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Riassunto esame Storia del Diritto Medievale e Moderno, prof. Cassi, libro consigliato Storia del Diritto Medievale e Moderno, Cavanna Appunti scolastici Premium

Riassunto per l'esame di Storia del Diritto Medievale e Moderno, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Storia del Diritto Medievale e Moderno, Cavanna. Nello specifico i temi trattati sono i seguenti: l'idea di Europa tra realtà e mito (come fatto spirituale e culturale), la natura cristiana degli ordinamenti vigenti in tutta Europa,... Vedi di più

Esame di Storia del diritto medievale e moderno docente Prof. A. Cassi

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ESTRATTO DOCUMENTO

CENNI AI CARATTERI DELLA SCIENZA GIURIDICA

CANONISTICA: IL COORDINAMENTO

MEDIOEVALE FRA IUS CIVILE E IUS CANONICUM

I grandi artefici del corpus ius canonici avevano soprattutto preso a prestito le tecniche e gli schemi

dogmatici romanistici.

L’intensa elaborazione scientifica svolta dai canonisti sul DECRETUM e sulle raccolte successive

di DECRETALES, presentava nondimeno quei tipici caratteri che le derivano da 2 aspetti specifici:

1- dall’essere attività interpretative di un diritto in gran parte vivo e contemporaneo

2- dall’essere lavoro speculativo dominato dal problema incombente di individuare il fatto

umano, valutabile in termini puramente giuridici, rispetto al fatto rilevante invece sul

superiore terreno della dogmatica religiosa e della teologia morale.

Il decretum e le decretales, vennero suddivisi in GLOSSAE E SUMMAE, opera di sistemazione

scientifica effettuata da giuristi del calibro di GRAZIANO, BANDINELLI, PAVESE.

Il lavoro fu effettuato in un’ottica di restringimento delle norme, associandole con quella che è la

ratio del peccato e della salus animae , fondamenti prevalentemente cristiani; l’ottica fu dunque

quella del rispetto di valori quali l’aequitas, l’indulgentia, la benignitas.

Un romanista farà difficilmente a meno del diritto canonico, sentendo la necessità di citarlo, di

applicarlo costantemente; un canonista, pertanto, applicherà il principio della teologia morale,

portando a maturazione certe tendenze del diritto romano.

L’ambito in cui le due dottrine e i 2 diritti confluiscono concordemente fu quello del PROCESSO.

Sotto l’ottica dell’ordo iudiciorum romano, fu perfezionato e reso migliore dall’opera pontificia, in

particolare dai decretales. Tutto ciò che riguardava questo argomento, scrisse il CAPPELLETTI, fu

razionalmente ordinato e previsto, facendolo quasi sembrare un lavoro scientifico/universitario. Il

diritto canonico permeò questo argomento orientandolo nei confronti di una fede che faceva

soccombere la norma civile a quella canonica, dimostrando quanto tale diritto(canonico) stava

emergendo in quel periodo.

Nessuna azione umana era estranea al peccato; ecco perché la legge doveva cercare di limitare il

peccato dalle azioni degli essere umani, tenendo conto del fatto che persino il principe era un essere

umano e come tale, peccatore, e quindi soggetto ad una sorta di debolezza politica.

La chiesa cristiana governava la famiglia attraverso la sua competenza esclusiva in materia

matrimoniale; controllava la sfera politica, sociale ed economica con le sue norme morali, che

sancivano penitenze e censure,:rapporti tra le potenze, sistema dei contratti e dei delitti. Questo

lavoro risultò molto brillante, perchè riuscì a fondere le procedure civili e criminali, risultando un

capolavoro di alleanza canonico/romana.

Ius canonicum e Placitum Principis

L’assolutismo post medioevale era la piena incarnazione dello stato moderno. Il sorgere in varie

terre d’Europa, dei regni nazionali, aveva spezzato l’unità politico giuridica dell’universo

medioevale e l’idea di questa unità era formalmente rimasta intatta solo nei paesi italiani e

germanici appartenenti all’impero.

Gli stati nazionali d’Europa andavano assolutizzandosi e anche in Italia e in Germania venivano

emergendo gli stati principeschi, a loro volta avviati ad una consolidazione delle proprie strutture in

senso assolutistico.

In questo modo anche l’unità religiosa di una superstatale RESPUBLICA CHRISTIANA

era destinata a dissolversi. Avanza dunque, in questo periodo, lo spirito laico connesso ad una

assoluta sovranità statuale, cui si collegava il concetto di una totale autonomia del potere terreno e

di un primato LAICO DELL’ORGANIZZAZIONE CIVILE, che portava inevitabilmente, a

mutamenti di fondo nel rapporto STATO/CHIESA.

In Italia le principesche inaugurarono una politica ecclesiastica caratterizzata dalla sottrazione alla

chiesa di una molteplicità di compiti e attribuizioni tradizionali. Questo marcato fenomeno di

territorializzazione della chiesa e di nuovo particolarismo religioso non fu senza influenza anche

sulle monarchie nazionali dell'Europa rimasta cattolica. Anche qui ad eccezione dei principali

italiani, le chiese rivendicarono quella particolare posizione di autonomia rispetto alla curia romana

che ne fece delle vere chiese di stato. Per l'Italia si può dunque correttamente parlare di politica

giurisdizionalista , così come di politica regalista o gallicanista.

