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Riassunto esame Diritto del Lavoro, prof. Bellomo, libro consigliato Diritto dei lavori, Passarelli

Riassunto per l'esame di Diritto dei Lavori, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto dei lavori, Passarelli. sulla parte riguardante i contratti collettivi: contratto d'opera, contratti associativi (lavoro parasubordinato e a progetto, prestazioni occasionali di lavoro accessorio), rapporti... Vedi di più

Esame di Diritto del Lavoro docente Prof. S. Bellomo

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ESTRATTO DOCUMENTO

-l'ampliamento dell'area della somministrazione lecita, introducendo accanto alla somministrazione a termine il contratto di

somministrazione a tempo indeterminato e sostituendo alle causali previste dalla legge 196/1997 per la lecita stipulazione del

contratto di fornitura a termine quella molto più ampia delle "ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo,

anche se riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore";

- diminuzione della tutela accordata ai lavoratori somministrati: con riferimento al principio di parità di trattamento tra dipendenti

dell'utilizzatore e lavoratori somministrati, è stato modificato il termine di raffronto del trattamento minimo dovuto, che oggi

deve avvenire fra dipendenti dell'utilizzatore e del somministratore che svolgono le stesse mansioni e non più fra lavoratori di

pari livello.

Con la riforma del 2003 la finalità della somministrazione è ormai conclusa in sè stessa: creare occasioni di lavoro. La

possibilità di progredire dalla posizione di lavoratore somministrato a soggetto impiegato presso l'utilizzatore dipende

integralmente dalle qualità personali del singolo lavoratore. A ben vedere, a guadagnarci sono l'utilizzatore, che può liberamente

scegliere quando ricorrere alla somministrazione di lavoro altrui oppure a personale direttamente assunto, e somministratore,

che vede ampliato notevolmente il proprio mercato potenziale.

La quinta ed ultima fase vede l'abrogazione delle norme del d.lgs 276/2003 sulla somministrazione a tempo indeterminato (c.d.

staff leasing) da parte dell'art.1 c.46 della legge 247/2007. Questo non vuol dire però che si è tornati a perseguire l'obiettivo di

favorire l'occupazione del lavoratore alle dipendenze dell'utilizzatore. Infatti anche il contratto di somministrazione a tempo

determinato può essere stipulato solo se ricorrono "ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se

riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore" (quindi la temporaneità non connota più il contratto di somministrazione a

termine); inoltre il legislatore non ha introdotto alcun limite alla reiterazione del contratto di somministrazione a termine,

mediante il quale quindi si possono garantire comunque interessi stabili dell'utilizzatore.

Quanto alla definizione del contratto di somministrazione, l'art.29 c.1 d.lgs 276/2003 permette di individuare la distinzione tra

somministrazione e appalto e quindi di fissare la nozione stessa del primo. Tale norma afferma che "il contratto di appalto si

distingue dalla somministrazione di lavoro per l'organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore nonchè per

l'assunzione, da parte dell'appaltatore stesso, del rischio di impresa". L'appaltatore assume un'obbligazione di fare un'opera o un

servizio tramite un'organizzazione a proprio rischio; il somministratore assume un'obbligazione di dare lavoro subordinato altrui

senza implicazione di alcuna organizzazione. Inoltre tale articolo stabilisce che l'organizzazione dei mezzi necessari da parte

dell'appaltatore può anche risultare dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati

nell'appalto. Questo serve per distinguere tra appalto ed interposizione in quelle ipotesi di "appalto ad alta intensità di lavoro e

bassa intensità organizzativa", in cui l'apporto organizzativo è minimo e si risolve quasi tutto nell'attività di lavoro dei lavoratori

impiegati nell'appalto (es.servizi di assistenza software). Di fronte a tale ipotesi l'art.29 accoglie quando già elaborato in

precedenza dalla giurisprudenza; per distinguere tra appalto ed interposizione, la sola (o prevalente) componente

dell'organizzazione cui fare riferimento era l'organizzazione del lavoro: si trattava di verificare se l'appaltatore esercitasse, nella

realizzazione dell'opera o del servizio, i poteri tipici del datore di lavoro.

La somministrazione professionale di lavoro altrui è una fattispecie complessa, che interessa tre soggetti: somministratore

(agenzia di somministrazione di lavoro), utilizzatore, lavoratore. Essi stipulano due contratti: il contratto di somministrazione

(tra somministratore ed utilizzatore) ed il contratto di lavoro subordinato (tra somministratore e lavoratore).

Quanto ai soggetti, l'utilizzatore può essere chiunque; il lavoratore può essere solamente un lavoratore subordinato; il

somministratore invece deve possedere particolari requisiti (art.4-5). In origine il d.lgs 276/2003 distingueva tra agenzia

generalista, che somministrava lavoro sia a termine che a tempo indeterminato, ed agenzia specialista, che si limitava a

somministrare lavoro a tempo indeterminato. Quest'ultime non hanno più ragione di esistere dopo la riconduzione dello staff

leasing all'area dell'illiceità. I requisiti richiesti per le agenzie di somministrazione sono:

- la costituzione sotto forma di società di capitali ovvero di cooperativa o di consorzio di cooperative, italiana o di altro stato

membro dell'Ue;

- la sede legale o una sua dipendenza nel territorio dello Stato o di un altro Stato membro dell'Ue;

- l'obbligo di indicare la somministrazione come oggetto sociale prevalente;

- la solidità patrimoniale;

- la disponibilità di uffici in locali idonei allo specifico uso e di adeguate competenze professionali;

- l'attività deve riguardare un ambito distribuito sull'intero territorio nazionale e comunque non inferiore a quattro regioni;

- gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti muniti di rappresentanza non devono aver subito condanne penali, anche non

definitive, per una serie di reati e non devono essere sottoposti a misure di prevenzione;

- il rispetto delle disposizioni a tutela del diritto del lavoratore alla riservatezza, il regolare versamento dei contributi

previdenziali ed assistenziali, il rispetto degli obblighi previsti dal contratto collettivo nazionale delle imprese di

somministrazione;

- l'interconnessione continua con la borsa continua nazionale del lavoro.

Quanto ai soggetti polifunzionali, ossia alle agenzie che svolgono anche attività di mediazione tra domanda ed offerta di lavoro,

di selezione e ricerca del personale, di supporto alla ricollocazione del personale, essi devono anche garantire la presenza di

distinte divisioni operative, gestite con strumenti di contabilità analitica, tali da consentire di conoscere tutti i dati economico-

gestionali specifici. L'autorizzazione allo svolgimento di attività di somministrazione è rilasciata dal Ministero del lavoro, su

richiesta dell'interessato, previa verifica del possesso dei requisiti appena indicati; per i primi due anni viene rilasciata

un'autorizzazione provvisoria e poi, verificato il corretto andamento dell'attività svolta, un'autorizzazione a tempo indeterminato.

Il rilascio dell'autorizzazione dà diritto all'iscrizione in un apposito albo istituito presso il Ministero del lavoro, che svolge

funzione di pubblicità-notizia.

Quanto al contratto di somministrazione tra agenzia ed utilizzatore, si tratta di un contratto tipico, caratterizzato dall'oggetto

dell'obbligazione principale del somministratore. In origine, erano ammesse due tipologie: il contratto di somministrazione a

termine ed il contratto di somministrazione a tempo indeterminato, recentemente abrogato. Ai sensi dell'art.20 c.2, "per tutta la

durata della somministrazione i lavoratori svolgono la propria attività sotto la direzione ed il controllo dell'utilizzatore". Il

somministratore si impegna dunque ad inviare uno o più lavoratori subordinati da lui assunti, affinchè svolgano la propria

attività soggiacendo al potere direttivo e di controllo dell'utilizzatore: in capo al primo rimane il credito di lavoro, con la

conseguenza che se il lavoratore non esegue (o esegue male) la prestazione risulterà inadempiente verso il somministratore; in

capo il secondo ci sono invece i poteri direttivo e di controllo (nonchè di ius variandi). Bisogna specificare l'esatto oggetto

dell'obbligazione del somministratore: è tenuto ad inviare un lavoratore specifico, oppure un lavoratore dotato di ben individuate

caratteristiche, oppure si impegna a garantire l'esatta esecuzione di determinate prestazioni di lavoro?

