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Riassunto esame Storia del Diritto Italiano, prof. Petronio, libro consigliato Lotta per la Codificazione, Petronio

Riassunto per l'esame di Storia del Diritto Italiano, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Lotta per la Codificazione, Petronio. Si analizza la storia del diritto italiano, il dibattito sulla codificazione che ha investito anche i rapporti tra legge e scienza del diritto, il problema della natura del diritto,... Vedi di più

Esame di Storia del diritto italiano docente Prof. U. Petronio

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4) La legislazione del principe – Dal momento dell’aggregazione politica la legislazione del principe avrebbe dovuto essere

tendenzialmente uniforme per tutto lo stato ma molto spesso il principe emanava leggi valide solo per una parte del granducato o per

singole province.

5) Gli statuti cittadini –Inoltre all’interno di ciascuna città erano ancora in vigore statuti diversi, molto spesso risalenti nel tempo, con

la conseguenza che i giudici avevano competenze diverse da città a città e la procedura da seguire davanti ad essi non era quasi mai

uniforme.

6) Il diritto feudale –La situazione era complicata dal fatto che nel granducato di Toscana, come in tutta Italia e in Europa

continentale vigeva il diritto feudale contenuto nei Libri Feudorum. Il feudo era come un’isola all’interno dello stato in quanto era

dotato di un proprio diritto, diverso da quello del principe, il che poneva molti problemi soprattutto nell’amministrazione della

giustizia. Infatti il feudatario era titolare anche del potere giurisdizionale nel proprio territorio e ciò significa che egli amministrava,

attraverso giudici da lui nominati, la giustizia nei confronti dei propri sudditi sia a livello civile che penale. E’ chiaro che nei vari

stati l’intensità dei poteri giurisdizionali del feudatario poteva variare, a seconda della tradizione politico.giuridica consolidata. Ad

esempio nel regno di Napoli il feudatario aveva poteri molto intensi potendo giudicare anche in ultimo grado facendo eseguire

condanne a pene corporali o addirittura a morte. Invece nel ducato di Milano i poteri del feudatario erano meno intensi in quanto egli

poteva giudicare solo in primo grado mentre l’appello era riservato ai giudici del principe e solo per cause di valore minore. Ciò non

toglie però che era presente una giurisdizione feudale che era fonte di concreti problemi in quanto spesso i due giudici, quello feudale e

quello cittadino, entravano in conflitto tra di loro contendendosi la decisione di ogni singolo caso.

7) Il diritto romano –Accanto al diritto locale toscano, regio e statutario, che costituiva il diritto patrio, ossia esclusivo di ogni singolo

stato, vi era poi il diritto romano, ereditato dall’antichità classica e rielaborato dalla scienza giuridica medievale attraverso le varie

tecniche della glossa (con lo studio del significato delle parole in tutte le possibili accezioni) della summa (lo studio di un titolo o un

libro del Corpus Iuris per trarne i principi fondamentali) o della quaestio (proponendo agli studenti un caso giuridico pratico, e

suggerendo i vari passi tratti dal diritto romano che potevano essere utilizzati a supporto dell’una o l’altra tesi). In questo modo il

diritto romano era diventato un diritto comune per tutti i sudditi del sacro romano impero che abbracciava il mondo intero e per la sua

tradizione secolare veniva considerato come la legge per antonomasia, ma anche la fonte di ogni sapere giuridico e quindi come

contenente tutti i principi validi per risolvere tutti i casi specifici. Per questo la formazione tecnica del giurista avveniva soprattutto

sul diritto romano in quanto il diritto patrio veniva considerato come diritto di fatto, dato che un vero giurista doveva essere in grado di

giudicare in qualunque luogo e in qualunque tempo anche se si trovava di fronte statuti tra loro differenti.

8) Il diritto canonico A rendere ancora più disomogeneo il diritto vigente vi era anche il diritto canonico, ossia il diritto elaborato nel

corso dei secoli dalla chiesa per le proprie esigenze, che però spesso disciplinava situazioni che s intrecciavano con istituti disciplinati

dal diritto civile- Il diritto canonico non era infatti solo il diritto di una particolare categoria di persone, gli ecclesiastici, ma era anche

un diritto che in molti casi si rivolgeva ai sudditi disciplinando materie che pur collegate ad esigenze di carattere religioso avevano una

forte influenza anche in campo civile. Basti pensare al matrimonio che era importante dal punto civile ma anche dal punto religioso e

quindi spesso si creava il problema di stabilire a chi spettasse dettarne la disciplina. I problemi maggiori nascevano però dal processo

in quanto anche la chiesa aveva i propri tribunali e i propri giudici e pretendeva di giudicare non solo gli ecclesiastici ma anche i

sudditi che avessero una qualche controversia con un ecclesiastico, controversia che poteva riguardare il diritto civile (es. un

contratto) o il diritto penale, esattamente come avveniva nei conflitti tra giudice feudale e giudice cittadino. Esisteva quindi per il

diritto canonico come per il diritto feudale il cosiddetto privilegio di foro ossia una situazione giuridica di particolare favore (il

privilegio) che sottraeva il suddito alla giurisdizione generale del principe, sottoponendolo ad una giurisdizione speciale individuata

in base ad una situazione di tipo personale o territoriale.

9) La Giurisprudenza –A questi corpi di legge scritta, secondo il Neri occorreva aggiungere la giurisprudenza, ossia il complesso

della scienza giuridica, sia dottrinaria (attraverso le interpretazioni dei giuristi) sia giurisprudenziale (attraverso le sentenze dei

tribunali) che oggi viene definita con il termine di intepretatio (interpretazione). Secondo il Neri tale scienza giuridica era

considerata come una vera e propria fonte di diritto avendo natura consuetudinaria e, rappresentando una prassi interpretativa

consolidata.

10) Il diritto dei mercanti e delle altre corporazioni –Negli stati di antico regime vi erano quindi fonti di diritto diverse ma anche statuti

soggettivi diversi, in quanto vi erano regole giuridiche diversificate che si applicavano solo ad alcuni gruppi di persone (i cittadini, i

sudditi feudali, gli ecclesiastici, ecc). Accanto alle situazioni giuridiche soggettive diverse vi erano anche statuti reali diversi in

quanto anche i beni erano sottoposti ad un regime giuridico differenziato (ad esempio le terre feudali non potevano essere soggette a

rapporti reali non feudali, i beni della chiesa erano immuni dal punto di vista fiscale, i beni caduti in successione erano disciplinati da

norme diverse a seconda della loro provenienza). Tra gli statuti soggettivi più significativi vi erano quelli che derivavano dalla

corporazione, ossia dall’appartenenza ad un gruppo professionale dotato di proprie regole giuridiche (statuti) e di propri giudici. Le

corporazioni avevano una notevole rilevanza sociale in quanto svolgevano funzioni di controllo sugli iscritti, funzione di garanzia nei

confronti del pubblico e funzione di repressione dei reati commessi dagli iscritti. Tra le corporazioni più significative vi era quella dei

mercanti che aveva dato vita ad un proprio diritto non scritto che si applicava ai rapporti commerciali, rispondendo alle esigenze

tipiche di tali rapporti derogando spesso a quanto previsto dal diritto civile. Infatti l’esigenza prioritaria dei rapporti commerciali era

quella di garantire la certezza del diritto e la tutela giurisdizionale anche prescindendo dal rispetto delle formalità prescritte dal

processo ordinario. Davanti ai giudici dei mercanti infatti si procedeva in un modo semplice e fondato sull’equità e ciò aveva dato vita

ad istituti tipici del diritto commerciale riservati ai mercanti (cambiale, cambio del denaro su piazze diverse). Tra i mercanti inoltre

avevano valore di fonte di diritto gli usi mercantili, ossia le pratiche che si seguivano per stipulare i contratti, spesso diversi nelle

varie città e che modellavano gli istituti in modo diverso rispetto al diritto civile, spesso derogando ad esso. Anche questi diritti

contribuivano a rendere disomogeneo il sistema dell’antico regime.

11) I tanti, troppi giudici speciali – La situazione era complicata dal fatto che negli stati di antico regime le competenze dei giudici si

sovrapponevano ed esisteva un numero elevato di giudici speciali competenti a seconda della materia. Negli stati di antico regime non

esisteva quindi il principio moderno dell’unità della giurisdizione e anzi veniva applicato il criterio del riparto della giurisdizione tra

una miriade di giudici speciali e questo criterio rispecchiava le differenti materie che le magistrature erano chiamate a conoscere. Ciò

rendeva complesso l’esercizio concreto della giurisdizione in quanto era difficilissimo individuare il giudice competente..

12) Diritto romano, diritto consuetudinario e diritto regio in Francia –In Francia esisteva un dualismo di fondo che si aggiungeva alla

presenza del diritto feudale e del diritto canonico, quello tra diritto romano e diritto consuetudinario. Il diritto romano aveva vigenza

di diritto scritto nei paesi della Francia meridionale ma dato che era considerato come basato sull’equità e sulla ragione veniva

applicato anche nei paesi dove vigeva il diritto consuetudinario nelle materie nelle quali esso non disponeva. Quanto al diritto

canonico esso si estendeva all’intero territorio francese ma aveva un ruolo minore rispetto agli altri stati in quanto la Francia era tra

quei paesi dove il diritto canonico poteva essere ritenuto vigente solo se recepito dal sovrano. Nei territori della Francia

centrosettentrionale vigeva invece il diritto consuetudinario, all’origine un diritto non scritto composto da leggi stabilite dall’uso, in

seguito redatto per iscritto per volontà del re. Il diritto consuetudinario però era costituito da una molteplicità di diritti locali, in

vigore per una singola città o per un singolo territorio e ciò contribuiva a rendere ancora più complesso il sistema giuridico francese,

Più che negli stati italiani in Francia il diritto regio si era acquistato uno spazio molto ampio grazie all’unità politica ormai

consolidata ed alla forte personalità dei sovrani che si erano succeduti al trono. In questo modo il processo di accentramento del potere

anche normativo nelle mani del re era stato in Francia più precoce che altrove e quindi il diritto regio aveva acquistato autorità

universale e quindi rango di fonte di diritto comune. La politica di accentramento dei sovrani inoltre aveva cercato spesso di scalzare i

diritti locali e gli altri diritti concorrenti nel tentativo di creare una uniformità giuridica cui altrove ancora non si pensava.

