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Riassunto esame Storia del Diritto Medievale e Moderno, prof. Cassi, libro consigliato Storia del Diritto in Europa, Padoa Schioppa Appunti scolastici Premium

Riassunto per l'esame di Storia del Diritto Medievale e Moderno, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Storia del Diritto in Europa, Padoa Schioppa. Particolare attenzione ai seguenti argomenti trattati: l'età del diritto comune classico, i glossatori e la nuova scienza del diritto, il diritto canonico, i decretisti... Vedi di più

Esame di Storia del diritto medievale e moderno docente Prof. A. Cassi

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3. Teorie della sovranità

La teoria della sovranità trovò una precisa enunciazione nella monarchia francese, che più di ogni altra, nel

seicento, impersonava la realtà dell'assolutismo. Jean Bodin definisce la sovranità come un potere assoluto

(indipendenza del sovrano) e indivisibile (spetta ad un solo individuo). Molte teorie sulla sovranità

contemplano una serie di limiti etici e religiosi al potere sovrano: il re non può violare le leggi divine e

naturali e deve usare il suo potere solo per il bene comune. Alcuni autori sostennero invece teorie politico-

giuridiche di natura contrattualistica, sul fondamento di un patto religioso originario. Queste teorie

contestavano l'uso arbitrario del potere regio; solo alcune, le teorie del patto sociale, misero in discussione

l'autorità del potere regio e posero le premesse per le successive configurazioni contrattualistiche del potere

politico, che saranno fondate sull'idea della sovranità del popolo.

4. I poteri del re

La formazione dello stato moderno si è realizzata attraverso un processo apparentemente contraddittorio: da

un lato rafforzando le funzioni del sovrano; dall'altro distaccando gli atti sovrano dalla persona del re.

Il ventaglio delle competenze dei sovrani, quando l'assolutismo si afferma pienamente, è molto ampio, e

comprende: funzioni legislative, di nomina, esecutive, e giudiziarie. Vi furono alcuni stati in cui, invece, le

funzioni del sovrano erano più limitate, come in Germania, in cui il re era nominato da un consiglio di

elettori, al quale giurava di rispettare una serie di regole e limiti.

L'apogeo della potenza regia si ebbe con il regno di Luigi XIV, il quale accentrò su di sé il massimo dei

poteri. Tuttavia, il potere dei sovrani assoluti non venne mai esercitato nell'isolamento; la storia istituzionale

dello stato moderno è anche la storia della formazione ed evoluzione degli organi collegiali al servizio del re.

5. Assemblee rappresentative

In Spagna troviamo le Cortes, assemblee cui spettavano importanti funzioni tra cui quella di approvare le

leggi, anche se i sovrani potevano prescindere dal loro parere.

Per quanto riguarda la Germania, a livello superiore, gli stati dell'Impero avevano il diritto di riunirsi in

un'assemblea composta dai ceti (Reichstag), cui spettava cooperare circa l'approvazione delle leggi, di

decidere sulla guerra, sulle alleanze e sui trattati imperiali; vi era poi all'interno dei principati territoriali una

seconda assemblea (Landtag), che trattava questioni politiche, economiche e giuridiche del principato.

Il Parlamento inglese del cinquecento aveva una composizione bicamerale in cui alla Camera dei Lords,

composta dagli esponenti aristocratici e dai vescovi, si affiancava la Camera dei Comuni, ove erano

rappresentate le contee → la funzione principale era quella di votare le leggi; solo verso la fine del seicento,

con la cacciata degli Stuart, il Parlamento ottenne il riconoscimento di una serie di prerogative fondamentali

contenute nella Carta dei diritti (Bill of Rights) del 1689.

6. Il diritto dei domini coloniali

Secondo Juan de Sepulveda era lecito assoggettare gli Indios per predicare loro il Vangelo e per sradicare le

consuetudini contro natura che da loro erano praticate; a questa tesi si sovrappose quella del frate

domenicano Bartolomé del Las Casas, il quale sosteneva che la religione cristiana non poteva venire

imposta, ma piuttosto predicata, lasciando la libertà di accettarla, e che in ogni caso gli Indios non potevano

essere ridotti in schiavitù. Alle colonie si applicava in genere il diritto dei paesi colonizzatori, si emanavano

appositamente nuove leggi, e si teneva anche conto delle consuetudini.

7. L'ordine internazionale

La genesi dello stato moderno e la concomitante scoperta del nuovo mondo hanno segnato una radicale

trasformazione delle relazioni internazionali. La frattura dell'unità religiosa europea, derivata della riforma

protestante, ha fornito a molti dei contrasti bellici tra stati del cinquecento la motivazione che li ha

trasformati in guerre di religione. La pace di Westfalia del 1648, ponendo fine alle guerre di religione, segnò

una tappa importante per la storia del diritto internazionale.

18. La Scuola culta

1. Umanesimo giuridico

Un primo indirizzo innovatore della dottrina giuridica dell'età moderna fu quello che prese il nome di Scuola

culta; esso deriva dalla cultura dell'umanesimo del quattrocento ed è caratterizzato dalla riscoperta dei testi

Antonio D'Aversa

giuridici dell'antichità greca e romana → negli umanisti prevaleva l'ammirazione per la cultura antica e il

desiderio di riscoprirne i profili liberandosi dalle interpretazioni e dalle dottrine delle scuole medievali.

2. Il metodo dei Culti e Alciato

Nei primi anni del cinquecento videro la luce alcune opere innovatrici: le Adnotationes ad Pandectus

dell'umanista Budè, che applicavano ad una certa quantità di passi del Digesto gli strumenti filologici

dell'umanesimo per ricavarne il significato originario ristabilendone la versione corretta; le Adnotationes di

Alciato agli ultimi tre libri del Codice, in cui applicava allo studio dell'opera molte nozioni storiche → è

importante ricordare Alciato perchè fu il fondatore della Scuola. La caratteristica di queste opere era quella di

ricercare anzitutto la formulazione originaria dei testi, depurandoli dalle aggiunte o alterazioni che i giuristi

vi avevano apportato nel tempo (metodo filologico), per poi analizzarne il significato alla luce delle fonti

greche e latine (metodo storico) → moltissimi testi che da oltre quattro secoli i Glossatori, i Commentatori e

i pratici avevano analizzato e utilizzato riceveva così per la prima volta, ad opera dei Culti, un'interpretazione

filologicamente e storicamente fondata. Il lavoro realizzato dai Culti fu realizzato con l'intento di incidere

direttamente sull'interpretazione e sulla applicazione delle fonti del diritto.

L'atteggiamento culturale degli umanisti fu valorizzato dalla cultura religiosa delle correnti protestanti;

sarebbe tuttavia fuorviante considerare i Culti avversi per natura alle istituzioni e ai poteri costituiti.

3. L'indirizzo storico-filologico

L'impianto culturale adottato dagli esponenti della nuova scuola si sviluppò in direzioni differenti; l'indirizzo

filologico si preoccupò di ricavare il testo originario di tutte le fonti dell'antichità greca e romana che nel

corso della storia avevano subito alterazioni e diverse interpretazioni dalle varie correnti giuridiche. In

particolar modo, fu l'indirizzo inaugurato da Valla e Poliziano a conoscere nel cinquecento uno sviluppo

mirabile; dopo Budè e Alciato, la fioritura di indagini sui testi della giurisprudenza classica ebbe il suo

culmine con l'opera di Cujas. In questa direzione i Culti furono gli anticipatori dell'indirizzo di rivalutazione

del medioevo che caratterizzerà la cultura storica del romanticismo. Non meno importante fu l'applicazione

di metodi filologici allo studio del diritto canonico medievale, che trovò un dotto esponente in Augustìn.

4. L'indirizzo critico

Un altro indirizzo della Scuola fu quello critico, strettamente connesso con quello filologico → alcuni

esponenti della Scuola, pur ritenendo necessaria un'analisi filologica dei testi antichi, dichiaravano

inaccettabile il criterio di adottare senza discussione la normativa giustinianea: Francois Duaren ad esempio,

riteneva giusto che le norme antiche ormai inadeguate rispetto al presente venissero considerate tali.

5. L'indirizzo sistematico

L'indirizzo sistematico mirava alla storicizzazione del diritto, ovvero ad inquadrare le fonti che venivano

esaminate all'interno di un preciso contesto storico-sociale, del quale poteva apprendersi mediante lo studio

delle scienze umanistiche, quali la storia, la filosofia, la letteratura.

6. L'indirizzo teorico

Altri autori indirizzarono la loro attività ad un ripensamento della teoria e della sistematica del diritto

comune, sottolineando che il necessario fondamento del diritto doveva essere formulato in termini universali:

Doneau sottolineava il legame tra la norma giuridica e la «natura»: la natura delle cose, la natura dell'uomo.

19. Pratici e professori

1. I giuristi del «mos italicus»

Il metodo introdotto dalla Scuola culta non raccolse un consenso generale nel mondo dei giuristi, anzi, fu

spesso contestato, in particolar modo dai tradizionalisti: Matteo Gribaldi Mofa difendeva il metodo didattico

tradizionale dei Commentatori; il giurista del tardo cinquecento Alberico Gentili contestava l'utilità del

metodo umanistico nella concreta vita del diritto, potendo risultare addirittura dannoso nella corretta

impostazione di un ragionamento ad opera di un giurista: “è un orpello che non aiuta chi deve difendere una

causa o chi deve deciderla, a differenza di quanto avviene facendo ricorso ai commentatori”.

Questo profondo contrasto si tradusse nella formula che contrapponeva il «mos italicus» al «mos gallicus»

(quest'ultimo indicava il metodo dei culti che era fiorito soprattutto in Francia). Dunque gli studenti e i

Antonio D'Aversa

professori italiani respingevano il metodo dei culti e rimanevano fedeli al metodo che si disse «bartolistico»,

ispirato alla Scuola del Commento; tuttavia anche in Italia si studiarono testi di giuristi di indirizzo

umanistico e si fece tesoro di alcuni spunti critici ed esegetici dei culti.

Enorme sviluppo conobbero nell'età moderna i trattati, cioè le monografie giuridiche dedicate a singole

sezioni del diritto o a singoli istituti; tra le opere più frequentemente citate si ricordi il trattato

processualistico De ordine iudiciorum, nonché l'opera di Jean Bodin Les six livres de la republique che

teorizzava i poteri del re.

2. Il diritto penale

Di particolare importanza fu nel cinquecento lo sviluppo della dottrina sul diritto penale. I poteri di

transazione privata sui reati commessi si fecero rari; l'egemonia della pena e della repressione venne assunta

ed esercitata dalle magistrature del re.

Fra le principali opere si ricordino i Tractatus varii di Egidio Bossi, e il De criminibus di Anthon Matthes,

opera che costituì, sino alla fine del settecento, un punto di riferimento della dottrina penalistica europea.

3. Il diritto commerciale

Non meno rilevante fu lo sviluppo del diritto commerciale che, nato nelle città medievali italiane in forma di

consuetudini, a partire dal cinquecento cominciò ad essere affrontato in forma sistematica.

Un aspetto significativo di questa nuova dottrina consiste nella stretta integrazione tra le consuetudini del

diritto commerciale e le norme del diritto comune, nel senso che gli autori facevano spesso ricorso alle

norme del diritto comune per analizzare e integrare le regole commercialistiche.

4. La scuola di Salamanca

Importante nella storia del moderno pensiero giuridico fu anche la scuola di Salamanca, costituita da

professori di teologia morale, appartenenti all'ordine dei domenicani. Innovativo fu il compito che essi si

proposero, in quanto miravano a verificare la congruenza delle norme del diritto romano con i principi del

diritto naturale e divino: dunque si proponevano di analizzare le questioni giuridiche sulla base sì del diritto

romano comune, ma con il vaglio costituito dai valori e principi della teologia. Già alcuni esponenti della

scuola Culta avevano assunto atteggiamenti critici nei confronti delle normative giustinianee; ma gli

scolastici spagnoli si proposero di disegnare confini precisi entro i quali le proposizioni del Corpus Iuris

dovessero ritenersi valide perchè conformi a principi e valori superiori al diritto positivo.