Quest'ultima è la soluzione più convincente: infatti la prima è smentita dal dato letterale dell'art.20 c.2; la seconda invece

impedisce al contratto di somministrazione di realizzare l'obiettivo che la legge gli assegna, cioè un'acquisizione più flessibile

della forza lavoro: l'utilizzatore, che non è creditore della prestazione, non ha alcuno strumento per reagire alla sua mancata o

inesatta esecuzione. Solo con l'ultima soluzione è possibile assicurare all'utilizzatore un risultato utile simile a quello che

potrebbe ottenere assumendo direttamente il lavoratore. Il contratto di somministrazione è un contratto a titolo oneroso: l'art.21

c.1 prevede che l'utilizzatore assuma l'obbligo di "rimborsare al somministratore gli oneri retributivi e previdenziali da questi

effettivamente sostenuti in favore dei prestatori di lavoro". La legge dunque prevede non solo un corrispettivo ma ne fissa

anche un minimo. Il contratto deve poi contenere i seguenti elementi: gli estremi dell'autorizzazione rilasciata al somministratore;

il numero dei lavoratori da somministrare; le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo; data di inizio e

durata prevista del contratto; mansioni a cui saranno adibiti i lavoratori ed il loro inquadramento; l'indicazione della presenza di

eventuali rischi per l'incolumità dei lavoratori e le misure di prevenzione adottate ecc.... Le parti possono inserire ulteriori

clausole: clausole di mancato gradimento, in base alle quali l'utilizzatore possa valutare la concreta capacità del lavoratore di

adempiere e, in caso di esito negativo, di chiederne al somministratore la sostituzione; clausole risolutive; clausole di esclusiva;

clausole prenotative; inoltre è caduto il divieto di inserire nel contratto di fornitura clausole volte a limitare la facoltà

dell'utilizzaatore di assumere il lavoratore al termine della missione. Quanto alla forma, è richiesta la forma scritta ad

substantiam: la sua mancanza determina la nullità del contratto.

Limiti alla stipulazione del contratto di somministrazione a termine:

- (art.20 c.4) tale contratto può essere stipulato solo se sussistono ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o

sostitutivo, anche se riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore (quindi non è necessario che l'esigenza dell'utilizzatore sia

temporanea, ma può anche essere stabile). Il contratto di somministrazione deve essere perciò rivolto a realizzare un reale ed

effettivo interesse organizzativo dell'utilizzatore: il controllo del giudice deve essere limitato a verificare se tale interesse esiste in

concreto e non potrà spingersi oltre, a valutare se la scelta dell'utilizzatore sia stata giusta o sbagliata: Ciò è confermato anche

dall'art.27 c.3, che stabilisce che il controllo giudiziale è limitato esclusivamente all'accertamento dell'esistenza delle ragioni che

la giustificano e non può essere esteso fino a sindacare nel merito le valutazioni dell'utilizzatore.

- un altro limite può essere stabilito dai contratti collettivi che possono determinare limiti quantitativi di utilizzazione della

somministrazione;

- la somministrazione non è ammessa nei seguenti casi: per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero;

presso unità produttive nelle quali si sia proceduto, entro i sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi che abbiano riguardato

lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione ovvero presso unità produttive nelle quali

sia operante una sospensione dei rapporti o una riduzione dell'orario, con diritto al trattamento di integrazione salariale, che

interessino lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione; per le imprese che non abbiano

effettuato la valutazione dei rischi.

Quanto al contratto di lavoro subordinato tra somministratore e lavoratore, la prima questione da porsi è se si tratta di un

ordinario contratto di lavoro subordinato fatto oggetto di una particolare disciplina o se si tratta di un contratto di lavoro

subordinato speciale, connotato da una particolare causa. L'art.22 c.1 statuisce che "i rapporti di lavoro tra somministratore e

prestatori di lavoro sono soggetti alla disciplina generale dei rapporti di lavoro di cui al codice civile e alle leggi speciali". Ciò

sembra sostenere la prima ipotesi, che è confermata anche dai seguenti elementi. In primo luogo, la causa del contratto di lavoro

subordinato consiste nello scambio tra prestazione e retribuzione (art.2094 c.c.): la medesima causa connota anche il contratto di

lavoro somministrato, in quanto l'art.20 c.2 individua in capo al lavoratore somministrato un'obbligazione fondamentale

unitaria, consistente nello svolgere la propria attività lavorativa. In secondo luogo, è vero che il lavoratore è chiamato a svolgere

la prestazione per un'organizzazione diversa da quella che fa capo al soggetto stipulante il contratto di lavoro, ma è anche vero

che egli è comunque tenuto a rendere la prestazione in conformità alle direttive impartite nell'esercizio del potere direttivo.

Si può quindi concludere che il contratto di lavoro somministrato è un normale contratto di lavoro subordinato e, come tale, un

contratto di organizzazione perchè la prestazione deve essere resa in conformità al potere direttivo.

Chi è il datore di lavoro in questa tipologia di contratto? L'art.22 c.1-2 affermano che il rapporto di lavoro intercorre tra

somministratore e prestatore di lavoro: è dunque il somministratore il creditore della prestazione di lavoro ed è verso di lui che il

lavoratore sarà inadempiente in capo di mancata o inesatta esecuzione della prestazione. La particolarità è data dal fatto che (una

parte di) due poteri tipici del datore di lavoro (potere direttivo e di controllo) sono imputati dalla legge in capo all'utilizzatore

(art.20 c.2). La legge dunque scinde il potere giuridico dal diritto di credito cui normalmente accede, attribuendolo ad un

soggetto diverso dal creditore della prestazione lavorativa. Tale scomposizione è possibile perchè la prestazione cui il lavoratore

si obbliga con il contratto di lavoro somministrato (cioè lo svolgimento di un'attività di lavoro) ha lo stesso contenuto materiale

di quella a cui si obbliga il somministratore con il contratto di somministrazione (ovvero somministrare mera attività di lavoro o

dare lavoro altrui) ed è compatibile con l'art.2094 c.c. che, in assenza di un divieto legale, consentirebbe la deviazione in capo ad

un terzo anche dell'intero credito di lavoro. Sono previste due tipologie di contratto di lavoro somministrato: il contratto di

lavoro somministrato a tempo indeterminato ed il contratto di lavoro somministrato a termine. Per il somministratore è più

conveniente ricorrere al secondo, meno costoso dal punto di vista economico (non è dovuta l'indennità di disponibilità) e

normativo (il contratto si risolve automaticamente alla scadenza, senza necessità di licenziamento). A riguardo l'art.22 c.2 si

limita a richiamare il d.lgs 368/2001 che disciplina il contratto di lavoro subordinato a termine: esso richiede, per la valida

stipulazione del contratto a termine, non solo la ricorrenza di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo,

ma anche che esse siano oggettivamente temporanee. Allo stesso modo si deve ragionare per il contratto di lavoro

somministrato a termine: vi deve essere una ragione organizzativa oggettivamente temporanea del datore, ovvero del

somministratore.

In linea di principio la disciplina applicabile al contratto di lavoro somministrato è quella propria del codice civile e delle leggi

speciali, ma sono previste anche regole ad hoc, in parte comuni alle due tipologie di lavoro somministrato ed in parte diverse.

Riguardo alle prime, l'art.23 c.1 stabilisce che "i lavoratori dipendenti dal somministratore hanno diritto ad un trattamento

economico e normativo complessivamente non inferiore a quello dei dipendenti di pari livello dell'utilizzatore, a parità di

mansioni svolte". La disposizione mira a garantire ai lavoratori somministrati un livello di minimo di trattamento, impendendo

che si ricorra a tale tipologia di lavoro solo per ragioni di abbattimento del costo del lavoro. Importante è il riferimento alla

"parità delle mansioni svolte" ed al "trattamento economico e normativo complessivamente non inferiore". Tali espressioni

evidenziano una riduzione della portata del principio di parità di trattamento rispetto alla disciplina previgente (legge 196/1997):

infatti, se la mansione affidata al lavoratore somministrato non è rappresentata nell'organizzazione, tale principio non trova

applicazione, così come risulta difficile operare una comparazione prendendo come riferimento grandezze non commensurabili,

ovvero il trattamento economico da una parte ed il trattamento normativo dall'altra. Come già detto, il potere direttivo ed il potere

di controllo spettano in parte al somministratore ed in parte all'utilizzatore, mentre al somministratore competono in via

esclusiva il potere disciplinare ed il potere di licenziamento. Quanto al potere direttivo, rimangono in capo al somministratore il

potere di invio in missione ed il potere di richiamo del lavoratore dalla missione: inoltre, scegliendo l'utilizzatore, il

somministratore determina in parte il contenuto della prestazione e può poi modificarlo, richiamando a sua discrezione il

lavoratore ed inviandolo nuovamente in missione o tenendolo "a disposizione".

Il potere disciplinare compete esclusivamente al somministratore (art.23 c.7).

L'unica peculiarità è rappresentata dalla difficoltà per quest'ultimo di conoscere le eventuali inadempienze del lavoratore, che

devono essere acquisite tramite chi lo dirige e lo controlla. Infatti è posto a capo dell'utilizzatore un obbligo di comunicare al

somministratore gli elementi che formeranno oggetto della contestazione ai sensi dell'art.7 legge 300/1970. Il codice disciplinare

di riferimento per le sanzioni dovrà essere quello del somministratore, anche se la contrattazione collettiva per le imprese di

somministrazione opera a riguardo in modo peculiare, rinviando alle disposizioni previste dai contratti collettivi delle imprese

utilizzatrici. Infine il potere di controllo sulla esatta esecuzione della prestazione è imputato in capo all'utilizzatore, mentre il

somministratore conserva il potere di controllare l'adempimento degli obblighi accessori, primo tra tutti il controllo delle

assenze.