13) La situazione negli stati tedeschi e gli Stande –Negli stati tedeschi e in parte anche in Francia il diritto era reso ancora meno

uniforme dalla presenza di un’altra situazione, insieme politica e giuridica, che oggi è estranea alla nostra mentalità e tipica solo dei

paesi più arretrati dal punto di vista dello sviluppo civile e democratico. Soprattutto negli stati tedeschi la popolazione era divisa in

ceti o stati (stande) , cioè gruppi sociali omogenei che attribuivano a coloro che vi appartenevano un complesso di diritti diversi

rispetto a quelli attribuiti agli appartenenti ad un altro ceto. I ceti erano identificati in genere in base alla nascita, per cui vi erano

nobili, borghesi e contadini, la cui diversità era data dal fatto di essere nati nobili, borghesi o contadin, diversità ovviamente destinata

a durare per sempre nel tempo. Altre volte invece la diversità era data da una situazione successiva alla nascita, e così vi erano gli

ecclesiastici, caratterizzati dal fatto dell’aver preso i voti. I ceti avevano proprie assemblee rappresentative (parlamenti) e inoltre vi

erano assemblee generali rappresentative di tutti i ceti (in Francia gli stati generali) che si riunivano per deliberare le questioni più

rilevanti. Le diversità che derivavano dall’appartenere all’uno o all’altro ceto non erano importanti solo dal punto di vista politico ma

anche da quello giuridico e ciò distingue tra l’altro il ceto dalla classe sociale.

14) Ceti e classi sociali – Secondo Carlo Marx e la dottrina che ha preso le mosse da lui (marxismo) le classi sono gruppi sociali

caratterizzati dall’avere o non avere a propria disposizione i mezzi di produzione, che nella moderna società borghese sono la terra, gli

strumenti industriali e il capitale, con la conseguenza che la divisione in classi si ridurrebbe alla divisione tra capitalisti, titolari di

capitale e proletari privi di capitale e in possesso solo di forza lavoro. Negli stati contemporanei tuttavia quando si parla di classi

sociali si fa riferimento ad una diversità politico-sociale e non giuridica in quanto non vi è alcuna regola giuridica che vincoli chi

appartiene ad una classe sociale a subire limitazioni di carattere giuridico. Invece i ceti dell’antico regime erano gruppi

giuridicamente chiusi in quanto la selezione operata dalla nascita era destinata a protrarsi illimitatamente in quanto ad esempio nobili

si nasceva e non si diventava. Inoltre nell’antico regime appartenere ad un ceto significava essere titolare di diritti che nono potevano

spettare ad altri: nella gran parte degli stati per accedere alla avvocatura o alle magistrature superiori dello stato occorreva

appartenere al ceto della nobiltà, inoltre ai nobili solo erano riservati istituti come il fedecommesso (che vincolava una parte del

patrimonio al figlio primogenito), i nobili erano puniti con pene diverse rispetto ai borghesi e ai contadini per lo stesso reato, i nobili

non potevano essere sottoposti a tortura nel corso delle indagini penali, i nobili e i borghesi potevano sposarsi solo con persone del loro

stesso ceto, ecc. Questa situazione di disuguaglianza giuridica è cessata in molti stati di Europa con la rivoluzione francese quando

al privilegio giuridico della nascita si è sostituito il privilegio economico di classe costituito dalla proprietà.

15) Il privilegio cardine dell’antico regime – L’esistenza dei ceti determinava l’esistenza di svariate situazioni giuridiche soggettive e

quindi la disuguaglianza dei soggetti di fronte alla legge ma non era l’unica fonte di ciò. A creare la molteplicità delle situazioni

soggettive contribuiva anche il privilegio, ossia una deroga alla legge fatta a favore o contro una certa persona o un gruppo di persone

che costituiva un riconoscimento da parte del sovrano. Tra i privilegi maggiori vi erano quelli fiscali, per cui alcuni soggetti o categorie

di soggetti non erano tenuti al pagamento delle imposte ma il privilegio poteva riguardare anche il diritto processuale (privilegio di

foro) per cui le cause che riguardavano alcune persone erano decise da tribunali superiori. Il complesso delle situazioni privilegiate,

insieme ai ceti e all’esistenza di isole feudali contribuivano ad erodere i poteri del principe che la tradizione voleva invece fossero

assoluti.

16)Il particolarismo giuridico – Il quadro che si è tratteggiato è denominato dagli storici come particolarismo giuridico, per indicare il fatto

che gli ordinamenti dell’antico regime presentavano queste due caratteristiche: il diritto non era uguale per tutto il territorio dello stato ma

variava da zona a zona e il diritto non era uguale per tutti i sudditi ma poteva variare da ceto a ceto, da gruppo a gruppo o addirittura da

persona a persona. Occorre ora soffermarsi su questo concetto.

17)Diritto proprio e diritto comune –Come abbiamo visto gli ordinamenti dell’antico regime erano caratterizzati dalla compresenza di

tanti diritti: il diritto del principe infatti si estendeva a tutto il territorio ma doveva fare i conti con altri diritti quali i tanti diritti locali

(statutari e consuetudinari), il diritto feudale, il diritto romano, il diritto canonico e l’esistenza di privilegi. I giuristi medievali avevano

definito tale situazione basandosi sul binomio diritto proprio (per indicare il diritto non riferibile a tutti ma solo a gruppi definiti su base

territoriale o personale) e diritto comune per indicare il diritto riferibile a tutti i sudditi del sacro romano impero che costituiva dal punto

di vista giuridico l’impero universale anche se tale situazione non corrispondeva ormai più alla situazione politica visto l’emergere di stati

nazionali, come la Francia e di stati regionali come in Italia. Quindi se dal punto di vista teorico il diritto del principe costituiva diritto

proprio, al pari del diritto statutario e consuetudinario, in realtà i principi degli stati regionali e nazionali rivendicavano nel proprio

territorio un potere pari a quello dell’imperatore sull’impero e quindi dal punto di vista pratico il diritto del principe negli stati più

accentrati veniva considerato diritto comune allo stato stesso. In Italia invece si riteneva diritto comune il diritto romano e il diritto

canonico che erano diritti comuni a tutti i territori che avevano fatto parte dell’impero e venivano applicati quando mancava una

disposizione specifica nei diritti particolari. Calasso (1904.1965) ha però criticato questa impostazione sostenendo che diritto comune e

diritto proprio non potevano essere considerati come due entità contrapposte tra di loro in quanto il diritto comune sarebbe per lui costituito

dall’intero ordinamento dello stato che avrebbe racchiuso in se i vari diritti particolari. La realtà contemporanea sembrerebbe confermare

tale impostazione in quanto nel nostro ordinamento si configura un potere unitario, attribuibile allo stato nel suo complesso e diretto alla

corretta gestione di tutto il territorio statale, che si articola nella distribuzione tra enti diversi tutti correlati tra loro.

18- Il problema del soggetto di diritto secondo Giovanni Tarello (1934-1987) – Tarello ha sottolineato quello che è il secondo aspetto del

particolarismo giuridico, ossia la molteplicità dei soggetti di diritto. Secondo Tarello negli ordinamenti dell’antico regime vi sarebbe stata

mancanza di unificazione del soggetto di diritto in quanto le persone non erano uguali tra di loro e quindi i diritti soggettivi non erano

uguali per tutti sia nel diritto privato che in quello pubblico. Ma secondo Tarello il fatto che i soggetti non fossero uguali e non fossero

uguali i loro diritti rendeva estremamente più complicata la formulazione delle norme giuridiche in quanto la disciplina dei vari istituti

doveva essere diversificata (es. esistenza di una proprietà dei nobili, dei borghesi e dei contadini) e doveva essere diversificata anche la

disciplina delle sanzioni (per cui lo stesso reato compiuto da un nobile o da un borghese implicava sanzioni diverse). Secondo Tarello

quindi la codificazione oltre ad essere semplice nei contenuti e quindi escludere più materie possibili doveva per forza passare attraverso

l’unificazione del soggetto di diritto. Le considerazioni di Tarello non sono state condivise dalla maggior parte degli storici i quali quando

hanno criticato il diritto dell’antico regime lo hanno fatto in base a considerazioni solo pratiche (in base ai problemi che presentava

l’amministrazione della giustizia o l’attività giuridica in genere) o filosofiche (in base all’esigenza di riconoscere a tutti gli uomini pari

dignità giuridica). Soprattutto in questa seconda prospettiva l’unificazione del soggetto giuridico e la semplificazione del sistema

giuridico sono stati più conseguenza di una scelta politica che da una esigenza di tecnica di legislazione.

19) Il problema dell’interpretazione del diritto in alcune posizioni della storiografia giuridica – Tarello ha offerto anche un altro

contributo importante alla storia del diritto dell’età moderna riproponendo la questione del rapporto tra legge e interpretazione nell’età

dell’antico regime e del significato della parola interpretazione.

19.1 – In Francesco Calasso- Secondo Calasso il diritto medievale era stato un diritto fondamentalmente legislativo e quindi

l’interpretazione (sia essa dottrinaria e quindi costituita dalle opinioni dei giuristi o giurisprudenziale e quindi costituita dalle sentenze

emanate) vi aveva svolto un ruolo secondario. C’è da dire però che il Calasso, pur non essendo un centralista (e quindi riconoscendo anche

ad enti minori rispetto allo stato la capacità di produrre diritto) era pur sempre influenzato dalla tradizione giuridica che riconosceva allo

stato il primato nella produzione di diritto relegando ai margini le altre fonti, dottrina e giurisprudenza comprese. Più tardi negli anni 70

le tesi di Calasso sono state criticate da Luigi Lombardi che ha invece sostenuto che l’età del diritto comune è stata segnata dalla

prevalenza della dottrina giuridica rispetto alla legislazione per cui il diritto di quest’epoca sarebbe stato più un diritto giurisprudenziale

che legislativo e quindi costituito più dagli interpreti che dai legislatori. La tesi di Lombardo è a sua volta influenzata dal fatto che

nell’ultimo trentennio del secolo scorso il ruolo dello stato quale produttore di diritto è stato ridimensionato a causa delle influenze

provenienti dal mondo anglosassone dove il diritto è fondato in larga misura sulla soluzione dei casi pratici da parte dei giudici che

detengono quindi in questi paesi un ruolo del tutto particolare.

