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Riassunto esame Storia del Diritto Medievale e Moderno, prof. Cassi, libro consigliato Storia del Diritto Medievale e Moderno, Cavanna

Riassunto per l'esame di Storia del Diritto Medievale e Moderno, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Storia del Diritto Medievale e Moderno, Cavanna. Nello specifico i temi trattati sono i seguenti: l'idea di Europa tra realtà e mito (come fatto spirituale e culturale), la natura cristiana degli ordinamenti vigenti in tutta Europa,... Vedi di più

Esame di Storia del diritto medievale e moderno docente Prof. A. Cassi

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ESTRATTO DOCUMENTO

Ius comune e ius proprium: l’evoluzione del concetto di

ius comune come diritto sussidiario

Il legame tra ius proprium e ius comune, ora rappresenta il vero problema da risolvere per i giuristi

di quel tempo.

I giuristi medioevali, affrontando il problema di trovare un fondamento legittimo all’insieme dei

poteri (che ogni ordinamento esercitava per autogovernarsi), volse in modo specifico la propria

attenzione alla potestà di emanare norme giuridiche, tali da assoggettare in maniera adeguata i

comuni come fonti del diritto, come fonti di ius proprium. I comuni rivendicavano gelosamente la

potestà di darsi leggi proprie (statuti), di emanarle se era il caso anche dentro lo ius comune di

applicarle con assoluta precedenza nei suoi confronti e di interpretarle secondo criteri letterali. I

comuni richiedevano però, la formazione di un diritto suppletivo in relazione al solo diritto romano

e non canonico.

In breve, fin quasi tutto il XIII secolo, mentre i comuni cercano di strappare a quel potere politico

che la scienza giuridica teorizza come esclusivo la facoltà di graduare gerarchicamente le fonti e

cercano di imporre l’assoluta precedenza della norma statutaria, i giuristi resistono a questa

pressione. Essi reagiscono tentando a loro volta di ribaltare la situazione, difendendo la prevalenza

gerarchica del diritto comune e dichiarando legittime le sole norme del diritto particolare che con

quello contrastino. Lo spirito di sistema suggerisce loro una visuale in cui il diritto dell’impero

appare davvero quell’unum supremo e universale che non implica la scomparsa di ogni legge

concorrente, ma al quale tutti gli altri diritti devono coordinarsi e subordinarsi. Gli Statuti dunque,

in questo quadro prospettico, risultano essere una eccezione al diritto comune, laddove questo è

venuto configurandosi come tale, perché ritroviamo lo ius proprium.

Ma gradualmente, verso la fine del XIII secolo, la forza di pressione della puntigliosa e vivace

legislazione particolare, diventa irresistibile e il fenomeno dello IUS STATUENDI appare un fatto

compiuto.

Il diritto statutario diviene ,con la suggestione dei suoi impulsi creativi, vera chiave della questione,

che insieme alla relatività di una normativa sussidiaria suppletiva ovunque, rende ancor più comune

il diritto comune perchè postula una pluralità di sistemi operativi che ne partecipano a motivo della

propria insufficienza.

Lo ius comune si presenta dunque, quale corpus normativo universale e quindi completo che va a

colmare lo ius proprium, ma che si vanta dello ius proprium per essere ancor più efficiente, vigente

e completo.

La visione pluralistica dell’esperienza giuridica:l’autonomia

degli ordinamenti particolari

Il grandissimo giurista tedesco BARTOLO DA SASSOFERRATO affermò che quanto più grande

sono le facoltà che l’imperatore in persona conferisce ai comuni, tanto più ampia è la loro

autonomia.

Il suo discepolo BALDO DEGLI UBALDI con gli studi sull’esistenza delle comunità politiche

giustifica tale affermazione con una inerenza al diritto naturale. Queste comunità nascono come

vitale fenomeno spontaneo, senza derivare da alcuna formale fonte di potere, da alcuna autorità

superiore e ciascuna comunità politica deve reggersi con proprie norme.

Dunque questo altro non è che pluralismo,e per la prima volta ci troviamo dinanzi ad una visione

PLURALISTICA dell’esperienza giuridica medioevale.

Occorre poi notare il carattere di intervento teorico A POSTERIORI, proprio della speculazione

della giurisprudenza medioevale, non fece che offrire un successivo supporto dottrinale a quel

diritto che si sosteneva già essenzialmente sulla irrefutabile forza politica degli ordinamenti che lo

esprimevano.

V’è infine da ricordare un ultimo dato altrettanto importante in questa complessa operazione

politico-culturale di salvaguardia dell’universalismo attraverso il recupero integrativo del

particolarismo: il fatto cioè che lo stesso ceto dei giuristi si sia trovato, ad un certo punto,

ampiamente coinvolto nella vita politico giuridica degli ordinamenti particolari.

I giuristi divennero spesso i diretti compilatori degli statuti cittadini e si trovarono a svolgere attività

diplomatiche e amministrative di non poco rilievo nell’ambito di queste effervescenti repubbliche:

piccoli e grandi sistemi di potere capaci di impegnare professionalmente e politicamente a fondo il

doctor.

Il giurista(doctor), tuttavia, a sua volta vi immetteva la sua tecnica e la sua mentalità

razionalizzante, la sua terminologia e le sue categorie astratte.

DIRITTO COMUNE E GERARCHIA DELLE FONTI

ALLA CRISI del pluralismo politico medioevale

Principati e regni in Europa

Il secolo XVI rappresenta in ordine cronologico il pieno della trasformazione giuridica.

Nel centro ritroviamo la solita questione tra diritto proprio rappresentato dagli statuti e diritto

comune, distinzione importantissima.