Altre regole comuni sono stabilite con riguardo agli obblighi del somministratore.

Tra di essi, il principale è l'obbligo retributivo (art.23 c.1 e 4): nel trattamento economico dovuto è ricompresa anche la

retribuzione c.d. variabile, ovvero le erogazioni economiche correlate ai risultati conseguiti nella realizzazione di programmi

concordati tra le parti o collegati all'andamento economico dell'impresa.

Il somministratore è tenuto anche a corrispondere le maggiorazioni retributive che conseguono all'adibizione del lavoratore a

mansioni superiori. In materia di sicurezza, compito dell'utilizzatore è quello di tutelare l'integrità fisica e la personalità morale

del lavoratore, mentre l'unico obbligo del somministratore è un generale dovere di informazione e di formazione (informazione

sui rischi per la sicurezza e la salute connessi alle attività produttive, addestramento all'uso delle attrezzature di lavoro). Questi

obblighi sono trasferibili all'utilizzatore con un'apposita clausola.

Gli obblighi del lavoratore sono quelli consueti della diligenza, obbedienza e fedeltà.

Una disciplina speciale esiste, per quanto riguarda il contratto di lavoro somministrato a termine, in merito alla proroga e alla

successione. Quanto alla prima, il termine inizialmente apposto può essere prorogato, con il consenso del lavoratore e per atto

scritto, nei casi e per la durata prevista dal contratto collettivo applicato dal somministratore (art.22 c.2). Quanto alla seconda,

non esistono vincoli in tema di successione dei contratti: il lavoratore somministrato può essere riassunto a termina dall'agenzia

di somministrazione senza che sia necessario rispettare alcun intervallo tra un'assunzione ed un'altra. Invece il contratto di

lavoro somministrato a tempo indeterminato ha una disciplina particolare in merito all'indennità di disponibilità, ovvero quelle

erogazioni economiche dovute nelle fasi in cui il lavoratore resti "in disponibilità", cioè in attesa di assegnazione. In tali

intervalli si configura in capo al somministratore una situazione di mora accipiendi: il somministratore non coopera

all'adempimento, in quanto non individua un utilizzatore, impendendo così al lavoratore di adempiere. Di conseguenza il

somministratore dovrebbe essere tenuto a corrispondere al lavoratore l'intera retribuzione. Così non è: la retribuzione è dovuta

in misura forfettizata, la cui entità è stabilita dal contratto collettivo applicabile al somministratore e comunque non inferiore alla

misura prevista con decreto del Ministro del Lavoro (art.22 c.3). Disposizioni particolari sono dettate in tema di licenziamento:

l'art.22 c.4 stabilisce la non applicabilità delle disposizioni della legge 223/1991 in tema di licenziamento collettivo per riduzione

di personale, riconducendo tale fattispecie ad un'ipotesi di licenziamento inviduale plurimo per giustificato motivo oggettivo

(alla quale si applica la legge 604/1966), con la conseguenza che il somministratore non dovrà seguire gli oneri procedurali

previsti per il licenziamento collettivo (altro caso in cui si abbassa la soglia di tutela del lavoratore somministrato, a tutto

vantaggio di una più flessibile ed economica gestione del personale).

Altro elemento della fattispecie è il rapporto giuridico che intercorre tra utilizzatore e lavoratore. Anche se il primo non è parte

del contratto di lavoro e non è datore di quest'ultimo, è comunque titolare di una serie di poteri: i poteri di direzione e di

controllo (art.20 c.2: "per tutta la durata della somministrazione i lavoratori svolgono la propria attività sotto la direzione ed il

controllo dell'utilizzatore"); lo ius variandi.

Quanto a quest'ultimo, l'art.23 c.6 prevede l'ipotesi in cui l'utilizzatore adibisce il lavoratore a mansioni non equivalenti. In tal

caso la modifica dell'oggetto del contratto si può realizzare solo con un accordo tra le parti e a questo scopo è imposto in capo

all'utilizzatore un obbligo di informazione a beneficio del somministratore. Se tale informazione non è resa, l'utilizzatore

risponde in via esclusiva per le differenze retributive spettanti al lavoratore occupato in mansioni superiori (art.23 c.6).

Sull'utilizzatore gravano anche alcuni obblighi. L'art.23 c.3 prevede che l'utilizzatore sia obbligato in solido con il

somministratore a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi ed i contributi previdenziali. L'opinione più diffusa ritiene

che questa sia un'ipotesi di fideiussone ex lege. Secondo le regole della fideiussone, il lavoratore potrà chiedere l'adempimento

dell'intera obbligazione indifferentemente all'uno o all'altro obbligato, mentre l'utilizzatore che ha pagato ha azione di regresso

verso il somministratore: infatti l'art.21 c.1 lettera k fa esplicitamente "salvo il diritto di rivalsa verso il somministratore".

L'utilizzatore è tenuto altresì a riconoscere ai lavoratori somministrati il godimento di servizi sociali ed assistenziali come il

servizio mensa, il servizio di trasporto ecc... (art.23 c.4). L'obbligo più significativo che grava sull'utilizzatore è l'obbligo di

sicurezza (art.23 c.5). L'utilizzatore è tenuto ad un obbligo di informazione specifico in riferimento a particolari rischi, mentre

obblighi generali di informazione e formazione competono al somministratore.

Inoltre l'utilizzatore "osserva nei confronti del lavoratore tutti gli obblighi di protezione previsti nei confronti dei propri

dipendenti ed è responsabile per la violazione degli obblighi di sicurezza individuati da legge e contratto collettivo.

Tale disposizione si spiega facilemente se si considera che la prestazione è destinata a svolgersi nell'ambiente di lavoro

predisposto dall'utilizzatore, che è l'unico in grado di dominare i fattori di rischio che incombono sul lavoratore.

Quanto ai diritti sindacali, i lavoratori somministrati sono titolari di tutti i diritti sindacali a titolarità individuale; il soggetto

passivo di essi è in linea generale il somministratore. Tuttavia va notato che i lavoratori somministrati non hanno un comune

luogo di lavoro, in quanto svolgono attività presso diversi utilizzatori, e non hanno un comune datore di lavoro rispetto ai

lavoratori al cui fianco lavorano: ciò può inficiare l'effettività di tali diritti sindacali. Per ovviare a queste difficoltà, il legislatore

ha introdotto due previsioni ad hoc. Da una parte ai lavoratori somministrati "che dipendono da uno stesso somministratore e

che operano presso diversi utilizzatori compete uno specifico diritto di riunione secondo la normativa vigente e con le modalità

specifiche determinate dalla contrattazione collettiva (art.24 c.3); dall'altra il lavoratore somministrato ha diritto di partecipare

anche alle assemblee del personale delle aziende utilizzatrici (art.24 c.2). Nell'impresa di somministrazione il lavoratore

somministrato può pèrendere l'iniziativa per la costituzione di r.s.a. o concorrere alla costituzione di r.s.u.; tuttavia le

organizzazioni sindacali hanno scelto di istituire un sistema di rappresentanza unitaria specifico per i lavoratori somministrati

che si articola sulla figura del delegato territoriale, il cui compito principale è quello di "intervenire nei confronti delle imprese di

fornitura per l'applicazione dei contratti e delle norme in materia di lavoro e per l'applicazione dei diritti sindacali in generale,

nell'ambito di un definito territorio provinciale, interprovinciale o regionale". Con riferimento all'impresa utilizzatrice è dubbio

se il lavoratore somministrato possa partecipare alla costituzione di r.s.a., anche se nulla vieta che in via pattizia vengano

introdotte forme di coordinamento tra r.s.a. dell'utilizzatrice e lavoratori somministrati oppure forme di rappresentanza

autonome di quest'ultimi presso l'azienda utilizzatrice. Quest'ultima soluzione è stata adottata dal contratto collettivo dei

lavoratori somministrati, che hanno istituito la figura del rappresentante aziendale, con compiti di intervento nei confronti delle

imprese fornitrici operanti nella specifica realtà dell'impresa utilizzatrice e di coordinamento con i delegati sindacali operanti nel

suo territorio.

Somministrazione illecita. Bisogna distinguere tre tipologie di sanzioni:

a) civile ---> l'illecito civile si configura in presenza di tre presupposti: stipulazione del contratto di somministrazione senza

alcuni requisiti fondamentali previsti dall'art.27 c.1 (stipulazione da parte di un soggetto autorizzato, forma scritta ecc..);

stipulazione del contratto di lavoro ed effettiva utilizzazione del lavoratore (ovvero è necessario che il contratto di

somministrazione sia stato almeno in parte adempiuto.