19.2 In Giovanni Tarello – In questa prospettiva si pone anche Giovanni Tarello che ha sostenuto nell’età dell’antico regime non vi

sarebbe stata subordinazione dell’interpretazione alla legge in quanto l’interpretazione, sia essa dottrinaria che giurisprudenziale, avrebbe

avuto il ruolo di fonte di diritto e sarebbe stata applicata ogni qualvolta in un caso particolare il diritto romano.giustinianeo o la

produzione del principe non disponesse. Anzi secondo Tarello i giudici avrebbero avuto un ruolo altamente creativo in quanto non

sarebbero stati solo chiamati a trarre da una regola specifica le conclusioni da applicare al caso concreto ma avrebbero dovuto applicare un

ragionamento induttivo trovando la soluzione più aderente al caso concreto in un ordinamento variegato quale era quello dell’epoca dove non

c’era una soluzione certa da applicare in modo meccanico. Il ruolo del giudice sarebbe stato quindi caratterizzato anche da una grande

responsabilità in quanto la soluzione dei casi dipendeva spesso dalle sue scelte e non a caso Tarello ha sottolineato come nel passaggio dal

diritto comune al diritto codificato la scienza giuridica sia stata tecnicizzata e il ruolo del giudice deresponsabilizzato, con quest’ultimo

relegato al ruolo di applicare un diritto già posto invece di partecipare alla sua costruzione.

19.3. In Paolo Grossi – Più tardi alcuni aspetti della tesi di Tarello sono stati ripresi da Paolo Grossi il quale ha strenuamente difeso il

primato dell’interpretazione sulla legge sostenendo come l’interpretazione dei medievali sia stato un atto di volontà e libertà dell’interprete

stesso. Grossi ha anche ferocemente criticato tutte quelle teorie che hanno invece celebrato il primato della legge sull’interpretazione, in

primo luogo il positivismo giuridico, teorie che sono state da lui accomunate con il termine di assolutismo giuridico. C’è da dire però che

come la costruzione di Calasso denunciava l’influenza della tradizione della centralità dello stato, Grossi subisce l’influenza di un’altra

tradizione che invece sminuisce il ruolo dello stato riportando la nascita del diritto a realtà diverse dallo stato. Inoltre Grossi non è

immune neanche dallo storicismo tedesco che come abbiamo visto in Savigny riportava la nascita del diritto alla tradizione storica di ogni

popolo sostenendo che compito del giurista fosse quello di ricostruire il diritto insito nei comportamenti del popolo. In tal modo il diritto

codificato dal legislatore produrrebbe un impoverimento del diritto in quanto solo il giurista sarebbe in grado di identificare le regole

giuridiche senza impoverirle e sottrarle al divenire della storia. Grossi appare anche influenzato da una concezione che si ricollega già al

medioevo e che vedeva il diritto come scritto nelle cose e nei rapporti tra gli uomini e quindi avente il fondamento nell’ordine naturale che il

giurista era chiamato a riconoscere, ma anche da una concezione molto più moderna che ha portato al riconoscimento del pluralismo del

diritto e del ruolo dell’individuo nelle formazioni sociali in cui svolge la sua personalità. Se si tengono presente tali influenze non può

stupire che Grossi abbia sostenuto che il diritto come scienza giuridica possa porre relazioni ordinate secondo un criterio che è oggettivo

perché non è del legislatore o dell’interprete ma rispecchia l’ordine delle cose, o che abbia sostenuto che il medioevo sarebbe stato

caratterizzato da un diritto senza stato, un diritto superiore al diritto del principe perché rispecchierebbe l’ordine delle cose mentre il

diritto voluto dallo stato rispecchierebbe solo la volontà del principe o della maggioranza parlamentare. Di qui la critica ai movimenti

riformatori del settecento che avrebbero determinatola concentrazione del potere legislativo nelle mani del principe creando le basi per il

positivismo giuridico e determinando il primato della legislazione che avrebbe eliminato le ragioni del particolarismo privando gli istituti

giuridici delle loro peculiarità.

20) Un tentativo di riavvicinarsi alle fonti – Gli approcci della storiografia giuridica del secolo scorso sopra descritti ci mostrano come la

storiografia non possa mai raggiungere verità assolute in quanto è troppo legata ai valori e alla cultura di chi ricostruisce e scrive la storia.

Pertanto occorre lasciare da parte il problema astratto dei rapporti tra legge ed interpretazione (che è un problema di filosofia del diritto o

di teoria generale del diritto) e invece analizzare come in concreto si sono posti i rapporti tra legge ed interpretazione nell’età del tardo

diritto comune cercando di lasciar parlare le fonti e di astenersi dall’esprimere valutazioni e giudizi di valore. In primo luogo occorre

distinguere tra interpretazione giudiziale ed interpretazione dottrinale. La prima è una interpretazione orientata per lo più al concreto in

quanto prende in genere le mosse da una fattispecie concreta sottoposta alla decisione del giudice. La seconda è invece una interpretazione

orientata per lo più all’astratto in quanto prende in genere le mosse dall’analisi di un testo normativo prescindendo dalla soluzione di una

specifica controversia. Pur con queste differenze è fuori di dubbio che nel nostro sistema contemporaneo i due tipi di interpretazione

abbiano la stessa forza e siano poste su un piano di parità. Infatti per quanto riguarda il primo punto l’apporto della giurisprudenza se

serve a definire il caso non è vincolante per il giudice di altri casi in quanto anche se si tratta di un orientamento giurisprudenziale

consolidato esso può far nascere solo l’aspettativa di una decisione futura su altri casi conforme ad essa. Nello stesso modo anche se la

dottrina è pienamente concorde sulla soluzione da dare ad un certo problema interpretativo non si ha la garanzia che le sentenze saranno

conformi a tale soluzione sia perché la dottrina non è tra le fonti di diritto sia perché spesso dottrina e giurisprudenza non vanno di pari

passo Per quanto riguarda il secondo punto è chiaro che nel nostro ordinamento all’inizio di ogni ragionamento giuridico vi è la legge e

quindi dottrina e giurisprudenza sono chiamate, in modo paritetico, a ragionare sul testo dato cercando di estrarne il significato più

aderente alle intenzioni del legislatore. Le cose non stavano così nel mondo dell’antico regime dove giudici ed interpreti non erano collocati

sullo stesso piano e quindi interpretazione giudiziale e dottrinaria avevano un peso diverso almeno quando la prima proveniva da giudici di

rango particolare.

21) La complessità del sistema ed il ruolo dell’interpretazione –Prima di analizzare il problema del peso diverso dell’interpretazione

giudiziale e dottrinaria nell’antico regime occorre esaminare la posizione dell’interprete dell’antico regime nell’ordinamento,

L’ordinamento contemporaneo è caratterizzato dall’essere composto da un numero, tendenzialmente limitato, di regole generali per cui il

compito dell’interprete è quello di riportare il caso concreto alla regola generale prevista. L’ordinamento dell’antico regime era invece

composto da una miriade di regole particolari, senza la presenza di precetti generali, per cui l’operazione di riportare il caso particolare alla

regola anch’essa particolare era sicuramente più complessa perché le soluzioni offerte dall’ordinamento erano molteplici. In tal modo

l’interprete non poteva con facilità reperire la regola che gli serviva per regolare il caso concreto o riportare il caso concreto alla regola con un

procedimento solamente logico. Ciò ovviamente rendeva ancora più incerto l’ordinamento in quanto accanto alla soluzione elaborata da un

interprete ne potevano esistere altre diverse elaborate da altri interpreti e ciò rendeva incerta la soluzione dei casi futuri. Accanto a questo

problema vi era quello del fatto che il rapporto tra uomo e cosa era spezzettato in una serie di situazioni reali diverse che avevano in comune

la presenza di un potere sulla cosa che però non era riportabile ad un soggetto unico ma a soggetti diversi. La scienza giuridica medievale

aveva quindi rotto il concetto unitario di proprietà in due concetti: il dominio eminente o diretto e il dominio utile. Il primo rappresentava

la situazione giuridica in cui si trovava il proprietario che non aveva il godimento della cosa (es. il concedente di enfiteusi) mentre il

secondo quella del soggetto che aveva il godimento della cosa ma non ne era il proprietario (es il concessionario di enfiteusi). L’interprete

quindi doveva fare i conti con tale realtà per capire chi fosse il proprietario e quale tra le nozioni di proprietà fosse la più prossima ad una

situazione di potere pieno ed esclusivo sulla cosa. Infine vi era un altro problema con il quale i giuristi medievali dovevano fare i conti e che

contribuisce a ridimensionare la nozione di interpreazione come atto di volontà e libertà dell’interprete. Infatti due costituzioni di

Giustiniano sostenevano che la legge poteva essere interpretata solo da colui che poteva crearla, e quindi l’imperatore e tale principio era

stato tipizzato e quindi nel settecento continuava a circolare l’idea che solo il legislatore potesse interpretare la legge. Con tale principio

dovevano confrontarsi i giudici quando si accingevano a trovare la soluzione al caso concreto. Torniamo ora al peso diverso

dell’interpretazione giudiziale e dottrinaria.

22) L’interpretazione giudiziaria – Quando parliamo di interpretazione giudiziaria nell’età dell’antico regime occorre distinguere tra

giudici inferiori e giudici supremi che avevano poteri diversi ed erano collocati su piani completamente diversi. Faremo qui riferimento solo

ai giudici supremi in quanto le testimonianze che abbiamo di sentenze di quell’epoca riguardano appunto questo tipo di tribunali. Il ruolo

di questi giudici supremi era completamente diverso dal ruolo che il giudice avrebbe svolto più tardi, e tale ruolo, come quello del re, non

comportava solo la funzione di interpretare e applicare la legge ma anche quella di enunciare regole di giustizia che il giudice doveva leggere

nel complesso dell’ordinamento e nella propria coscienza. Il processo che ha portato all’affermazione di tale principio, completamente

distante dalla nostra mentalità risale a due giuristi del XIV secolo, Bartolo e Baldo. Secondo costoro il sovrano,che si trovava ai vertici

dell’ordinamento, aveva gli stessi poteri di Dio in terra e per amministrare la giustizia si avvaleva di tribunali che lo rappresentavano e

quindi tali tribunali, chiamati senati, avevano il potere di giudicare come avrebbe fatto Dio e quindi in modo libero ma secondo giustizia e

quindi in modo non legato alle prove e forme del processo. Tali tribunali venivano chiamati senati e quindi dovevano essere dotati degli stessi

poteri dei senati romani che secondo Ulpiano, avevano il potere di creare diritto mentre, sempre secondo Ulpiano, i senatori romani erano

da considerare dotati degli stessi poteri del principe. Accanto a questa costruzione alcuni giuristi dell’antico regime ne avevano elaborato

un’altra che giungeva agli stessi risultati, affermando che i tribunali supremi pur non potendo essere equiparati al principe godevano,

nell’amministrazione della giustizia, degli tessi poteri. Per comprendere il senso di ciò non possiamo limitarci ad esaminare il solo diritto

in quanto dobbiamo tenere conto del fatto che il diritto nasce dalle esigenze di una società e quindi si pone in stretto legame con la politica.