Un’altra distinzione va fatta tra le nazioni d’ITALIA e GERMANIA, e le altre nazioni(anche se non

è ancora corretto parlare di Italia e Germania ma piuttosto di popolazione italo/tedesca).

Le nazioni estranee al territorio italo tedesco e svincolate dall’impero romano/germanico, le dottrine

della giurisprudenza medioevale sulla plenitudo potestatis degli ordinamenti monarchici avevano

assolto la specifica funzione di giustificare le pretese di assoluta indipendenza politica e legislativa

di quei regni nei confronti dell’imperatore.

Quest’ultimo,in questi paesi non collegati direttamente all’impero, era solo indirettamente

riconfermato dominus mundi ma di fatto egli nn esercitava più alcuna egemonia in quanto il diritto

comune era tale solo se accettato dai monarchi degli stati.

La situazione dei paesi invece collegati direttamente all’impero come il territorio italico era

collegata alle teorie medioevali sull’autonomia degli ordinamenti particolari e sulla posizione dello

ius proprium di fronte al diritto comune, avendo legittimato gli autonomi poteri della pluralità degli

ordinamenti minori, mentre avevano salvaguardato teoricamente, al tempo stesso, la suprema e

unitaria autorità imperiale.

Il fatto che l’impero fosse in liquidazione e che comuni e signori fossero pienamente indipendenti di

avere il potere di legiferare anche contro i principi dello ius comune, non escludeva che il diritto

romano fosse per antonomasia il diritto dell’impero anche se esso era venuto ad assumere un valore

sussidiario rispetto ai preminenti ordinamenti positivi delle singole comunità.

A partire dalla fine del secolo XV questa concezione ancora universalistica del diritto comune entra

in una profonda crisi di evoluzione.

La posizione riservata al popolo italico allo ius comune si avvia infatti a divenire come quella delle

grandi monarchie nazionali europee.

A partire dalla fine del XV secolo questa concezione ancora universalistica del diritto comune entra

in una profonda crisi di evoluzione. Tale crisi è ovvia conseguenza di alcuni cambiamenti. Si

intuisce che tali mutamenti vi sono stati nell’assetto politico dei paesi italiani; essi vanno

strutturandosi attraverso l’esperienza delle signorie e successivamente del principato in forme di

organizzazione statuale su base regionale, simili a quelle delle grandi monarchie nazionali europee.

Queste ultime erano venute politicamente consolidandosi destinando via via alla crisi e al tramonto

la grande idea del medioevo che postulava una unità universale fra la società religiosa e la società

civile.

Questi regni ora si avviavano ad organizzarsi in quella forma tipica accentrata e burocraticamente

organizzata dello stato moderno.

In tale schema andò mutando l’idea di IUS COMMUNE che venne ad inquadrarsi in una teoria

delle fonti, che era già simile a quella già da tempo emersa nei regni d’Europa, ove esso era

presente ad altro titolo che non quello imperiale.

Attraverso un’evoluzione culturale varia nel tempo e negli ambienti politici, che giunse comunque

ai suoi sbocchi più maturi fra la fine del XVI e gli inizi del XVII, il diritto comune divenne tale con

esclusivo riferimento alla sua qualità sussidiaria. Questo lo ritroviamo soprattutto all’interno dello

stato Principesco non più come legge universale dell’impero romano germanico.

Bisogna, a tal proposito, puntualizzare che (CI TROVIAMO CRONOLOGICAMENTE

PARLANDO) nell’età degli stati principeschi italiani e degli stati uniti della penisola soggetti al

dominio spagnolo, francese e austriaco(l’ANCIENT REGIME) .

Il principato, dunque costituitosi come sviluppo del governo signorile, sul pieno disfacimento

politico delle autonomie comunali, tende sostanzialmente ad affermarsi quale ordinamento sovrano

e primario, unitariamente sorretto da un potente e organizzato governo centrale e da un’articolata

amministrazione burocratica. Risulta essere quindi Stato di tipo patrimoniale e autocratico che

persegue una consapevole politica di accentramento amministrativo legislativo e giudiziario.

Per certi aspetti, anzi, si può dire che questa nuova formula di organizzazione del potere politico

emerga attraverso un processo di interno assorbimento delle autonomie di origine medioevale

piuttosto che dallo sfaldarsi esterno dell’impero fenomeno già praticamente concluso con la

formazione delle signorie territoriali accentrate nei comuni dominanti.

Negli ordinamenti principeschi dunque, la formazione dell’unità statuale passa attraverso 2 fasi

successive: quella del superamento esterno dell’universalismo e dell’ assolutismo.

La statalizzazione del diritto comune e il dissolversi del suo

antico fondamento imperiale

Il principe in questa situazione, appare come come la prima e suprema fonte di produzione del

diritto, con la conseguenza che ogni altra norma a lui non risalente, ma derivante invece da altri

ordinamenti interni o esterni al suo Stato, è giuridicamente rilevante.

In questo modo, fra lo IUS COMMUNE e il l’IUS PROPRIUM si contrappone la nuova

legislazione generale dello stato, che si basa sulla forte volontà dello stesso stato, in quanto il diritto

principesco impone la propria precedenza assoluta su ogni altra forma di diritto.

In questo contesto però, specie se si vuol far riferimento al diritto romano , unico vero diritto

considerato universale, all’interno del diritto “principesco”, ritroviamo non poche lacune, ma

soprattutto andiamo a perdere quella che è la componente imperiale del diritto, fattore determinante

per indicare uno ius come comune. Poiché ora invece è la volontà dei principi a dettare le basi del

diritto, accogliendo di fatto solo se voluto il diritto romano nelle zone appartenenti al regno, è per

l’appunto, un diritto principesco che è pur sempre comune, ma come diritto dello stato .

