Riassunto esame Storia del diritto romano, prof. Arnese, libro consigliato Corso di Storia del Diritto Romano, Masiello

Capitolo primo: Prolegomeni per una storia del diritto romano

I significati del diritto romano

Il diritto romano si identifica nell’ordinamento giuridico di Roma, dalle origini della città alla codificazione del diritto ad opera dell’imperatore bizantino Giustiniano, realizzata tra il 528 e il 534 d.C. e distribuita in tre parti: il Codice, il Digesto o Pandette, e le Istituzioni; a questi si unì tra il 535 e il 565 le Novelle.

Nei secoli bui dell’alto medioevo, in occidente, la compilazione giustinianea cadde in oblio; solo nel 1100, quando, ad opera della Scuola di Bologna, si ebbe la riscoperta del Digesto, il diritto romano tornò ad avere in Europa una pratica vigenza come diritto comune, cioè come complesso organico di dottrine, elaborato dai giuristi sul fondamento dell’interpretazione delle Pandette giustinianee. Di natura consuetudinaria, il diritto comune ebbe, nel Sacro Romano Impero, valore universale, in seguito complementare e suppletivo rispetto ai diritti locali.

Soprattutto in Germania, un paese politicamente frazionato, si ebbe nel XV secolo la recezione ufficiale del diritto romano, su cui si innestò un’intensa elaborazione dottrinaria, che diede luogo al cosiddetto diritto romano attuale, la cui vicenda si concluse con la decodificazione del diritto civile nel 1900, che fu relegato in una dimensione esclusivamente storica.

Il diritto romano, secondo Mommsen (storico-giurista tedesco dell’ottocento), è dunque l’ordinamento giuridico applicato a tutti coloro che sono sottoposti al dominio politico di Roma, comprensivo del diritto pubblico e privato.

Periodizzazione e documenti

L’ordinamento giuridico romano ha avuto un suo svolgimento temporale, una sua periodizzazione a seconda del punto di vista che si sceglie. Se facciamo riferimento ai grandi mutamenti costituzionali che interessano la storia di Roma, dovremmo distinguere tra:

• Età monarchica (753-509 a.C.);
• Età repubblicana (509-23 a.C.);
• Età del principato (23 a.C. – 284 d.C.);
• Età del dominato (284-565 d.C.).

La storia anche giuridica si scrive utilizzando le fonti di cognizione, cioè i documenti nei quali sono contenute notizie riguardanti avvenimenti generali o particolari riferiti ad un preciso momento storico o ad un segmento temporale ampio, ma determinabile con un certo grado di sicurezza.

Si utilizzano due grandi tipologie di documenti: i primi sono contenuti in codici riferibili a giuristi, letterati, filosofi, grammatici e retori, mentre i secondi sono incisi su monumenti, ponti e così via, e che sono quindi resistiti al trascorrere dei secoli.

I documenti si dispiegano in modo diseguale, nel senso che abbiamo abbondanza di informazioni su periodi storici e avvenimenti per noi di scarsa importanza, e il buio più totale su fatti storici di maggiore spessore e rilevanza. I documenti sono di per sé muti se non li si interpreta, quindi quando ci si pongono domande pertinenti allo stabilire gli opportuni collegamenti tra una testimonianza e l’altra, al fine di offrire almeno la più coerente spiegazione di un problema storiograficamente importante.

Il tempo della storia giuridica romana

Anche il diritto, inteso nel suo significato oggettivo di insieme di regole che disciplinano i rapporti tra gli uomini o tra questi e un’entità istituzionale superiore che definiamo Stato, ha il suo tempo, tempo che non coincide con quello degli ordinamenti politico-sociali che lo esprimono, sì da sopravvivere alla loro crisi e scomparsa.

Il mos maiorum, il costume degli antenati, continua fondamentalmente e sostanzialmente a sussistere, nonostante il superamento di quella struttura sociale. Questo senso della continuità del diritto è detto tradizionalismo.

L’ordinamento giuridico romano, considerato nell’età giustinianea, non si forma in un unico momento storico, né si presenta in modo unitario, ma a formazioni giuridiche più risalenti si affiancano via via sistemi normativi più recenti, che non soppiantano, ma convivono con le prime, ponendo un complesso problema di individuazione delle norme cui fare riferimento della regolamentazione dei rapporti giuridicamente rilevanti, perché non sempre vale il principio per cui la norma più recente soppianta quella più antica.

In età repubblicana, ai mores maiorum si affianca la legge senza che questi vengano abrogati. Intorno al III secolo a.C. a questi due si contrappone il ius gentium, il complesso cioè dei rapporti giuridici che ha origine nella prassi commerciale.