Come ha osservato il Marongiu, il principio religioso è inserito nell'ordinamento giuridico dello

stato come parte integrante di esso. Ma non è più superiore e quindi anche estraneo ad esso; è

soltanto uno dei gli elementi. La politica ecclesiastica assolutistica fu dunque volta a imporre il

primato dello stato in una molteplicità di sfere giudicate di importanza vitale per l’apparato di

potere : in particolar modo del campo di privilegi e delle immunità riguardanti lo status del clero. Il

raggio d'azione del diritto canonico ad eccezione che nello Stato Pontificio fu così notevolmente

ridotto

Il raggio d'azione del diritto canonico ad eccezione che nello Stato Pontificio, fu ridotto perché la

legislazione statale rompendo le frontiere tradizionali, si estese a disciplinare una pluralità di

situazioni giuridiche temporali già riguardate come aria di tassativa competenza canonistica e come

soggette a giudice ecclesiastico. Tale situazione portò ad una separazione tra diritto della chiesa da

quello civile, separazione al quanto moderna e degna di uno Stato laico. Il fondamentale vincolo

ideale dell’ utrumque ius inteso nella sua offettiva universalità politica e spirituale tramontava. Ora

questo diritto era recepito con vari limiti e alla condizione di non derogare alla volontà

assolutamente dal monarca.

Lo studio del diritto canonico nelle università europee, fu soppresso durante il sedicesimo secolo,

specie nei paesi calvinisti e in Svezia. Anche in Francia Luigi XVI stabilì che lo studio universitario

del diritto canonico, venisse soprattutto svolto quale base del diritto delle teorie gallicane.

Come ha scritto il Prosdocimi in questo periodo la cristianità si trasforma e la novità dell’era

moderna, sta nel fatto che la chiesa si trova in una situazione opposta rispetto a tutti gli stati, da un

punto di vista giuridico.

Bisogna sottolineare che alcune strutture burocratiche nascono specie negli stati assoluti, ad

imitazione di quelle Pontificie.

Questa evoluzione fu resa possibile anche grazie al clima politico che in questo periodo troviamo

all'interno degli stati europei, dal quale si sviluppano i concetti di Stato laico e di stato moderno.

Ciò che differenziò non poco il diritto canonico dal diritto romano fu il fatto che parte di esso fu

conservato in maniera attiva; pertanto non sul quel processo di razionalizzazione e di

particolarizzazione giurisprudenziale.

Già in età medioevale il diritto canonico era comune e collegato al diritto romano nella concezione

dell’utrumque ius, e derogando al diritto romano parte dello ius proprium.

La chiesa vigile e intransigente non cessò mai di difendere le proprie norme su ogni altra norma

terrena.

In questo modo il diritto canonico conservò il suo carattere principale di autenticità. Riuscì a

mantenere,dunque, più del diritto romano, la veste di diritto comune rivolto a più ordinamenti

politici.

Nel determinare in Europa questa spiccata tendenza: l'uniforme applicazione del diritto canonico,

giocò un ruolo importante il grande tribunale della SACRA ROTA romana, massimo organo di

controllo giurisdizionale del mondo cattolico. La ROTA restava anche durante l'era moderna non

solo il tribunale supremo dello Stato Pontificio in campo civile, ma anche il comune ed unico

tribunale supremo in campo spirituale, possedendo uno stile di giudizio ritenuto invalicabile.

Questo stile apre la strada alla ricerca di nuove e più ampie sistemazioni delle materie in ambito del

diritto, facendo apparire, nuove opere che via via nei secoli hanno tracciato il segmento che porta al

diritto moderno..

LA FORMAZIONE E L’APOGEO DEL DIRITTO

COMUNE

I caratteri intrinseci del diritto comune

Sull’uso ed espressione del diritto comune

Il diritto romano canonico fu sempre presente in Europa.

E’ bene ricordare che quando parliamo di ius comune, bisogna distinguere dal punto di vista del

contenuto, che è del diritto romano specie per quel che riguarda il diritto civile; dal punto di vista

formale, invece, osservando da vicino mature vicende del diritto comune dell'età moderna, il ridursi

concettuale dell'espressione diritto comune al solo diritto romano, appare pienamente in atto, specie

dell'età assolutistica. Questo spiega la separazione del diritto civile dal diritto canonico e

naturalmente l’ integrazione che fu effettuata nei secoli successivi.

Occorre adesso portare l'attenzione sul valore scientifico del diritto comune, vale a dire la

elaborazione e il valore importante che ebbe in relazione alla nascita della scuola di Bologna, che

coincide con alla nascita giurisprudenziale del diritto comune.

Giurisprudenza cioè il vero soggetto attivo, costruttore e con odore del tipo regime che sia chiamato

del diritto comune: la giurisprudenza nell'elemento coordinatore e sistematore, appunto da divenire,

per antonomasia, fonte del diritto comune.

Considerando il diritto comune come inserito, entro ciascuno ordinamento, in un certo sistema di

fonti concorrenti, non dobbiamo dimenticare però che fu la giurisprudenza medioevale a coordinare

sistematicamente queste fonti, contrapponendo un diritto comune universale alla varia molteplicità

di diritti particolari, ovvero allo ius novum.

Era compito della giurisprudenza mettere a fuoco l’ interpretazione esegetica e dogmatica del diritto

di Giustiniano. Il punto di partenza era sempre il precetto del testo Giustinianeo

L'interpretazione che di essa dava il giurista doveva tener conto dell'interazione di tutte le fonti del

sistema, in merito alla situazione disciplinata da quel precetto.

Il concepire il diritto comune significava inserirlo in un sistema di fonti in modo efficace; così

facendo risultò indispensabile coglierne la complessa e dinamica realtà. Dobbiamo cioè tener conto

che il sistema di fonti tipico del regime di diritto comune, può essenzialmente essere inserito nei

suoi lineamenti teorici e nella sua funzionalità pratica, all'interno di un lavoro scientifico effettuato

attraverso la giurisprudenza. Dobbiamo inoltre considerare che quel diritto , che in quel sistema fu

inteso come comune rispetto alle altre fonti, non si esaurì nelle sole norme contenute nei testi

romano canonici. Queste ultime piegate dai giuristi ai bisogni dell'epoca e dalle società, per la quale

furono le scoperte e rinnovate come diritto vigente, costituirono la piattaforma testuale e legale su

cui si venne ad alzare un edificio giurisprudenziale che fu la “pars comune”.