Tra il secolo XV e XVI nei vari stati principeschi in formazione, prende l’avvio un fenomeno gia in

atto da tempo: il diritto comune come DIRITTO POSITIVO dello stato in virtù della accettazione

espressa o tacita fatta dal sovrano non più in virtù della sua origine imperiale.

In questo modo si particolarizza e si regionalizza, ed è comune solo in ciascuna unità politica

nazionale statuale. In tal modo si consolida la singolare realtà pratica e concettuale di più diritti

comuni ciascuno in riferimento ad uno specifico ordinamento principesco o monarchico.

Giambattista DELUCA giurista geniale del 600, afferma che a proposito della regionalizzazione del

diritto, le medesime leggi civili dei romani le quali si dicono comuni in effetti devono definirsi

come leggi particolari di ogni principato indipendente attestate dal fatto che il tutto dipende dalla

volontà del principe di modificare il diritto nella maniera in cui ritiene più idonea e consone al suo

regno. Questa è un’idea nuova come dice DELUCA , ma un’idea che apre una crisi non poco

profonda nel concetto di ius comune inteso come diritto universale per tutti.

La questione infatti si è del tutto capovolta. I nuovi stati sovrani fondano le loro strutture laiche,

razionali e autosufficienti, sulla tabula rasa conseguente alla distruzione dell’universalismo e quindi

del particolarismo politico.

Solo la Germania nella metà del 500 era riuscita a mantenere un’unità di diritto imperiale. Poteva

definirsi tale appunto, perché sia in Francia, in Spagna, in Lombardia che in quel periodo era

appunto regione di Spagna, che in tutti i principati presenti sul suolo italico, questo concetto era

stato abbandonato se non del tutto in gran parte. In questo modo ogni stato che fa proprio lo ius, gli

conferisce qualcosa di proprio, un’impronta destinata a durare anche in futuro e della quale ne

troviamo traccia tuttora negli ordinamenti vigenti al giorno d’oggi.

Questo processo di differenziazione che tende a fare del diritto comune un particolare patrimonio

giuridico che ciascun ordinamento amministra, assimila e reinterpreta secondo la peculiare

situazione socio-economica interna è, con le dovute eccezioni fenomeno tanto più sensibile, quanto

più ci si avvicina nel tempo all’età delle codificazioni.

Quanto all’interno dei diversi stati dell’Europa, che in vario modo hanno recepito anch’essi lo IUS

COMMUNE, come diritto della compilazione giustinianea e della sua INTEPRETATIO “italiana”,

si può parlare di una tendenza alla NAZIONALIZZAZIONE DEL DIRITTO COMUNE.

LA SOPRAVVIVENZA DI UNO IUS COMMUNE

SUPERSTATALE NELL’ETA’ MODERNA

La tendenza ad una statalizzazione del diritto comune in atto nella giurisprudenza dei supremi

tribunali centrali convive pur sempre con la non sopita tendenza centraria, quella tendenza che

rimanda le decisioni importanti alle corti supreme.

In linea di massima è dunque il concreto orientamento di queste corti ad essere il punto

determinante della questione. Lo ius comune è pur sempre concepito come sistema legale completo,

l’unico capace di sopperire alle insufficienze degli ordinamenti positivi che lo accolgono.

Il fatto è che l’epoca scientificamente più robusta e produttiva delle scuole di diritto si sia ora

esaurita, mentre la giurisprudenza ha assunto un carattere prevalentemente pratico e avvocatesco:

lo svolgimento del diritto comune è ormai affidato, in primo luogo alle decisioni dei tribunali,

consolidando il lavoro dei giuristi, pertanto, in una posizione di uniformità, di stampo

internazionale, essendo ora, la figura del magistrato modello dominante. Ecco perché si può dire

che nella nuova giurisprudenza, il diritto comune entra con l’autorevole assetto che gli è stato

conferito dal diritto medioevale. Il tutto, ovviamente, ha aggiunto un pizzico di elasticità alla stessa

prassi legislativa ma il variare delle norme, non va ad intaccarare il loro contenuto o i loro principi.

Il diritto pertanto, in questo modo, è davvero comune in quanto è PLURIBUS PRINCIPATUS e

cioè partecipato da più regni.

L’ELEMENTO CANONICO DEL DIRITTO COMUNE

Il volto spirituale di un diritto universale

Secondo la concezione di utrumque ius in relazione all’ius comune, sarebbe costituito il diritto

canonico.

L’idea di un unico ordinamento, normativo per tutta la cristianità, era stata un fermo pilastro della

coscienza medioevale, la quale aveva ignorato ogni conflitto fra mondo giuridico e mondo etico.

L’ordinatio ad un unico fine superiore di CHIESA ed IMPERO postulava che IUS CIVILE e IUS

CANONICUM, pur distinti nelle loro sfere di applicazione, si componessero nella ideale unità

dello IUS COMMUNE attraverso lo stretto rapporto della comune dipendenza dalla volontà di DIO.

La concezione unitaria dei 2 diritti si alimentava attraverso una considerazione integralmente

cristiana della esistenza dell’uomo congiunto in DIO, e su una visione integralmente religiosa

dell’ordinamento sociale immaginato come poggiante su un’unica e originaria norma di sostegno, la

volontà divina.

E’ dunque questa una visione biblica del diritto, la questione fondamentale della idea medioevale di

legge.

Del resto, soprattutto l’interpretazione del diritto romano, era stata fatta, non molti secoli prima,

tenendo conto dello spirito suggerito dalla chiesa cristiana, tanto che a sua volta la stessa chiesa fin

dai più lontani secoli, aveva fatto della lex romana, una legge sempre più legata al sistema

ecclesiale e ai canoni.

Il diritto romano ha conferito però alla chiesa lo spunto per costruire tutte le proprie gerarchie

interne. Il rapporto tra legge e canone, fu però consolidato definitivamente nel 300’.