La sanzione che ne consegue è la possibilità per il lavoratore di chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze

dell'utilizzatore con effetto dall'inizio della somministrazione: il contratto di somministrazione è nullo mentre il contratto di

lavoro, pienamente valido ed efficace, è imputato ex lege in capo all'utilizzatore (e quindi ad un nuovo datore di lavoro) fin dal

momento in cui si è realizzata compiutamente la fattispecie illecita. Ai sensi dell'art.27 c.2 "tutti i pagamenti effettuati dal

somministratore, a titolo retributivo o di contribuzione previdenziale, valgono a liberare il soggetto che ne ha effettivamente

utilizzato la prestazione dal debito corrispondente fino a concorrenza della somma effettivamente pagata": il somministratore,

non più legato al terzo da alcun contratto, potrà rivalersi su quest'ultimo in base all'azione di ingiustificato arricchimento. Inoltre

tutti gli atti compiuti dal somministratore per la costituzione o la gestione del rapporto si intendono come compiuti dal soggetto

che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione.

b) penale ---> l'illecito penale si configura quando si esercita l'attività di somministrazione senza essere in possesso della

prescritta autorizzazione o si ricorre alla somministrazione da parte di soggetti non autorizzati (art.18). Per l'applicazione della

sanzione non è sufficiente la stipulazione del contratto di somministrazione, ma è necessario che l'attività sia stata esercitata ed i

lavoratori siano stati occupati e dunque che il contratto di somministrazione abbia avuto almeno un inizio di esecuzione. Per

l'integrazione del reato è richiesto il dolo generico. L'art.28 introduce un'altra figura di illecito penale: la somministrazione

fraudolenta. Essa richiede che siano integrati tutti gli elementi della somministrazione penalmente illecita, con l'aggiunta del dolo

specifico "di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicato al lavoratore". Infine è prevista una sanzione

penale a carico di chi esige o percepisce compensi da parte del lavoratore per avviarlo a prestazioni di lavoro oggetto di

somministrazione, a cui si aggiunge la sanzione amministrativa della cancellazione dall'albo. Questa figura concorre con il reato

di esercizio non autorizzato dell'attività di somministrazione o di somministrazione fraudolenta.

c) amministrativa ---> ai sensi dell'art.18 c.3, la violazione dei limiti positivi e negativi previsti per il contratto di

somministrazione, l'omissione dei contenuti prescritti dalla legge e la carenza della forma scritta configurano a carico del

somministratore e dell'utilizzatore un'illecito amministrativo per il quale la legge prevede una sanzione pecuniaria. Non è

richiesta l'effettiva utilizzazione del lavoratore: proprio per questo, in virtù del principio di specialità fra illecito penale ed illecito

amministrativo, nel caso in cui l'elemento specializzante dell'effettiva utilizzazione occorra, troverà applicazione unicamente la

sanzione penale.

In caso di concorso tra illecito amministrativo ed illecito civile non esiste nessuna norma espressa che risolva il concorso tra

norme ed i beni giuridici tutelati dai due ordini di disposizione sono diversi: perciò, se ricorre l'effettiva utilizzazione, dovranno

trovare applicazione sia la sanzione civile che quella amministrativa.

Distacco

Nasce come deroga di creazione giurisprudenziale al divieto di interposizione, è ora disciplinato dall'art.30 d.lgs. 276/2003.

Nonostante tale collocazione, l'istituto non costituisce una forma di appalto, ma una figura di lecita somministrazione di lavoro

che si affianca alla somministrazione professionale di manodopera. Infatti l'art.30 c.1 stabilisce che "l'ipotesi del distacco si

configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a

disposizione di un altro soggetto per l'esecuzione di una determinata attività lavorativa". Anche con il distaco si realizza la

"messa a disposizione" dei lavoratori che connota la somministrazione e la distingue dall'appalto. Qual è allora la differenza tra

distacco e somministrazione? Anche il distacco si compone di due contratti (contratto di distacco e contratto di lavoro) e di tre

soggetti (distaccante, distaccatario e lavoratore subordinato). La linea di confine sta nell'interesse del distaccante: infatti è

opinione condivisa che esso debba essere un interesse non direttamente economico.

Quindi se il contratto di somministrazione è un contratto a titolo oneroso per il quale la legge non solo impone un compenso,

ma prevede un corrispettivo minimo, il contratto di distacco è un contratto a titolo gratuito (al massimo potrà essere previsto un

rimborso delle spese effettivamente sostenute). L'interesse del distaccante potrà essere un interesse al controllo, un interesse

produttivo o un interesse solidaristico.

Come nella somministrazione, il datore di lavoro è il distaccante ed è responsabile del trattamento economico e normativo a

favore del lavoratore (art.30 c.2); mentre al distaccatario vengono imputati dalla legge una parte del potere direttivo e di

controllo (art.30 c.1). Le particolarità sono due: l'art.30 c.3 prevede che "il distacco che comporti un mutamento di mansioni

deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato" e che "quando il distacco comporti un trasferimento ad un'unità

produttiva situata a più di 50 km da quella in cui il lavoratore è adibito, esso può avvenire soltanto per comprovate ragioni

tecniche, organizzative, produttive o sostitutive".

La mancanza dei requisiti di cui all'art.30 c.1 (temporaneità ed esistenza di un rilevante interesse non direttamente economico del

distaccante) cui faccia seguito l'effettiva utilizzazione del lavoratore configura un distacco illecito, sanzionato sul piano civile e

penale. Ai sensi dell'art.30 c.4bis, il lavoratore interessato può chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze

dell'effettivo utilizzatore; mentre l'art.18 c.5bis stabilisce che utilizzatore e somministratore sono puniti con la pena

dell'ammenda (e dell'arresto se vi è sfruttamento di minori) per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione.

Appalto e subappalto

Ai sensi dell'art.1655 c.c. "l'appalto è il contratto con il quale una parte (l'appaltatore) assume, con organizzazione dei mezzi

necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro".

Il contratto di subappalto (art.1656 c.c.) è quel subcontratto con il quale l'appaltatore sostituisce a sè un terzo per l'esecuzione

dell'opera o del servizio: quindi l'appaltatore, invece di effettuare direttamente quanto promesso, stipula (divenendo così

subappaltante) un contratto (di subappalto) con un altro soggetto (il subappaltatore) che assume nei suoi confronti l'impegno a

realizzare con organizzazione dei mezzi necessari a proprio rischio l'opera o il servizio già oggetto del contratto d'appalto.

Va notato che la linea di distinzione tra contratto di appalto e contratto d'opera è molto sottile ed esclusivamente di tipo

quantitativo: nel primo l'organizzazione prevale rispetto al lavoro personale dell'appaltatore, nel secondo avviene il contrario.

Nei contratti di appalto e subappalto sono previste particolari tutele a favore dei dipendenti dell'appaltatore, che si realizzano

principalmente attribuendo a favore di essi specifici obblighi in capo all'appaltante, ulteriori e distinti rispetto a quelli che fanno

capo all'appaltatore, e mediante una delimitazione della sfera delle responsabilità di appaltatore ed appaltante. Tre sono gli ambiti

di intervento: la tutela del credito; la tutela del posto di lavoro; la tutela della salute e della sicurezza.

a) la tutela del credito: in tale ambito si sono susseguite 4 fasi. In una prima fase troviamo l'art.1676 c.c., ai sensi del quale

"coloro che alle dipendenze dell'appaltatore hanno dato la loro attività per eseguire l'opera o per prestare il servizio possono

proporre azione diretta contro il committente per conseguire quanto è loro dovuto, fino alla concorrenza del debito che il

committente ha verso l'appaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda". La seconda fase è caratterizzata dalle legge

1369/1960 che, con riferimento ai soli appalti interni, prevedeva che gli appaltanti fossero tenuti in solido con l'appaltatore a

corrispondere ai lavoratori da esso dipendenti un trattamento minimo inderogabile retributivo e ad assicurare un trattamento

normativo, non inferiori a quelli spettanti ai lavoratori da loro dipendenti (principio di parità di trattamento tra dipendenti

dell'appaltatore impiegati nell'esecuzione dell'appalto e dipendenti dell'appaltante + responsabilità solidale per il trattamento

economico e normativo verso i dipendenti dell'appaltatore). Gli interessi tutelati da tale disposizione sono i seguenti: da una

parte, come l'art.1676 c.c., rafforzare la tutela dei crediti dei lavoratori impiegati negli appalti; dall'altra innalzare il trattamento

dovuto ai lavoratori impiegati negli appalti interni, elevando il costo di quest'ultimi. Questo perchè le imprese ricorrevano

all'appalto spinte non tanto da ragioni organizzative quanto da convenienze di tipo economico: spesso l'appaltatore riconosceva

ai propri dipendenti un trattamento inferiore rispetto a quello goduto dai dipendenti dell'appaltante. Qual è la distinzione tra

appalti interni ed esterni?