Il primo esponente di questo indirizzo fu Francisco Vitoria, il quale si occupò particolarmente dei profili

giuridici e teologici della recente conquista delle Indie occidentali. Ma il teologo che esercitò maggior

influenza sul pensiero giuridico posteriore fu Francisco Suarez.

5. La scuola elegante olandese

Altrettanto importante per la cultura giuridica europea fu l'università olandese di Leida, che venne

denominata scuola elegante olandese, per indicare lo stile preciso e conciso che contraddistingueva i

principali esponenti, di impostazione culta, particolarmente legati all'indirizzo storico-filologico.

6. «Usus modernus pandectarum»

Sempre all'interno dell'università di Leida si sviluppò un nuovo indirizzo teorico pratico che prese il nome di

usus modernus pandectarum, il quale coniugava l'impostazione culta con l'attenzione per il diritto locale e

per le consuetudini → del diritto antico si utilizzava solo ciò che era funzionale: l'usus modernus

pandectarum mirava a coniugare le fonti giustinianee con la necessità della pratica.

7. Giovanni Battista De Luca

Tornando all'Italia, Giovanni Battista De Luca fu il più significativo giurista italiano del seicento. Avvocato,

poi sacerdote e nominato alla fine cardinale, la sua fama si deve anzitutto ad un'opera che raccoglieva le

allegazioni da lui svolte nella pratica, intitolata Theatrum veritatis ac iustitiae; altrettanto importante fu la

redazione abbreviata dell'opera principale, per rendere famigliare il linguaggio e il contenuto del diritto

anche a chi non fosse giurista di professione. Antonio D'Aversa

20. Dottrina giuridica e professioni legali

1. Ruolo della dottrina e stampa giuridica

La secolare elaborazione di interpretazione dei testi antichi, teorie, metodi e schemi pratici furono certamente

di grande aiuto nei confronti dei pratici del diritto, e in particolar modo dalla fine del quattrocento, con

l'invenzione della stampa, la dottrina giuridica accrebbe la sua importanza, poiché l'accresciuta disponibilità

di testi giuridici comportò mutamenti significativi nel ruolo della dottrina come fonte del diritto; in un caso

concreto portato avanti ai giudici, l'avvocato di parte poteva attingere a un ventaglio di opinioni talmente

variegato da consentire un'ampia latitudine di argomentazioni in diritto.

2. «Communis opinio doctorum»

Tutto ciò apriva ai giudici chiamati a decidere un margine altrettanto ampio di discrezionalità. Ne faceva le

spese la certezza del diritto, cioè la prevedibilità delle conseguenze giuridiche di un atto giuridicamente

rilevante. A partire dal cinquecento si affermarono degli strumenti che potessero ovviare a questi

inconvenienti: si attribuì rilievo alla communis opinio doctorum e allo stesso tempo si attribuì peso crescente

alla giurisprudenza delle grandi magistrature. Il primo consisteva nell'identificare le questioni di diritto sulle

quali, nel tempo, una pluralità di giuristi autorevoli, si era pronunciata; quando si riscontrasse l'accordo della

maggior parte di essi su una determinata soluzione della questione in esame, si affermava che su di essa

esisteva un'opinione comune; e da questa constatazione si faceva derivare la conseguenza che, ove la

questione si presentasse in una causa, i giudici dovessero adeguarvisi. E' da osservare che questa

vincolatività della communis opinio non era imposta per legge, ma la tendenza ad adeguarvisi divenne

sempre più frequente, anche perchè il diritto comune prevedeva la responsabilità per colpa del giudice che

commettesse errori di diritto: il giudice fedele alla communis opinio si esentava da ogni rischio.

E' in questo modo che la dottrina giuridica acquista vera e propria forza di legge sulle questioni sulle quali la

maggior parte dei dottori si fosse espressa in senso concorde.

3. Professioni legali: la formazione e l'accesso

L'università continuò ad esercitare nell'età moderna il suo compito di formazione superiore per coloro che

aspiravano ad ottenere l'accesso alle professioni legali. Tuttavia in alcune regioni d'Europa, tra le quali

l'Italia, la formazione universitaria dei giuristi, nonché l'accesso alle professioni legali, attraversò per quasi

due secoli una grave crisi, che in parte si lega alla svolta aristocratica tipica di questa stagione storica; si

assistette ad una certa chiusura dei collegi professionali: ai fini dell'ammissione il requisito della cittadinanza

venne esteso sino a comprendere un periodo di ben cento anni di residenza della famiglia nella città, e per i

collegi più prestigiosi, era indispensabile anche il possesso dello status di patrizio.

4. Avvocati, procuratori, causidici

L'organizzazione delle professioni legali era articolata su più livelli. In Italia al vertice troviamo i collegi dei

giureconsulti del patriziato; di minor prestigio erano gli avvocati forniti bensì della laurea ma non

appartenenti al patriziato. Al di sotto di questi troviamo i procuratori, rappresentanti della parte in giudizio e i

causidici, che curavano l'accertamento dei fatti inerenti alla causa. Questa organizzazione non è molto

diversa dalle altre regioni europee: ad esempio anche in Germania sussiste la divisione funzionale tra

avvocati e procuratori, ma la posizione di questi ultimi sembrerebbe esser stata prevalente, in quanto essi

oltre a rappresentare la parte in giudizio, esponevano anche le ragioni del cliente in tribunale.

L'articolazione della professione di avvocato su due livelli si affermò anche nell'Inghilterra del Common law

e diede luogo ai due rami dei solicitors (sollecitatori) e barristers (difensori).

21. La giurisprudenza

1. Corti sovrane e Rote

Nell'età moderna la giurisprudenza acquistò un ruolo di grande rilievo tra le fonti del diritto → ci riferiamo

alle pronunce e ai giudicati dei tribunali supremi di ciascuno stato, cioè dei corpi che presero l'appellativo di

Corti sovrane perchè le loro decisioni erano di ultima istanza. In Italia i principali furono inizialmente il

Sacro Real Consiglio di Napoli e il Senato milanese, poi se ne aggiunsero altri.

La rota romana fungeva invece da autorevolissimo tribunale ecclesiastico per l'intera comunità cattolica;

ispirati dalla rota romana, nel corso del cinquecento furono istituiti diversi nuovi tribunali superiori, le Rote, i

Antonio D'Aversa

cui giudici erano scelti tra giuristi non appartenenti allo stato per il quale venivano reclutati.

In Francia il Parlamento di Parigi sin dal XIII sec. era stato ristrutturato come corte di giustizia; in Germania

vi era il Tribunale imperiale di corte e il Tribunale camerale.

2. Giudici, competenze e procedure delle corti

Non vi era uniformità di poteri né di procedure tra le diverse corti supreme d'Europa. Anzitutto si deve

richiamare un profilo generale che è caratteristico di questi secoli di assolutismo: l'accrescimento dei poteri

del sovrano si realizza mediante la giurisdizione regia della quale le corti sovrane sono la massima

espressione. Le competenze delle corti supreme spesso non si limitavano all'esercizio della giurisdizione;

esse infatti esercitavano anche funzioni di natura legislativa, in quanto gli ordini emanati dalle corti avevano

spesso valore di legge, con efficacia generale e non limitata al caso singolo; potevano avere anche poteri di

natura esecutiva. Tuttavia il compito primario delle Corti sovrane era quello della giurisdizione, in un

complesso vastissimo e variegato di materie: spesso su questioni di particolare rilevanza politica, su

questioni penali per le quali era prevista la pena capitale, e decideva in ultima istanza su questioni civili di

particolare rilievo. Per quanto riguarda la composizione, era di norma prerogativa del sovrano nominare i

giudici; a partire dal cinquecento la chiusura aristocratica limitò in alcuni stati la selezione delle cariche delle

supreme magistrature al solo ceto patrizio; i componenti delle corti erano nominati a vita, e ciò consentiva ad

essi di mantenere una certa autonomia. Per quanto riguarda le procedure, la Rota romana, a partire dal

trecento, praticò un metodo che prevedeva la redazione scritta di uno schema di decisione (decisio). Si

diffuse nelle Rote la prassi di motivare le sentenze. Nelle decisioni le corti avevano ampia discrezionalità,

potendo, come il Parlamento francese (fino al 1667, anno in cui venne emanata l'ordinanza sulla giustizia),

addirittura decidere contra legem; e così pure molte corti in Italia. L'amministrazione della giustizia era

imperniata sul sistema delle prove legali e i giudici erano tenuti a seguire regole probatorie predeterminate.

3. Raccolte di decisioni

In Francia la giurisprudenza del Parlamento aveva dato origine a raccolte di decisioni già a partire dal

duecento, e poi ne furono composte altre dal cinquecento al settecento. Le sentenze della Rota genovese in

materia commerciale furono utilizzate da giuristi e dalla dottrina di tutta Europa; così pure le raccolte della

Rota romana e del Sacro Real Consiglio napoletano.

Il valore delle raccolte, in realtà, non stava nella loro natura di precedente giurisprudenziale, bensì nel pregio

delle argomentazioni e delle opinioni contenute. In alcune corti supreme si affermò il principio del

precedente vincolante, unificando il diritto vivo all'interno di un ordinamento, quindi contribuendo in questo

modo a garantire la certezza del diritto.

E' difficile dire quale sia stato il livello della giustizia amministrata in questi secoli; certo non mancarono le

critiche, come quella rivolta da Cervantes nel Don Chisciotte; ma le critiche non si traducono ancora, sino a

metà settecento, in una prospettiva di riforma del sistema giudiziario.

22. Diritti locali e legislazione regia

1. Diritti locali

Sino alla fine del settecento una componente fondamentale del sistema delle fonti del diritto rimase, in tutta

Europa, il complesso dei diritti particolari e locali, con modalità differenti da stati in stato. In Germania

accanto alle norme del diritto imperiale valide per l'intero territorio sopravvissero gli statuti delle città; in

Italia vi erano documenti come le Costituzioni del 1541 del ducato di Milano che racchiudevano norme del

diritto pubblico e privato valide per l'intero ducato, e il Liber augustalis di Federico II nel Regno di Napoli.

In Francia, i paesi di diritto scritto misero per iscritto le consuetudini locali sotto forma di statuti già a partire

dal XII sec., mentre per i paesi di diritto consuetudinario ciò avvenne nel corso del quattrocento: prima con

l'ordinanza di Carlo VII, che ottenne risultati parziali, poi con quella di Carlo VIII, che stabilì una particolare

procedura per la redazione dei testi consuetudinari costantemente seguita. Tra tutte, la cotume di Parigi

acquistò maggiore priorità e divenne il testo di riferimento più autorevole.

2. Legislazioni regie

2.1. Assolutismo e potere legislativo

Nell'età dell'assolutismo si afferma, al di sopra di queste fonti normative speciali, un'attività legislativa dello

Stato, che spetta bensì al sovrano in linea di principio, ma viene esercitata mediante il ricorso a procedure

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differenti. E' da notare che in realtà il ruolo della legislazione regia di questo periodo rimase marginale,

poiché intere branche del diritto, a cominciare da quello privato, furono lasciate al diritto comune e ai diritti

locali. Per quanto riguarda la tipologie dei provvedimenti legislativi sanciti dal sovrano abbiamo:

provvedimenti con oggetto specifico e circoscritto, leggi per disegnare interi settori dell'ordinamento,

raccolte sistematiche di norme anteriori. Particolare rilievo assunsero le decisioni delle Corti sovrane che

avevano valore di legge e il diritto comune, che continuava a sovrastare il panorama delle fonti normative.