Infatti dire che i tribunali erano simili ai senati romani significava porre una diarchia di potere tra i principi e i senati e ciò ovviamente

strideva con gli interessi del principe che era ovviamente teso ad affermare il proprio dispotismo. A riprova di ciò il fatto che negli stati

italiani dove il potere del principe era più radicato e si stava orientando verso l’assolutismo la scienza giuridica aveva elaborato la tesi per

cui i tribunali supremi non si ricollegavano ai senati romani (che erano stati dotati di poteri propri ed originari) ma piuttosto al prefetto

del pretorio che invece esercitava le sue funzioni in quanto attribuitegli dal principe. La scienza giuridica quindi in questo caso perveniva

all’idea che se pure le sentenze dei tribunali supremi erano inappellabili e costituivano diritto, essi non potevano essere accostati ai senati

romani ma dovevano essere considerati come organi o magistrati di uno stato accentrato ed assoluto. In altri stati invece, come il ducato di

Milano, i giuristi identificavano i tribunali supremi con i senati romani al fine di avere in essi un baluardo contro i poteri del re e di

perseguire un temperamento del regime monarchico con la partecipazione della aristocrazia ad una diarchia di poteri. In ogni modo

possiamo dire che i giudici supremi potevano far uso nel giudicare dell’arbitrio del principe in quanto nell’amministrazione della giustizia

godevano degli stessi poteri del principe (originari o derivati che fossero). I giudici quindi potevano riconoscere ad alcuni diritti che

potevano invece negare agli altri e comunque la loro attività interpretativa era conforme all’attività normativa del principe e quindi in

omaggio alla regola giustinianea per cui poteva legiferare solo il principe, Dalle fonti emerge quindi che i tribunali supremi non erano

chiamati ad applicare la legge ma a rendere giustizia e quindi la loro attività era tesa a creare diritto laddove ciò fosse opportuno,. Inoltre le

loro sentenze non costituivano precedente in quanto essendo rese per fare giustizia non potevano vincolare il giudice a pronunciarsi nello

stesso modo in un’altra occasione nella quale fosse necessario di nuovo non applicare la legge ma fare giustizia. Pertanto per i giudici

supremi il problema dell’interpretazione è un problema mal posto non perché l’interpretazione nel mondo dell’antico regime avesse un

significato diverso ma perché era diverso il ruolo svolto dal giudice supremo.

23) L’interpretazione dottrinaria –Come si è visto due costituzioni di Giustiniano sostenevano che solo a chi creava le leggi

(l’imperatore) toccasse di interpretarle. In teoria ciò avrebbe dovuto impedire l’interpretazione dottrinaria ma in realtà non fu così perché

furono soggette ad interpretazione anche le costituzioni di Giustiniano La scienza giuridica dell’antico regime infatti aveva distinto

l’interpretazione del legislatore (che era scritta, necessaria, valida per tutti e vincolante), l’interpretazione del giudice che era scritta e

necessaria ma non generale e vincolante in quanto era valida solo per le parti in giudizio e quella del giurista che era scritta, generale e

valida per tutti ma non vincolante in quanto, essendo opera di un privato, non vincolava né i giudici ne’ gli altri giuristi,. Inoltre i testi

giustinianei offrivano anche la regola per l’interpretazione della legge in base alla coppia parole usate dalla legge-intenzione del legislatore.

Però se in linea di principio il significato letterale della legge doveva coincidere con la volontà del legislatore c’è da dire che non sempre le

parole erano usate in modo appropriato ed inoltre le parole potevano avere diversi significati. Per far fronte ai frequenti problemi

interpretativi la scienza giuridica medievale aveva elaborato una serie di argomenti logici (loci) che dovevano guidare il giurista

nell’attività interpretativa. Possiamo citare l’argomento ad autorità (che si fondava sull’autorità di chi aveva sostenuto una certa tesi),

l’argomento ad assurdo (argomento che portava a conclusioni assurde), l’argomento a contrario (basato sulla contrarietà di due

affermazioni che non potevano essere vere entrambe) e l’argomento che voleva che se due affermazioni erano simili non potevano essere

uguali. Il rapporto di somiglianza inoltre forniva ai giuristi la possibilità di estendere la regola giuridica dai casi previsti ai casi non

previsti se simili e quindi la possibilità di dare alla norma una interpretazione analogica. Da quanto detto emerge quindi che

l’interpretazione dottrinaria, nel periodo in esame, non era affatto libera ma doveva seguire i percorsi obbligati che la logica imponeva.

Tuttavia il moltiplicarsi degli argomenti logici che venivano individuati per non lasciare spazio all’arbitrio del giudice e del giurista

avevano finito con lo sminuzzare le leggi in una casistica sterminata..

24) La dispersione delle fonti –Il compito dei giuristi e dei giudici nell’antico regime era reso ancora più complicato dalla dispersione delle

fonti di cognizione del diritto. Infatti molti testi normativi, statutari, consuetudinari o di diritto statale risalivano a secoli prima tanto è

vero che spesso si procedeva a raccolte o compilazioni che comunque erano sempre meno esaurienti e quindi meno utili dal punto di vista

pratico. Inoltre l’attività normativa del principe continuava e si esprimeva molto spesso in leggi particolari, dirette a risolvere casi speciali,

che si affiancavano, integrando o derogando, alle leggi vecchie senza sostituirle. Inoltre le leggi nuove giacevano di regola negli archivi delle

magistrature e dopo i primi tempi in cui venivano affisse o gridate in pubblico scomparivano dalla circolazione e non lasciavano tracce

tranne essere raccolte più tardi in compilazioni non facili da trovare. In alcuni stati si cercava di porre rimedio a questo disordine

normativo con raccolte ad opera di privati che però non riuscivano a mettere ordine nel disordine visto che era problematico il reperimento

sicuro di tutte le leggi che si erano susseguite nel tempo. Stesso discorso si può fare per le sentenze emesse dai tribunali. Infatti molti

tribunali non motivavano le loro sentenze ma anche quando le motivavano le motivazioni riportate nelle raccolte non erano quelle originali

ma erano frutto delle riflessioni di colui che procedeva alla raccolta che riportava gli argomenti che avrebbero potuto, secondo lui, essere

portati a sostegno della decisione adottata. In conclusione la situazione era quella di materiali normativi dispersi, non facilmente reperibili

e insicuri perché privi di ufficialità, di decisioni dei tribunali non motivate o motivate in modo possibile o probabile ma non effettivo e

quindi ci poniamo la domanda su come fosse possibile per gli interpreti venire a capo delle questioni giuridiche poste alla loro attenzione.

Questo problema verrà affrontato quando valuteremo gli aspetti dell’antico regime che spingevano contro il particolarismo.

25) Un cenno ad alcune linee di tendenza della scienza giuridica anteriore alla codificazione – Per quanto riguarda l’Italia la scienza

giuridica era orientata soprattutto alle esigenze della pratica e quindi l’attenzione dei giuristi era concentrata soprattutto sulle sentenze

dei grandi tribunali. Per quanto riguarda le opere teoriche di carattere generale i giuristi italiani si sono concentrati soprattutto sul diritto

patrio e anche questo contribuiva ad indirizzare la cultura giuridica verso la pratica e ad allontanarla da interessi di tipo teorico e

scientifico. L’attenzione al diritto patrio però non ha indotto i giuristi italiani a fare a meno del latino ma le persone normali si

allontanavano dal latino e non lo conoscevano più e quindi il latino era diventata lingua esoterica e destinata a pochi e ciò contribuiva a

creare un certo sospetto verso il mondo dei giuristi considerati troppo artificiosi e volutamente oscuri. In altri paesi invece i due profili

dello studio giuridico, quello teorico e quello pratico, continuavano ad essere collegati, talvolta nello stesso autore, capace di farsi secondo le

esigenze sia teorico che pratico. Ciò è avvenuto in Olanda (con Ugo Grozio che vedremo dopo) e in Francia dove la filosofia di Cartesio

ha esercitato un grande influsso spingendo a costruire il diritto secondo schemi logici precisi. Infatti nel mondo del diritto, come in quello

naturale, ogni genere si differenzia dagli altri, e all’interno dello stesso genere si articolano le varie specie che hanno tutte le caratteristiche

del genere cui appartengono ma si differenziano tra di loro per una qualche particolarità. Ad esempio il genere contratto si caratterizza per

alcuni elementi generali senza i quali non vi sarebbe contratto, ma allo stesso tempo vi sono anche elementi accidentali, che possono o non

possono esserci ma qualora ci siano connotano il contratto in modo diverso da quello nel quale non ci sono. Tale impegno francese di

rinnovare il metodo da applicare al diritto non ha però distolto l’attenzione dalle esigenze pratiche del diritto chiamato a risolvere i problemi

più che a creare categorie teoriche ed astratte. Questa capacità di inquadrare le soluzioni concrete in schemi teorici coerenti e chiari è stata

una caratteristica fondamentale della scienza giuridica francese. Inoltre la scienza giuridica francese ha optato per l’uso della lingua

nazionale e ciò ha permesso il suo inserimento in un circuito culturale più ampio. L’esigenza sistematica è stata sentita anche in Olanda e

nei paesi di lingua tedesca dove la scienza giuridica ha cercato di sistemare i vari istituti in schemi logici coerenti al fine di facilitare sia

l’insegnamento che la soluzione dei casi pratici. Naturalmente tali tendenze vanno prese con cautela perché non escludono la presenza, sia

pure minoritaria, di altre tendenze. Così la tendenza a fare del diritto un fatto pratico era prevalente in Italia ma non assente in Francia

ed altrove e certe tendenze sono state trasversali ossia hanno percorso l’intera cultura giuridica dell’Europa Continentale.