Dall’elemento di Graziano al corpus iuris canonici

L’idea di un unico ordinamento normativo per tutta la cristianità era stata un fermo pilastro della

coscienza medioevale, la quale aveva ignorato ogni conflitto tra mondo giuridico e mondo etico.

L’ordinatio ad un unico fine superiore di chiesa ed impero, postulava che ius civile e canonicum, si

componessero nella ideale unità dello stesso ius comune, attraverso lo stretto rapporto della comune

dipendenza dalla volontà di Dio.

La concezione unitaria della dei 2 diritti, si alimentava attraverso una considerazione integralmente

cristiana della esistenza dell’uomo e su una visione altrettanto religiosa dell’ordinamento sociale.

Tale ordinamento, era immaginato come poggiante tutto su di un’unica originaria norma di

sostegno: La volontà divina.

Il corpus della normativa canonistica è venuto costruendosi già nel clima della grande riforma

gregoriana della chiesa, in connessione con la quale, non erano mancate talune robuste collezioni

volte a tentare un primo riordinamento del materiale normativo.

Primo fra tutti fu il monaco GRAZIANO che prendendo spunto dal teologo ABELARDO NEL

FAMOSO SIC ET NON, scrisse il celebre DECRETUM dal titolo “CONCORDIA

DISCORDANTIUM CANONUM”. Fu questo un testo entro il quale Graziano aveva lavorato

mediante il metodico assestamento dialettico dei vari testi sacri, puntando dritto alla

razionalizzazione normativa.

Graziano insomma aveva riunito un certo numero di testi di diversa provenienza, li aveva

raggruppati per soggetto aggiungendovi talvolta un breve commento; quando certi testi di autori

diversi si presentavano contrastanti, cercò di conciliarli attraverso i punti comuni, talvolta anche

minimi, che trovava al loro interno. Fu questo un lavoro molto interessante e molto utile tanto che

l’opera DECRETUM, fu messa al pari dello stesso IUS CIVILE anche se opera non ufficiale perché

non riconosciuta come diritto canonico.

Al decretum, che aveva aperto ampi orizzonti per il diritto canonico successivo nel tempo,seguirono

varie raccolte di DECRETALES, emanate successivamente dai pontefici ALESSANDRO III E

INNOCENZO III, TRA CUI RITROVIAMO LE QUINQUE COMPILATIONES ANTIQUAE.

Nel 1234 poi, papa GREGORIO IX promulgò la propria maestosa collezione di “decretales” in 5

libri EXTRAVAGANTIUM, nel senso che raccoglieva decretali che erano considerati cosiddetti

extra, cioè fuori dal decretum di Graziano. Il liber EXTRA costituiva il mediato e ufficiale

riordinamento tecnico di tutta la abbondante produzione normativa successiva al decretum.

Le decretali di Gregorio IX, che avevano forza di legge, furono inviate alle università; in questo

modo divennero col DECRETUM il principale oggetto di studio fino all’entrata in vigore del

CODEX IURIS CANONICI nel XX secolo.

Ci si rese conto che bisognava costruire e rendere attivo: La rete e i poteri delle gerarchie

ecclesiastiche, le attribuizioni del papato, lo stato giuridico del clero, l’apparato liturgico e

amministrativo, le materie di competenza del foro ecclesiastico, il processo e il magistero punitivo,

la difesa dell’ortodossia nella cristianità. “Il diritto romano o civile ebbe la sua parte

PROSDOCIMI a tal proposito afferma:

fondamentale e diede i suoi apporti decisivi alle strutture e alle prassi stesse dell’ordine

ecclesiastico, ma ricevette anche a sua volta un’animazione nuova, che sola riusci’ a fare

di esso qualcosa non di riesumato e che sa di antico e superato, ma un corpo vivo e vitale

per l’originalità che gli veniva dai nuovi compiti che doveva servire”.

La matura concezione dell’utrumque ius non faceva che riflettere. Un processo di mutua

alimentazione, di ricambio sostanziale e di integrazione reciproca fra i 2 diritti, effettivamente e

spontaneamente in atto da secoli.

Il liber EXTRA costituiva il meditato e ufficiale riordinamento tecnico di tutta la abbondante

produzione normativa successiva al decretum.

Le decretali di GREGORIO IX che avevano forza di legge, furono inviate alle Università, e

divennero, col decretum, il principale oggetto di studio e di elaborazione scientifica fino all’entrata

in vigore del codex iuris canonici.

Nella compilazione Gregoriana, tutta costituita secondo le categorie romanistiche, il diritto

canonico si presentava ormai robustamente sistemato entro quella grande partizione quinaria delle

materie, che era venuta scientificamente delineandosi dopo Graziano:

1- l’orientamento dei tribunali

2- il processo canonico

3- vita dei chierici, monaci e gerarchie ecclesiastiche

4- matrimonio

5- delitti, pene, magistero punitivo della chiesa.

Il LIBER SEXTUS promulgato nel 1298 da papa BONIFACIO VIII e le CONSTUTIONES

CLEMENTINAE del 1317 raccolte dai papi CLEMENTE V e GIOVANNI XII e successivamente,

anche se senza carattere ufficiale, le EXTRAVAGANTES IOHANNIS XXII e le

EXTRAVAGANTE COMMUNES, furono le compilazioni pontificie con cui ufficialmente si

concludeva la imponente attività legislativa della chiesa, forse la più imponente attività legislativa

di tutto il medioevo.

E’ importante sottolineare che così come il diritto civile si fondi, in questo periodo, soprattutto

sull’opera moralizzatrice delle consuetudini e degli usi, il diritto canonico si fonda su una natura

prevalentemente LEGISLATIVA.