2.2. Spagna

Nel regno di Castiglia le cortes esercitavano l'iniziativa legislativa ed erano chiamate ad approvare le

disposizioni del re; nel corso del XVI sec. Carlo V e Filippo II riuscirono a far riconoscere il proprio

autonomo potere di iniziativa legislativa, esercitato nella forma della «prammatica sanzione». Negli altri

regni della monarchia spagnola le cortes preservarono il diritto di intervenire nell'iter dell'approvazione delle

norme regie. Per quanto riguarda la Spagna italiana, il Ducato di Milano e la Sicilia conservarono la

tradizione del parlamento coautore delle leggi, mentre il Regno di Napoli adottò il criterio castigliano.

Per la Castiglia occorre ricordare, tra le norme di fonte regia, le leggi di Toros del 1505 che dettarono regole

in tema di diritto privato. Del 1567 fu la Nueva Recopilaciòn di Filippo II, una raccolta di leggi e ordinanze

promulgate tra il 1484 e il 1567, e che costituì, assieme alle Partidas, la base del diritto castigliano sino al

settecento.

2.3. Portogallo

Per il Portogallo in età moderna ebbero particolare importanza due compilazioni: la prima consiste nel

rifacimento delle Ordinazioni alfonsine del 1446 sotto il nome di Ordinazioni manueline promulgate nel

1521, e contenenti norme di diritto amministrativo, processuale, civile e penale. La seconda è la

compilazione promulgata da Filippo III nel 1603, le Ordinazioni filippine, contenenti le leggi posteriori al

1521, che si mantenne in vigore, per quanto riguarda il diritto civile, sino alla promulgazione del codice

civile del 1867.

2.4 Germania

In Germania il re-imperatore non poteva, da solo, legiferare; egli poteva emanare editti, rescritti e mandati

ma che non contrastassero le norme approvate nelle diete. La potestà legislativa del re-imperatore era

subordinata alla volontà dei principi territoriali, che esprimevano il loro parere nella Dieta imperiale. Alcuni

provvedimenti legislativi assunti in questa forma vennero considerati nel tempo quali leggi fondamentali,

superiori a tutti i diritti locali: la Bolla d'oro del 1356 sull'elezione del re, le norme stabilite nella Dieta di

Worms del 1495, e quelle della Dieta di Augsburg del 1555 sulla pace religiosa tra regioni protestanti e

regioni cattoliche. Altro importante provvedimento legislativo fu la Carolina del 1532, che ridisegnò l'intero

settore del diritto penale

2.5. Francia

In Francia «ciò che il re vuole lo vuole la legge»; il re esercitava la sua funzione legislativa emanando

ordonnances, le quali però non entravano in vigore se non dopo essere state approvate dalla Corte sovrana, la

quale esercitava non solo un controllo formale, ma aveva anche il potere di modificare o addirittura

respingere le ordinanze. La resistenza opposta dalle corti alle ordinanze non gradite determinò il ricorso a

procedure meno vincolanti, mediante le quali la volontà del sovrano potesse esercitarsi senza ostacoli.

Alcuni tentativi di sistemazione del complesso di ordinanze regie si ebbero tra la fine del cinquecento e gli

inizi del seicento, ma non furono riconosciuti ufficialmente. Le prime mature opere di tipo codificatorio si

ebbero nel secondo seicento con Luigi XIV; l'impulso per la loro realizzazione si deve al ministro Colbert, il

quale riteneva che solo un'opera sistematica di riforma legislativa potesse attribuire alla monarchia quel

controllo normativo che le Corti di giustizia di fatto si arrogavano interpretando discrezionalmente le leggi

del regno. Nel 1667 vide la luce l'Ordonnance civile, che ridisegnò l'intera disciplina del processo civile, e

nel 1670 l'Ordonnance criminelle, in cui si stabilirono le regole del processo penale. Non meno rilevanti

furono l'Ordonnance du Commerce e quella de la Marine, che esponevano rispettivamente le regole del

commercio e le regole del commercio marittimo, e con le quali per la prima volta lo stato entrava nel campo

del diritto dell'economia. Antonio D'Aversa

2.6. Danimarca e Norvegia

In Danimarca continuarono ad essere vigenti i diritti locali sino a che nel 1683 il re Cristiano V promulgò il

Danske Lov, un testo legislativo valido per l'intero regno, che disciplinava tutto il diritto. In Norvegia il re

Cristiano IV promosse nel 1604 un testo unificato, il Norske Lov, che venne successivamente rielaborando

riflettendo molto fedelmente il modello danese.

2.7. Svezia

I tentativi di riforma legislativa esperiti in Svezia all'inizio del seicento non ebbero successo. Si arrivò solo

nel 1734 all'approvazione dello Sveriges Rikes Lag, un testo sistematico che tra l'altro esprimeva per la prima

volta in Europa, con grande chiarezza, il programma che diverrà tipico dei sovrani del dispotismo illuminato

fautori delle moderne codificazioni: unicità della disciplina per tutti i sudditi senza distinzioni di status,

riferimenti al diritto naturale e alle legislazioni straniere.

2.8. Lo Stato sabaudo

Solo nel corso del settecento alcuni stati italiani avviarono un processo di razionalizzazione delle fonti

legislative. Il caso di maggior rilievo è quello dello stato sabaudo, in cui il re Vittorio Amedeo II promosse

nel 1723 una riforma legislativa con la quale oltre a risistemare le leggi precedenti, impostava un diverso

assetto della giustizia e del sistema delle fonti, ponendo al primo posto le costituzioni stesse, al secondo gli

statuti, al terzo la giurisprudenza delle Corti regie, e infine il «testo della legge comune».

23. Giusnaturalismo

1. Giusnaturalismo moderno

Tra le correnti della cultura del seicento le dottrine del diritto naturale presentano un'importanza particolare,

non solo per le idee espresse dai suoi esponenti, ma soprattutto per l'influenza avuta sul diritto successivo.

Il venir meno di una concezione unitaria della comunità internazionale, la presenza di stati sovrani in

conflitto tra loro, i contrasti scaturiti dalla scissione religiosa, determinarono l'urgenza di definire i contenuti

del diritto naturale, cioè le regole di un ordinamento superiore rispetto agli ordinamenti positivi perchè

fondato su norme universali e razionali. Il giusnaturalismo dunque si fonda sul diritto naturale, e mira a

definirne i principi che, in nome della ragione, sono al di sopra di qualsiasi altro ordinamento. Profilo

centrale delle dottrine giusnaturalistiche è l'accento posto sui diritti dell'individuo, che sta alla base

dell'enunciazione dei diritti di libertà delle moderne costituzioni.

2.1. Grozio

Uno dei principali esponenti del giusnaturalismo è Grozio, il quale ebbe grande influenza sul terreno del

diritto mediante la sua opera De iure belli ac pacis, con la quale si proponeva il fine di identificare una serie

di principi e di regole fondate sulla ragione, in grado di essere condivise da tutti gli uomini. Da questa

esigenza nasce l'enunciazione del principio da Grozio ritenuto fondamentale che impone di osservare i patti,

dal quale l'autore ne fa derivare ogni altra regola, come ad esempio di risarcire i danni arrecati ad altri, di

restituire ciò che si è fraudolentemente sottratto ecc. Grozio aveva una concezione del diritto naturale laica,

poiché riteneva che il fondamento di questo risiedesse non nel comando diretto di Dio, bensì nella natura

razionale dell'uomo → perciò questa configurazione del diritto naturale fu definita giusrazionalismo.

2.2. Hobbes

Importante nella storia del pensiero politico-giuridico fu Hobbes, che, pensatore di posizioni filo-regaliste,

diede nel De cive e nel Leviatano espressione teorica ai fondamenti dell'assolutismo: egli sosteneva che da

un originario stato di natura in cui ogni uomo si trova a lottare con altri per soddisfare i propri bisogni si

poteva uscire solo rinunciando ad ogni diritto autonomo, affidando tutti i poteri al sovrano; solo in questo

modo poteva assicurarsi la pace. Importanti sono anche altre concezioni di Hobbes che influiranno su

contesti costituzionali ben differenti, come il positivismo legislativo, la dottrina della legge come comando,

la distinzione tra legge e diritto che configura il moderno binomio tra diritto oggettivo e diritto soggettivo.

2.3. Locke

Alle tesi assolutistiche di Hobbes si contrapposero quelle di Locke, il quale pervenne ad una concezione

razionalistica del diritto naturale, definito come «una regola di condotta fissa ed eterna dettata dalla ragione»

Antonio D'Aversa

«chiara ed intellegibile da tutte le creature razionali». Locke sosteneva che ad un originario stato di natura –

a differenza di Hobbes ritenuto uno stato di pace e libertà – gli uomini, allo scopo di evitare le iniquità,

avevano convenuto di affidare i poteri del governo a delle autorità (contratto sociale). Potere primo e

fondamentale era quello legislativo, che Locke riteneva doversi conferire ad un organo rappresentativo,

distinto dunque dal potere di governo che spettava al sovrano: in ciò si vede un embrione della teoria della

separazione dei poteri. Secondo Locke, inoltre, la sovranità risiedeva nel popolo, che l'affidava all'organo

rappresentativo ma ne conservava la titolarità; il popolo avrebbe potuto revocare la delega qualora il

legislatore avesse infranto le leggi che il diritto naturale gli imponeva, ovvero quando tentasse di rendere se

stesso o una parte della comunità padrone o arbitro delle vite del, delle libertà e dei beni del popolo.

2.4. Pufendorf

Altro importante pensatore del giusnaturalismo fu Pufendorf, il quale sosteneva che il diritto naturale fosse

bensì fondato sulla ragione, ma impensabile al di fuori della volontà divina che ne imprime nell'uomo i

precetti. L'essenza della legge è la coattività, ovvero consiste in un comando di un superiore che vincola i

soggetti-sudditi: un comando di Dio per le norme di diritto naturale, del principe per le leggi positive, reso

comunque coattivo dal potere pubblico, cioè dallo stato. Tra i contributi di Pufendorf si deve menzionare

l'opera sui rapporti tra stato e chiesa, nella quale egli elabora la distinzione tra la disciplina giuridica delle

chiese nel contesto del diritto pubblico e le norme di organizzazione interna delle chiese stesse, la prima

riservata allo stato, le seconde alle singole chiese.

2.5. Leibniz

Al volontarismo di Pufendorf Leibniz contrapponeva la struttura razionale delle leggi del diritto naturale.

Netta era la sua posizione in sostegno del razionalismo giuridico, nel senso che i precetti della giustizia

avevano per lui la medesima base razionale di quelli dell'aritmetica.

2.6. Domat

Domat valorizza la tradizione romanistica alla luce del diritto naturale, che era identificato non solo con i

criteri della ragione ma anche con quelli dell'etica, a sua volta scaturenti dalla fede religiosa. Alcune delle

regole espresse da Domat saranno recepite dal Codice napoleonico.

2.7. Thomasius

Con Thomasius le dottrine del moderno giusnaturalismo ricevettero un indirizzo nuovo. Egli sostenne che

occorreva distinguere l'ambito del diritto da quello della morale, e al riguardo operò la distinzione tra ciò che

è «giusto», ciò che è «onesto» e ciò che è «decoroso»; solo la prima categoria rileva ai fini del diritto, mentre

la categoria dell'onesto appartiene all'etica e non ha diretta rilevanza per il diritto, e la categoria del decoroso

include i comportamenti raccomandabili nei rapporti reciproci ma che non rilevano ai fini del diritto. In

questo modo non solo si chiariva ciò che è diritto naturale e ciò che diritto non è, ma si determinava un limite

del territorio del diritto lasciando ampio margine alle libertà dei singoli al di là di tale limite. Thomasius tra

l'altro criticò la tortura giudiziaria, la configurazione di eresia e stregoneria, fu dunque sostenitore di alcune

concezioni che portarono a considerare il pensiero di Thomasius come un momento di transizione tra il

giusnaturalismo e l'illuminismo giuridico che fiorirà nel secondo settecento.