Secondo la giurisprudenza, i primi rientrano nel ciclo produttivo dell'impresa, i secondi invece realizzano fasi non strettamente

connesse alla sua attività tipica.

Tuttavia il significato di ciclo produttivo rimane incerto: come strutturare un'impresa è una scelta libera dell'imprenditore,

tutelata a livello costituzionale (art.41 Cost.).

Non esiste un modello di ciclo produttivo a cui ogni impresa si deve conformare.

Il problema diventerà crescente con l'aumento del ricorso a forme di decentramento da parte delle imprese: l'art.3 legge

1369/1960 diventa perciò sostanzialmente inapplicabile. Si aggiunga anche il fatto che il principio di parità di trattamento

richiede la comparazione tra trattamento goduto dai dipendenti dell'appaltatore e quello riconosciuto ai dipendenti dell'appaltante

impiegati in mansioni simili. Ma con il frequente decentramento dell'impresa, tale comparazione diventava sempre meno

proponibile, in quanto diventava difficile trovare all'interno dell'impresa decentrante lavoratori che svolgessero mansioni simili a

quelle dei dipendenti dell'appaltatore.

La terza fase vede l'entrata in vigore del d.lgs.276/2003. L'art.29 prevedeva inizialmente che "in caso di appalto di servizi il

committente imprenditore o datore di lavoro fosse obbligato in solido con l'appaltatore, entro il limite di un anno dalla

cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi dovuti".

Quali sono le novità? Si supera la distinzione tra appalti interni ed esterni, ma si propone quella (anch'essa discutibile) tra

appalti di opere e di servizi; nel caso in cui il contratto di appalto fosse connesso ad un trasferimento di ramo d'azienda, l'art.32

c.2 sembrava indicare che dovesse trovare applicazione sempre e comunque l'art.1676 c.c.; quanto ai contenuti, l'art.29 c.2 non

riproponeva il principio di parità di trattamento e l'obbligazione solidale tra appaltante ed appaltatore sussisteva solo in merito al

trattamento retributivo (stavolta però esteso a tutto il credito retributivo e non limitato al debito che l'appaltante aveva verso

l'appaltatore al tempo della domanda) e non anche per il trattamento normativo. In seguito tali articoli vengono modificati dal

d.lgs. 251/2004, che elimina la distinzione tra appalto di opere ed appalto di servizi (secondo alcuni, ciò comporta l'abrogazione

dell'art1676 c.c. che troverebbe applicazione solo all'ipotesi in cui l'appaltante fosse un semplice privato) ed uniforma le

garanzie anche per l'ipotesi di appalti connessi al trasferimento di un ramo d'azienda; altra novità è la demandazione ai contratti

collettivi della possibilità di modificare la disciplina della solidarietà; per il resto vengono confermate le scelte di fondo operate

dal d.lgs.276/2003. L'art.29 c.2 è stato nuovamente modificato dalla legge 296/2006 e prevede che "in caso di appalto di opere

o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l'appaltatore, nonchè con ciascuno degli

eventuali ulteriori subappaltatori a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi dovuti". Analoga previsione è contenuta

nell'art.7 c.3bis d.lgs 626/1994 (anch'esso introdotto dalla legge 296/2006): "l'imprenditore committente risponde in solido con

l'appaltatore, nonchè con ciascuno degli eventuali ulteriori subappaltatori, per tutti i danni per i quali il lavoratore dipendente

dall'appaltatore o dal subappaltatore non risulti indennizzato ad opera dell'Istituto nazionale per l'assicurazione contro gli

infortuni sul lavoro". Il legislatore rafforza dunque la tutela del credito del lavoratore per i seguenti motivi: in primo luogo ci si

è definitivamente resi conto che nell'attuale sistema economico-produttivo il decentramento tramite il contratto di appalto è

fisiologico e si vuole impendire che esso si ritorca a danno dei lavoratori; inoltre si vuole indurre ogni singolo soggetto che

interviene nell'operazione di decentramento a selezionare controparti contrattuali che offrano garanzie sufficienti di una

responsabile gestione dei rapporti di lavoro.

In primis analizziamo la nuova formulazione dell'art.29 c.2 d.lgs. 276/2003.

Esso si applica ad ogni tipologia di appalto, senza distinzioni; viene ampliato il novero dei soggetti solidalmente responsabili nei

confronti del singolo lavoratore; la regola della responsabilità solidale, ai sensi dell'art.29 c.2 e 3ter, trova applicazione in ogni

caso in cui l'appaltante sia un soggetto dotato di una propria struttura organizzativa (si deve trattare di un imprenditore o datore

di lavoro) e comunque, anche in assenza di un'apprezzabile organizzazione, qualora il committente eserciti un'attività

professionale (es. professionisti intellettuali e altri soggetti non imprenditori). Quanto ai beneficiari della regola prevista in tale

articolo, l'opinione prevalente è che essa si diriga unicamente ai lavoratori subordinati dipendenti dell'appaltatore occupati nelle

attività che siano oggetto specifico del contratto di appalto, per non evitare di dilitare eccessivamente la responsabilità solidale.

L'obbligazione solidale in capo ad appaltante e appaltatore concerne "i trattamenti retributivi dovuti" e quindi le somme dovute

al lavoratore a titolo di retribuzione. Infine, l'obbligazione solidale in parola ricalca lo schema della fideiussone; la norma in

merito non dispone nulla, tranne il termine di decadenza di due anni dalla data di cessazione dell'appalto affinchè i lavoratori

possano esercitare le loro pretese nei confronti dell'obbligato in garanzia (ciò per evitare che i fideiussori rimangano troppo a

lungo in una situazione di incertezza).

Quanto all'art.1676 c.c., esso è diretto a tutti i committenti nell'ambito di qualsiasi tipologia di appalto e si riferisce

esclusivamente ai lavoratori subordinati dell'appaltatore che abbiano prestato la loro attività nell'esecuzione dell'appalto. Quanto

ai contenuti, l'azione (non sottoposta ad alcun termine di decadenza) ha ad oggetto la minor somma fra quanto dovuto dal

committente ed il credito retributivo vantato dal lavoratore al momento della richiesta. L'art.29 c.2 d.lgs 276/2003 non ha

esplicitamente abrogato l'art.1676 c.c., anche se hanno lo stesso scopo ed un ambito di applicazione largamente sovrapposto.

L'opinione maggioritaria ritiene che l'art.1676 c.c. sia comunque ancora in vigore, almeno in due ipotesi che sfuggono all'art.29

c.2: il caso in cui sia decorso il termine di decadenza biennale ed il caso in cui il committente non sia un imprenditore o un

datore di lavoro o un professionista. Riguardo al rapporto tra queste due norme, c'è chi ritene che la norma codicistica operi in

via residuale rispetto all'altra; altri invece ritengono che la previsione del codice ha ancora portata generale, cosicchè spetterebbe

al lavoratore scegliere tra l'una e l'altra disposizione. Per capire quale impostazione sia preferibile, bisogna in primo luogo dire

che con il termine "azione diretta" l'art.1676 c.c. fonda in capo ai lavoratori e verso l'appaltatore una posizione sostanziale, cioè

un diritto di credito proprio ed autonomo: per essere precisi, un'obbligazione solidale del committente nei confronti dei

lavoratori che sorge nel momento della richiesta del lavoratore (così come l'art.29 c.2). Però questo non basta a dire con certezza

che l'art.1676 c.c. trovi un'applicazione residuale: bisogna vedere se tale norma riproduca lo schema della fideiussione. A parere

di chi scrive, l'art.1676 c.c. configura una delegazione di debito, che si ha quando un soggetto (delegante), debitore di un altro,

dà incarico ad un terzo (delegato) di obbligarsi nei confronti del proprio creditore (delegatario). In tal caso l'obbligo deriva

direttamente dalla legge, trattandosi di una delegazione ex lege, e non dal delegante. Più in particolare l'art.1676 c.c. configura

una delegazione cumulativa, nel senso che il debitore originario (l'appaltatore) non viene sostituito ma ad esso si aggiunge il

nuovo debitore (il committente). Se così è, si deve concludere che l'azione diretta prevista dall'art.1676 c.c. conserva portata

generale nell'ambito degli appalti.

L'art.7 c.3bis d.lgs. 626/1994 prevede una responsabilità solidale tra appaltante ed appaltatore per i danni non indennizzati

dall'Inail. Anch'esso si applica a tutti i tipi di appalto, tutela i lavoratori subordinati dell'appaltatore impiegati nell'appalto e, così

come l'art.29 c.2 d.lgs. 276/2003, prevede che l'appaltante è obbligato in solido con l'appaltatore e con ciascuno degli eventuali

subappaltatori a beneficio dei loro dipendenti ed, ugualmente, appaltatore e subappaltatore sono a loro volta tenuti in via solidale

con i successivi subappaltatori nei confronti dei dipendenti di quest'ultimi.