È dunque soprattutto grazie alla plurisecolare interpretazione ricevuta in sede dottrinale o

giudiziarie della giurisprudenza , che il diritto comune, divenne una normativa del presente, nonchè

l'espressione di una nuova civiltà giuridica in di una mutata coscienza sociale.

E’ per merito di quella magistrale attività interpretativa e creativa, che a partire dalle fonti

giustinianee, il diritto comune diventò appartentente alla società medioevale e moderna sviluppando

nelle università, nei tribunali, un immenso potenziale di sapienza giuridica. In questo modo riuscì a

rendere praticamente disponibile il suo apparato tecnico concettuale per la definizione di forme

sempre nuove di esperienza.

Le fonti legislative che suscitarono questa grandiosa opera di evoluzione furono le parti legali del

diritto comune; dal punto di vista della loro collocazione tradizionale, tecnica e formale, esse si

inseriscono nelle fonti di cognizione del diritto comune stesso.

Le fonti giustinianee sono quindi la materia grezza da cui vennero ricavati i materiali per la

costruzione del diritto comune.

A tal proposito bisogna considerare il raggiungimento, da parte di interpreti del diritto, di una

autorità pari a quella del testo, nel senso che le norme contenute nel testo vennero ad ordinarsi ed

operare conformemente alla dottrina dell'interprete. Il doctor diventò così esclusivo ed

indispensabile mediatore fra la norma “di Giustiniano” ; i consociati destinatari della norma. Ma

come formulare il concetto stesso di giurisprudenza se non a partire da un dato normativo al di fuori

della giurisprudenza stessa?

La necessità. stessa di discutere la questione deve farsi capire quanto sia stata rilevante sia la

creatività del giurista medievale e il suo ruolo nella formazione del diritto comune, quanto la sua

autorità, cioè la sua possibilità di far accettare come il diritto e il proprio insegnamento e il proprio

parere. Il diritto comune si presenta allora come diritto giurisprudenziale e cioè elaborato.

A tal proposito il Lombardi ha di recente analizzato, distinguendo l'aspetto della inventività del

giurista medievale ,che è il formulare la norma, dall’ autorità, che è invece il farla rispettare.

IL RUOLO DEI GIURISTI NELLA CREAZIONE

DELLE NORME

Ci sono nella creazione delle norme da parte del giurista alcuni punti fermi:

1. la funzione del diritto comune che va concepito come operante in un sistema di forme

normative concorrenti che deve essere moltiplicato per il numero di ordinamenti storici

positivi in cui il diritto comune fu variamente accolto.

2. Le fonti e gli elementi costitutivi che sono un punto importante specie perché ci fanno

capire quanto la giurisprudenza intesa come produzione scientifica didattica e teorica della

dottrina in un giusto ed equilibrato rapporto successivo alla produzione della norma tra il

giusto grado di creatività e autorità attribuito della prassi dalla soluzione formulata dal

giurista.

Il rapporto di simultaneo contatto distacco dell'interprete col testo, è tipico non solo del diritto

comune ma di ogni diritto che abbia forti caratteri giurisprudenziali. Questa complessiva operazione

di invenzione del testo normativo ci appare molto lenta e graduale perché la giurisprudenza

medioevale e quindi il giurista, non giunse ma i a troncare il legame ufficiale con la norma che le

era precostituita.

La grande importanza dell'esperienza del diritto comune tale fatto che essa mostra al quale limite

massimo di operatività poter giungere, e a centrare il ruolo del giurista.

Il giurista non crea il diritto, lo riforma giorno per giorno creando una crescita graduale dello stesso

in rapporto al periodo storico in cui si trova a far giurisprudenza.

IL RINASCIMENTO GIURIDICO

La scuola dei glossatori: la culla e i padri del pensiero

giuridico moderno.

Sua origine della scuola di Bologna, la nascita delle università, lo sviluppo dei commentatori e

successivamente dei culti c'è tutta una attività dottrinale che si basa sulla scuola bolognese dei

“Glossatori”, cioè di quelli che utilizzavano la glossa, vale a dire la notazione apposta al testo dal

doctor che svolge la lettura. Da un punto a di vista storico ci troviamo in un periodo che va dal

secolo XI alla seconda metà del XIII.

Questo il periodo in cui suo parlare di Rinascimento giuridico.

La scuola di Bologna nasce come centro di cultura laica, producendo un fenomeno di

secolarizzazione del sapere giuridico.

A Bologna lo studio del diritto acquista una propria e definitiva autonomia rispetto a cui erano

distribuiti gli schemi nella concezione altomedievale del sapere giuridico. Vengono a cadere due

concezioni fondamentali, la prima quella dello studio non più legato alla retorica del diritto, e

quella riguardante la norma intesa a come norma etica, per cui il diritto rientra nell’etica.

Nel pensiero dei Glossatori la norma si impone come giuridica in maniera autonoma.

Tra i giuristi più importanti ritroviamo:IRNERIO che la tradizione addita quale precursore e

fondatore della stessa scuola, UGO, JACOPO, MARTINO quali suoi discepoli, ODOFFREDO E

ACCURSIO, che vivono il tramonto e la crisi della scuola.

Tutto ciò che è importante ricordare di questi illustri giuristi però, è il loro lavoro intorno ai testi

romani.

La glossa e gli altri “strumenti di lavoro” dei glossatori

La Glossa, (“procedimento di esegi testuale”, non è altro che l’immediato chiarimento che il

professore apporta alla lettura del testo agli studenti), consiste in una postilla volta a chiarire con

una parola una espressione ritenuta non chiara. A seconda della posizione in cui viene collocata la

glossa, essa può essere interlineare ò marginale.

Possono essere divise in base al loro contenuto grammaticale o interpretativo.