Il disegno preposto dai giusnaturalisti di un sistema di regole giuridiche di diritto pubblico e privato

conformi alla natura umana e alla ragione, valide in ogni tempo e in ogni luogo, portava a ritenere

auspicabile l'adeguamento degli ordinamenti positivi a tali regole. Di qui nascerà l'illuminismo giuridico.

Pochi contrastarono l'impostazione del giusnaturalismo, tra cui Giamb. Vico, che aveva una impostazione

storicistica, secondo la quale il diritto doveva riflettere le caratteristiche della fase di civiltà in cui era fiorito.

24. Giuristi del settecento

1. Italia: Gravina, Averani

In Italia la cultura giuridica aveva mantenuto un ruolo di spicco nei secoli del dominio straniero. Particolare

valore ebbe l'opera di Gravina, la fama del quale è legata all'opera Origines juris civilis, in cui prospetta una

nuova formazione del giurista pratico, fondata sulla conoscenza della storia e sulla capacità di articolare un

ragionamento basato non su vane citazioni di dottrina, bensì su una salda base razionale. Per Gravina le

Antonio D'Aversa

regole di fondo di un ordinamento giuridico sono le stesse presso tutti i popoli → si coglie qui l'assimilazione

delle concezioni del moderno giusnaturalismo.

Non meno significativa fu l'opera di Alverani, le Interpretationes iuris, che contiene una serie di trattazioni

su punti specifici di diritto collegati a dei passi della compilazione giustinianea.

2. Olanda: Bijnkershock

Il prestigio dei professori di Leida riase elevato per tutto il settecento. Particolare fama ebbe lo studioso e

giudice Bijnkershock, il quale fece degli studi di diritto pubblico e internazionale.

3. Germania: Bohmer, Heinecke, Wolff

Anche in Germania fu fiorente la composizione di opere giuridiche. Un ruolo importante fu svolto da

Bohmer, che compose un trattato di diritto ecclesiastico che pose le basi di un vero sistema. L'autore più

conosciuto fu Heinecke, che scrisse gli Elementa iuris civilis secundum ordinem institutionum, testo che

costituiva una efficace introduzione istituzionale al sistema del diritto privato roano moderno con cenni alla

prassi giudiziaria del tempo; Heinecke non trascurò i diritto naturale e delle genti, cui dedicò un manuale, gli

Elementa iuris naturae ac gentium; Heinecke compose inoltre quello che è considerato il primo testo di

sistemazione scientifica del diritto privato germanico, gli Elementa iuris germanici.

Studioso di diritto fu anche Wolff, che nelle sue due opere tentò di delineare i caratteri essenziali della legge

naturale; la società civile è per Wolff la prosecuzione storica del contratto sociale originario → da questa

origine il sovrano trae la legittimazione del suo potere sui sudditi.

4. Svizzera: Barbeyrac, Vattel

Barbeyrac contribuì a far conoscere in Europa le dottrine dei due giusnaturalisti Pufendorf e Grozio.

Vattel compose un'opera che ebbe un profondo influsso sul diritto internazionale pubblico.

5. Francia: Pothier

Tra i giuristi francesi del settecento un ruolo di spicco spetta a Pothier, che fu autore di un commentario alla

Cotume di Orlèans nel quale evidenziava le affinità on le altre consuetudini nell'intento di delineare il diritto

comune consuetudinario francese. Tuttavia la fama di Pothier è legata particolarmente ai suoi trattati di

diritto privato, nei quali seppe coniugare la disciplina del diritto comune di radice romanistica con gli

elementi più validi della tradizione consuetudinaria francese.

25. Il sistema delle fonti

1. Diritti locali e diritto comune

Legislazione degli stati, consuetudini locali, statuti cittadini, diritto romano comune, diritto canonico,

giurisprudenza: dal quattrocento alla fine del settecento, sino alle moderne codificazioni, queste fonti

coesistettero intrecciandosi sul continente. Fondamentale è il dualismo tra diritti locali-particolari (statuti

locali e diritti di ceto) e diritto comune (leggi romane e leggi della chiesa – Corpus iuris civilis e Corpus iuris

canonici – e dottrine che ad esse si richiamano). Nel sistema delle fonti moderne si inserisce un terzo

elemento, la normazione statale; il binomio si tramuta in un trinomio, che rappresenta anche la gerarchia

accettata nella maggior parte degli ordinamenti: leggi regie e norme dello stato, diritti locali e particolari,

diritto comune. Di fondamentale importanza nel sistema delle fonti è anche il ruolo della giurisprudenza

delle Corti supreme, le decisioni delle quali avevano anche valore legislativo.

1.1. Italia

Negli Stati italiani al vertice della gerarchia delle fonti troviamo la normativa regia, seguono gli statuti locali,

infine troviamo il diritto comune, che viene applicato quale fonte sussidiaria per colmare lacune e ambiguità

dei diritti locali.

L'unica eccezione era costituita da Venezia, che non aveva incluso il diritto comune alle fonti ufficiali,

lasciando i giudici di giudicare i casi lacunosi. Nel sistema delle fonti, anche in età moderna, continua a

mantenere una certa importanza anche la consuetudine.

1.2. Francia

Nei paesi della Francia meridionale di diritto scritto il diritto romano ebbe sempre maggiore importanza, ed

Antonio D'Aversa

era legittimamente utilizzato a titolo di consuetudine generale. Nelle regioni del centro e del nord, paesi di

diritto consuetudinario, furono sempre le consuetudini locali ad avere preminenza nel sistema delle fonti: alle

lacune delle cotumes locali si ovviava ricorrendo alle consuetudini delle province e in ultima istanza a quella

generale di Parigi; tuttavia anche qui il diritto romano ebbe un peso rilevante, perché venne tenuto sempre

presente quale ratio scripta, cioè quale normativa residuale alla quale si poteva ricorrere in caso di necessità.

1.3. Germania

In Germania il diritto comune fu sempre privilegiato dai giuristi, anche perché questi si formavano nelle

università studiando il Corpus iuris civilis e il diritto canonico. Tuttavia la gerarchia delle fonti prevedeva al

vertice le norme imperiali, poi quelle locali, e infine il diritto comune, che di fatto in molte circostanze era

chiamato a sopperire le lacune delle consuetudini locali.

2. Crisi del diritto comune e del diritto patrio

La molteplicità delle fonti e il difficile incastro di tanti piani normativi, che spesso mettevano a dura prova la

certezza dei diritti, spiegano i sintomi crescenti di crisi del sistema del diritto comune, che porteranno alla

fine del settecento alla svolta delle codificazioni. Siamo di fronte ad un processo storico che si registra

ovunque nel continente, in modo differente in ogni regione d'Europa. Un fenomeno importante, che

sicuramente ha contribuito alla graduale dissoluzione del diritto comune romano, è l'emersione del cosiddetto

«diritto patrio» → all'interno di ciascun ordinamento vigono norme statali o regie, diritti locali e

particolari,le sentenze dei grandi tribunali hanno valore semivincolante per i giudizi successivi, e si fa ricorso

al diritto romano solo per integrare le altre fonti, considerando ormai questo diritto come un diritto naturale

più che un diritto positivo. Ma il risultato del complesso di tutte queste fonti è differente da paese a paese.

In Francia si sviluppa una dottrina che mira a mettere in luce gli elementi comuni tra tutte le consuetudini

locali per costruire un «diritto comune consuetudinario», che viene considerato espressione di una vera e

propria identità nazionale; alcune norme del diritto romano vengono inglobate nel “diritto francese”, altre

vengono considerate espressione di principi di diritto naturale validi in ogni tempo.

Anche in Germania vi fu nel settecento un lavoro di confronto tra le consuetudini e il diritto romano: da una

parte si escludono le norme del Corpus iuris che non debbono più considerarsi vigenti; dall'altro si prendono

per la prima volta in esame quelle regole di diritto che si distaccano dal diritto romano e che invece sono

applicate in via consuetudinaria. Nel tentativo di costruire i tratti originali di un diritto germanico ben

distinto dal diritto romano vengono realizzate le prime opere contenenti queste norme germaniche (Beyer,

Heinecke). In Italia un segnale della crisi del sistema di diritto comune è costituito dalle considerazioni che

al diritto dedicò Muratori, il quale nel saggio Dei difetti della giurisprudenza, rivolgendosi a papa Benedetto

XIV, proponeva la composizione di un testo legislativo semplificatore che nel contempo aggiungeva le

necessarie riforme; ed elogiava l'opera del sovrano sabaudo Vittorio Amedeo II che aveva portato a termine

una rielaborazione organica della legislazione con le Costituzioni piemontesi del 1723.

La crisi del diritto comune si può definire come il risultato di una duplice realtà: da un lato, vi è la

compresenza di un insieme di fonti talmente vasto da rendere difficile l'identificazione di una disciplina

univoca; dall'altro è evidente la latitudine enorme che questa condizione delle fonti lasciava aperta

all'interprete e al giudice. Il risultato era di affidare ai giudici il vero governo del diritto, venendo meno in

questo modo, la certezza dei diritti. Al complesso sistema delle fonti subentra l'esaltazione della legge dello

stato, considerata la restauratrice della certezza del diritto.

26. Il diritto inglese (secoli XVI-XVIII)

Alla fine del medioevo il Common low costituiva già un ampio sistema di diritto che tuttavia continuò a

svilupparsi negli anni successivi. Tra le opere della dottrina giuridica, alcune hanno particolare rilevanza: il

trattato Of Tenure di Littleton dedicato al tema della proprietà; il libro De Laudibus Legum Angliae, scritto

da Fortescue per il principe Edoardo in esilio, che chiarisce in termini accessibili i caratteri del diritto

inglese. Ruolo significativo ebbero Selden e Hale, considerato il primo storico del diritto inglese.

1. Giustizia

Gli strumenti processuali mantennero una forte rilevanza nell'evoluzione del diritto per tutta l'età moderna.

Un'evoluzione molto significativa si ebbe nelle funzioni della giuria: da testimoni, i giurati divennero veri e

Antonio D'Aversa

propri giudici, autori di un verdetto che riguardava lo sola questione di fatto portata in giudizio; al giudice

togato spettava invece di applicare al verdetto le regole del diritto e aveva anche la possibilità di contestare l

verdetto. Risale a questa età l'istituzione di una speciale corte di giustizia, la Star Chamber, costituita dal

consiglio del re, che perseguiva una vasta serie di crimini → questa fu però abolita con la fine

dell'assolutismo. La giurisprudenza ha mantenuto un ruolo di estremo rilievo nello sviluppo del dir. inglese.

2. «Equity»

Un elemento essenziale del diritto inglese è costituito dalla giurisdizione della Corte di cancelleria, che

interveniva là dove il Common low non offriva una congrua tutela. Il criterio adottato dal cancelliere era

quello di giudicare «secondo coscienza», con un esame congiunto del fatto e del diritto e con un notevole

margine di discrezionalità → in questa direzione l'influsso del diritto canonico fu considerevole, poiché

l'aequitas era una delle chiavi della giustizia ecclesiastica. Il re favorì la giurisdizione della Corte di

cancelleria, che divenne una giurisdizione complementare a quella delle corti di Common low: essa prese il

nome di Equity, che rispetto al Common low assolveva alla funzione di adattamento del diritto alla realtà,

ovvero alle mutevoli necessità e occorrenze della vita, alle quali invece nessuna regola cogente rispondeva.

Il contrasto acceso tra re e parlamento, che condusse alla crisi della guerra civile e poi al superamento

dell'assolutismo, ebbe uno dei principali terreni di scontro nel contrasto tra Common low ed Equity. Nel

tempo la giurisdizione della Corte di cancelleria divenne più lenta, e ciò spiega come alla fine dell'ottocento,

dopo un periodo di crisi, la giurisdizione di Equity sia stata assorbita nella Corte di giustizia centrale.

Non solo il sistema dell'Equity, ma anche la giustizia dell'Ammiragliato, competente nelle controversie di

diritto marittimo, testimonia come i diritti romano e canonico abbiano influito nel diritto inglese dell'età

moderna.