CAPITOLO VI .- LE RAGIONI DELL’ACCENTRAMENTO

1) Premesse – Accanto alle ragioni del particolarismo viste sopra nel mondo dell’antico regime vi erano anche ragioni, sempre

politiche, culturali e giuridiche, che spingevano nel senso dell’accentramento e del superamento del particolarismo. La tendenza

all’accentramento ovviamente è stata più rilevante negli stati forti per tradizione (es. Francia o regno di Sardegna) o negli stati

che cominciavano a nutrire aspirazioni politiche di egemonia territoriale (es. Austria e Prussia) e che per tale motivo dovevano

dotarsi di un apparato statale centralizzato e forte e questo ovviamente imponeva riforme di carattere economico e giuridico.

2) La patrimonializzazione del feudo – Nello stesso tempo alcune ragioni che avevano determinato il particolarismo cominciavano

ad indebolirsi non rappresentando più un ostacolo forte all’accentramento come avevano fatto in precedenza. In primo luogo

citiamo l’indebolimento dei poteri feudali che come abbiamo visto prima avevano rappresentato una delle ragioni più importanti

del particolarismo. Infatti nel corso del 600 il feudo tende a trasformarsi da istituto politico e giuridico, capace di organizzare il

potere su base locale, in istituto economico e patrimoniale. Infatti sempre più spesso nel corso del 600 i feudi venivano venduti

dai re per far fronte alle sempre più pressanti esigenze economiche dallo stato ed acquistate da persone che in tal modo si

assicuravano un titolo nobiliare e soprattutto rendite patrimoniali in quanto il feudo dava il diritto di percepire determinate

imposte. Il feudo comincia così a contare sempre di meno dal punto di vista politico e ad un feudatario che esercitava un potere

diretto sul territorio si sostituisce un feudatario che non si risiede sul feudo ma lo considera solo come fonte di ricchezza.

L’indebolimento dei poteri feudali è stato uno dei principali fattori del processo di accentramento del potere nelle mani prima del

principe e poi dello stato.

3) La crisi degli statuti, cittadini e feudali – Una considerazione simile può essere fatta per le città dove il processo di formazione

del diritto statutario si può dire esaurito agli inizi del 500 e pertanto quando dopo questo periodo sono stati pubblicati statuti

nuovi si è trattato solo di raccolte di produzione statutaria dei secoli precedenti. Ciò vale anche per gli statuti delle terre feudali

dove ci si limitava a stabilizzare il diritto vigente con piccole aggiunte che regolavano qualche lacuna o risolvevano qualche caso

nuovo; e quindi il corpo complessivo dello statuto restava invariato.

4) Il diritto canonico e i rapporti con la chiesa – Abbiamo visto sopra il ruolo determinante che ha avuto il diritto canonico nel dar

corpo negli stati di antico regime al particolarismo giuridico. In molti stati di antico regime (Francia, Spagna, ducato di

Savoia,, Repubblica di Venezia) vi è stata fin dal rinascimento una forte spinta ad una politica del diritto tesa a limitare i

privilegi della chiesa all’interno dello stato e quindi ad accentrare tutti i poteri nello stato. Tuttavia c’era da considerare il fatto

che anche la chiesa si riteneva una grande potenza che rivendicava una indipendenza assoluta e originaria nei confronti dello

stato a causa dei fini che doveva perseguire e pertanto rivendicava agli ecclesiastici una situazione di non sottoposizione alle

leggi dello stato soprattutto qualora esse fossero contrarie alle prescrizioni della chiesa. Nel corso dei secoli XVI e XVII

pertanto si registrano un gran numero di controversie tra stato e chiesa che però non hanno in questo periodo trovato mai una

soluzione definitiva ma hanno affidato alla diplomazia e al concordato la soluzione dei singoli conflitti. Nel corso del secolo

XVIII però le cose sono cambiate in quanto molti stati hanno cominciato a rivendicare in modo concreto la pienezza della

propria sovranità che doveva estendersi in tutte le materie temporali anche nei confronti della chiesa. Dietro questa

rivendicazione stavano ovviamente ragioni politiche, culturali e giuridiche diverse e ovviamente nuove,. In primo luogo occorre

pensare alla sempre maggiore laicizzazione della concezione dello stato e dei suoi poteri iniziata nel 1500 con Machiavelli, in

secondo luogo alla dottrina del diritto naturale che non ammetteva distinzioni che si fondassero sulla religione e proclamava

l’uguaglianza naturale di tutti. In terzo luogo occorre citare, proprio nell’ambito della chiesa, la diffusione di tendenze che

invocavano una religiosità calata interamente nella spiritualità interiore dell’uomo respingendo ogni coinvolgimento della sfera

religiosa con quella politica come era avvenuto nella chiesa delle origini. Tali correnti si richiamavano quindi alla semplicità

originaria delle chiese primitive sostenendo che la chiesa dovesse ritornare all’episcopalismo, ossia una concezione politica e

religiosa che riconosceva al papa un potere solo onorifico, attribuendo invece ai vescovi l’eredità del vangelo, per cui ciascun

vescovo era da considerarsi come papa nella sua diocesi. Attraverso questi percorsi è uscita naturalmente rafforzata la sovranità

del principe e quindi dello stato nei confronti di una delle più forti cause del particolarismo giuridico in quanto le nuove

tendenze spiritualistiche tendevano ad estraniare la chiesa dalla politica attiva, ad indebolire il potere del papa rafforzando

invece quello dei più docili episcopati locali.

5) La costruzione del concetto di stato – Mentre alcune fonti del diritto andavano indebolendosi altre fonti si rafforzavano e

questo vale principalmente per la legge del principe. Per rendersi conto di questo processo occorre fare un passo indietro ed

accennare alla costruzione teorica dei poteri dello stato. Occorre quindi partire dal pensiero di Machiavelli che per primo ha

posto il problema dei poteri del principe (e quindi dello stato) in termini solo politici separandoli da ogni implicazione di

carattere morale e religioso. Anche dopo Machiavelli però si è continuato a porre al centro delle riflessioni la figura del

principe, che incarnava lo stato ed aveva il compito di tenerlo unito. Questo è avvenuto nella teoria della ragion di stato di

Botero che ha sostenuto che il fondamento principale di ogni stato è l’obbedienza dei sudditi al loro superiore ma è avvenuto

anche nella dottrina fondata sui doveri del principe cristiano. Possiamo accennare a tale proposito al pensiero del cardinale De

Luca che ha sostenuto che l’attributo di principe spetta solo a colui che sia fornito di un titolo legittimo e che governi bene

secondo le regole della giustizia e della ragione.

6) Stato, sovranità e legge - Il fatto che i giuristi abbiano posto al centro delle loro riflessioni il principe non dipende solo dal fatto

che in quel periodo la forma di stato prevalente era quella monarchica ma dipende anche da altri due fattori: la presenza di una

tradizione giuridica consolidata e l’elaborazione ancora sofferta, nelle riflessioni dei giuristi, del concetto stesso di stato, Per

quanto riguarda il primo fattore c’è da dire che nella tradizione giuridica medievale la parola principe non indicava solo il potere

monarchico assoluto ma anche il potere assoluto in quanto tale, tanto è vero che si diceva che anche le città libere (che non

riconoscevano cioè un potere superiore) erano “principe “ a se stesse. Per quanto riguarda il secondo fattore c’è da dire che per

buona parte del 500 i giuristi hanno usato la parola stato in termini diversi ed hanno usato parole diverse per esprimere il concetto

di stato. Ad esempio Bodin (1529 -1596) definisce lo stato come “repubblica” ma non intendendo con questo termine la forma di

stato repubblicano ma il potere assoluto e perpetuo che è proprio dello stato. Secondo Bodin sovranità indica nello stesso tempo

il potere di emanare le leggi e di non essere sottoposto alle leggi e quindi il principe non può rinunciare al proprio potere

normativo illimitato e quindi non può legiferare richiedendo il parere del popolo o del senato perché in tal modo la sovranità

verrebbe limitata. Anche Loyseau altro famoso giurista francese dell’epoca ha sostenuto lo stretto collegamento tra potere

normativo e sovranità sostenendo che nelle monarchie pure (dove non esiste limite al potere regio da parte dell’aristocrazia) il

principe conserva tutti gli attributi della sovranità e che la Francia era da considerarsi tra le monarchie più pure e perfette del

mondo in quanto in essa solo il re poteva legiferare, tanto è vero che dipendeva da lui anche l’approvazione delle consuetudini che

vigevano nel regno. Secondo Loyseau quindi vi è uno stretto legame tra legge e sovranità, anzi la prima è attributo della

seconda, in quanto la legge è lo strumento della sovranità e il potere pubblico e sovrano appartiene in modo totale e assoluto al

principe. Naturalmente tali tendenze che si sono affermate in Francia nel 500 non sono state presenti o almeno presenti nello

stesso modo in tutti gli stati dell’Europa. Ad esempio negli stati italiani la tendenza verso l’assolutismo nel senso di potere

solitario ed illimitato è stata temperata sia dal ruolo esercitato dalla chiesa di Roma e dalla cultura religiosa (che spingevano

verso la teoria del principe cristiano che esercita i suoi poteri secondo i fini assegnati dalla morale cattolica, cosa questa che tende

ovviamente a limitare i poteri del principe) sia dalla presenza di una aristocrazia dotata di un forte potere economico, che

occupava le cariche pubbliche più importanti e di cui il re non poteva fare a meno nel governare. Per tale motivo i giuristi italiani

hanno teorizzato, in contrapposizione alla monarchia pura di Bodin o Loyseau, la monarchia mista dove ai poteri del principe

facevano da contrappunto i poteri dell’aristocrazia, impedendo in tal modo un assolutismo perfetto.