Altre tecniche importanti sono:

1. LE DISTINCTIONES scomposizione analitica del punto di diritto in esaminato in una

serie articolata di sotto proposizioni speciali e autonome, ciascuna delle quali riflette un

distinto aspetto sotto cui quel punto può essere considerato

2. LE REGULAE IURIS i principi giuridici fondamentali

3. LE DISSENTIONES DOMINORUM e diverse e opposte soluzioni proposte dai maestri in

merito ai più noti problematici temi di discussione

4. LE QUAESTIONES una numerazione di testi e regioni a favore e contro di una soluzione

5. LE SUMMAE lavoro sintetico e sistematico dei giuristi bolognesi, che nella loro forma

più robusta i glossatori tramutano in CODEX che viene racchiuso in un vero e proprio

corpus IURIS;celebre sono La SUMMA TRECENTIS e SUMMAE CODICIS dei giuristi

ROgerio e Piacentino.

La lucerna di Irnerio e la scoperta del corpus iuris

La prima attività dei glossatori, fu un lavoro di esplorazione conoscitiva. Il primo risultato fu la

scoperta di testi che il diritto Giustinianeo aveva dimenticato. Primo fra tutti fu la riesumazione del

DIGESTO come tesoro di sapienza legale perduto è ritrovato. L'operazione filologica diretta a

restituire la genuinità e la completezza le varie parti di quello CHE I GLOSSATORI chiamano

CORPUS IURIS CIVILIS, fu indubbiamente complessa. Il CORPUS IURIS CIVILIS, ci si divide

infatti in cinque volumi. I primi tre di essO accolgono il contenuto del digesto secondo questa

ripartizione:

1. DIGESTUM VETUS

2. DIGESTUM INFORTIATUM

3. DIGESTUM NOVUM

non importante il perché di questa tripartizione, anche se è importante sapere che sono stati scoperti

prima il vetus e il novum e poi l’infortiatum.

Quanto gli ultimi due volumi, il 4^o e il 5^o del corpus iuris, il quarto contiene il codice raccolto solo

nei primi nove libri. Il gruppo dei libri 10 -12 sono inseriti nel quinto volume con l'appellativo di tres

libri.

Questo scorporo del Codex non fa altro che riflettere una tradizione della cultura giuridica

altomedievale, in seno alla quale il codice circolava un mutilato degli ultimi tre libri.

Il quinto ed ultimo volume comprende in quattro libri delle istituzioni, in tre libri finali del Codex, le

novelle comprese della raccolta detta autentica, che sono 97 che si presentano in seno al volumen in 9

COLLATIONES

Tale è la struttura del corpus iuris della fase originale dell'attività giuridica, ma alla metà del XIII

secolo in volumen si presenta integrato nel modo seguente:

alle 9 COLLATIONES RAGGRUPPANTI le novelle giustinianee viene aggiunta una 10ma collatio,

contenente talune costituzioni degli imperatori romano/germanici, il trattato di costanza e i libri

FEUDORUM, che poi saranno una fonte del diritto comune, essendo una raccolta sistematica di leggi

feudali longobardo/franche.

IL LIBRO CADUTO DAL CIELO E LA SUA

LEGITTIMAZIONE UFFICIALE.

I testi giustinianei apparvero alla devota esplorazione di Irnerio e dei suoi discepoli come il condensato

di tutta la legalis sapientia: quei testi che non contenevano un diritto, ma “il diritto” , le leggi emanate

dagli imperatori per ispirazione divina.

I glossatori, pertanto si inchinavano di fronte alle norme romane come se fossero dinanzi ad un DIO,

spostando quindi l’ottica del diritto giustinianeo in una visione moderna di quel tempo, al fine di

renderlo nella maniera più opportuna e veloce vigente.

E’ questa un’operazione che si avvale della giurisprudenza.

Attraverso la loro metodica e articolata attività di esegesi testuale,, grammaticale e teorica, che si

sviluppava con un procedimento dialettico in un chiarimento continuo, i maestri di Bologna

pervennero ad un ulteriore risultato che potremo chiamare di unificazione organica.

Essi raggiunsero la completa padronanza del testo giuridico, che per come si presentava, (con le

summae, le definitiones, le distinctiones) era alquanto complesso, nonché complicato dalle

innumerevoli antinomie che c’erano al suo interno.

I glossatori,IRNERIO E I SUOI DISCEPOLI, attraverso l’impiego di un metodo logico sul quale nn

può non aver influito l’alta scolastica e in cui la glossa come chiarimento testuale non era che il

momento di avvio, vennero a capo con istinto sicuro della mens, dello spirito di quelle norme coperte

da uno spessore storico de 6 secoli.

La glossa mise a fuoco nuove dimensioni sistematiche.

Tracciò pertanto un quadro di uniformità in quasi tutto il codex giustinianeo.

Tale lavoro fu spinto anche dalla volontà dei glossatori stessi di voler lavorare in uno spirito unitario,

in base ad un ordine prestabilito che il giurista dell’epoca sovrappose al testo giustinianeo, come

afferma BELLOMO.

Irnerio e i suoi discepoli, operarono la trasformazione del corpus giustinianeo in una normativa del

presente suscettibile di concreta applicazione e utilizzabile dalla prassi del tempo.

Fondamentali sono il carattere di MEDIAZIONE e GIURISPRUDENZIALE dei glossatori.

Il corpus iuris, non sarebbe mai potuto essre applicato da un magistrato senza il lavoro dei

glossatori, essendo cosi complesso,ed è per questo che è intermediario, attraverso un grosso lavoro

scientifico e cioè giurisprudenziale:KOSCHAKER.

I GLOSSATORI E LA BIBBIA DEL DIRITTO

L’atteggiamento mentale che caratterizzò l’opera dei glossatori e poi dei commentatori fu quello della

assoluta subordinazione ad elementi autoritari.

Questa autorità fu rappresentata dal CORPUS IURIS, fu la verità dogmatica, la bibbia del diritto. Il

corpus iuris fu attivo e immediato presente perché il pensiero vincolato dei glossatori e poi dei

commentatori, si associa con una integrale mancanza di senso storico nonché di quella capacità critica

che dà la percezione della storia e del passato.