CENNI AI CARATTERI DELLA SCIENZA GIURIDICA

CANONISTICA: IL COORDINAMENTO

MEDIOEVALE FRA IUS CIVILE E IUS CANONICUM

I grandi artefici del corpus ius canonici avevano soprattutto preso a prestito le tecniche e gli schemi

dogmatici romanistici.

L’intensa elaborazione scientifica svolta dai canonisti sul DECRETUM e sulle raccolte successive

di DECRETALES, presentava nondimeno quei tipici caratteri che le derivano da 2 aspetti specifici:

1- dall’essere attività interpretative di un diritto in gran parte vivo e contemporaneo

2- dall’essere lavoro speculativo dominato dal problema incombente di individuare il fatto

umano, valutabile in termini puramente giuridici, rispetto al fatto rilevante invece sul

superiore terreno della dogmatica religiosa e della teologia morale.

Il decretum e le decretales, vennero suddivisi in GLOSSAE E SUMMAE, opera di sistemazione

scientifica effettuata da giuristi del calibro di GRAZIANO, BANDINELLI, PAVESE.

Il lavoro fu effettuato in un’ottica di restringimento delle norme, associandole con quella che è la

ratio del peccato e della salus animae , fondamenti prevalentemente cristiani; l’ottica fu dunque

quella del rispetto di valori quali l’aequitas, l’indulgentia, la benignitas.

Un romanista farà difficilmente a meno del diritto canonico, sentendo la necessità di citarlo, di

applicarlo costantemente; un canonista, pertanto, applicherà il principio della teologia morale,

portando a maturazione certe tendenze del diritto romano.

L’ambito in cui le due dottrine e i 2 diritti confluiscono concordemente fu quello del PROCESSO.

Sotto l’ottica dell’ordo iudiciorum romano, fu perfezionato e reso migliore dall’opera pontificia, in

particolare dai decretales. Tutto ciò che riguardava questo argomento, scrisse il CAPPELLETTI, fu

razionalmente ordinato e previsto, facendolo quasi sembrare un lavoro scientifico/universitario. Il

diritto canonico permeò questo argomento orientandolo nei confronti di una fede che faceva

soccombere la norma civile a quella canonica, dimostrando quanto tale diritto(canonico) stava

emergendo in quel periodo.

Nessuna azione umana era estranea al peccato; ecco perché la legge doveva cercare di limitare il

peccato dalle azioni degli essere umani, tenendo conto del fatto che persino il principe era un essere

umano e come tale, peccatore, e quindi soggetto ad una sorta di debolezza politica.

La chiesa cristiana governava la famiglia attraverso la sua competenza esclusiva in materia

matrimoniale; controllava la sfera politica, sociale ed economica con le sue norme morali, che

sancivano penitenze e censure,:rapporti tra le potenze, sistema dei contratti e dei delitti. Questo

lavoro risultò molto brillante, perchè riuscì a fondere le procedure civili e criminali, risultando un

capolavoro di alleanza canonico/romana.

Ius canonicum e Placitum Principis

L’assolutismo post medioevale era la piena incarnazione dello stato moderno. Il sorgere in varie

terre d’Europa, dei regni nazionali, aveva spezzato l’unità politico giuridica dell’universo

medioevale e l’idea di questa unità era formalmente rimasta intatta solo nei paesi italiani e

germanici appartenenti all’impero.

Gli stati nazionali d’Europa andavano assolutizzandosi e anche in Italia e in Germania venivano

emergendo gli stati principeschi, a loro volta avviati ad una consolidazione delle proprie strutture in

senso assolutistico.

In questo modo anche l’unità religiosa di una superstatale RESPUBLICA CHRISTIANA

era destinata a dissolversi. Avanza dunque, in questo periodo, lo spirito laico connesso ad una

assoluta sovranità statuale, cui si collegava il concetto di una totale autonomia del potere terreno e

di un primato LAICO DELL’ORGANIZZAZIONE CIVILE, che portava inevitabilmente, a

mutamenti di fondo nel rapporto STATO/CHIESA.

In Italia le principesche inaugurarono una politica ecclesiastica caratterizzata dalla sottrazione alla

chiesa di una molteplicità di compiti e attribuizioni tradizionali. Questo marcato fenomeno di

territorializzazione della chiesa e di nuovo particolarismo religioso non fu senza influenza anche

sulle monarchie nazionali dell'Europa rimasta cattolica. Anche qui ad eccezione dei principali

italiani, le chiese rivendicarono quella particolare posizione di autonomia rispetto alla curia romana

che ne fece delle vere chiese di stato. Per l'Italia si può dunque correttamente parlare di politica

giurisdizionalista , così come di politica regalista o gallicanista.

Come ha osservato il Marongiu, il principio religioso è inserito nell'ordinamento giuridico dello

stato come parte integrante di esso. Ma non è più superiore e quindi anche estraneo ad esso; è

soltanto uno dei gli elementi. La politica ecclesiastica assolutistica fu dunque volta a imporre il

primato dello stato in una molteplicità di sfere giudicate di importanza vitale per l’apparato di

potere : in particolar modo del campo di privilegi e delle immunità riguardanti lo status del clero. Il

raggio d'azione del diritto canonico ad eccezione che nello Stato Pontificio fu così notevolmente

ridotto

Il raggio d'azione del diritto canonico ad eccezione che nello Stato Pontificio, fu ridotto perché la

legislazione statale rompendo le frontiere tradizionali, si estese a disciplinare una pluralità di

situazioni giuridiche temporali già riguardate come aria di tassativa competenza canonistica e come

soggette a giudice ecclesiastico. Tale situazione portò ad una separazione tra diritto della chiesa da

quello civile, separazione al quanto moderna e degna di uno Stato laico. Il fondamentale vincolo

ideale dell’ utrumque ius inteso nella sua offettiva universalità politica e spirituale tramontava. Ora

questo diritto era recepito con vari limiti e alla condizione di non derogare alla volontà

assolutamente dal monarca.