3. Edward Coke

Nel dissidio tra Common low ed Equity ebbe un ruolo di protagonista Edward Coke. Di Coke si ricordino i

suoi Reports, nei quali ricostruì l'intero sistema di Common low attraverso il richiamo di migliaia di casi

decisi dall'età medievale sino al primo seicento. Accesso sostenitore del Common low, Coke riteneva che la

giustizia amministrata dalle Corti regie tradizionali dovesse costituire il vero fondamento del diritto inglese,

e come tale non sostituibile neppure dalla diretta volontà del sovrano; svolse un ruolo di spicco nel corso

della vicenda politica che condusse all'affermazione del Parlamento e al moderno costituzionalismo inglese.

4. Il «Bill of Rights»

L'esito finale della controversia tra parlamento e monarchia, che vide prevalere il primo, fu contrassegnato

dal Bill of Rights del 1689 (contenente disposizioni che limitavano i poteri del sovrano in favore del

Parlamento) e dall'Act of Settlement del 1701 (che sanciva l'indipendenza dei giudici); con questi atti, che

sostanzialmente riducevano le prerogative del re e corrispondentemente rafforzavano il ruolo del Parlamento

e l'indipendenza del potere giudiziario, veniva superato il regime dell'assolutismo monarchico e venivano

posti i fondamenti del moderno stato costituzionale europeo, basato sull'equilibrio dei tre poteri.

5. Il contratto: «Assumpsit»

Sul terreno del diritto privato è importante l'evoluzione in materia di contratti, in particolar modo la svolta

che si ebbe dal momento che venne applicato a talune figure contrattuali lo strumento dell'Assumpsit, un writ

che estendeva all'inadempimento di un'obbligazione la tutela riservata alla vittima di un atto illecito; i

contrasti sorti in materia condussero nel 1602 ad una storica decisione, lo Slade Case, che stabilì che «ogni

contratto che impone prestazioni importa in se stesso un Assumpsit..»; se era provata, dunque, l'esistenza

dell'accordo l'Assumpsit si poteva presumere; ma su quale forma dovesse rivestire l'accordo si dibatté a lungo

→ di qui la rilevanza data dalla giurisprudenza alla consideration, ovvero alle motivazioni che venivano

espresse dalle parti nella stipulazione del contratto. Un passo ulteriore fu compiuto da Mansfield, secondo il

quale la consideration doveva ritenersi un semplice mezzo di prova, per cui poteva essere sostituita da altri

mezzi per provare l'obbligazione.

6. I «Reports»

I Reports, trascrizioni dei dibattiti e dei profili di diritto espressi nei processi continuarono ad affermarsi

come la tipologia d'opera più rilevante della dottrina giuridica inglese. Alla diffusione dei Reports contribuì

l'avvento della stampa. Contestuale fu lo sviluppo degli Abridgments, indici testuali che rinviavano ai reports

Antonio D'Aversa

dei singoli casi inquadrandoli in un ordine alfabetico per materie.

7. Lord Mansfield

Un settore nel quale il diritto inglese dell'età moderna conobbe sviluppi importanti è quello del diritto

commerciale. Nel medioevo le consuetudini commerciali italiane avevano raggiunto l'Inghilterra e la

giustizia dei mercanti era esercitata dalla Piepowdercourts. Lord Mansfield, Chief Justice del King's Bench,

attraverso le sentenze portò ad includere definitivamente le regole e le consuetudini del diritto commerciale

nel solco del Common low. Importante fu anche la sua giurisdizione esercitata in materia di schiavitù.

8. «Stare decisis»: il precedente giudiziario

Il principio della vincolatività del precedente giudiziario si è andato molto lentamente consolidando nel corso

dell'età moderna. Il richiamo di più giudicati conformi serviva a dimostrare che tale era la consuetudine, alla

quale era bene adeguarsi nel nuovo processo; non vi era invece la regola per la quale una sola decisione

costituisse un precedente vincolante. Tra cinque e seicento si fece strada il criterio di ritenere vincolanti per il

futuro quelle decisioni che fossero state assunte dalla Exchequer Chamber, che per casi di particolare rilievo

riuniva i giudici delle tre corti centrali, la Corte dello scacchiere, il Banco del re e la Corte dei placiti comuni.

Contemporaneamente si venne affermando anche il valore vincolante dei giudizi i Equity. Tuttavia, solo

nell'ottocento, si affermerà la regola secondo la quale un solo precedente ha valore vincolante per i giudici di

livello inferiore.

9. William Blackstone

Insieme con Bracton e Coke, Blackstone può considerarsi l'autore più letto della storia del diritto inglese. La

sua fama si deve ai Commentaries on the Laws of England, trattato concepito quale testo per l'insegnamento,

in cui l'intero Common low viene riesposto con riferimento alle fonti giurisprudenziali e legislative.

10. Il diritto della Scozia

Una storia a sé, distinta da quella del diritto inglese, ebbe il diritto della Scozia, che elaborò proprie norme

consuetudinarie. Sul diritto scozzese grande influenza il diritto canonico ed anche quello romano, che

penetrò a complemento delle consuetudini locali. Particolare influenza ebbero anche le teorie della dottrina

giuridica giusnaturalista. Nel 1707 con il Trattato di Unione la Scozia venne inclusa nel regno d'Inghilterra,

ma continuò a mantenere la propria autonomia dal punto di vista giuridico. Antonio D'Aversa

Parte quarta

L'età delle riforme (1750-1814)

A partire dalla seconda metà del settecento il sistema del diritto comune mostra segni sempre più palesi di

crisi: un crisi di certezza, determinata dal groviglio delle fonti accumulate nei secoli, e una crisi di contenuti,

derivante da nuove tendenze di pensiero e dall'evoluzione della società. Un nuovo indirizzo culturale si

afferma: la critica già implicita nelle dottrine giusnaturalistiche diviene ora critica aperta; nasce per la prima

volta la convinzione che la società possa essere trasformata secondo in disegno organico e razionale. La

cultura europea entra così in una nuova stagione, che viene definita l'età dei lumi. In pochi decenni le idee

dei Lumi determinano un nuovo modo di operare da parte del potere: vengono trasformati i fondamenti stessi

dell'ordinamento dell'antico regime; la legge dello stato diviene la fonte prima e dominante del diritto. Lo

stato cessò di costituire il braccio secolare della chiesa per combattere eresie e deviazioni dall'ordine

religiosi, e allo stesso tempo venne meno la tendenza degli stati a servirsi della religione per perseguire scopi

di dominio. Il dominio del patriziato fra i ceti della società si avvia al tramonto, mentre si avvia l'ascesa della

borghesia. Con la rivoluzione francese si afferma per la prima volta in Europa il principio di sovranità

popolare come fondamento costituzionale della sovranità. Si perviene al definitivo superamento del sistema

del diritto comune con la nascita dei primi codici, che non integrano, bensì sostituiscono in toto le fonti

anteriori. Il diritto del continente entra così nell'epoca delle codificazioni.

27. Illuminismo giuridico

1. Montesquieu

Quale momento iniziale della cultura illuministica si suole designare l'anno 1748, in cui venne pubblicata la

prima edizione dell'Esprit des lois di Montesquieu, con la quale lo studioso si propose di tracciare un disegno

delle relazioni necessarie che intercorrono tra il regime politico costituzionale di un Paese e il suo diritto

pubblico e privato. Basandosi sull'analisi della costituzione britannica, Montesquieu elaborò la teoria della

separazione dei tre poteri – legislativo, esecutivo, giudiziario – che diverrà un caposaldo del moderno

costituzionalismo, e ritenendo questo modello più atto a difendere la libertà dei singoli; egli enunciava al

riguardo la formula secondo la quale la libertà cresce quando il potere è limitato; e ciò che consente di

limitare i poteri è per l'appunto la loro separazione, in quanto è il potere che blocca il potere: «quando nella

stessa persona o nello stesso corpo costituito, il potere legislativo è congiunto con il potere esecutivo, non c'è

libertà». Nel regime della repubblica al giudice spetta l'applicazione meccanica della legge, in quello della

monarchia il giudice può fare ricorso anche allo «spirito della legge». Nel pensiero di Montesquieu si

possono ravvisare componenti di natura diversa: alcuni principi, considerati assoluti, come quello di libertà e

della separazione dei poteri, sembrano ispirarsi al giusnaturalismo; altre volte Montesquieu fa derivare regole

e istituti giuridici dai caratteri fisici del Pese, e sostiene inoltre la storicità del diritto, che risulta foggiato in

forme diverse nel tempo e nello spazio → ogni popolo ha il proprio diritto, le sue leggi e i suoi costumi,

anche se vi sono relazioni necessarie tra regime politico e regime giuridico.

2. Gli enciclopedisti e Rousseau

Una fase significativa della nuova cultura illuministica fu segnata dalla grande impresa dell'Enciclopedia,

curata da Diderot e D'Alembert; sul terreno del diritto le voci curate da Jacourt riflettono le posizioni dei

giusnaturalisti e di Montesquieu. All'Enciclopedia aveva collaborato anche Jean-Jacques Rousseau, al quale

appartiene anche il breve trattato intitolato Il Contratto sociale, che si apre con questa citazione: «L'uomo è

nato libero ed è ovunque in catene»; Rousseau sostiene che il contratto sociale sia una necessità oggettiva, e

che la sovranità appartiene non al sovrano, ma al popolo nella sua totalità, che deve esercitarla mediante gli

istituti di democrazia diretta, e non per mezzo di corpi particolari o intermedi, che distruggerebbero la

volontà generale curando interessi settoriali. D'altra parte il potere legislativo deve essere distinto dal potere

esecutivo: «chi comanda sugli uomini non deve comandare sulle leggi, e chi comanda sulle leggi non deve

comandare sugli uomini». Il Contratto introduce nella storia del pensiero politico giuridico europeo una

concezione del potere politico basato sul principio della democrazia diretta e sul suffragio universale, dunque

sulla sovranità popolare.

3. Voltaire

Chi impresse un segno indelebile all'illuminismo giuridico fu sicuramente il francese Voltaire, il quale pose

al centro della sua attività di scrittore la denuncia delle ingiustizie e delle storture generate dall'ordinamento

Antonio D'Aversa

del tempo. Voltaire lottò innanzitutto contro la pretesa di imporre ai sudditi un'unica fede religiosa, criticando

in particolar modo le sanzioni penali prescritte nei confronti degli eretici, l'intolleranza religiosa e i privilegi

del clero. Altrettanto netta fu la condanna delle violazioni della libertà di pensiero e di espressione. Criticò il

sistema penale e i vasti poteri discrezionali delle corti sovrane; criticò la pluralità delle consuetudini e

l'arbitrarietà delle troppe regole in vigore. Queste battaglie ideologiche facevano leva sul principio della

libertà originaria dell'uomo. Lo strumento per realizzare queste istanze era costituito per Voltaire dal potere

sovrano, attraverso lo strumento della legge → la sua era dunque una posizione pro-assolutistica.

4. Illuministi francesi

Tra le altre personalità della cultura francese ispirate alle idee illuministiche si deve menzionare Helvetius,

che sostenne il principio utilitaristico della massima felicità per il maggior numero di uomini, un obiettivo

perseguibile solo attraverso una legge che obblighi gli uomini a comportarsi in modo virtuoso; e il filone che

pone al centro della sua critica l'istituto della proprietà privata: in un'opera del 1755 intitolata Codice della

natura, l'autore Morelly denunciava la proprietà privata quale causa dell'abbandono del felice stato di natura

originario degli uomini; e proponeva un'utopia rinnovatrice, che si sarebbe realizzata abolendo la proprietà

individuale e imponendo una rigida disciplina di eguaglianza; critico nei confronti della proprietà privata fu

anche l'abate di Mably, secondo il quale il rimedio non stava però un'impossibile restaurazione di un ordine

ormai tramontato, bensì nella predisposizione di rimedi che limitassero i danni provocati dalla proprietà.