Così per i Glossatori, e commentatori, l’intera realtà del passato, non precipita con il senso della storia,

si trasfigurava in realtà contemporanea e l’imperatore romano/germanico, reincarnava Giustiniano

senza alcuna soluzione di continuità del potere legislativo e senza alcuna imposizione di tempo.

Può allora sembrare indispensabile lo sforzo effettuato dai glossatori per adeguare innovativamente il

vecchio testo giustinianeo alla coscienza sociale del loro tempo.

In realtà i giuristi e quindi i glossatori di quel tempo, facevano tutto ciò in maniera autonoma, perché

trovandosi ad applicare norme la cui originaria funzione storica impediva una loro automatica

applicazione alle concrete condizioni del presente, ricollegava inconsapevolmente tali norme a

situazioni della realtà contemporanea, fornendole intuitivamente di scopi attuali, cui esse non potevano

aver mirato e quindi di una volontà positiva che esse non potevano aver avuto. Tutto ciò accadeva

perché ai giuristi sfuggiva la giustificazione storica della norma facendo svanire la cosiddetta MENS

LEGIS; ma l’interprete aveva assolto il dovuto obbligo di rispetto formale del testo autoritativo e

aveva portato la norma a livello del presente, recuperandola con geniale creatività, che il GENZMER

chiama MALINTESO PRODUTTIVO:(questa inconscia operazione intellettuale dei glossatori,

maestri di dogmatica) che fa si che quelle parole dell’autore, si stacchino dall’autore stesso e possono

essere usate nel presente.

Si noti che la forma mentis, tipicamente dommatica e legalitaria con la quale i glossatori si

accostarono al corpus iuris è stata per certi versi ereditata dal giurista continentale odierno.

AUTHOR IURIS HOMO, IUSTITIAE DEUS: l’idea di aequitas

nella vita del diritto

Il mantenimento dell’equilibrio fra il diritto e la mutevole realtà sociale avviene in maniera non del

tutto meccanica, ma piuttosto attraverso un concetto ben più ampio, rappresentato dall’aequitas.

L’aequitas è un parametro ideale e per comprenderlo è necessario ripensare alla dimensione etico

religiosa dell’universo giuridico medioevale.

Questo universo è sovrastato dalla volontà divina e tale volontà si esprime in una giustizia ideaòe

che alita nella natura stessa delle cose e dei rapporti umani.

Dio ha posto nell’animo dell’uomo un lumen etico naturale che gli dà il senso del giusto e

dell’ingiusto. Per capire cosa è e come si situa l’aequitas possiamo far capo ad Irnerio e ai primi

giuristi bolognesi.

L’equità, nel pensiero del caposcuola e dei suoi discepoli, è la sorgente stessa della giustizia: è dunque

essa medesima giustizia, ma è quella giustizia naturale che per volontà divina è intrinseca alle

quotidiane relazioni umane,le quali da sempre la contengono come una loro immanente regola

primordiale. Perché l’equitas diventi giustizia in atto, è necessario che una volontà terrena la tragga

fuori dal cuore di uomini e la traduca il norma giuridica cogente. In questo modo si trasforma una

giustizia intrinseca, da valore morale, giustizia giuridicamente attiva.

Il jacques de revigny ha descritto magistralmente due momenti di questo processo, sottolineando che

la giustizia si rifà all’equitàs come una specie si rifà al genere dal cui deriva.

È questo punto, cioè una volta che la giustizia sia scaturita quale ius scriptum dall’aequitatis, che

questo termine può essere usato dalla dottrina medioevale anche in significato diverso e piu largo.

L’equitas può essere intesa anche come benignitas, quando allude ad una generica esigenza di umanità

e di clemenza che induce, nel caso concreto, ad addolcire il rigore dello ius.

E’ il diritto canonico, in special modo, ad aggiungere qualcosa di nuovo laddove vi sono dei limiti per

quanto riguarda il diritto civile.

Ma v’è di più: un carattere importante del concetto di equità è quello della razionalità, per cui esse non

è solo il criterio del giusto, ma anche quello del vero e dell'esatto. Il fatto che i giuristi, rifacendosi

nella loro attività all’ equitàs, stabiliscano non sono una preminenza del giusto, ma anche una

preminenza del ragionevole, significa che tutti i consociati consentano che ciò che esatto è anche

buono e utile per il bene comune. Questo parametro di spetta al solo giurista. È solo il giurista ad

interessarsi che le norme attivino davvero in maniera giusta e ragionevole il concetto dell’aequitas.

Nel Codex c'è infatti in una costituzione di Costantino che pare sottolinei che solo l'imperatore ha il

potere di rendere conforme a queste due regole le norme, ma pare che questo compito sia stato affidato

anche ai giuristi specie gli interpreti , proiettando la Costituzione Costantiniana entro un più vasto

contesto di principi e di regole generali. In questo modo si cerca di superare l’impasse dogmatico.

Non a caso nell’immagine allegorica con cui si aprono le Quaestiones de iuris sbtilitatibus, nel tempo

in cui la giustizia misura con la bilancia dell’equità “causas dei et hominum”, compaiono anche quegli

honorabiles viri che sono i giuristi.

Essi stanno dinanzi ad una parete di vetro su cui, incisi i caratteri d’oro si leggono tutti i precetti

contenuti nei libri legales.

L’analisi e l’applicazione delle norme del corpus iusris, spetta dunque al ceto dei dottori delle leggi.