Quando una legge Ebuzia del II secolo estese ai cittadini romani la possibilità di litigare per formulas, si creò gradualmente un diritto magistratuale, avvertito come antagonista allo ius civile, comprensivo dei mores, della legge, del ius gentium.

Neppure nel principato, quando sostanzialmente tutto il potere era in mano all’imperatore, le nuove fonti di produzione normativa (i senatoconsulti, le costituzioni del principe, ecc.), soppiantarono le più risalenti, ma si affiancarono ad esse, avendosi piena consapevolezza della loro diversità.

Solo nel Dominato si avrà una rigida bipartizione tra leges, identificate nelle costituzioni imperiali, e iura, il complesso dell’antico diritto non innovato dalle costituzioni imperiali e mediata dalla letteratura giuridica.

Tutto ciò postula per il mondo romano una concezione dell’universo giuridico nettamente contrapposta a quella moderna. Non un sistema planimetrico, ove ogni regola si trova sullo stesso piano, ma un sistema solare, entro il quale i vari mondi giuridici si muovono ciascuno nella propria orbita come i cieli danteschi.

Capitolo secondo: L'ordinamento politico e le fonti di produzione del diritto in età monarchica

Dai villaggi alle città

La storia precittadina e protocittadina di Roma è avvolta nel mistero. Le più recenti scoperte archeologiche, tuttavia, sembrano evidenziare per l’antico Lazio l’evoluzione da forme aggregative di piccolissime dimensioni.

Il sinecismo avrebbe riguardato le comunità insistenti sul Quirinale e sul Palatino, cui si sarebbero aggiunte quelle insediate sugli altri colli romani, evoluzione avvenuta a seguito dei patti federativi tra le piccole comunità. Questo fenomeno fu lento e complesso ed ebbe un momento di accelerazione solo quando in territorio italico, e laziale, in seguito alla colonizzazione greca, sorsero unità politico-territoriali ad imitazione delle poleis.

È altresì controverso, se l’organizzazione all’interno dei villaggi si identificasse:

• Nell’idealtipo della tribù;
• In quello della famiglia, cioè sulla parentela che univa per linea maschile tutti coloro che si trovavano o potevano trovarsi sotto la potestà di un unico paterfamilias;
• Nell’idealtipo della gens, cioè dell’organismo parentale più ampio costituito da tutti coloro che portavano lo stesso nomen, il gentilicium.

È ipotizzabile che l’organizzazione gentilizia abbia avuto in età monarchica il sopravvento, sul fondamento delle forme in cui sono strutturati sia il consiglio dei patres, che i comizi curiati. La causa prima della stratificazione sarebbe stata la guerra, e in conseguenza di essa, sarebbero state possibili le annessioni di nuovi territori, attribuiti ai gruppi gentilizi più forti e potenti.

La dissoluzione della gens, come unità politica, economica e sociale, sarebbe avvenuta gradualmente, già a partire dall’ultima età monarchica; tale processo sarebbe stato completato in età proto repubblicana. Sulle ceneri della gens vi sarebbe stata l’emersione di gruppi familiari e parentali patrizi che dettero vita alla nobiltà patrizio-plebea che guidò con mano ferma e sicura le sorti della libera Repubblica.

Gli organi di direzione politica in età monarchica: il re

Secondo il racconto tradizionale, Roma, fondata nel 753 a.C., avrebbe riconosciuto da subito una costituzione incentrata sul potere del Re, aiutato da un consilium di maiores natu e da un’assemblea curiata, espressione del predominio politico delle gentes.

Il primo Re a governare la città sarebbe stato Romolo, dapprima insieme al re sabino Tito Tazio, poi da solo. A lui sarebbero seguiti Numa Pompilio, Tullo Ostilio e Anco Marzio, di origine latino-sabina, e Tarquinio Prisco, Servio Tullio e Tarquinio il Superbo, di origine etrusca, quest’ultimo cacciato e dopo il quale fu istituita la Repubblica (509 a.C.).

Nel corso di due secoli e mezzo si sarebbero succeduti solo sette re, che avrebbero governato ciascuno per alcuni decenni, cosa estremamente improbabile. Poiché, tuttavia, non vi sono documenti idonei a confutare le antiche fonti, ci si deve attestare sui dati tradizionali per tratteggiare l’organizzazione politica in età monarchica.