5. Beccaria, Verri e «Il Caffè»

Negli stessi anni di Voltaire, un piccolo gruppo di patrizi lombardi, riuniti attorno alle forti personalità di

Pietro e Alessandro Verri, discutevano, sulle pagine del periodico “Il Caffè” da loro creato , di temi di

economia, diritto e costume, affrontati in un dibattito ispirato alla cultura dei lumi. Si noti che a Milano come

altrove, la reazione alle istituzioni del patriziato fu animata non da pressioni del ceto borghese, ma da una

minoranza di appartenenti allo stesso patriziato. Del gruppo faceva parte Cesare Beccaria, il quale si diede a

riflettere sul sistema penale del tempo, da cui ne uscì un libro intitolato Dei delitti e delle pene, che in breve

tempo fu ammirato dall'Europa intera. Beccaria muove da una concezione utilitaristica del diritto penale: la

pena deve mirare alla difesa della società mediante la prevenzione e la repressione dei comportamenti

criminosi che rechino danno alla comunità, e deve esser concepita non come una reazione diretta contro il

reo per punirlo del male che ha arrecato, ma come lo strumento per evitare che il malfattore ponga in atto

ulteriori comportamenti criminosi e insieme per distogliere, con il timore della sanzione, chi volesse imitarlo.

In questa prospettiva la pena deve essere proporzionata al reato. Secondo Beccaria solo la legge può stabilire

la forma precisa della pena e solo la legge deve esplicitare per quali comportamenti essa vada inflitta → è

l'enunciazione del moderno principio della legalità del reato e della pena. Beccaria classificava i reati in

ordine di gravità, partendo dai reati contro la pubblica tranquillità fino a giungere a quelli che mettono a

rischio l'esistenza della società; le sanzioni sono invece classificate in ordine di asprezza, e vanno dalla

detenzione temporanea alle pene corporali e lavori forzati. Beccaria non vede con favore le pene pecuniarie,

e critica soprattutto la pena di morte, argomentando non solo la contrarietà di questa al comandamento etico

e religioso che vieta di uccidere, ma anche il rischio di commettere errori giudiziari irreparabili, e la

maggiore forza dissuasiva di una pena ai lavori forzati. L'opera di Beccaria inaugura in Europa l'età del

sistema delle riforme del sistema penale d'antico regime.

6. L'illuminismo napoletano e Filangieri

Accanto a Milano, altro centro in cui fiorì la cultura illuministica fu Napoli. Autori di notevole importanza

furono Mario Pagano, critico del sistema penale e della pena capitale, e Gaetano Filangieri, il quale nella sua

Scienza della legislazione, delinea un vasto programma di riforma delle leggi civili e penali; Filangieri è

favorevole all'impostazione assolutistica di assegnare al sovrano il potere di legiferare, ma è altrettanto

favorevole all'abolizione dei privilegi nobiliari.

7. Bentham

Il maggior esponente dell'illuminismo giuridico inglese fu Bentham, al quale si deve la filosofia

dell'utilitarismo, fondata sul principio per il quale «la misura del diritto deve essere la felicità massima per il

massimo numero di persone». Egli inoltre condanna il «diritto fatto dai giudici » e si esprime favorevole ad

una codificazione sistematica. Antonio D'Aversa

8. Kant

Contributo fondamentale alle dottrine sul diritto è venuto da uno dei più grandi filosofi, Kant. Egli riprende

la distinzione tra diritto e morale, e sostiene che unico diritto originario ed innato è quello che rende possibile

la libertà di ogni uomo facendola coesistere con la libertà di ogni altro uomo; a questo fine è legittimata

l'autorità dello stato: non al raggiungimento della massima felicità – Kant respinge le teorie utilitaristiche in

quanto solo l'individuo conosce ciò che lo rende felice – bensì alla garanzia che assicura a ciascuno la

propria libertà mediante la legge. Kant considera il diritto naturale come un'istanza valida in sé perché

conforme al «dover essere», alla tutela della libertà individuale, mentre il diritto positivo è la sua concreta

traduzione in norme munite di coazione → questa impostazione identifica nella libertà umana il vero e unico

fondamento etico del diritto. Kant auspica inoltre la creazione di un «diritto cosmopolitico», che pieghi

anche gli stati all'osservanza del diritto e impedisca di risolvere le controversie tra stati con la guerra.

28. Le riforme

A partire dalla metà del settecento, in alcuni stati la legislazione assunse il ruolo di strumento privilegiato per

una trasformazione del diritto e delle istituzioni, sulla base delle critiche e delle proposte nate dalla nuova

cultura del giusnaturalismo e dell'illuminismo. Due stati spiccano per l'organicità delle riforme: la Prussia di

Federico II e i domini asburgici durante i regni di Maria Teresa e di Giuseppe II, che costituisce in Europa il

modello più radicato dell'assolutismo illuminato. In altri ordinamenti le pur significative innovazioni

legislative ebbero carattere del tutto diverso, perchè si mostravano come consolidazioni del diritto anteriore.

1. La Prussia di Federico il Grande

Federico II fu uno dei protagonisti della storia politica europea ed anche sul terreno del diritto introdusse un

ampio ventaglio di innovazioni. Egli voleva ad un tempo superare il diritto comune romano, adottare le

consuetudini locali e delineare una normativa chiara, ispirata ai dettami della ragione; in uno scritto del 1750

esprimeva l'esigenza di disporre di leggi «ragionevoli», dirette alla «felicità pubblica», chiare e precise,

raccolte in un unico testo da interpretarsi «secondo la lettera». Sull'amministrazione della giustizia assunse

posizioni molto recise, poiché voleva instaurare una giustizia egualitaria per i sudditi di ogni condizione.

2. L'«Allgemeines Landrecht»

Nel 1794 entrò in vigore il codice generale per la Prussia, con il titolo di Allgemeines Landrecht (Diritto

comune territoriale), che sostituiva il diritto comune ma non i diritti particolari e locali. Il codice conteneva

norme di diritto pubblico generale, privato e penale. La sua strutturazione dimostra che Federico voleva

mantenere saldo l'ordinamento per ceti, stabilendo per ciascuno Stand uno specifico assetto normativo, ma

anche fissando alcune regole comuni a tutti. Dunque la società continuava ad essere divisa in ceti: nobiltà,

borghesia, ceto rurale → la nobiltà godeva di privilegi giurisdizionali ed era l'unica classe che poteva avere

accesso alle cariche pubbliche; ai contadini liberi non era consentito un mestiere diverso dall'agricoltura, a

agli schiavi non era concesso di mutare status.

3. I domini asburgici: Maria Teresa

Il regno di Maria Teresa d'Austria portò importanti innovazioni rispetto al regime antico. Venne innanzitutto

realizzata una riforma dell'amministrazione, con la quale le materie finanziarie venivano raggruppate in

un'unica Cancelleria, mentre l'amministrazione degli affari giudiziari fu affidata ad un altro organo di

governo → si profilava così quella separazione tra amministrazione e giurisdizione che caratterizza lo stato

costituzionale moderno. A seguito delle necessità crescenti di spesa causate dalla guerra dei sette anni si

dovette attuare una riforma del sistema fiscale, molto importante poiché comportò l'introduzione del

principio della proporzionalità nel versamento dei tributi, con il quale si affermava l'equiparazione tra

patriziato e borghesia. Quando in quegli stessi anni, Giuseppe Parini descriveva ironicamente ne Il Giorno la

giornata tipo di un giovane patrizio, da questa rappresentazione comprendiamo che l'epoca del predominio

sociale patrizio volgeva al termine. Il ruolo dello stato venne affermato anche nei confronti dell'istruzione

superiore, ponendo i professori sotto il controllo diretto del governo e attribuendo alle sole università (e non

anche ai collegi professionali) il monopolio della laurea. Fu avviata anche una revisione del diritto privato.

4. Giuseppe II

Giuseppe II condusse una politica assai più radicale rispetto a quella di Maria Teresa. Nel 1781 l'imperatore

Antonio D'Aversa

promulgò l'Editto di Tolleranza, con il quale veniva per la prima volta riconosciuta l'eguaglianza tra i sudditi

dell'impero delle diverse confessioni religiose cristiane. Nel 1783 la Legge matrimoniale sancì la natura di

contratto del matrimonio, disciplinabile dal diritto civile dello stato: dopo più di mille anni la Chiesa perdeva

il monopolio della normazione sul vincolo matrimoniale. Giuseppe II promosse inoltre la codificazione in

quasi tutti i settori dell'ordinamento trattati dai moderni codici: nel diritto civile, nel penale, nel processuale

→ si tratta in effetti dei primi codici concepiti nella forma che diverrà generale per i codici moderni.

Importanti furono il codice barbacoviano di procedura civile, ed in particolar modo quello penale giuseppino,

in cui si afferma il principio di legalità: «nullum crimen, nulla poena sine lege». A questo seguì quello di

procedura penale, altrettanto importante in quanto capostipite dei moderni codici processual-penalistici. In

esso il sistema delle prove prevede determinati requisiti in assenza dei quali l'imputato deve essere assolto →

con ciò viene meno la discrezionalità del giudice tipica del diritto comune. Anche nella Lombardia il

decennio giuseppino fu caratterizzato da una serie di interventi, come l'abolizione del Senato milanese e delle

Costituzioni di Carlo V, che procurarono al sovrano la nomina di «despota illuminato».

5. Pietro Leopoldo

Successore di Giuseppe II, varò nel 1786 una legge di importanza storica, ridisegnando l'intero sistema

penale, compreso il ramo processualistico, con l'abolizione della tortura giudiziaria, depenalizzazione dei

reati d'opinione e di religione, eliminazione della pena di morte → la «Leopoldina» fu la prima legge in

Europa ad avere accolto le idee innovatrici di Beccaria. In Lombardia ascoltò le critiche che si erano levate

contro il Codice penale del 1787 e istituì una commissione che ne studiasse una revisione; istituì poi una

commissione per riformare il processo civile. Anche la codificazione civile compì passi importanti con

Leopoldo, attraverso il progetto di Karl Anton Martini, nel quale si afferma che il suddito prima di esser tale

è uomo ed ha diritto alla tutela della sua persona e dei suoi beni. Chi garantisce questa tutela è il sovrano.

6. L'indipendenza americana

Nel 1778 alcune colonie inglesi insediate nell'America del Nord, che già dal primo seicento avevano

cominciato una lotta contro il domino britannico, si riunirono in una lega confederale: i tredici stati

rimanevano «sovrani», mentre un'assemblea confederale veniva investita del compito di decidere sulle

questioni di comune interesse. Poiché si ritenne questa struttura istituzionale troppo debole per realizzare gli

obiettivi preposti, si decise di istituire una nuova Convenzione, che iniziò i suoi lavori a Filadelfia, e nell'arco

di meno di quattro mesi riuscì ad approvare il testo che diverrà Costituzione degli Stati Uniti.

7. La Convenzione di Filadelfia e la Costituzione

La scelta fondamentale fu compiuta già nei primi giorni: venne approvato il principio secondo il quale si

sarebbe istituito un governo di tipo federale, poi si stabilì che i componenti della camera dei Rappresentanti

fossero da eleggere in numero proporzionale rispetto alla popolazione dei singoli stati, mentre il Senato

avrebbe avuto egual numero di senatori per ogni stato → fu dunque adottato quello che venne chiamato il

«grande compromesso». Per quanto riguardava l'esecutivo federale fu stabilito che il potere di governo

dovesse essere affidato ad un solo individuo ed avere durata quadriennale → i poteri del presidente erano

talmente ingenti che vi fu chi parlò di una «monarchia repubblicana». La Costituzione fu approvata nel 1787

ed entrò in vigore l'anno successivo. Nel 1791 con l'approvazione del Bill of Rights venivano sancite libertà

fondamentali, quali quella personale, di espressione, di religione, di stampa ecc.