Al contrario dell'art.29 c.2, esso limita la responsabilità solidale al caso in cui il committente e gli eventuali subappaltanti siano

imprenditori. L'obbligazione solidale in questione concerne solo i danni conseguenti alla violazione dell'obbligo di sicurezza che

grava sul datore di lavoro; affinchè sorga tale obbligazione, è necessario che l'appaltatore sia inadempiente (per dolo o colpa)

all'obbligo di sicurezza, che tale inadempimento cagioni un danno e che tale danno non sia indennizzato dall'Inail. Quest'ultimo

indennizza il danno biologico permanente nei casi di lesione all'integrità psicofisica pari o superiore al 6%; il danno biologico

permanente ed il danno patrimoniale in caso di lesioni di grado pari o superiore al 16%. Quindi l'articolo in questione copre il

danno morale, il danno esistenziale, il danno biologico temporaneo, il danno biologiamento permanente non superiore al 5% e il

danno patrimoniale per lesioni all'integrità psicofisica non superiore al 15%. Infine, anche l'art.7 c.3 d.lgs 626/1994 configura

una fideiussone ex lege.

b) la tutela del posto di lavoro: in tale ambito è il contratto collettivo ad intervenire.

Solitamente, l'imprenditore che decide di esternalizzare tramite appalto un'attività, procede a sopprimere i posti di lavoro

connessi con tale attività che non intende più svolgere all'interno; oppure può succedere che al termine di esso vi sia una

riduzione dell'attività produttiva. In questi casi risultano integrati i presupposti di un licenziamento collettivo per riduzione del

personale (se ricorrono i presupposti di cui alla legge 223/1991) o di un licenziamento per giustificato motivo oggettivo.

Proprio per questo le clausole dei contratti collettivi spesso prevedono una tutela particolarmente incisiva del posto di lavoro,

come l'obbligo di riassunzione in caso di subentro di un nuovo appaltatore. In caso di inadempimento di tale obbligo, il

lavoratore può ottenere la costituzione ope iudicis del contratto di lavoro o il risarcimento del danno ai sensi dell'art.1218 c.c.;

per quanto riguarda il contratto di lavoro con il precedente datore, la dottrina ritiene che si estingua per risoluzione consensuale,

mentre la prassi e la giurisprudenza propendono verso la necessità di un licenziamento dei lavoratori. La presenza di queste

clausole pone il problema della distinzione dell'obbligo di riassunzione dal trasferimento d'azienda, che prevede la continuazione

del rapporto di lavoro presso il cessionario: esso può risolto nel senso di considerare tali clausole come operanti solo quando

non venga in considerazione simultaneamente un trasferimento d'azienda e cioè quando non vi sia anche il passaggio di

un'entità economica organizzata costituita da elementi materiali o (nel caso dei servizi a bassa intensità organizzativa ed alta

intensità di lavoro) esclusivamente da elementi personali (cioè i rapporti di lavoro).

c) la tutela della salute e della sicurezza. Si tratta di un tema cruciale, in quanto la contemporanea presenza di molteplici

organizzazioni e la loro sovrapposizione nello stesso ambito spaziale e nella realizzazione di attività interconnesse aumenta

notevolmente il rischio per la salute e la sicurezza dei lavoratori. In base ai principi generali (art.2087 c.c., art.1655 c.c.),

dovrebbe essere il datore di lavoro/appaltatore responsabile dell'organizzazione delle misure di sicurezza a tutela dei lavoratori.

Tuttavia l'appaltatore non è in grado di eliminare tutti i fattori di rischio che derivano dall'interrelazione di una pluralità di

organizzazioni; spesso è il committente l'unico a poter garantire un ambiente di lavoro sicuro. A fronte di tale situazione, la

giurisprudenza aveva elaborato alcune soluzioni interpretative per imputare in capo all'appaltante l'obbligo di sicurezza e la

relativa responsabilità. Una prima soluzione vedeva il ricorso, quando il committente si ingeriva nelle scelte dell'appaltatore, al

divieto di interposizione di cui alla legge 1369/1960: si negava che nel caso concreto si configurasse un vero appalto e il

rapporto veniva imputato in capo al committente. Quando non si riscontrava alcuna patologia del contratto di appalto, le

sentenze dilatavano l'obbligo di sicurezza del committente a tutte le situazioni di rischio che si fossero prodotte nell'ambiente di

lavoro soggetto al suo controllo, a prescindere dal fatto che i lavoratori coinvolti fossero o meno suoi dipendenti. In entrambi i

casi il committente diventava il debitore di sicurezza nei confronti dei lavoratori impiegati nell'appalto. In seguito il legislatore ha

messo mano alla materia con il d.lgs. 626/1994, modificato recentemente dalla legge 296/2006. L'art.7 di tale legge dispone che

le previsioni in esso contenute trovino applicazione quando "il datore di lavoro" affidi "lavori ad imprese appaltatrici o a

lavoratori autonomi all'interno della propria azienda, o di una singola unità produttiva della stessa, nonchè nell'ambito dell'intero

ciclo produttivo dell'azienda medesima". La norma si rivolge quindi a qualsiasi committente, anche non imprenditore, purchè

"datore di lavoro" e si applica (a seguito delle recenti modifiche) agli appalti "interni" intesi sia in senso spaziale ("all'interno

della propria azienda, o di una singola unità produttiva della stessa") che funzionale ("nell'ambito dell'intero ciclo produttivo

dell'azienda medesima").

Quali sono i doveri e gli obblighi imposti all'appaltante dall'art.7 d.lgs.626/1994?

a) dovere di verificare l'idoneità tecnico-professonale dell'appaltatore;

b) dovere-obbligo di informazione: l'appaltante deve informare i lavoratori relativamente ai rischi specifici esistenti nell'ambiente

in cui essi sono destinati ad operare e sulle misure di prevenzione e di emergenza adottate";

c) dovere-obbligo di cooperare all'attuazione delle misure di prevenzione e protezione;

d) dovere-obbligo dell'appaltante e dell'appaltatore di coordinare i loro interventi;

e) dovere-obbligo dell'appaltante di promuovere la cooperazione ed il coordinamento e di predisporre un unico documento di

valutazione dei rischi;

f) obbligo dell'appaltante e dell'appaltatore di indicare nel contratto di appalto i costi per la sicurezza.

Trasferimento d'azienda (e di un suo ramo)

Norma di riferimento: art.2112 c.c., integrato da una serie di norme in attuazione di direttive comunitarie ---> legge 428/1990

---> d.lgs 18/2001 ---> d.lgs 276/2003.

Attuale formulazione dell'art.2112 c.5: "Ai fini e per gli effetti di cui al presente articolo, si intende per trasferimento di azienda

qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un'attività

economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria

identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato. Le

disposizioni del presente articolo si applicano altresì al trasferimento di parte dell'azienda, intesa come articolazione

funzionalmente autonoma di un'attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento

del suo trasferimento"

La disposizione, che detta una nozione di trasferimento d'azienda (e di un suo ramo) operante nel solo ambito del diritto di

lavoro, evidenzia alcuni elementi molto importanti. In primis il concetto di azienda, costituito dalle seguenti componenti:

attività economica organizzata: prima che il legislatore introducesse l'attuale nozione giuslavoristica di azienda, la norma di

riferimento era l'art.2555 c.c., ai sensi del quale "l'azienda è il complesso di beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio

dell'impresa", intendendosi per beni "le cose che possono formare oggetto di diritti". Affinchè si potesse configurare un

trasferimento d'azienda, era necessario che dei beni passassero da un soggetto ad un altro: era escluso che potesse qualificarsi

trasferimento d'azienda la cessione di uno o più rapporti giuridici, fra i quali i rapporti di lavoro. In seguito tale lettura è

cambiata, soprattutto per opera della giurisprudenza della Corte di Giustizia. Essa in una prima fase aveva adottato una nozione

estremamente ampia di trasferimento d'impresa, che doveva riscontrarsi tutte le volte in cui non è un'entità economica, ma

semplicemente un'attività economica fosse trasferita da un soggetto ad un altro. Secondo tale lettura non era necessario il

passaggio di alcun elemento materiale da un soggetto ad un altro, ma era sufficiente che il secondo continuasse o riprendesse la

stessa o analoga attività esercitata dal primo. In una seconda fase la Corte di Giustizia aveva cambiato orientamento, affermando

che la nozione di attività economica rilevante ai fini dell'applicazione della disciplina in tema di trasferimento d'azienda

presupponeva un complesso organizzato di persone e cose finalizzato all'esercizio di un'attività economica.

L'evoluzione della giurisprudenza della Corte di Giustizia ha influenzato il legislatore comunitario che (dir. 98/50/CE) considera

il trasferimento "quello di un'entità economica che conserva la propria identità, intesa come insieme di mezzi organizzati al fine

di svolgere un'attività economica, sia essa essenziale o accessoria". In modo simile il legislatore nazionale ha introdotto nell'art.