Gli organi di direzione politica in età monarchica furono tre: il Re, il consiglio degli anziani e l’assemblea dei cittadini. Funzioni importanti nella vita della comunità furono esercitate dai collegi sacerdotali: fu soprattutto il collegio dei Pontefici ad assumere rilevanza in materia giuridica.

Il re, supremo garante dell’unità della civica romana, deteneva poteri civili e militari, gli uni e gli altri saldati dalla funzione di mediatore tra gli uomini e gli Dei, al fine di assicurare all’intera comunità la benevolenza delle divinità.

La più importante funzione civile fu quella dell’amministrazione della giustizia, al fine di comporre dissidi e tensioni fra i gruppi gentilizi, la cui fusione rappresentò la base dell’esistenza di un organismo unitario quale la civica. La più giusta determinazione della ragione e del torto non aveva una finalità soltanto politica, ma anche religiosa, nella misura in cui serviva ad assicurare alla collettività la pax deorum, la benevolenza degli Dei, quando quest’ultima era turbata da crimini orrendi. È estremamente probabile che in questa sua funzione di giudice, il re fosse coadiuvato dal collegio dei Pontefici.

Il Re fu il comandante supremo dell’esercito. In questa sua funzione fu assistito da due organi ausiliari:

• Il magister populi, vero e proprio sostituto del Re in campo militare;
• Il magister equitum, il comandante della cavalleria.

Nel passaggio dalla monarchia latino-sabina a quella etrusca sarà proprio il rafforzamento di questo potere a determinare il carattere dinastico e tirannico dell’istituzione monarchica. I primi 5 Re, infatti, non trasmisero iure sanguinis il loro potere, ma furono creati attraverso una formale investitura di coloro che, alla morte del Re, assumevano il potere, suggellata dal giuramento di fedeltà del popolo riunito nei comizi curiati e dall’inauguratio, cioè dalla funzione religiosa con cui il collegio sacerdotale degli Auguri interrogava gli Dei, invocandone la buona predisposizione nei confronti del nuovo Re.

Il consiglio degli anziani e le assemblee popolari

Il secondo importante organo di direzione politica fu costituito dal consiglio degli anziani. Non è dato sapere come si entrasse a farne parte e di quanti membri fosse costituito. Secondo la storia, sarebbe stato il Re a nominare i singoli patres, scegliendoli tra i membri più anziani ed autorevoli dei gruppi gentilizi e familiari. Il consiglio aveva compiti consultivi, ma le modalità stesse della nomina dei primi 5 Re dimostrano che tale organo aveva un peso politico rilevante.

Alla morte del Re gli auspici ritornavano ai patres (periodo di interregno) che esercitavano a turno, per 5 giorni, il potere supremo (dai componenti più anziani dei senatori), fino a quando il Re non era scelto.

Le assemblee popolari sarebbero state due, la più antica il comizio curiato, e quello centuriato, cui si sarebbero aggiunti, in età successiva, i comizi tribuni. La maggior parte degli storici moderni sostiene tuttavia che l’organizzazione per tribù sarebbe stata antecedente a quella per centurie.

Secondo la tradizione, Romolo, avrebbe diviso tutta la popolazione in tre tribù, Ramnes, Tities e Luceres, ciascuna di esse poi divisa in 10 curie, per un totale di 30 curie. Ciascuna di queste avrebbe fornito all’esercito 100 fanti e 10 cavalieri. Il comizio curiato avrebbe rappresentato nel suo insieme l’unità dell’organizzazione gentilizia, fondamento della creazione della civica.

Il comizio curiato partecipava alla nomina del Re mediante acclamazione e giuramento di fedeltà alla persona investita di tale funzione; ad esso il re comunicava, all’inizio di ogni mese, il calendario, indicando i giorni fasti e nefasti, i giorni in cui le attività politico-militari e giuridiche erano permesse o vietate. Esprimeva il suo consenso o il dissenso sulle decisioni del Re relative alla pace o alla guerra e sulla nomina dei magistrati ausiliari del rex. Dinanzi al comizio curiato, infine, dovevano svolgersi due atti importanti per la vita della comunità, attesa la sua struttura sociale, quali il passaggio dal patriziato alla plebe e l’ammissione di un nuovo gruppo gentilizio della comunità.

Già nell’ultima età monarchica le curie persero le loro funzioni. Secondo la storia, il Re Servio Tullio avrebbe istituito 4 distretti territoriali o regioni, denominate Palatina, Esquilina, Collina e Suburana. Esse avrebbero costituito il precedente delle cosiddette tribù urbane. Ai curiati si affiancarono i comizi centuriati, la cui costituzione andrebbe attribuita a Servio Tullio.