La formula federalista, che permetteva la larga autonomia legislativa, esecutiva e giudiziaria dei singoli stati

membri ma in pari tempo assicurava un saldo governo centrale controllato dal Congresso composto dalle due

Camere, era una formula nuova nella storia. Tutti i successivi modelli di costituzione federale del mondo –

sino a quello dell'Unione europea – si ispireranno, almeno in parte, al grande modello di Filadelfia del 1787.

29. Rivoluzione francese e diritto

Le vicende della rivoluzione francese hanno segnato una profonda svolta nella storia del diritto europeo. Alla

prima rivoluzione se ne innestarono altre, in un crescendo di violenza che culminò con la convenzione

giacobina e il Terrore del 1793-1794. Dopo la caduta di Robespierre, i quattro anni del Direttorio segnarono

una presa di distanza da una serie di misure estreme degli anni precedenti e sboccarono nel colpo di stato del

novembre 1799, che istituì il consolato e inaugurò il quindicennio del dominio napoleonico. Antonio D'Aversa

1. I «Cahiers de dolèances»

La Francia di fine settecento aveva conosciuto, dopo la guerra dei sette anni, una grave crisi della finanza

pubblica, che condusse alla proposta di convocazione degli stati generali. La sessione fu preceduta da una

gigantesca inchiesta sullo stato del paese e sulle aspirazioni di riforma espresse in ogni parte del paese dalla

nobiltà, dal clero, e dal terzo stato: i Cahiers de dolèances offrono una perfetta immagine della società

francese del 1789. Critiche aspre erano rivolte al potere discrezionale delle Corti sovrane di giustizia, alla

severità delle pene, e a molte altre magagne dell'ordinamento in vigore. L'evento decisivo si verificò quando

l'assemblea del terzo stato, rappresentando la maggioranza della Nazione, si proclamò Assemblea Nazionale.

Le altre due furono unite ad essa e formarono un'unica assemblea che si definì costituente in quanto abilitata

a deliberare la costituzione. Nella prima fase della sua attività, in una storica seduta del 4 agosto 1789 la

Costituente approvò l'abolizione del sistema feudale e signorile, venendo meno i privilegi di cui ancora

godeva il ceto nobiliare.

2. La Costituente: La «Dichiarazione dei diritti dell'uomo»

La Costituente pervenne all'approvazione della Costituzione nel settembre del 1791, ma durante il percorso i

costituenti decisero anzitutto di redigere un testo solenne che contenesse alcuni principi fondamentali del

nuovo ordine che intendevano istituire: la Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino. Il testo

esordisce con l'affermazione che «tutti gli uomini nascono e rimangono liberi ed eguali in diritti», norma che

riprende il principio giusnaturalistico sulla libertà originaria dell'uomo e sull'illiceità di discriminazioni di

status; enumera poi quali diritti imprescrittibili dell'uomo la libertà, la proprietà, la sicurezza e la resistenza

all'oppressione. Si dichiara che la sovranità risiede nella Nazione (concezione di Rousseau); la legge è

espressione della volontà generale, deve essere eguale per tutti e tutti i cittadini debbono poter concorrere

alla sua formazione, mediante i loro rappresentanti o personalmente mediante gli istituti di democrazia

diretta; è affermato il principio meritocratico per la nomina alle cariche pubbliche; si afferma che tutti i

cittadini, in ragione delle loro sostanze (principio della proporzionalità delle imposte), devono concorrere al

versamento dei tributi; si sancisce il diritto alla libera manifestazione del pensiero (incluse le libertà di

parola, di stampa e di scrittura), e si afferma che nessuno deve essere molestato per le sue opinioni, anche

religiose, purchè la loro manifestazione non turbi l'ordine pubblico. Una serie di articoli sulla libertà

personale recepisce le idee di Montesquieu, di Beccaria e di Voltaire sul principio di legalità e di

irretroattività della pena, sulla presunzione di innocenza dell'imputato sino alla condanna; al diritto di

proprietà, considerato sacro e inviolabile, viene posto come unico limite quello dell'espropriazione per

pubblico interesse (previa giusta indennità). Il diritto di voto venne concesso ai soli cittadini attivi, ovvero

che pagassero un'imposta pari ad almeno tre giornate di lavoro all'anno. Si perviene al superamento della

distinzione di status giuridico tra città e campagna: ormai il soggetto unico è il cittadino. Le libertà dell'uomo

e del cittadino sono rivendicate nel testo della Dichiarazione sul fondamento del modello che la storiografia

ha denominato «individualistico», per sottolineare che in esso la libertà è proclamata quale diritto

dell'individuo: cioè un diritto dell'uomo in quanto tale, non più come un diritto concesso a singoli ceti, dai

quali ormai l'individuo è svincolato.

3. La riforma amministrativa

Contestualmente venne avviata una completa riforma dell'ordinamento amministrativo, che con l'abolizione

delle autonomie delle regioni storiche, portò ad una struttura dello stato più uniforme e centralistica. Anche

la struttura militare venne trasformata: oltre alla milizia, che era il vero e proprio esercito, si costituì la

Guardia Nazionale, deputata al mantenimento dell'ordine interno e alla tutela della proprietà.

4. Le riforme della giustizia

Un altro grande capitolo delle riforme fu quello della giustizia. L'opposizione contro l'arbitrio delle corti

sovrane era tra le più frequentemente espresse nei Cahiers. Abolite le corti sovrane, la giustizia venne

articolata su più livelli: ai due gradi di giudizio si aggiungeva un terzo grado: la sentenza poteva impugnarsi

all'unica Corte di Cassazione, ma soltanto facendo valere un errore di diritto, cioè asserendo che i giudici di

merito avevano disapplicato o mal interpretato la legge.

L'istituzione della Cassazione aveva dunque la funzione di assicurare l'uniformità dell'interpretazione della

legge al fine di aumentare la certezza del diritto (funzione nomofilattica). Fu istituita la procedura del référé

législatif, che invitava i giudici a rivolgersi al Corpo legislativo per chiedere la corretta interpretazione di una

legge. Il processo penale venne completamente ridisegnato; il punto decisivo fu l'istituzione della giuria

Antonio D'Aversa

popolare (i giurati venivano scelti su liste votate dai cittadini elettori); il giudizio di colpevolezza veniva

pronunciato sulla base del libero convincimento (viene abbandonato il sistema delle prove legali); ai giudici

spettava invece la determinazione della pena; la sentenza era inappellabile.

5. Il Codice penale

Anche il sistema penale venne riscritto dalle fondamenta. Il progetto di Codice penale stabiliva anzitutto la

tripartizione dei fatti illeciti in contravvenzioni, delitti e crimini. Venivano cancellati i reati contro

l'ortodossia religiosa, in particolare i reati d' eresia, magia, stregoneria, bestemmia, suicidio. Si stabiliva il

criterio fondamentale della fissità della pena. Rimase la pena di morte.

6. Il diritto civile: proprietà, lavoro, famiglia

Gli anni della rivoluzione portarono interventi settoriali di grande rilievo anche sul terreno del diritto civile.

L'abolizione delle istituzioni feudali e l'alienazione dl patrimonio fondiario ecclesiastico portarono al

superamento della distinzione tra il dominio diretto del signore o della chiesa e il dominio utile di chi

coltivava la terra versando un censo al nudo proprietario. Sul terreno dell'economia gli interventi furono

diretti a riformare l'organizzazione del lavoro: nel 1791 si giunse alla drastica misura dell'abolizione delle

corporazioni e delle associazioni professionali; nel 1793 venne votata la legge che sanciva il diritto d'autore e

la proprietà letteraria ed artistica; un'altra legge vietò le associazioni di operai, considerate negative per

l'economia e per l'ordine pubblico. Quanto al diritto delle persone, furono abolite la servitù e le

discriminazioni religiose nei confronti di protestanti ed ebrei. Nella Costituzione del 1791 fu sancito il

principio della laicizzazione del matrimonio (considerato come un contratto civile), che portò, l'anno

seguente, all'introduzione del divorzio. Per la donna non fu abolito né lo stato di soggezione al marito nei

rapporti famigliari e nell'amministrazione dei beni, né l'incapacità di agire nel compimento di qualsiasi

negozio giuridico; dai diritti politici le donne furono escluse, nella convinzione generale che la loro natura

fisica e psichica le rendesse inette al voto e alla partecipazione politica. In materia di successioni furono

aboliti la sostituzione fedecommissaria e l'istituto della diseredazione.

7. Chiesa e Stato

Il rapporto della rivoluzione con la Chiesa fu complesso. Si delineò un atteggiamento di negazione

dell'autonomia delle chiese. L'abbandono dei privilegi votato nella notte del 4 agosto 1789 includeva

l'abolizione dei benefici ecclesiastici; a questo seguì la confisca delle proprietà immobiliari della Chiesa, con

la trasformazione dei beni ecclesiastici in nazionali e la loro vendita al pubblico. Nel 1790 fu elaborata una

legge, indicata con la denominazione di Costituzione civile del clero, che imponeva al clero di giurare fedeltà

alla nazione, alla costituzione, alla legge e al re. La mancata approvazione della Costituzione civile del clero

da parte del papa Pio VI provocò uno scisma che divise per alcuni anni il clero francese in due: da una parte i

«sacerdoti costituzionalisti» che avevano aderito alla Costituzione civile del clero, dall'altra i «refrattari».

8. Conclusioni

Ogni fase, dopo quella iniziale della Costituente, vide il prevalere di una fazione decisa a dominare

eliminando le altre con la forza. L'accanimento a difesa del potere si tradusse ben presto nella spirale del

Terrore, con la condanna di migliaia di individui sgraditi alla fazione che dominava l'Assemblea. Le garanzie

di tutela della libertà e della tutela personale furono completamente travolte.

30. L'età napoleonica

1. Il Direttorio e l'Italia giacobina

Dopo la crisi di termidoro fu avviata una riforma costituzionale incentrata su un diverso rapporto tra i poteri.

La Costituzione del 1795 prevedeva un corpo legislativo bipartito in due camere: la Camera dei Cinquecento,

competente a proporre le leggi, e il Consiglio degli Anziani, abilitato ad approvarle o respingerle. Il corpo

elettorale era diviso in due livelli: gli elettori del primo livello eleggevano a suffragio universale maschile

quelli del secondo livello, che erano gli unici a poter eleggere il corpo legislativo. Il potere di governo

spettava a un Direttorio di cinque membri, eletti dal Corpo legislativo. Tra le innovazioni legislative di

questa fase storica è da ricordare il nuovo Codice dei delitti e delle pene, denominato Code Merlin dal nome

del giurista che ne fu l'autore. La medesima struttura della Costituzione del 1795 si ritrova nelle regioni

dell'Italia settentrionale che nel 1796-97 furono conquistate da Napoleone Bonaparte. Nel triennio

Antonio D'Aversa

denominato «giacobino», cioè tra il 1796 e il 1799 videro la luce in Italia alcuni testi di costituzioni che si

ispiravano al modello francese, comprendenti principi quali il bicameralismo alla francese e la giuria penale.

2. Il regime napoleonico

Nel 1799, un colpo di stato messo a punto da Napoleone Bonaparte modificò nuovamente dalle fondamenta

l'ordinamento costituzionale francese, istituendo un triumvirato nel quale a Bonaparte spettavano le funzioni

di primo console. Al primo console, che poteva decidere senza il consenso degli altri due, spettavano tutte le

funzioni di comando e di governo, il comando dell'esercito, l'iniziativa legislativa; le leggi dovevano venir

sottoposte al voto del Tribunato, quindi del corpo legislativo. Nella preparazione delle leggi il Governo era

coadiuvato da un organo di consulenza, il Consiglio di Stato, che svolgeva anche la funzione di risolvere in

appello le controversie tra privati e pubblica amministrazione → nasceva così l'embrione di una giustizia

amministrativa. Al Senato spettava il compito di verificare la costituzionalità delle leggi e di deliberare le

modifiche costituzionali. Nel 1804 Napoleone si fece nominare imperatore, instaurando un regime

dittatoriale. Il corpo legislativo venne effettivamente svuotato del principio rappresentativo. Portò a

conclusione il processo di accentramento dello stato sul territorio affidando ai prefetti compiti di

rappresentanza dello stato e del governo sul territorio. Sul terreno della giustizia fu abolita l'elettività dei

giudici: solo i giudici di pace restarono attivi, mentre i giudici dei tre livelli (tribunale, appello e Cassazione)

venivano eletti dal governo. Con la Chiesa Napoleone concluse nel 1801 un concordato che dichiarava libero

il culto cattolico e imponeva al clero un giuramento di «obbedienza e fedeltà» al governo. Il rapporto con la

Chiesa degenerò qualche anno più tardi, allorché l'opposizione di papa Pio VII alle pretese imperiali indusse

Napoleone a imprigionare il papa e a dichiarare lo Stato pontificio decaduto annettendo i territori alla

Francia.