2112 c.5 l'espressione "attività economica organizzata", intesa come beni e/o rapporti giuridici (inclusi i rapporti di lavoro):

dunque si può avere trasferimento d'azienda quando si verifichi il passaggio di beni materiali o il passaggio di beni e rapporti

giuridici o il passaggio soltanto di rapporti di lavoro. L'aggettivo "organizzata" intende evidenziare che l'oggetto del

trasferimento deve essere un complesso funzionale di elementi complessivamente idoneo a consentire l'inizio o la prosecuzione

di un'attività. In particolare il trasferimento deve coinvolgere "una parte, essenziale in termini di numero e di competenze, del

personale già destinato dal predecessore all'esecuzione del contratto (Corte di Giustizia, 2002)" e dunque, deve concernere "non

un'occasionale aggregazione di persone, ma un insieme stabile, coordinato e funzionale di lavoratori che, per le nozioni e

l'esperienza acquisita, siano capaci di svolgere in modo coeso ed autonomo le loro funzioni presso il nuovo datore di lavoro

(Cassazione 19482/2003)".

Inoltre tale attività economica organizzata deve preesistere al trasferimento e conservare in esso la propria identità. Di

quest'ultimo requisito vi sono due letture.

Secondo un primo orientamento, è necessaria la continuazione da parte del cessionario della stessa attività già esercitata dal

cedente. Tale lettura non convince: contrasta con il dato letterale della norma, restringe eccessivamente la fattispecie e soprattutto

non risponde alle esigenze di tutela dei lavoratori. Infatti, ove il cessionario fosse determinato a svolgere un'attività diversa non

verrebbe integrata la fattispecie e non si produrrebbe l'effetto della automatica imputazione dei rapporti di lavoro in capo al

cessionario. Al contempo, tuttavia, la cessione determinerebbe una riduzione dell'attività del cedente e quindi esporrebbe i

lavoratori al licenziamento collettivo per riduzione dell'attività. Più convincente appare la seconda lettura, secondo cui è

irrilevante quello che il cessionario si appresta a fare dell'azienda ceduta. L'unico dato rilevante è che il complesso di beni e

rapporti giuridici ceduti, già utilizzati dal cedente, mantenga nel trasferimento le sue potenzialità e quindi permetta al cessionario

la continuazione della precedente o di apporre ad essa le modifiche che ritiene opportune o l'avvio di una nuova attività

indipendentemente dal suo oggetto.

Affinchè vi sia trasferimento d'azienda è quindi necessario il trasferimento dal cedente al cessionario di rilevanti mezzi

patrimoniali e/o materiali: altrimenti si finirebbe per far coincidere, nella grande maggioranza dei casi, il trasferimento d'azienda

con l'appalto. Infatti quest'ultimo spesso non ha come oggetto un'opera o un servizio del tutto nuovi, bensì la continuazione di

un'attività che l'appaltante o svolgeva in proprio o svolgeva per mezzo di un altro appaltatore.

Ultimo elemento è l'esercizio dell'attività "con o senza scopo di lucro": ciò chiarisce che la disposizione si applica anche a coloro

che, pur non essendo imprenditori, trasferiscono comunque ad altri un'entità con le caratteristiche sopra elencate. Infatti non è

più richiesto che l'attività economica organizzata oggetto del trasferimento sia esercitata "al fine della produzione o dello

scambio di beni o di servizi", segnando così una divaricazione dalla nozione di imprenditore di cui all'art.2082 c.c.

In secondo luogo l'art.2112 c.5 affianca alla nozione di azienda anche il concetto di ramo d'azienda. Il trasferimento di una sola

parte dell'azienda fa risaltare in modo più accentuato i problemi di tutela dei lavoratori. Quando si è in presenza di un

trasferimento d'azienda, il cedente si spoglia dell'intero complesso organizzato, con conseguente continuazione automatica del

rapporto di lavoro presso il cessionario.

Se invece viene trasferita solo una porzione del complesso, il cedente rimane titolare della parte restante: allora diventa

importante la nozione di ramo d'azienda perchè da essa dipende il raggio di applicazione del'effetto dell'automatica imputazione

dei rapporti di lavoro in capo al cessionario. Nella versione originaria dell'art.2112 c.5 per parte di azienda si intendeva

un'articolazione funzionalmente auonoma di un'attività economica organizzata, preesistente come tale al trasferimento e che

conserva nel trasferimento la propria identità. In particolare si discuteva se l'autonomia del ramo dovesse preesistere e

configurarsi come tale oggettivamente già nell'ambito della struttura organizzativa del cedente o se potesse emergere a seguito di

un atto di volontà del cedente all'atto del trasferimento. La prima interpretazione era risultata prevalente. In seguito il d.lgs

276/2003 ha modificato il concetto di ramo di azienda, oggi inteso come articolazione funzionalmente autonoma di un'attività

economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento. Si ripropone

dunque la questione precedente, che va ancora risolta (anche se vi sono opinioni discordanti) preferendo la prima impostazione:

non si può infatti dimenticare che la fattispecie in esame determina l'applicazione di una disciplina inderogabile a tutela del

lavoratore e quindi rimettere alle parti stipulanti del negozio traslativo la libera determinazione della fattispecie cui la norma

inderogabile si applica significa snaturare l'inderogabilità della norma stessa.

Altro elemento della fattispecie è costituito dal trasferimento. Esso consiste in "qualunque operazione che, in seguito a cessione

contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un'attività economica organizzata a prescindere dalla tipologia

negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato ivi compreso l'usufrutto o l'affitto dell'azienda".

Tale concetto pone due questioni:

a) è richiesto un rapporto diretto tra cedente e cessionario? La risposta sembra essere negativa, alla luce della giurisprudenza

della Corte di Giustizia e della recente giurisprudenza della Corte di Cassazione che, superata la precedente posizione restrittiva,

afferma che la nozione di cessione contrattuale, suscettibile di concretizzare il trasferimento d'azienda è estensibile a tutti i casi di

mutamento della persona fisica o giuridica responsabile dell'impresa medesima, tanto che la cessione può essere realizzata anche

in due fase per l'effetto dell'intermediazione di un terzo.

b) il titolo del trasferimento deve essere necessariamente un atto volontario (un contratto) o può essere anche un atto autoritativo

(provvedimento di un'autorità)?

A riguardo la Corte di Giustizia afferma che rientra nella fattispecie sia l'ipotesi in cui il trasferimento sia volontario sia quella

in cui esso sia coattivo. Stessa cosa vale per la giurisprudenza italiana, che trova conferma anche nel dato letterale dell'art.2112.

Per opinione consolidata rientrano nel concetto di trasferimento anche le ipotesi di scissione e fusione; mentre non vi rientrano

tutti i casi in cui il passaggio non si verifichi e si configuri una trasformazione del datore di lavoro (es. cessione del pacchetto

azionario e trasformazione della società).

Un altro argomento importante in tema di trasferimento di azienda sono i diritti dei lavoratori. L'art.2112 configura in capo ad

essi una serie di posizioni soggettive di vantaggio. In primis il c.1 stabilisce che "in caso di trasferimento d'azienda, il rapporto

di lavoro continua con il cessionario". La norma sancisce l'automatica imputazione del rapporto di lavoro, già in essere con il

cedente, in capo ad un nuovo datore di lavoro, il cessionario. La previsione comporta, in deroga all'art.1406 c.c., che non vi sia

la necessità del consenso del lavoratore ceduto e che il cedente ed il cessionario non possono dar luogo al licenziamento per il

solo fatto del trasferimento d'azienda. Infatti l'art.2112 c.4 specifica che il trasferimento d'azienda non costituisce di per sè

motivo di licenziamento. Quindi il licenziamento dovrà trovare un'autonoma giustificazione diversa dal trasferimento, altrimenti

esso sarà nullo per contrarietà a norma imperativa ex art.1418 c.c., con la conseguenza che il rapporto di lavoro continua in

capo al cessionario. Tale effetto traslativo opera con riferimento a tutti i rapporti di lavoro in essere al momento del

trasferimento. In caso di trasferimento di un ramo dell'azienda, il criterio a cui si fa riferimento è quello dell'appartenenza

funzionale del lavoratore al ramo ceduto. Si tratta cioè di verificare se l'attività del lavoratore sia inserita nell'ambito di quella

porzione di organizzazione che forma oggetto del trasferimento. Più complessa è l'ipotesi in cui il lavoratore svolga mansioni

promiscue e quindi si riscontri la sua appartenenza funzionale ad una pluralità di rami. In tal caso si dovrà far riferimento alla

sua appartenenza funzionale prevalente. Il problema principale concerne la possibilità di escludere l'effetto traslativo per alcuni

lavoratori già addetti al ramo ceduto, che quindi rimarranno alle dipendenze del cedente. Ciò può derivare dall'esercizio del

potere direttivo da parte del cedente, oppure da un accordo individuale tra cedente e lavoratore: in tali casi è ammessa tale

possibilità, a patto che non sia diretta al fine di eludere le garanzie apprestate per il lavoratore dall'art.2112. Tuttavia, per essere

rigorosi, bisognerebbe verificare che di volta in volta l'accordo sia o meno peggiorativo rispetto alle previsioni di legge. Quanto

al contratto collettivo, esso può escludere l'imputazione al cessionario del contratto individuale di alcuni lavoratori collegati

funzionalmente al ramo ceduto, in quanto conforme allo spirito della disciplina che è quello di assicurare la continuazione del

rapporto di lavoro e la salvaguardia dei diritti acquisiti.