7) Il ruolo sempre minore del diritto romano – Verso la fine del cinquecento ci troviamo quindi in un contesto culturale che cerca di

trovare nuove regole per i tempi nuovi e nello stesso tempo comincia a mettere in discussione la tradizione, in un contesto politico

dove il potere si è sempre più accentrato nelle mani del principe, principe in cui la scienza del diritto identifica la sovranità

intesa come potere di legiferare o modificare le leggi. E’ chiaro che in questo contesto tende ad essere meno rilevante il ruolo del

diritto romano, infatti esso tende a conservare un ruolo più che altro teorico e ad essere sempre meno utilizzato come diritto

vivente nella prassi a seguito del rafforzarsi del potere degli stati, regionali e nazionali e quindi della legislazione da essi

prodotta. Infatti nei secoli passati quando mancavano quasi del tutto le altre fonti di diritto il diritto romano, inteso sia come

compilazione giustinianea che come costruzione su di essa effettuata dalla dottrina medievale, aveva occupato spazi larghissimi

offrendo lo strumento per la soluzione dei casi pratici. Nel corso dei secoli successivi l’attività di produzione normativa da parte

delle altre fonti (principe, comuni, corporazioni, ecc) era notevolmente aumentata e questo ha lasciato al diritto romano, dal

punto di vista della utilizzazione pratica, solo uno spazio residuale, teso a colmare i vuoti lasciati dai diritti speciali, sempre

più in crescita in modo frenetico, Ciò non toglie che i principi generali del diritto siano rimasti a lungo ancorati al diritto romano

che ancora nel settecento era considerato come un bagaglio di sapienza giuridica.

8) La crescita e lo studio del diritto patrio in Italia – Ancora nel settecento il diritto patrio non si era acquistato una attenzione

particolare da parte dei giuristi in Italia. Tuttavia nel corso del tempo il diritto particolare di ogni stato andava crescendo

sempre più a scapito, come abbiamo visto, del diritto romano ma anche del diritto canonico che a seguito del processo di

laicizzazione del diritto era andato perdendo il monopolio su molti istituti, ed era stato ridimensionato a diritto di un gruppo

circoscritto, gli ecclesiastici appunto. Il diritto particolare quindi cominciava ad imporsi all’attenzione dei giuristi in quanto

legislazione vigente. Per tale motivo i giuristi dovevano cominciare a dedicare ad esso una certa attenzione visto che esso ormai

regolava la gran parte dei rapporti giuridici anche se nelle università ancora era fortemente privilegiato, come oggetto di

insegnamento, il diritto romano. In alcuni stati italiani, come il ducato di Milano, è mancato del tutto lo studio specifico del

diritto patrio anche se esso era stato già da tempo raccolto in un testo normativo abbastanza ricco, le Costituzioni dello stato di

Milano. In altri stati invece come il regno di Sardegna l’attenzione alla legislazione locale è stata più forte, a seguito della

forte tendenza all’accentramento di questo stato. Infatti già nel cinquecento i sovrani avevano provveduto a far effettuare

raccolte di decreti e costituzioni. Qualcosa di simile a quanto avvenuto nel regno di Sardegna si è verificato anche nel regno di

Napoli dove sono state effettuate numerose raccolte di diritto patrio, spesso ad opera di privati. Dobbiamo però attendere il

secondo settecento per trovare una trattazione completa del diritto patrio napoletano, pubblico e privato.

9) Uno sguardo fuori d’Italia: il caso dell’Olanda –La tendenza italiana a lasciare al diritto romano un forte ruolo almeno dal

punto di vista culturale, a scapito del diritto patrio, non è stata condivisa in altri stati. Ad esempio in Olanda si è formata in

tempi precoci una forte attenzione al diritto patrio, soprattutto ad opera di Ugo Grozio (1583-1645) che ha scritto un trattato

di diritto patrio, Istituzioni del diritto olandese. Grozio però è anche autore di un altro trattato più famoso, Il diritto della

guerra e della pace, dove ha invece scritto del diritto naturale, ossia del diritto come è secondo la natura delle cose. Grozio ha

assunto nelle due opere, quella sul diritto olandese e quella sul diritto naturale, posizioni diverse su alcuni istituti, in quanto il

diritto positivo e il diritto naturale hanno esigenze sue proprie diverse tra loro, Nello scritto sul diritto patrio Grozio si è

preoccupato soprattutto di descrivere l’ordinamento giuridico dl suo tempo e ha fatto solo un breve accenno al diritto naturale,

invece nell’opera dedicata al diritto naturale ha descritto l’ordinamento così come esso dovrebbe essere secondo natura. Per

Grozio talvolta le leggi hanno limitato in modo significativo il potere degli uomini di obbligarsi liberamente. Infatti sarebbe stato

proprio il diritto positivo ad introdurre la fattualità dell’obbligazione (per cui l’obbligazione si fonderebbe sul fatto di una parte

dal quale nascerebbe tutela giuridica a favore dell’altra parte, e quindi la promessa sarebbe fonte di obbligazione solo se

corroborata dalla legge), e le formalità tipiche del diritto romano in quanto presso i popoli germanici, ad esempio bastava la sola

parola e non c’era bisogno di altre formalità e sottigliezze. Quello che emerge dall’esempio olandese è che in alcuni stati, a

differenza dall’Italia, si è formata una tradizione di studio del diritto patrio abbastanza precoce, e che questo studio ha portato

anche al confronto tra diritto patrio e diritto romano o addirittura tra diritto patrio e diritto naturale.

CAPITOLO VII LE CULTURE E LE POLEMICHE NUOVE

1) L’utopia - In tempi non lontani da quelli in cui hanno scritto Bodin e Loyseau si è sviluppato anche un altro filone di

pensiero, quello dell’utopia. Tale filone di pensiero è legato all’opera del filosofo greco antico Platone, che è stato riscoperto

dalla tradizione umanistica. Platone ha infatti descritto il modello esemplare di una città perfetta e quindi di uno stato

ideale, diverso da quelli concretamente esistenti nel suo tempo, città che sarebbe stata governata dai filosofi e dove la vita dei

cittadini si sarebbe svolta secondo un ideale di felicità e perfezione. Ovviamente si tratta di una prospettiva utopistica,

dove utopia significa costruzione di un modello teorico (in questo caso un modello teorico di stato) che contrapposto alla

realtà concreta, dia il senso del contrasto tra le cose come sono e le cose come dovrebbero essere. Dopo l’umanesimo il modello

utopistico platonico ha ripreso vita nel cinquecento e così è nata la parola utopia che è comparsa nel titolo di un’opera di

Thomas More, dove essa indica un’isola che non esiste, in quanto il suo nome deriva da due parole greche, che indicano

appunto un luogo che non c’è e quindi non esiste. All’opera di More ha fatto seguito tutta una miriade di scritti utopistici

che hanno descritto lo stato ideale e le virtù del principe ideale, e quindi si sono susseguiti tutta una serie di modelli ideali di

stato, tutti critici nei confronti degli stati concretamente esistenti nella realtà. Il modello utopico ruota ovviamente intorno

all’idea che esistano o almeno siano esistiti mondi semplici dove la vita si snoda secondo regole naturali come nella mitica età

dell’oro, mito introdotto dal poeta greco antico Esiodo. La tradizione utopistica ha continuato a segnare a lungo la cultura

politica, filosofica e giuridica dell’Europa anche dopo il secolo XVII proponendo di volta in volta mondi irreali, o perché

non esistenti nella realtà concreta o perché così lontani, nello spazio e nel tempo da diventare mitologici, come ad esempio il

regno degli Incas preso a modello di una perfetta organizzazione dello stato o quello cinese preso a modello di saggezza.

Questi mondi fantastici hanno avuto una valenza importante, quella di far circolare l’idea della relatività del nostro

mondo, nel senso che esso è diventato, attraverso la fantasia dei vari autori, solo uno dei mondi possibili o non il solo ed unico

mondo e quindi a dimostrare anche che tutto ciò in cui si credeva era assolutamente relativo.

2) La crisi della cultura tradizionale – A parte l’utopia ci sono state altre vicende culturali che hanno messo in crisi il modo

di pensare tradizionale. Alludiamo al nuovo pensiero critico inaugurato da Bacone, Cartesio e Locke. Bacone nella sua

opera principale ha fortemente criticato la tradizione filosofica consolidata alla quale ha contrapposto il principio della

conoscenza induttiva, che nasce dall’osservazione delle cose. Bacone ha infatti criticato la logica antica, sostenendo che il

sillogismo è uno schema di deduzione che parte da una premessa maggiore, procede attraverso una premessa minore già

contenuta in quella maggiore e arriva ad una conclusione anch’essa contenuta nella premessa maggiore ma tutto il castello

delle deduzioni crolla se la premessa maggiore non è vera. Il sillogismo quindi non introduce conoscenze nuove ma sviluppa

solo conoscenze già acquisite in quanto non parte dall’osservazione delle cose ma pretende di dedurre la conoscenza da regole

generali che non sono sostenute dalla sperimentazione. Anche Cartesio ha criticato la filosofia antica e specialmente il

sillogismo che secondo lui serve solo a spiegare agli altri le cose che già si sanno proponendo invece un metodo nuovo

caratterizzato dalla regola principale di considerare come vero solo ciò che è completamente evidente ed esclude ogni

probabilità di dubbio. Con Cartesio quindi il canone della nuova filosofia diventa il dubbio e quindi lo stimolo a pensare e

cercare senza appagarsi dei risultati raggiunti anche se occorre dire che se il dubbio può rappresentare lo stimolo a ricerche

sempre più profonde può anche far giungere a pensare che ogni certezza debba cadere e che niente sia vero. Questo approdo

è stato chiamato pirronismo, dal nome di Pirrone, un famoso filosofo incredulo dell’antichità. Dal canto suo Locke ha

sostenuto che la fonte della conoscenza siano i sensi ma ha anche stabilito un rapporto tra conoscenza filosofica e conoscenza

scientifica sostenendo che l’intelletto umano fa si che l’esperienza di uno sia uguale all’esperienza degli altri e che quindi

quello che ogni uomo percepisce con i sensi sia elaborato da tutti nel medesimo modo. I risultati più significativi di questa

età si sono avuti però soprattutto in campo scientifico perché se il dubbio di Cartesio poteva risolversi nello scetticismo

totale in filosofia non poteva fare altrettanto in campo scientifico dove la dimensione del dubbio è sicuramente positiva come

stimolo continuo alla ricerca. Infatti il secolo XVII è stato caratterizzato da un dilagare di conquiste scientifiche i cui

risultati concreti non ci interessano in questa sede ma che occorre sottolineare in quanto hanno cambiato il modo di pensare

degli uomini e questo ha avuto un forte peso anche in campo giuridico.