Lo studio del diritto canonico nelle università europee, fu soppresso durante il sedicesimo secolo,

specie nei paesi calvinisti e in Svezia. Anche in Francia Luigi XVI stabilì che lo studio universitario

del diritto canonico, venisse soprattutto svolto quale base del diritto delle teorie gallicane.

Come ha scritto il Prosdocimi in questo periodo la cristianità si trasforma e la novità dell’era

moderna, sta nel fatto che la chiesa si trova in una situazione opposta rispetto a tutti gli stati, da un

punto di vista giuridico.

Bisogna sottolineare che alcune strutture burocratiche nascono specie negli stati assoluti, ad

imitazione di quelle Pontificie.

Questa evoluzione fu resa possibile anche grazie al clima politico che in questo periodo troviamo

all'interno degli stati europei, dal quale si sviluppano i concetti di Stato laico e di stato moderno.

Ciò che differenziò non poco il diritto canonico dal diritto romano fu il fatto che parte di esso fu

conservato in maniera attiva; pertanto non sul quel processo di razionalizzazione e di

particolarizzazione giurisprudenziale.

Già in età medioevale il diritto canonico era comune e collegato al diritto romano nella concezione

dell’utrumque ius, e derogando al diritto romano parte dello ius proprium.

La chiesa vigile e intransigente non cessò mai di difendere le proprie norme su ogni altra norma

terrena.

In questo modo il diritto canonico conservò il suo carattere principale di autenticità. Riuscì a

mantenere,dunque, più del diritto romano, la veste di diritto comune rivolto a più ordinamenti

politici.

Nel determinare in Europa questa spiccata tendenza: l'uniforme applicazione del diritto canonico,

giocò un ruolo importante il grande tribunale della SACRA ROTA romana, massimo organo di

controllo giurisdizionale del mondo cattolico. La ROTA restava anche durante l'era moderna non

solo il tribunale supremo dello Stato Pontificio in campo civile, ma anche il comune ed unico

tribunale supremo in campo spirituale, possedendo uno stile di giudizio ritenuto invalicabile.

Questo stile apre la strada alla ricerca di nuove e più ampie sistemazioni delle materie in ambito del

diritto, facendo apparire, nuove opere che via via nei secoli hanno tracciato il segmento che porta al

diritto moderno..

LA FORMAZIONE E L’APOGEO DEL DIRITTO

COMUNE

I caratteri intrinseci del diritto comune

Sull’uso ed espressione del diritto comune

Il diritto romano canonico fu sempre presente in Europa.

E’ bene ricordare che quando parliamo di ius comune, bisogna distinguere dal punto di vista del

contenuto, che è del diritto romano specie per quel che riguarda il diritto civile; dal punto di vista

formale, invece, osservando da vicino mature vicende del diritto comune dell'età moderna, il ridursi

concettuale dell'espressione diritto comune al solo diritto romano, appare pienamente in atto, specie

dell'età assolutistica. Questo spiega la separazione del diritto civile dal diritto canonico e

naturalmente l’ integrazione che fu effettuata nei secoli successivi.

Occorre adesso portare l'attenzione sul valore scientifico del diritto comune, vale a dire la

elaborazione e il valore importante che ebbe in relazione alla nascita della scuola di Bologna, che

coincide con alla nascita giurisprudenziale del diritto comune.

Giurisprudenza cioè il vero soggetto attivo, costruttore e con odore del tipo regime che sia chiamato

del diritto comune: la giurisprudenza nell'elemento coordinatore e sistematore, appunto da divenire,

per antonomasia, fonte del diritto comune.

Considerando il diritto comune come inserito, entro ciascuno ordinamento, in un certo sistema di

fonti concorrenti, non dobbiamo dimenticare però che fu la giurisprudenza medioevale a coordinare

sistematicamente queste fonti, contrapponendo un diritto comune universale alla varia molteplicità

di diritti particolari, ovvero allo ius novum.

Era compito della giurisprudenza mettere a fuoco l’ interpretazione esegetica e dogmatica del diritto

di Giustiniano. Il punto di partenza era sempre il precetto del testo Giustinianeo

L'interpretazione che di essa dava il giurista doveva tener conto dell'interazione di tutte le fonti del

sistema, in merito alla situazione disciplinata da quel precetto.

Il concepire il diritto comune significava inserirlo in un sistema di fonti in modo efficace; così

facendo risultò indispensabile coglierne la complessa e dinamica realtà. Dobbiamo cioè tener conto

che il sistema di fonti tipico del regime di diritto comune, può essenzialmente essere inserito nei

suoi lineamenti teorici e nella sua funzionalità pratica, all'interno di un lavoro scientifico effettuato

attraverso la giurisprudenza. Dobbiamo inoltre considerare che quel diritto , che in quel sistema fu

inteso come comune rispetto alle altre fonti, non si esaurì nelle sole norme contenute nei testi

romano canonici. Queste ultime piegate dai giuristi ai bisogni dell'epoca e dalle società, per la quale

furono le scoperte e rinnovate come diritto vigente, costituirono la piattaforma testuale e legale su

cui si venne ad alzare un edificio giurisprudenziale che fu la “pars comune”.

È dunque soprattutto grazie alla plurisecolare interpretazione ricevuta in sede dottrinale o

giudiziarie della giurisprudenza , che il diritto comune, divenne una normativa del presente, nonchè

l'espressione di una nuova civiltà giuridica in di una mutata coscienza sociale.