L’UNIVERSITA’ COME CENTRO DI DIFFUSIONE DI

UN SAPERE GIURIDICO EUROPEO

Europeo fu dunque il carattere del centro di diffusione del sapere giuridico legato all’idea di universale

di Roma, cosi come sedi di una cultura giuridica europea divennero le varie università che

sull’esempio e con l’organizzazione di Bologna cominciarono a sorgere un po’ dovunque in

Italia.Quella di Bologna fu la prima in assoluto sul suolo italiano. L’UNIVERSITA’ A Bologna nasce

quale spontanea organizzazione corporativa degli studenti, come una associazione in cui gli scolari si

raggruppano a scopo di difesa e di assistenza in un paese loro straniero, un’associazione con i propri

uffici, proprie magistrature, statuti e che all’interno si organizza sulla base delle diverse nationes a cui

appartengono gli studenti. Una volta che l’ordinamento universitario bolognese raggiunse la sua

consolidazione, si possono osservare 2 universitates: nella prima dei CITRAMONTANI, si

raggruppano gli studenti italiani; nella seconda gli ULTRAMONTANI si aggregano 13 nationes degli

studenti originari dei paesi oltralpes.

Quanto al governo del mondo universitario, ogni anno ciascuna università elegge il proprio rettore, che

è uno studente di volta in volta scelto nell’ambito di una natio e che viene assistito nella tenuta delle

matricole e nella raccolta delle collectae da un colleggio di consiliarii rappresentanti varie nationes.

La Costituzione di FEDERICO I sancisce sia l’autonomia degli studenti nei confronti del paese

ospitante, vale a dire, esenzione dalle tasse, sottrazione ai locali tribunali ordinari, immunità per debiti,

sia la giurisdizione civile e pensale da parte dei maestri nei confronti degli allievi.

Dunque la troppa libertà per gli studenti poteva diventare un problema, ricordando che talune

università, quali quella di Modena, Padova, Siena, nascono proprio da emigrazioni di masse

ingovernabili di studenti in burrascoso conflitto con i propri professori insofferenti di pressioni e

condizionamenti politici.

Ecco perché la Costituzione imperiale del 1158 fu un atto legislativo di grande rilievo. Essa, come

scrive il Colliva, isolò l’ancora indifferenziato gruppo di dottori ed allievi della città, li costituì in

realtà giurisdizionalmente ed umanamente.

In linea di massima, saranno poi i comuni comunque ad avere un ruolo fondamentale per quel che

riguarda l’ambito universitario, perché è dai loro bilanci che proverranno gli stipendi dei professori e

che si arrogheranno il compito di tassare gli studenti e di disciplinare con legislazione propria lo

studio, fino a restringere ai minimi termini il potere decisionale degli studenti.

A Bologna, nascerà la magistratura comunale dei Riformatori addetti al controllo delle cose

universitarie.

A partire dal secolo XIII cominciano a sorgere STUDIA direttamente fondati dall’imperatore o dal

pontefice e le fondazioni diventano veri e propri strumenti di politica e di corsa al potere.

Si giunge così al momento in cui non vi è studium che non nasca per privilegio papale o imperiale e,

parallelamente, non vi è università sorta di fatto, come Bologna, che non cerchi di strappare un

ufficiale riconoscimento ex post o non cerchi addirittura di fondare sulla inveterata consuetudine o su

qualche falso diploma le proprie nobili origini.

Ma intanto durante il secolo XII a Bologna, a Padova e successivamente in molte città universitarie

assistiamo ad un fenomeno di significativa importanza: il costituirsi di un potente collegio cittadino di

giuristi dottori, che verrà cia cia a monopolizzare e a controllare l’attività di insegnamento

universitario. Mentre calerà sempre più l’astro delle corporazioni studentesche, questi nuovi collegi

verranno a porsi come insopprimibili e politicamente attivi interlocutori del comune, della signoria e

della pubblica magistratura dei RIFORMATORI,: la nomina dei professori e tutte le decisioni più

importanti della vita universitaria passeranno anche attraverso il consenso di tali corporazioni.

Quanto alla organizzazione degli studi, gli studenti, sono tenuti ad organizzare un piano di studi che va

dai 4 ai 6 anni: devono frequentare le lezioni mattutine e serali e debbono prender parte alla

discussione delle quaestions periodicamente organizzate.

Poiché il tipico metodo didattico delle lecturae permette un sondaggio pressoché quotidiano delle

attitudini e del profitto personali e poiché la vita molto spesso comunitaria di docenti e studenti,

agevola la conoscenza della personalità dei discepoli, non vi sono singoli esami.

Hanno invece particolare importanza le prove di laurea, che si svolgono con gran solennità alla fine

dell’intero corso di studi.

Una commissione estratta dal collegio dei giuristi della città, assegna al candidato 2 tesi di

discussione:

in diritto civile sul DIGESTO e sul CODEX, in diritto canonico sul DECRETUM e sulle

DECRETALES.

Lo studente è presentato alla commissione da un relatore che ne ha preventivamente controllato la

preparazione e soprattutto le attitudini didattiche.

La consegna della toga, del berretto e dell’anello sanzionano il conferimento della licentia docenti, un

titolo che, ove il doctor abbia frequentato le lezioni in uno studium c.d generale, gli permetterà di

esercitare e di insegnare il diritto ovunque nel mondo giunga la tradizione romano/cristiana.

A questi cenni esenziali sull’organizzazione medievale degli studi universitari dobbiamo far seguire

una importante osservazione.

Per forma, metodo e contenuti, l’insegnamento del diritto è identico in tutte le università europee con

una unità dell’istruzione giuridica su tutto il continente europeo.

I caratteri essenziali del piano di studio bolognese sono tutti rivolti al CORPUS IURIS CIVILIS e al

CORPUS IURIS CANONICI, con esclusione esclusione di ogni normativa particolare.

Nel programma di studio poi, non v’è distinzione tra tutti i paesi europei e tutti sono uguali a quello

relativo alla Università di Bologna.