3) Il dibattito francese tra antichi e moderni - In Francia, accanto al filone utopistico, si è sviluppato un altro filone sempre

legato all’umanesimo e al rinascimento, Alludiamo alla famosa querelle (dibattito) tra antichi e moderni che ha segnato la

cultura francese per tutto il secolo di Luigi XIV. Il dibattito tra antichi e moderni ha proposto un tema già affrontato

durante l’umanesimo, ossia cosa significasse essere antico e cosa significasse essere moderno e se bastasse fermarsi ad imitare

gli antichi riprendendone modelli e soluzioni, o se non fosse invece necessario seguire l’esempio degli antichi senza però

imitarne i modi cercando soluzioni nuove per i tempi nuovi. La polemica ha investito grandi temi teorici come l’uso della

lingua nazionale invece del latino, la critica del principio di autorità per cui si fondava il sapere sull’autorità di chi aveva

fatto una certa affermazione e non sulla dimostrazione della verità d questa affermazione, l’affermazione del valore pratico

della filosofia che può essere usata per migliorare il mondo, la lotta contro gli errori della tradizione e la lotta contro

l’erudizione fine a se stessa e l’affermazione per cui un uomo è colto non perché possiede un bagaglio di nozioni ma perché è

capace di ragionare e, di giudicare secondo i lumi della ragione. In questo modo in Francia si sono poste le basi per

l’esplosione della cultura dell’illuminismo, per il superamento di una monarchia basata sulla derivazione divina a favore di

una monarchia parlamentare basata sulle leggi. Il dibattito tra antichi e moderni ha interessato, sia pur marginalmente,

anche il mondo del diritto in quanto ha toccato alcuni temi che interessavano anche i giuristi, qual l’uso della lingua francese

al posto del latino e l’arte dello scrivere e del persuadere, e quindi dell’eloquenza che interessava coloro che esercitavano

l’avvocatura. Possiamo citare in tal senso il contributo al dibattito da parte di Gabriel Gueret, un avvocato del parlamento

di Parigi e quindi un giurista pratico, il quale in una sua opera ha criticato l’eccesso di citazioni che usavano i giuristi dei

suoi tempi e gli avvocati che si esprimevano per citazioni, schiamazzi e declamazioni invece di usare la ragione. Gueret ha

espresso anche la sua fiducia nella scienza e invece molte riserve sui filosofi accusati di aver speso seimila anni per cercare

la verità senza averla trovata. Molte delle idee di Gueret erano già state espresse da altri autori ma il suo merito è quello di

essersi rivolto ad un pubblico di colti ma non di soli esperti del diritto per cui tali idee hanno potuto avere una circolazione

più ampia senza essere patrimonio dei soli addetti ai lavori.

4) La polemica contro il diritto romano- Nella cultura europea vi sono state anche severe prese di posizione contro il diritto

romano e questo è avvenuto soprattutto in Francia sin dai tempi dell’umanesimo giuridico con forti critiche contro

Giustiniano e soprattutto contro Triboniano, il ministro cui è attribuita la paternità del lavoro di compilazione sfociato nel

Corpus Iuris. Le ragioni della polemica stavano, tra l’altro, nel fatto che Triboniano e i compilatori avevano spezzato

l’unità del diritto romano classico, sminuzzando e frammentando le opere dei grandi giuristi romani, contribuendo con la

tecnica da loro usata a viziare la compilazione con contraddizioni di ogni tipo. Questo atteggiamento di critica è stato

condiviso anche al di fuori del mondo del diritto tra i letterati in genere i quali hanno diffuso la polemica contro il diritto

romano che ha preso il nome di antitribonianismo. Giustiniano è stato inoltre criticato per aver moltiplicato il numero delle

leggi cercando di trovare la soluzione ai nuovi casi moltiplicando le leggi di pari passo con il moltiplicarsi dei casi. La

strada giusta invece sarebbe stata quella di cercare le leggi semplici e generali traendo spunto dalla natura. Tale polemica

quindi si basava su una esigenza destinata ad incidere profondamente sul mondo del diritto ossia la contrapposizione tra

l’esperienza tratta dalla natura e l’autorità dei dottori e quindi in termini giuridici la prevalenza delle leggi naturali

derivate dalle cose rispetto alle dottrine dei giuristi. A tale proposito possiamo citare Galilei che ha contrapposto le scienze

umane, dove non vi è né falsità né verità al certo e al vero della natura con le sue leggi semplici e chiare che sfuggono

all’autorità e ai desideri degli uomini.

5) Il caso di Francois Hotman – Queste idee circolavano largamente anche tra i giuristi e a tal proposito possiamo citare un

giurista del cinquecento francese, Hotman, il quale in una sua opera “Antitriboniano” ha condotto una critica serrata

contro il diritto romano e contro il tribonianismo. Secondo Hotman la gioventù francese era costretta a studiare il diritto

romano ma questo studio non aveva più utilità in quanto nel tempo erano mutati sia gli istituti che le magistrature. Inoltre

Hotman metteva in dubbio la stessa autorità del diritto romano in quanto ratio scripta, e quindi serbatoio di principi validi

universalmente in quanto sosteneva che il diritto romano non era stato costruito per servire come equità o ratio scripta adatto

a tutte le nazioni ma per preservare i privilegi della borghesia romana rispetto agli altri abitanti di Italia. Per quanto

riguarda Triboniano Hotman ha sostenuto che pur essendo lodevole il suo impegno a mettere ordine nella confusione delle

leggi egli era avarissimo e quindi faceva mercato della giustizia abolendo e stabilendo le leggi secondo il vantaggio che poteva

venirgli e inoltre aveva fatto scempio del diritto romano sminuzzandolo invece di conservarlo intatto, preferendo i commenti

ai testi originali e scegliendo autori della decadenza invece che i classici. In questo modo Hotman ha condotto una doppia

operazione da un lato svalutando il diritto romano considerato ormai come diritto storico e non più attuale, dall’altro

preferendogli il diritto consuetudinario che rappresentava una fonte più vitale anche se dispersa in molti rivoli.

6) L’elaborazione delle coutumes francesi – In realtà in Francia vi era una situazione favorevole alla polemica contro il

diritto romano e ciò sia dal punto di vista politico, vista l’esistenza di una monarchia forte e consolidata e sia dal punto di

vista giuridico in quanto al diritto romano si contrapponeva non solo il diritto del re ma anche il diritto consuetudinario che

era in vigore al posto del diritto romano in molti territori. In Francia non vigeva quindi un diritto uniforme e i giuristi

hanno risolto in modo diverso il problema del rapporto tra diritto romano e diritto consuetudinario. Infatti alcuni giuristi

hanno ritenuto che in Francia l’espressione diritto comune venisse usata non con riferimento al diritto romano come

avveniva in Italia ma con riferimento alle norme seguite in tutto il regno, in gran parte consuetudinarie. Secondo tali

autori il diritto romano poteva avere un valore scientifico ma anche nei paesi a diritto scritto la sua vigenza dipendeva

comunque da una consuetudine alla quale il re non aveva voluto derogare e quindi poteva essere seguito solo in assenza di

norme di diritto consuetudinario o di diritto regio. Altri autori invece hanno ritenuto che il diritto romano fosse diritto

comune nei paesi a diritto scritto mentre nei paesi a diritto consuetudinario costituiva ratio scripta e che il diritto romano

servisse per risolvere le questioni più difficili e per svelare ciò che era oscuro nelle altre leggi vigenti in Francia.

Probabilmente il problema del ruolo attribuito al diritto romano è dipeso dall’opinione dei giuristi colti e dei giuristi pratici

in quanto i primi hanno avuto la tendenza a dare spazio al diritto romano introducendolo anche nel diritto consuetudinario

mentre i secondi sono stati più inclini a restringere lo spazio del diritto romano esaltando invece il diritto consuetudinario

Da parte sua il diritto consuetudinario era stato all’origine un diritto non scritto ma nel 1454 Carlo VII aveva disposto

con una ordinanza che tutte le consuetudini del regno fossero redatte per iscritto e sottoposte al controllo del parlamento e

del suo consiglio per poi essere approvate da lui. In questo modo il re aveva cercato di realizzare una migliore certezza del

diritto e di rendere più veloci i processi. L’ordinanza aveva avuto però anche altri effetti quali quello di trasformare le

consuetudini in fonti scritte e soprattutto quello di porre le basi del processo di trasformazione del diritto che doveva

attuarsi tramite l’approvazione del parlamento o del consiglio del re e il controllo da parte del re stesso il quale aveva sempre

l’ultima parola e quindi quello di bloccare la formazione spontanea del diritto consuetudinario, inaridendolo. Tra tutti

questi effetti occorre analizzare quello più importante, ossia quello della modifica del testo normativo e del controllo

esercitato dal re. Entrambi questi fenomeni infatti hanno contribuito a rafforzare il potere normativo del re e a far emergere

la sua legge rispetto alle altre fonti di diritto. La tradizione giuridica medievale aveva considerato espressione di sovranità

il potere di intervenire per modificare il testo della legge e quindi se il consiglio del re e il parlamento potevano fare ciò

esercitavano un potere sovrano che non era loro proprio ma spettava al re. Inoltre se al re spettava sempre l’ultima parla ciò

significava ancora una volta che il potere normativo si incarnava ormai nel re che lo esercitava in proprio o tramite i propri

delegati.