Capitolo terzo: Costituzione politica in età repubblicana

Le magistrature e le nobilitas patrizio plebea

Cacciato l’ultimo re etrusco, il popolo avrebbe nominato due capi elettivi, patrizi, cui venne conferito un potere limitato ad un anno. Costoro, per il fatto di marciare in testa all’esercito, furono chiamati pretori e in seguito consoli. L’aspra lotto per l’equiparazione politica tra patrizi e plebei avrebbe fatto sì che per un lungo lasso di tempo il popolo rinunciasse ogni anno ad eleggere i consoli, conferendo tale potere ai comandanti militari. In seguito si sarebbe ripristinato il potere dei consoli, dei quali uno doveva essere di estrazione plebea, e si sarebbe eletto un collega minore (pretore) con lo specifico compito di amministrare la giustizia. Del Re sarebbe rimasta una sfocata immagine del re a cui sarebbero stati attribuiti poteri religiosi.

Una lista denominata Fasti consolari capitolini presentò una serie di incongruenze sulla veridicità del racconto tradizionale. La più evidente è rappresentata dall’interruzione per quasi un secolo della magistratura consolare: un periodo di tempo così lungo, infatti, avrebbe fatto cadere in desuetudine tale istituto. Con la caduta della monarchia fu introdotto in Roma il sistema della magistratura che, insieme al senato e alle assemblee popolari, fu l’organo che detenne tutto il potere fino all’avvento del Principato.

Imperium è il potere civile e militare che spettava solo ai magistrati superiori, consoli e pretori, mentre potestas è la categoria più generale, indicante i concreti poteri spettanti a tutti i magistrati e connessi alla carica rivestita.

Tutte le magistrature furono governate dai principi fondamentali come:

• La temporalità, che definiva il lasso di tempo della carica e che impediva a chi era già stato eletto, di essere rieletto non entro 10 anni, salvo casi particolari (proroga del potere generale di comando);
• La gratuità, che non stabiliva nessun compenso per i magistrati, il che rivela come solo i cittadini più ricchi potessero partecipare alla vita politica;
• La collegialità, che prevedeva pienezza di poteri inerenti alla carica per i magistrati eletti. Nel consolato, in tempo di guerra, i consoli esercitavano tutti i poteri civili e militari connessi alla carica, a giorni alterni, senza il limite della collegialità. Per tutte le altre magistrature si procedeva al sorteggio delle competenze.

Fondamentale per regolare i rapporti interni fu il ius intercedendi, ovvero la facoltà di porre il veto agli atti dei colleghi.

Secondo il cursus honorum, a partire dalla carica meno importante, le magistrature di tutto il popolo furono la questura, l’edilità, la pretura e il consolato; quelle della sola plebe, l’edilità e il tribunato. Tutte le magistrature indicate sono ordinarie e permanenti: ogni anno si procedeva alla elezione dei loro titolari. Ordinaria e non permanente fu la censura, riservata dapprima ai patrizi, e in seguito anche ai plebei. I censori, scelti tra gli ex consoli, duravano in carica per un periodo di 18 mesi e provvedevano al censimento della popolazione e al sindacato sul comportamento etico dei cittadini.

Straordinarie furono quelle magistrature create per motivi di particolare opportunità e urgenza, come la dittatura. Infatti, in caso di pericolo imminente per la popolazione di Roma, si soleva nominare per un periodo massimo di 6 mesi un dittatore che potessero assumere in tempi rapidi le decisioni politico-militari più opportune per la salvezza dello Stato.

Si ricorda, a proposito, il decemvirato legislativo 451-450 a.C., anni in cui, per dare al popolo una legge scritta, furono sospese tutte le magistrature e nominata una commissione di 10 cittadini autorevoli per scrivere leggi. Fu emanata così la legge delle XII tavole.

Fra le magistrature ordinarie, la più importante fu il consolato. I consoli detennero il supremo comando politico e militare, imperium, comprensivo del diritto di indire leva, di convocare le assemblee popolari, di punire i cittadini colpevoli di disobbedienza alle leggi o ai magistrati della città, coercitio. Quest’ultimo potere subiva delle limitazioni, a seconda che si esercitasse a Roma o meno; nel primo caso era sottoposto al limite della provocatio populum, nel secondo, era libero, almeno fino alle tre leggi Porciae. I segni della dignità consolare si esprimevano nella toga praetexta, abito bianco con orli di porpora, nel paludamentum, abito di porpora indossato in guerra o nel momento del trionfo.

Il pretore urbano istituito nel 367 a.C. con una delle leggi...