Nel programma di studio, non vi è distinzione tra civile e Canonico, tutto è o diritto civile o diritto

canonico. Esiste piuttosto una bipartizione tra lezioni ordinarie( tenute di mattina e riguardanti

perlopiù il DIGESTUM VETUS e il CODEX) e lezioni straordinarie(le lezioni pomeridiane o serali

riguardanti parti del CORPUS IURIS CIVILIS e quello CANONICO).Fu la cultura umanistica a

stravolgere anche il modo di insegnare, visto che fino al 500 si insegnava con lo scopo di formare

nuovi docenti, perché poi col passaggio al diritto naturale e al razionalismo giuridico si

determineranno, specie nei paesi germanici, nuovi passi avanti con l’emergere del diritto naturale , che

segnerà il diritto romano come la base di una buona preparazione giuridica.In Francia invece la

rivoluzione dell’ordinamento universitario sarà dovuta ad un celebre editto del 1679.

Con tale provvedimento Luigi XIV affiancherà allo studio del diritto romano anche quello

razionalizzato del diritto vigente, individuato dal materiale giuridico fornito dalle ordinanze regie,

delle countumes provinciali, dalla giurisprudenza dei parlaments del regno.

L’insegnamento del diritto francese avrà una specifica finalità pratica di preparare aòllo svolgimento

delle attività forensi prima ancora di fornire una preparazione burocratica come nelle università

germaniche.

La scuola di Bologna non fu solo cosmopolita punto di incontro di studenti e maestri, ma anche base di

partenza per una vera e propria evangelizzazione in Europa delle nuove dottrine giuridiche e del loro

metodo di insegnamento: I glossatori Vicario e Piacentino, ad esempio, esportarono rispettivamente ad

Oxford e a Montpellier le tecniche della glossa.V’è infine un dato su cui riflettere: si è osservato che

l’insegnamento del diritto ebbe in tutta l’Europa medioevale il solo scopo ufficiale di far conseguire la

Licentia Docenti. Tuttavia, anche se l’educazione legale non fu postulata come pratica condizione

necessaria per l’esercizio degli uffici pubblici, è facile intuire come la classe dei legum doctores,

preparata all’insegnamento del diritto, abbia indirettamente influito sulla loro mentalità, sulla loro

cultura, azione. Il ceto dei giuristi, specie a Bologna, risulta essere il nucleo di potere negli

ordinamenti politici medioevali e questo spiega il perché proprio da Bologna parte quello sviluppo,

che nel medioevo, riguarda una sorta di centro propulsore di una circolazione europea delle tecniche

del ragionamento giuridico.

IL VADEMECUM DEL DIRITTO COMUNE: LA MAGNA

GLOSSA.

Nello svolgersi del rinascimento giuridico connesso all’attività dei glossatori sul corpus iuris e svolta

parallelamente e contemporaneamente dai giuristi canonisti nella loro elaborazione del diritto della

chiesa, Irnerio e Graziano, vi è un dato centrale che è quello della formazione di un insieme di uomini

colti e di sapere giuridico ineguagliabile: I GIURIDTI(ossia i glossatori).

I glossatori, dimostrarono che il testo giuridico, può essere compreso e capito a fondo. A tal proposito

ci ritroviamo di fronte ad innumerevoli e importantissime glosse come:

La GLOSSA DI ACCURSIO che consiste in un monumentale reticolato di glosse intessuto di ghisa di

ordinato apparato sistematico intorno alle 4 parti della compilazione giustinianea.

Le facciate di ciascun foglio dei 5 volumi del corpus iuris si presentano con al centro il testo della

norma giustinianea e disposto tutto intorno il complesso delle annotazioni alle parole della legge e alla

legge nel suo complesso, raccolte e coordinate in modo compiuto.

Nonostante le inevitabili lacune, le contraddizioni e i fraintendimenti più che spiegabili in un’opera di

tanta complessità la GLOSSA MAGNA si qualifica immediatamente come un accreditato

VADEMECUM del diritto comune. Accanto a qualsiasi opera è pubblicta la Glossa, come una sorta di

chiave di lettura indispensabile per capire le opere, per lo meno sino al tramonto del secolo XVI,

dimostrando che il sistema giuridico, specie in Italia, è ancora chiuso in determinati schemi troppo

rigidi.

IL TRIONFO DEL DIRITTO COMUNE LA SCUOLA DEI

COMMENTATORI E IL SUO SECOLO D’ORO.

Tra la scuola dei commentatori e quella dei glossatori vi è un’impercettibile continuità, per cui il

commento è prima di tutto una tecnica scolastica di reperimento del diritto che si pone come originale

maturazione e sviluppo della glossa, piuttosto che come una negazione. Le differenze qualitative più

nette fra i 2 metodi, che rientrano entrambi nell’alveo scolastico, sono principalmente di tipo didattico

e attengono al diverso modo di leggere e di esporre il testo giustinianeo.

Quanto invece alla realizzazione di quest’ultimo ai fini della sua concreta applicazione, si può dire che

i nuovi giuristi attingono a quei prodigiosi risultati pratici che ne fanno più grandi maestridella

giurisprudenza europea in quanto essi percorrono sino alla fine una strada già imboccata dai

GLOSSATORI.

Solo la completa comprensione del testo raggiunta con strumenti esegetici da questi ultimi rende

diritto della logica aristotelica la cui forte

infatti possibile quella successiva applicazione al

originalità fa conseguire ai Commentatori esiti sistematici e creativi decisamente nuovi.

Bisogna comunque sottolineare che Glossa e Commento nn sono la stessa cosa.

Il commento tende ad uno spirito sistematico con un inquadramento logico-sintetico non esegetico.

I commentatori dunque sono gli insuperabili costruttori di una dogmatica giuridica eminentemente

volta a esiti pratici: le loro categorie logiche, hanno soprattutto valore in quanto appaiono funzionali

in una concreta realtà di rapporti giuridici nuovi e in continua crescita piuttosto che nello

sclerotizzato contesto giustinianeo.