Questa lettura valorizza quanto detto prima a proposito del contratto individuale: bisogna comunque riferirsi al principio della

derogabilità in melius ed inderogabilità in peius (art.2113). Il contratto collettivo pone però problemi più complessi: infatti esso,

escludendo l'effetto traslativo, finisce per configurare una nozione di ramo d'azienda diversa e più ampia rispetto a quella

prevista dall'art.2112 c.5. In un caso del genere allora bisogna concludere che il contratto collettivo non può incidere sulla

nozione codicistica, in quanto la legge individua in modo completo ed esaustivo la fattispecie, senza alcun rinvio al contratto

collettivo.

Il passaggio dal cedente al cessionario può dar luogo ad un peggioramento della situazione del dipendente: per questo l'art.2112

c.4 prevede la possibilità per il lavoratore, le cui condizioni subiscono una sostanziale modifica nei tre mesi successivi al

trasferimento d'azienda, di rassegnare le dimissioni con gli effetti di cui all'art.2119 c.1 (quindi non esiste a suo carico un

obbligo di preavviso). Tale modifica delle condizioni di lavoro va intesa come modifica oggettiva delle condizioni di lavoro,

conseguente al trasferimento o legittimamente disposta dal cessionario, a prescindere dall'inadempimento e dalla violazione dei

diritti del lavoratore.

L'art.2112 c.1 stabilisce inoltre che il lavoratore conserva tutti i diritti che derivano dal rapporto di lavoro con il precedente

datore, qualunque ne sia la fonte. Il termine "diritti" va inteso in senso tecnico e quindi riferito a posizioni soggettive già

perfezionatesi al momento della cessione (diritti pregressi), mentre titolare delle corrispondenti posizioni passive diventa il

cessionario. L'imputazione del rapporto di lavoro nel suo complesso al cessionario comporta che quest'ultimo divenga titolare

non solo delle posizione passive verso il lavoratore, ma anche delle posizioni attive.

Un ulteriore problema concerne l'individuazione della disciplina del rapporto di lavoro dopo il trasferimento: le regole

applicabili al rapporto di lavoro possono variare in modo significativo in dipendenza della figura del datore di lavoro (es. tutela

del licenziamento si diversifica a seconda della consistenza occupazionale del datore).

La questione è dunque se il cambiamento della figura del datore di lavoro comporti o meno un cambiamento della disciplina

legale e contrattuale applicabile al rapporto di lavoro. Il problema concerne non i diritti quesiti dei lavoratori (di cui ho appena

detto), ma le aspettative giuridicamente rilevanti in corso di acquisizione secondo determinate regole contrattuali o legali.

Quanto a quest'ultime, dopo il trasferimento il rapporto sarà soggetto, in via immediata ed automatica, alle norme applicabili al

cessionario. Quanto alle prime, l'art.2112 c.3 dispone che "il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e

normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla data del trasferimento fino alla loro

scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all'impresa del cessionario. L'effetto di sostituzione si

produce esclusivamente fra contratti collettivi del medesimo livello". La norma sancisce che il rapporto di lavoro continui a

trovare disciplina nel contratto collettivo già applicato dal cedente fino alla sua scadenza, a meno che il cessionario non applichi

un diverso contratto collettivo dello stesso livello. La ratio della disposizione è quella di garantire che il rapporto di lavoro sia

regolato da un contratto collettivo, mentre rimane sullo sfondo l'obiettivo di scongiurare che il trasferimento determini un

peggioramento del trattamento dei lavoratori (infatti non ha rilevanza se il trattamento previsto dal contratto collettivo del

cessionario sia migliorativo o peggiorativo per i lavoratori).

Ai sensi dell'art.2112 c.2 "cedente e cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del

trasferimento". Principale obbligato rimane il cessionario, in quanto nuovo datore di lavoro, ma ad esso si affianca un secondo

obbligato in via solidale, ovvero il cedente. La responsabilità solidale riguarda crediti del lavoratore che trovino ragione nel

rapporto contrattuale, che rivestano contenuto patrimoniale e la cui fattispecie acquisitiva si sia già compiutamente realizzata al

momento del trasferimento. L'art.2112 c.2 prevede inoltre che il lavoratore possa liberare il cedente rinunciando al proprio

diritto seguendo le forme della conciliazione effettuata in sede sindacale o in sede amministrativa.

Una seconda disciplina del trasferimento di azienda è contenuta nell'art.47 legge 428/1990. Esso prevede una serie di obblighi a

carico del cedente e del cessionario a beneficio dei sindacati dei lavoratori. Tali obblighi si fondano su due presupposti:

l'esistenza di un trasferimento d'azienda o di un suo ramo ed il fatto che l'azienda occupi più di 15 lavoratori. Il parametro di

riferimento è costituito dalla media occupazionale nel periodo antecedente al trasferimento, media che si ottiene computando

solo i lavoratori temporaneamente assenti e non computando i lavoratori occupati in via occasionale. Il primo obbligo che l'art.

47 configura è quello di informazione: cedente e cesionario devono informare le r.s.u. e le r.s.a., ove presenti, e le

organizzazioni sindacali di categoria firmatarie del contratto collettivo applicato nelle organizzazioni interessate (in mancanza di

esse, destinatarie dell'informazione saranno le organizzazioni sindacali di categoria comparativamente più rappresentative) dei

seguenti elementi: la data o la data proposta del trasferimento; i motivi del programmato trasferimento d'azienda; le sue

conseguenze giuridiche, economiche e sociali per i lavoratori; le eventuali misure previste nei confronti di quest'ultimi. Per

quanto riguarda i motivi, secondo alcuni la comunicazione deve essere limitata alle ricadute future del trasferimento sui rapporti

di lavoro, senza estendersi alle ragioni economiche e finanziarie che ne sono alla base, in quanto queste attengono ad

insindacabili scelte imprenditoriali; secondo altri l'informazione deve estendersi a tutte le ragioni che inducono alla decisione (e

questa sembra essere la tesi preferibile, perchè mette il sindacato in grado di influire sulle decisioni del cedente e del

cessionario, pur senza limitarne direttamente la libertà negoziale).

Le "conseguenze" per i lavoratori comprendono tutte le ricadute che il trasferimento potrà avere sul loro destino e sulla

disciplina del loro rapporto; le "eventuali misure" riguardano i provvedimenti che cedente e cessionario sono intenzionati ad

assumere nei confronti dei lavoratori. In ogni caso è richiesto che le informazioni, in ossequio ai principi di correttezza e buona

fede, siano veridiche ed esaurenti. L'informazione deve essere resa almeno 25 giorni prima del perfezionarsi dell'atto di

trasferimento o di un atto vincolante per le parti. Per la comunicazione è richiesta la forma scritta ad substantiam. Il c.2 dell'art.

47 prevede che "su richiesta scritta delle rappresentanze sindacali o dei sindacati di categoria, comunicata entro sette giorni dal

ricevimento della comunicazione di cui al c.1, il cedente ed il cessionario sono tenuti ad avviare, entro sette giorni dal

ricevimento di tale richiesta, un esame congiunto con i soggetti sindacali richiedenti. La consultazione si intende esaurita

quando, decorsi dieci giorni dal suo inizio, non sia stato raggiunto un accordo". L'accordo è eventuale; può contenere una

disciplina dei rapporti di lavoro, mettere in discussione il trasferimento o parte di esso, ma non può incidere sulla nozione di

trasferimento di ramo d'azienda.


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto dei Lavori, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto dei lavori, Passarelli. sulla parte riguardante i contratti collettivi: contratto d'opera, contratti associativi (lavoro parasubordinato e a progetto, prestazioni occasionali di lavoro accessorio), rapporti di lavoro speciali (contratti di lavoro a tempo determinato, apprendistato, lavoro a domicilio, lavoro domestico, telelavoro), rapporti di lavoro flessibili (contratti di lavoro a tempo parziale, contratti di lavoro intermittente, contratto di lavoro ripartito, contratto d'inserimento).


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in funzionario giudiziario e amministrativo
SSD:
Università: Perugia - Unipg
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del Lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Perugia - Unipg o del prof Bellomo Stefano.

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