E’ per merito di quella magistrale attività interpretativa e creativa, che a partire dalle fonti

giustinianee, il diritto comune diventò appartentente alla società medioevale e moderna sviluppando

nelle università, nei tribunali, un immenso potenziale di sapienza giuridica. In questo modo riuscì a

rendere praticamente disponibile il suo apparato tecnico concettuale per la definizione di forme

sempre nuove di esperienza.

Le fonti legislative che suscitarono questa grandiosa opera di evoluzione furono le parti legali del

diritto comune; dal punto di vista della loro collocazione tradizionale, tecnica e formale, esse si

inseriscono nelle fonti di cognizione del diritto comune stesso.

Le fonti giustinianee sono quindi la materia grezza da cui vennero ricavati i materiali per la

costruzione del diritto comune.

A tal proposito bisogna considerare il raggiungimento, da parte di interpreti del diritto, di una

autorità pari a quella del testo, nel senso che le norme contenute nel testo vennero ad ordinarsi ed

operare conformemente alla dottrina dell'interprete. Il doctor diventò così esclusivo ed

indispensabile mediatore fra la norma “di Giustiniano” ; i consociati destinatari della norma. Ma

come formulare il concetto stesso di giurisprudenza se non a partire da un dato normativo al di fuori

della giurisprudenza stessa?

La necessità. stessa di discutere la questione deve farsi capire quanto sia stata rilevante sia la

creatività del giurista medievale e il suo ruolo nella formazione del diritto comune, quanto la sua

autorità, cioè la sua possibilità di far accettare come il diritto e il proprio insegnamento e il proprio

parere. Il diritto comune si presenta allora come diritto giurisprudenziale e cioè elaborato.

A tal proposito il Lombardi ha di recente analizzato, distinguendo l'aspetto della inventività del

giurista medievale ,che è il formulare la norma, dall’ autorità, che è invece il farla rispettare.

IL RUOLO DEI GIURISTI NELLA CREAZIONE

DELLE NORME

Ci sono nella creazione delle norme da parte del giurista alcuni punti fermi:

1. la funzione del diritto comune che va concepito come operante in un sistema di forme

normative concorrenti che deve essere moltiplicato per il numero di ordinamenti storici

positivi in cui il diritto comune fu variamente accolto.

2. Le fonti e gli elementi costitutivi che sono un punto importante specie perché ci fanno

capire quanto la giurisprudenza intesa come produzione scientifica didattica e teorica della

dottrina in un giusto ed equilibrato rapporto successivo alla produzione della norma tra il

giusto grado di creatività e autorità attribuito della prassi dalla soluzione formulata dal

giurista.

Il rapporto di simultaneo contatto distacco dell'interprete col testo, è tipico non solo del diritto

comune ma di ogni diritto che abbia forti caratteri giurisprudenziali. Questa complessiva operazione

di invenzione del testo normativo ci appare molto lenta e graduale perché la giurisprudenza

medioevale e quindi il giurista, non giunse ma i a troncare il legame ufficiale con la norma che le

era precostituita.

La grande importanza dell'esperienza del diritto comune tale fatto che essa mostra al quale limite

massimo di operatività poter giungere, e a centrare il ruolo del giurista.

Il giurista non crea il diritto, lo riforma giorno per giorno creando una crescita graduale dello stesso

in rapporto al periodo storico in cui si trova a far giurisprudenza.

IL RINASCIMENTO GIURIDICO

La scuola dei glossatori: la culla e i padri del pensiero

giuridico moderno.

Sua origine della scuola di Bologna, la nascita delle università, lo sviluppo dei commentatori e

successivamente dei culti c'è tutta una attività dottrinale che si basa sulla scuola bolognese dei

“Glossatori”, cioè di quelli che utilizzavano la glossa, vale a dire la notazione apposta al testo dal

doctor che svolge la lettura. Da un punto a di vista storico ci troviamo in un periodo che va dal

secolo XI alla seconda metà del XIII.

Questo il periodo in cui suo parlare di Rinascimento giuridico.

La scuola di Bologna nasce come centro di cultura laica, producendo un fenomeno di

secolarizzazione del sapere giuridico.

A Bologna lo studio del diritto acquista una propria e definitiva autonomia rispetto a cui erano

distribuiti gli schemi nella concezione altomedievale del sapere giuridico. Vengono a cadere due

concezioni fondamentali, la prima quella dello studio non più legato alla retorica del diritto, e

quella riguardante la norma intesa a come norma etica, per cui il diritto rientra nell’etica.

Nel pensiero dei Glossatori la norma si impone come giuridica in maniera autonoma.

Tra i giuristi più importanti ritroviamo:IRNERIO che la tradizione addita quale precursore e

fondatore della stessa scuola, UGO, JACOPO, MARTINO quali suoi discepoli, ODOFFREDO E

ACCURSIO, che vivono il tramonto e la crisi della scuola.

Tutto ciò che è importante ricordare di questi illustri giuristi però, è il loro lavoro intorno ai testi

romani.

La glossa e gli altri “strumenti di lavoro” dei glossatori

La Glossa, (“procedimento di esegi testuale”, non è altro che l’immediato chiarimento che il

professore apporta alla lettura del testo agli studenti), consiste in una postilla volta a chiarire con

una parola una espressione ritenuta non chiara. A seconda della posizione in cui viene collocata la

glossa, essa può essere interlineare ò marginale.

Possono essere divise in base al loro contenuto grammaticale o interpretativo.