3. L'Italia napoleonica

Ben presto Napoleone portò sotto il controllo della Francia gran parte dell'Italia. L'esperienza del dominio

francese, in Germania come in Italia, risvegliò una coscienza nazionale. L'Italia, pur suddivisa in tre parti,,

sperimentò in questi anni un'unità economica e giuridica che non conosceva da molto tempo. Tra il 1801 e il

1809, in Italia, videro la luce alcuni importanti progetti di codice, tra i quali quello commercialistico e quello

penalistico, che esercitò particolare influenza in molti codici italiani posteriori.

4. Riforme in Prussia

Gli anni napoleonici portarono innovazioni rilevanti anche in Paesi non conquistati dai francesi. In Prussia

furono attuate tre capitali riforme: la servitù della gleba venne abolita, istituendo la trasmissibilità delle terre

ed il libero esercizio dei mestieri; il governo centrale fu riformato creando cinque ministeri alle dipendenze

del re; infine l'amministrazione locale venne resa elettiva su base censitaria ed autonoma dal potere centrale.

5. La Costituzione spagnola

In Spagna si sviluppò una forte resistenza nei confronti del dominio francese. Nel 1812 un'Assemblea

nazionale varò a Cadice una Costituzione ispirata alle idee dell'illuminismo a del moderno costituzionalismo.

Il potere legislativo era affidato ad un'unica Camera rappresentativa eletta a base nazionale. Il re, a cui

spettava il potere esecutivo, doveva giurare il rispetto della Costituzione → quindi non era più il titolare

primo della sovranità. La costituzione negava la libertà religiosa, dichiarando la religione romana e

apostolica la sola ammessa. La costituzione spagnola fu in vigore per diversi anni ad intermittenza,

alternandosi alle spinte monarchiche della restaurazione.

31. Le codificazioni

1. Il Codice civile francese: progetti (1793-1799)

Per quanto concerne la materia giuridica, l'opera più importante degli anni napoleonici fu la codificazione del

diritto privato, penale e processuale. Tra i codici, il più rilevante è quello civile, che costituisce uno dei

massimi monumenti legislativi non solo della Francia, ma di tutta l'Europa moderna, e la quale genesi, non

va ricondotta solo a Napoleone, ma anche e soprattutto agli indirizzi politici che si manifestarono negli anni

precedenti e successivi alla crisi di termidoro. Nel 1793 la Convenzione incaricò una commissione di

redigere un progetto di codice, che di fatto venne realizzato dal giurista Cambacérès. Questo codice adottava

la classica tripartizione gaiana tra persone e famiglia, beni, contratti, ed esprimeva scelte coerenti con

Antonio D'Aversa

l'indirizzo liberale e permissivo della rivoluzione; tuttavia tale progetto venne criticato, e successivamente

abbandonato dalla Convenzione, che affidò ad una nuova commissione il compito di redigerne un secondo.

Chi lo scrisse fu ancora Cambacérès. Questo nuovo codice era breve, era un esperimento di «codice di

principi», che nei contenuti rispecchiava ancora l'ideologia rivoluzionaria, e poneva al centro del suo disegno

il singolo individuo, libero di disporre di se stesso (principio della libertà individuale) e dei propri beni

(principio di proprietà). Anche questa volta il progetto fu abbandonato, in quanto espressione di un'ideologia

che era ormai entrata in crisi in seguito al mutamento politico dovuto alla caduta di Robespierre.

Anche un terzo progetto, portato a termine sempre dallo stesso Cambacérès, non ebbe successo; questo

proprio perchè negli anni della reazione post-termidoriana e del Direttorio il clima ideologico e politico era

mutato. E' in questo nuovo contesto che nel 1798 fu nominata dal Direttorio una nuova commissione per la

redazione del codice civile, presieduta da Jacqueminot. Nel nuovo progetto le tendenze post-termidoriane

erano ben presenti; anche in questa occasione, però, non si giunse all'approvazione parlamentare, anche se

molti degli articoli di questo progetto saranno recepiti dal Codice civile approvato quattro anni più tardi.

2. Il Codice civile napoleonico

Fu la nuova commissione nominata dal primo console nel 1800 a predisporre il progetto che verrà finalmente

approvato nel 1804. Un profilo fondamentale riguarda il carattere esclusivo della nuova disciplina del Codice

civile: con una disposizione coeva al Codice venne stabilito dal momento della sua entrata in vigore ogni

altra fonte di diritto avrebbe cessato di valere nelle materie disciplinate dal codice stesso. Il Codice civile è

composto da 2281 articoli suddivisi in tre parti: il libro I si occupa delle persone; il II dei beni e della

proprietà, il III dei modi di acquisto della proprietà (successioni, obbligazioni, contratti). Il dettato normativo

è caratterizzato da una straordinaria chiarezza espositiva, con proposizioni che utilizzano termini ed

espressioni del linguaggio semplice senza però smarrire la precisione tecnica che si richiede al diritto. La

partizione sistematica rivela l'intento di porre la proprietà al centro della disciplina civilistica, tanto che il

codice è stato spesso qualificato come «codice della proprietà»; per l'ideologia del tempo, la rilevanza della

proprietà è massima → essa costituisce una «condizione fisica della libertà»; celebre è nel Codice la

definizione della proprietà come «il diritto di godere e disporre delle cose nel modo più assoluto», pur

tuttavia ponendo dei limiti, come l'espropriazione per pubblica necessità. In materia di trasferimento della

proprietà il Codice esprime l'importante principio secondo il quale il consenso delle parti aveva già in sé

effetto traslativo, differentemente da quanto affermava il diritto romano, e cioè che la proprietà si trasferisse

solo con la consegna della cosa. E' soprattutto nella disciplina della famiglia e delle successioni che si coglie

l'intento del legislatore di realizzare un equilibrio tra tradizione e innovazione: l'autorità del padre e del

marito è restaurata, ma la patria potestà viene meno con il raggiungimento della maggiore età. La donna

maritata è priva della capacità di agire. Questa dura disciplina della potestà del padre e del marito deriva dal

fatto che si riteneva che un forte centro di autorità nella persona del padre fosse il presupposto e la garanzia

dell'«ordine», non solo della famiglia, ma dell'intera società. In materia di contratti, di particolare importanza

è la norma che eleva la volontà delle parti al livello della legge (riferito solo alle convenzioni legalmente

formate). Il Codice civile napoleonico deve il suo successo principalmente a tre profili: nei contenuti, il

Codice ha raggiunto l'unificazione dei due rami della tradizione francese, quello romanistico dei paesi di

diritto scritto e quello consuetudinario del nord del paese; nel metodo, in quanto il Codice ha intessuto una

coerente disciplina del diritto civile, sostituendo ogni altra fonte precedente; nella forma, il Codice ha

raggiunto un livello di eccellenza con l'adozione di un linguaggio chiaro ed asciutto.

3. Gli altri codici francesi

Anche gli altri codici napoleonici sono di grande rilievo nel panorama europeo delle codificazioni

ottocentesche. Il Codice di procedura civile del 1806 segna il ritorno ad una procedura più formale: il

processo si fondava sull'oralità per i procedimenti davanti al giudice di pace, mentre avanti al tribunale era

incentrato sulle prove scritte. Nel 1807 venne approvato il Codice di commercio, che tratta in quattro libri il

commercio per via di terra, il commercio marittimo, il fallimento e la giurisdizione commerciale, affidata ai

tribunali del commercio. Il processo penale venne profondamente ristrutturato nel Code d'instruction

criminelle, approvato nel 1808: fu mantenuta la giuria penale, e nella disciplina della fase istruttoria si

riaffermò il principio della segretezza. Nel 1810 venne approvato l'ultimo dei cinque codici napoleonici, il

Codice penale. Esso segna un netto distacco da quello del 1791; Target criticava l'ottimismo ingenuo di

Beccaria, che a suo dire «non ha consultato che il suo cuore», mentre il legislatore non può, in nome

dell'umanità, sacrificare la sicurezza della società. Tra le pene previste dal codice è inclusa la condanna

Antonio D'Aversa

capitale; tra i reati, peso rilevante è dato ai reati contro la sicurezza dello Stato; la recidiva è severamente

punita, e il concorso è sanzionato con la medesima pena prevista per l'autore del reato.

4. I codici austriaci: il Codice penale

Nel 1803 fu approvato il Codice penale, comprendente sia il diritto penale sostanziale che la procedura

penale. Il sistema delle pene è severo, e include la pena di morte e il carcere «duro» e «durissimo», che

implicavano i ferri e l'incatenamento. Quanto alla procedura, si è mantenuto il sistema delle prove legali;

solo la piena prova consente la condanna, ma al fine di ottenere la confessione è prevista la tortura. Non è

prevista la presenza del difensore, ma è il giudice a sostenere il triplice compito di sostenere l'accusa,

provvedere alla difesa dell'imputato, e pronunciare la sentenza.

5. Il Codice civile (ABGB)

Il codice civile austriaco è un testo di rilevanza europea. Questo si discosta molto dal Codice napoleonico

quanto ai contenuti e alla forma. Il suo autore, Zeiller, poneva infatti a fondamento della sua concezione del

diritto il pensiero di Kant secondo il quale la distinzione tra diritto e morale non significa assenza di principi

etici nel diritto. Quanto alla forma, mentre il legislatore francese si esprime per precetti e comandi, quello

austriaco predilige le formulazioni per princìpi. Il diritto naturale viene espressamente richiamato in una

norma, che in caso di lacuna normativa prescrive anzitutto al giudice di procedere per analogia, ma in

subordine, ove neppure l'analogia soccorra, impone di decidere «secondo i princìpi del diritto naturale».

Come il codice francese, l'ABGB riuscì a realizzare un equilibrio tra tradizione e innovazione. Sul terreno

dei diritti reali la tradizione del diritto comune prevale, infatti la proprietà prevede ancora il doppio regime

del nudo proprietario e dell'utilista. Quanto alle obbligazioni, il Codice recepisce la regola romana che

richiede la consegna della cosa per il trasferimento della proprietà, mentre per i beni mobili si procede con la

«tradizione materiale di mano in mano». Il diritto delle persone e della famiglia è la sezione che più si

differenzia dal codice napoleonico: la donna può liberamente amministrare il proprio patrimonio; la potestà

genitoriale è affidata ad entrambi i genitori e non ha carattere autoritario. Il peso della tradizione si avverte

nella norma che proibisce il matrimonio tra cristiani e non. L'ABGB è tuttora in vigore in Austria.

Antonio D'Aversa


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Riassunto per l'esame di Storia del Diritto Medievale e Moderno, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Storia del Diritto in Europa, Padoa Schioppa. Particolare attenzione ai seguenti argomenti trattati: l'età del diritto comune classico, i glossatori e la nuova scienza del diritto, il diritto canonico, i decretisti e i decretalisti, diritto e Istituzioni, le professioni legali e la giustizia.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Brescia - Unibs
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher niobe di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto medievale e moderno e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Brescia - Unibs o del prof Cassi Aldo Andrea.

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