Anch’essi procedono, come i glossatori, sotto il dominio incombente del principio di autorità e

appaiono completamente sprovvisti di senso storico; anch’essi forzano quindi nella norma

giustinianea i contenuti di un immediato presente, con una interpretazione che è tanto più originale

quanto meno è storicamente giustificabile.

Mentre i glossatori traggono dal testo giustinianeo la continua sollecitazione per la creazione di un

diritto nuovo, ai commentatori questo impulso deriva immediatamente dalla realtà socio/politica

esterna, di cui hanno una coscienza vivissima.

I Commentatori a differenza dei glossatori, non risultano chiusi in quella sfera riguardante il solo

IUS COMMUNE E IUS PROPRIUM.

Sono i commentatori che comunque danno una conclusa sistemazione teorica al quadro dei rapporti

tra diritto civile e diritto canonico e fra ius comune e ius proprium, dedicando a quest’ultimo una

realistica attenzione che non trova precedenti nell’ambiente culturale dei glossatori, ma che è

giustificata invece dalla cospicua incidenza nella prassi degli statuti comunali e dalla enorme

importanza politico sociale del loro ius novum.

Queste sintetiche notzioni non devono comunque portare ad interpretazioni troppo rigide del

rispettivo atteggiamento di glossatori e commentatori nei confronti della pratica.

Infatti più ci si avvicina al periodo di piena maturazione della scuola dei glossa più gli interessi

specificamente pratico/forensi appaiono accentuarsi fra i suoi esponenti.

Ciò è poi tanto più evidente nel periodo di transizione tra GLOSSA ECOMMENTO 1250-

1300.

Questo cinquantennio, che non è di pura crisi e di esaurimento, viene solitamente contrassegnato

come età dei POST ACCURSIANI: è una età ponte, nella quale peraltro si sviluppa al massimo

quella attenzione ai problemi generati dalla applicazione dello IUS PROPRIUM che sembravano

trascurati in precedenza.

Attraverso il genere letterario del TRACTATUS (che trionferà poi tra il XIV e il XV secolo) i

giuristi post accursiani sistemano con intenti eminentemente pratico forensi talunisettori vitali del

diritto, che trovano ora una loro sistemazione autonoma.

Una figura importante di giurista di questo periodo si deve ad ALBERTO DA GANDINO al quale

viene associata la raccolta di QUAESTIONES STATUTORUM, ove sono selezionate le più

frequenti e scottanti questioni reperite nella variopinta casistica statutaria; a lui ancora si associa la

prima vera trattazione riguardante il diritto penale: IL TRACTATUS DE MALEFICIIS ed è proprio

il campo del diritto penale ad essere uno dei campi in cui meglio si scorge la svolta avvenuta nella

scuola, in cui i contatti con tribunali, giudici, statuti si palesano più evidenti, in cui il genere

letterario del tractatus si riduce di frequente a non essere altro che una collana organica di

quaestiones utili per i giuristi professionisti, come afferma il CORTESE.

Con i commentatori il sistema delle fonti trova poi la sua piena integrazione e si apre allora la vera

e propria epoca del diritto comune sussidiario: mentre i diritti locali vengono applicati con

precedenza assoluta sullo IUS COMMUNE, essi vengono d’altro canto attirati dai giuristi entro

l’orbita interpretativa del CORPUS IURIS e in gran parte assoggettati alle massime e agli schemi di

questo.

La galleria delle autorità del diritto

Il periodo più creativo del “Commento” è senza dubbio quello che va dagli inizi del XIV secolo alla

prima metà del XV, periodo storico in cui si ricordano nomi importantissimi come per esempio

quello di CINO DA PISTOIA, BARTOLO DA SASSOFERRATO,BALDO DEGLI UBALDI e

non c’è dubbio che è il periodo in cui squisitamente italiano è il merito della loro diffusione

internazionale.

A fianco della GLOSSA, dunque, vengono a collocarsi i grandi commentatori al CORPUS IURIS

scaturiti dal genio interpretativo che diventeranno fondamentali per la formazione del diritto,

perché specie questi “geni italiani del diritto”, avevano spaziato talmente bene sul CORPUS IURIS,

che erano rapidamente divenuti monumentali idoli autoritari della prassi giuridica.

I giurista Matteo Gribaldi Mofa avrebbe nel 500 schematizzato un DISTICO interpretativo del

MOS ITALICUS che mostra bene l’articolarsi delle varie operazioni logiche ed il loro virtuosismo.

Egli premette una serie di nozioni e considerazioni introduttive, dividendo il testo in tante parti

strutturali autonome da analizzare separatamente, separando talvolta la causa materiale, efficiente,

formale e finale.

Ma era quello del DISTICO, uno strumento che metteva il giurista in una condizione tale da essere

troppo racchiuso in schemi rigidi.

In realtà, la migliore interpretazione, la dette BESTA, il quale disse che il giurista migliore è colui

che sa destreggiarsi tra il pro e il contro, mettendo di fronte l’uno e l’altro come 2 eserciti in un

campo di battaglia.

E’ chiaro comprendere che si è ormai in un periodo in cui l’universalismo medioevale stava

crollando;contestualmente la politica dell’assolutismo andava coerentemente originando quei grandi

tribunali centrali, e le lezioni universitarie non erano più una guida per la prassi giuridica.


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Storia del Diritto Medievale e Moderno, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Storia del Diritto Medievale e Moderno, Cavanna. Nello specifico i temi trattati sono i seguenti: l'idea di Europa tra realtà e mito (come fatto spirituale e culturale), la natura cristiana degli ordinamenti vigenti in tutta Europa, la Lex communis, le quaestiones de iuris subtilitatibus, il problema del diritto nell’età del rinascimento politico medievale, la pluralità degli ordinamenti politici (molteplicità e unità nel mondo medievale del diritto).


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Brescia - Unibs
A.A.: 2009-2010

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto medievale e moderno e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Brescia - Unibs o del prof Cassi Aldo Andrea.

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