Altre tecniche importanti sono:

1. LE DISTINCTIONES scomposizione analitica del punto di diritto in esaminato in una

serie articolata di sotto proposizioni speciali e autonome, ciascuna delle quali riflette un

distinto aspetto sotto cui quel punto può essere considerato

2. LE REGULAE IURIS i principi giuridici fondamentali

3. LE DISSENTIONES DOMINORUM e diverse e opposte soluzioni proposte dai maestri in

merito ai più noti problematici temi di discussione

4. LE QUAESTIONES una numerazione di testi e regioni a favore e contro di una soluzione

5. LE SUMMAE lavoro sintetico e sistematico dei giuristi bolognesi, che nella loro forma

più robusta i glossatori tramutano in CODEX che viene racchiuso in un vero e proprio

corpus IURIS;celebre sono La SUMMA TRECENTIS e SUMMAE CODICIS dei giuristi

ROgerio e Piacentino.

La lucerna di Irnerio e la scoperta del corpus iuris

La prima attività dei glossatori, fu un lavoro di esplorazione conoscitiva. Il primo risultato fu la

scoperta di testi che il diritto Giustinianeo aveva dimenticato. Primo fra tutti fu la riesumazione del

DIGESTO come tesoro di sapienza legale perduto è ritrovato. L'operazione filologica diretta a

restituire la genuinità e la completezza le varie parti di quello CHE I GLOSSATORI chiamano

CORPUS IURIS CIVILIS, fu indubbiamente complessa. Il CORPUS IURIS CIVILIS, ci si divide

infatti in cinque volumi. I primi tre di essO accolgono il contenuto del digesto secondo questa

ripartizione:

1. DIGESTUM VETUS

2. DIGESTUM INFORTIATUM

3. DIGESTUM NOVUM

non importante il perché di questa tripartizione, anche se è importante sapere che sono stati scoperti

prima il vetus e il novum e poi l’infortiatum.

Quanto gli ultimi due volumi, il 4^o e il 5^o del corpus iuris, il quarto contiene il codice raccolto solo

nei primi nove libri. Il gruppo dei libri 10 -12 sono inseriti nel quinto volume con l'appellativo di tres

libri.

Questo scorporo del Codex non fa altro che riflettere una tradizione della cultura giuridica

altomedievale, in seno alla quale il codice circolava un mutilato degli ultimi tre libri.

Il quinto ed ultimo volume comprende in quattro libri delle istituzioni, in tre libri finali del Codex, le

novelle comprese della raccolta detta autentica, che sono 97 che si presentano in seno al volumen in 9

COLLATIONES

Tale è la struttura del corpus iuris della fase originale dell'attività giuridica, ma alla metà del XIII

secolo in volumen si presenta integrato nel modo seguente:

alle 9 COLLATIONES RAGGRUPPANTI le novelle giustinianee viene aggiunta una 10ma collatio,

contenente talune costituzioni degli imperatori romano/germanici, il trattato di costanza e i libri

FEUDORUM, che poi saranno una fonte del diritto comune, essendo una raccolta sistematica di leggi

feudali longobardo/franche.

IL LIBRO CADUTO DAL CIELO E LA SUA

LEGITTIMAZIONE UFFICIALE.

I testi giustinianei apparvero alla devota esplorazione di Irnerio e dei suoi discepoli come il condensato

di tutta la legalis sapientia: quei testi che non contenevano un diritto, ma “il diritto” , le leggi emanate

dagli imperatori per ispirazione divina.

I glossatori, pertanto si inchinavano di fronte alle norme romane come se fossero dinanzi ad un DIO,

spostando quindi l’ottica del diritto giustinianeo in una visione moderna di quel tempo, al fine di

renderlo nella maniera più opportuna e veloce vigente.

E’ questa un’operazione che si avvale della giurisprudenza.

Attraverso la loro metodica e articolata attività di esegesi testuale,, grammaticale e teorica, che si

sviluppava con un procedimento dialettico in un chiarimento continuo, i maestri di Bologna

pervennero ad un ulteriore risultato che potremo chiamare di unificazione organica.

Essi raggiunsero la completa padronanza del testo giuridico, che per come si presentava, (con le

summae, le definitiones, le distinctiones) era alquanto complesso, nonché complicato dalle

innumerevoli antinomie che c’erano al suo interno.

I glossatori,IRNERIO E I SUOI DISCEPOLI, attraverso l’impiego di un metodo logico sul quale nn

può non aver influito l’alta scolastica e in cui la glossa come chiarimento testuale non era che il

momento di avvio, vennero a capo con istinto sicuro della mens, dello spirito di quelle norme coperte

da uno spessore storico de 6 secoli.

La glossa mise a fuoco nuove dimensioni sistematiche.

Tracciò pertanto un quadro di uniformità in quasi tutto il codex giustinianeo.

Tale lavoro fu spinto anche dalla volontà dei glossatori stessi di voler lavorare in uno spirito unitario,

in base ad un ordine prestabilito che il giurista dell’epoca sovrappose al testo giustinianeo, come

afferma BELLOMO.

Irnerio e i suoi discepoli, operarono la trasformazione del corpus giustinianeo in una normativa del

presente suscettibile di concreta applicazione e utilizzabile dalla prassi del tempo.

Fondamentali sono il carattere di MEDIAZIONE e GIURISPRUDENZIALE dei glossatori.


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Storia del Diritto Medievale e Moderno, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Storia del Diritto Medievale e Moderno, Cavanna. Nello specifico i temi trattati sono i seguenti: l'idea di Europa tra realtà e mito (come fatto spirituale e culturale), la natura cristiana degli ordinamenti vigenti in tutta Europa, la Lex communis, le quaestiones de iuris subtilitatibus, il problema del diritto nell’età del rinascimento politico medievale, la pluralità degli ordinamenti politici (molteplicità e unità nel mondo medievale del diritto).


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Brescia - Unibs
A.A.: 2009-2010

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto medievale e moderno e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Brescia - Unibs o del prof Cassi Aldo Andrea.

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