7) Lo sforzo di uniformare le coutumes francesi – Un altro problema del diritto francese era dato dal fatto che le consuetudini

vigenti erano molteplici e talvolta diverse tra di loro e quindi costituivano una realtà disomogenea e poco uniforme. Questo fatto rendeva

lecita la domanda se fosse possibile rinvenire al di là delle differenze uno spirito generale del diritto francese e poneva il problema del

rapporto tra diritto romano e diritto consuetudinario francese visto che il diritto nazionale francese era solo quello delle consuetudini e

del re e non quello romano che aveva alle spalle un’altra storia ed un’altra tradizione. La tesi più accreditata dagli studiosi è stata quella

che ha affermato che il diritto nazionale francese fosse quello consuetudinario nel quale poteva rinvenirsi uno spirito generale pur tra le

differenti consuetudini. Questa tesi è stata sostenuta in particolare da Coquille (1503-1603) che ha cercato di elaborare le varie

consuetudini in uno schema unitario che attenuasse per quanto possibile le differenze tra di esse. Coquille ha anche posto il fondamento

di questa unitarietà del diritto francese nel fatto che in Francia fosse proprio il popolo a detenere il potere legislativo e che quindi il

potere legislativo fosse esercitato dal re su attribuzione del popolo. Per questo se era vero che legiferare era un atto di sovranità e se era

vero che il popolo francese era sempre stato obbediente al proprio re era anche vero che il popolo obbediva più volentieri ad una legge che

sentisse propria, e quindi ciò significava che il diritto consuetudinario era il vero e proprio diritto civile francese. Questa affermazione

poneva un altro problema: Coquille infatti sapeva che anche in Italia c’era un diritto locale (il diritto statutario) e i giuristi francesi si

erano chiesti se il loro diritto consuetudinario fosse assimilabile al diritto statutario italiano. La risposta affermativa a tale quesito

avrebbe però portato un altro problema, infatti il diritto statutario italiano era un diritto proprio e ciò presupponeva l’esistenza di un

diritto comune che in Italia era il diritto romano. Affermare che il diritto consuetudinario francese era sullo stesso piano di quello

statutario italiano voleva quindi dire che anche esso era diritto proprio e quindi speciale e quindi occorreva individuare il diritto che

fungeva da diritto comune rispetto ad esso. Coquille però non voleva arrivare a tale conclusione che avrebbe significato un

ridimensionamento del diritto consuetudinario dando ad esso un’interpretazione restrittiva qualora fosse in contrasto con il diritto

comune. Coquille afferma quindi che il diritto consuetudinario francese era da considerarsi come diritto comune ed originario e che il

diritto romano poteva essere considerato solo per la giustizia ed equità in esso contenuto (ratio scripta) al quale si poteva (e non doveva)

fare ricorso spontaneamente in via sussidiaria, nello stesso modo del diritto consuetudinario di Parigi. Coquille quindi sosteneva che

non bastava studiare il diritto romano e quello canonico ma si doveva soprattutto studiare il diritto francese con zelo maggiore rispetto

agli altri. Una tesi simile era stata sostenuta da un altro giurista di poco anteriore a Coquille, Du Molin. Du Molin aveva

affermato la necessità di ordinare e coordinare tra di loro le varie consuetudini vigenti, unificandole in un’opera che permettesse di

venire a capo della confusione delle leggi e delle controversie, e quindi che fosse semplice, chiara e basata sull’equità e sulla giustizia.

Secondo Du Molin il compito sarebbe stato semplificato dal fatto che le consuetudini, seppure diverse, derivavano da una tradizione

unica il che rendeva possibile l’uso di una consuetudine unica. Per arrivare a tale unificazione era necessaria una commissione di esperti

che preparasse un testo di base che doveva essere poi sottoposto al parlamento che lo avrebbe rivisto e semplificato e poi sottoposto alla

promulgazione del re che in questo modo avrebbe rafforzato il suo potere.

8) Il peso dei giuristi pratici - In questo modo i giuristi e soprattutto i giuristi pratici hanno cercato di costruire un diritto

consuetudinario francese che costituisse un ordinamento comune a tutta la Francia, ma la realtà era che la Francia non aveva per nulla

un diritto uniforme in quanto al di là delle diverse consuetudini vigenti nei vari territori del regno esisteva pur sempre la dicotomia paesi

a diritto scritto/paesi a diritto consuetudinario e quindi tra diritto romano e diritto consuetudinario che erano diritti con matrice

completamente diversa. Il problema di uniformare il diritto creando armonia tra le varie fonti era però soprattutto un problema pratico

che si poneva nella quotidiana applicazione del diritto e pertanto non dove stupire che le varie soluzioni fossero elaborate non da giuristi

teorici ma da giuristi impegnati sul piano pratico. Oltretutto la soluzione era resa ancora più necessaria dall’unificazione politica della

Francia e dal suo sviluppo economico il che faceva sì che i vari interessi economici non fossero più circoscritti ad aree limitate e quindi lo

scopo delle varie opere pratiche che vennero elaborate era quello di offrire strumenti giuridici adeguati che potessero servire in tutto il

regno. Cos’ nel corso della fine del 600 furono elaborate alcune opere pratiche che si proponevano lo scopo di risolvere le più importanti

questioni giuridiche davanti a tutte le giurisdizioni del regno, costituendo quindi un abbozzo di codice che cercava di conciliare i vari

filoni normativi, diritto romano, diritto canonico, diritto regio, diritto consuetudinario e giurisprudenza, e offrendo soluzioni pratiche

che saranno in seguito adottate dagli stessi codificatori.

9) Il caso di Francois Bourjon – A metà settecento quindi in Francia circolavano opere giuridiche segnate dallo sforzo di

unificare il diritto. A tale proposito si può citare l’opera di un avvocato del Parlamento di Parigi, Francois Borjon ( Il diritto

comune della Francia e la consuetudine di Parigi ridotto a principi). Secondo Bourjon il diritto comune francese era costituito dal

complesso del diritto consuetudinario, le ordinanze del re che avevano valenza sull’intero territorio e dalle decisioni dei tribunali comuni

a tutto il diritto consuetudinario. >Secondo Bourjon il diritto consuetudinario francese poteva costituire un corpo giuridico completo e

costituiva un insieme di carte geografiche particolari nelle quali mancava però una carta geografica generale capace di riassumere lo

spirito generale delle consuetudini. Era quindi necessario creare tale carta geografica generale che potesse offrire un quadro sintetico,

semplice e chiaro collocando ogni parte del diritto al posto giusto. Secondo Bourjon occorreva costruire un corpo completo che poggiasse

le sue basi sul diritto romano, limitato allo stretto necessario e utilizzato come elemento di unione, e disporre i materiali nel loro ordine

naturale riducendo le consuetudini a principi disponendole in modo che scaturissero naturalmente le une dalle altre.

10) Il diritto come insieme di regole - La trasformazione del diritto in regole giuridiche come se si trattasse di articoli di un testo

normativo non è un fatto nuovo da parte di Bourjon ma attinge ad una tradizione già inaugurata in campo filosofico da Cartesio.

Infatti anche Cartesio aveva espresso il suo nuovo metodo di indagine filosofica in una serie di regole le quali si caratterizzavano per il

fatto di essere evidenti, ossia di non avere bisogno di una dimostrazione proprio come i postulati o le definizioni della geometria, materia

in cui Cartesio era maestro. Quindi in questo caso, come in altri, si può dire che i metodo della cultura giuridica, il metodo della cultura

filosofica e quello della cultura scientifica spesso sono andati avanti di pari passo completandosi ed integrandosi tra di loro.

11) Il giusnaturalismo – L’attacco al diritto romano non è solo, come in Hotman, basato sulla contrapposizione diritto

consuetudinario-diritto romano ma come abbiamo visto in Grozio è posto solo in apparenza tra diritto romano e diritto consuetudinario

olandese ma in realtà rappresenta il confronto tra diritto romano costruito sulle formalità e sottigliezze dei giuristi e diritto

consuetudinario come derivato dal diritto germanico primitivo inteso come diritto naturale basato sulla buona fede e sul rispetto della

parola data. In questo mondo del diritto naturale confluiscono tutti i filoni che abbiamo esaminato prima, la tradizione di una mitica età

dell’oro, l’utopia di mondi lontani o mitologici basati sulla semplicità, il razionalismo di Cartesio, la conoscenza di Locke, la cultura

scientifica di Galileo e Newton, la disputa tra antichi e moderni che cerca, imitando i classici, di costruire un classicismo nuovo che non

nasca dall’imitazione degli antichi ma sia capace di elaborare modelli nuovi. Naturalmente il giusnaturalismo dei secoli XVI –

XVII riunisce autori diversi ma si possono ritrovare alcune linee di tendenza comune. La linea di tendenza è costituita dal

giusnaturalismo laico che cerca di costruire un modello politico e giuridico che si ispiri a valori esistenti in natura e non su valori religiosi

e quindi sull’esistenza di Dio. Da questo punto di vista è fondamentale la posizione di Grozio, che è considerato il fondatore della

dottrina moderna del diritto naturale. Grozio, pur essendo profondamente cristiano, ha cercato di ragionare in termini laici affermando

che il diritto naturale è quel diritto che esiste per la stessa facoltà della ragione umana di distinguere il bene dal male e quindi è un diritto

che sarebbe comunque valido anche se Dio non esistesse. Grozio ha quindi formulato una ipotesi naturalistica dell’origine e della

natura del diritto e quindi la sua teoria e quella dei suoi seguaci si distingue dal giusnaturalismo cristiano medievale e moderno e dalle

dottrine sul principe cristiano che avevano costruito il diritto su fondamenti religiosi ponendo alla base del ragionamento l’esistenza di

Dio. Secondo Grozio l’uomo si distingue dagli animali sia per il suo istinto sociale che lo porta all’esigenza di vivere in società che per

la capacità di distinguere il bene dal male. Proprio l’esigenza di vivere in società che secondo Grozio è conforme all’intelligenza umana è

alla base del diritto perché da tale esigenza deriva la necessità di rispettare le cose degli altri e di restituirle, di adempiere le promesse, di

ripagare i danni apportati, di stabilire le pene, ecc. Autori successvi si sono poi rifatti a Grozio sviluppando fino in fondo il processo

di separazione tra diritto naturale e divinità. Possiamo citare a tale proposito Locke il quale ha affermato che le società politiche sono

nate da un accordo tra un gruppo di uomini che ha consentito di creare un unico corpo politico dove le deliberazioni vengono prese dalla

maggioranza.. La deliberazione della maggioranza è infatti considerata come deliberazione della totalità della comunità in quanto

ciascuno, con il consenso prestato a costituire una società politica, si sottopone all’obbligo di sottomettersi alla deliberazione della

maggioranza e di attenersi alle sue decisioni, altrimenti il contratto originario con cui si è legato agli altri in una sola società non avrebbe

senso se ogni uomo rimanesse libero e senza altri vincoli come nello stato di natura. In tal modo l’unica vera fonte delle società politiche e

quindi degli ordinamenti giuridici è posta direttamente nell’esigenza umana di associarsi e quindi nella natura degli uomini e delle cose

senza passare attraverso una mediazione religiosa, dicendo che la natura degli uomini è tale in quanto creata da Dio.


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Moses

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Riassunto per l'esame di Storia del Diritto Italiano, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Lotta per la Codificazione, Petronio. Si analizza la storia del diritto italiano, il dibattito sulla codificazione che ha investito anche i rapporti tra legge e scienza del diritto, il problema della natura del diritto, il giusnaturalismo, il positivismo giuridico, la pandettistica e l’assolutismo giuridico.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto italiano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Petronio Ugo.

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