Storia del diritto romano - Appunti

Storia del diritto romano

Introduzione

È lo studio della Costituzione Quiritaria. Si fa riferimento a tredici secoli: dal 21 Aprile 754 alla morte di Giustiniano. La Compilazione giustinianea è molto importante, senza essa, infatti, non sapremmo niente del diritto romano; senza essa non sarebbero nemmeno esistiti gli stati moderni.

Tito Livio (storiografo dell’età di Augusto che descrive le vicende della storia di Roma) dà delle informazioni molto importanti. Quando Romolo uccide Remo, Livio dice ‘’dopo che Romolo ha compiuto i riti sacri radunata la moltitudine diede il diritto’’. Da questa frase si comprende che il diritto ebbe un ruolo particolare fin dalla formazione di Roma.

Roma viene presentata come uno Stato (c’è un territorio: Palatino; c’è un popolo: coloni di Albalonga; c’è un ordinamento). Romolo è costituente e legislatore.

Roma, da quando sorge fino al 509 a.C. è una monarchia; dal 509 a.C. al 31 a.C. (battaglia di Azio) è una repubblica; dal 31 a.C. inizia il principato di Augusto; il principato infine si trasforma in un dominato.

Ruolo dei giuristi

Inizialmente i giuristi erano i sacerdoti (Collegio Pontificale), poi giuristi divengono i privati cittadini ed infine un funzionario imperiale. Nei tredici secoli della storia di Roma non esiste una certa Costituzione, dobbiamo parlare di Costituzione in senso istituzionale: Roma è uno Stato con un suo assetto, con le magistrature.

I romani davano diverse definizioni di diritto, tra cui:

• Ermogeniano (IV secolo a.C.): il diritto è costituito ‘‘omnium causa’’, il che significa che è costituito a vantaggio dell’uomo.
• Celso: è un giurista dell’età di Adriano, egli ritiene che ‘’il diritto è arte del buono e dell’equo’’.
• Cicerone (‘De Republica’): ‘ la repubblica è ciò che appartiene al popolo. Il popolo non è una folla, una aggregazione di uomini riuniti in un modo qualsiasi; ma è una società organizzata che ha per fondamento l’osservanza del diritto e la comunanza di interessi’’.

Pomponio: giurista autore di una monografia importante ‘Liber singularis enchiridii’. Questa monografia consiste in una storia delle magistrature e della giurisprudenza romana.

Corpus Iuris Civilis e Digesto

Quando si parla di frammenti si fa riferimento al Corpus Iuris Civilis. Il Digesto è una raccolta di 50 libri che raccolgono frammenti tratti da opere della giurisprudenza. I 50 libri sono divisi in titoli nei quali sono contenuti i frammenti, che se lungi, sono divisi in paragrafi. Per individuarli sono identificati con la ‘D’: Digesto. Il primo numero indica il libro in cui si trova, il secondo il titolo, il terzo il frammento ed eventualmente il quarto indica il paragrafo.

Giustiniano elogiò il presidente della commissione che redasse il Digesto. I frammenti del Digesto hanno una inscriptio che riporta il nome del giurista e del libro da cui è stato tratto. Giustiniano ha voluto quest’inscrizione a causa del rispetto che nutriva per il mondo antico.

A Pomponio appartiene un’affermazione importante: ‘’il diritto non può esistere se non c’è un giurista che giorno dopo giorno lo sviluppa in una prospettiva di bene sempre maggiore’’. Questa può essere intesa come una definizione di giurisprudenza.

Influenza del cristianesimo

Il cristianesimo ha influenzato molto il diritto romano, senza però naturalizzarlo. Il diritto romano, infatti, ha i suoi contenuti aperti al dato umano.

Ius: ‘iaus’ in antico significava riti sacrali. La commistione tra elemento sacro ed elemento giuridico è forte all’inizio.

• Nel processo per actiones il sacramentum chiama in causa Giove che doveva maledire chi giurava il falso;
• Nel periodo regio esisteva il comizio curiato (il popolo si riuniva per curie), sede in cui veniva proclamato il calendario, questa proclamazione veniva fatta dal pontefice;
• Il re era il monarca e il rappresentante della comunità cittadina presso l’olimpo celeste;
• Nell’ambito delle fonti compare il ius sacrum.

Con il tempo si elabora una distinzione tra ‘ius’ (norma giuridica) e ‘fas’ (norma divina). Il termine ‘ius’ ha in sé un riferimento alla storia. Gaio sostenne che fosse importante in ogni realtà risalire alle origini.

Lex e ordinamento romano

Lex: nel linguaggio tecnico allude ad una fonte di produzione del diritto ben precisa. Nel periodo repubblicano la lex è la legge comiziale (decisione del popolo riunito). Dal principato in avanti la legge non è più legge comiziale ma costituzione imperiale.

La lex non è comunque la fonte primaria, lo sono i mores.

Ordinamento romano

L’ordinamento interno romano è formato da una molteplicità di sistemi, gli iura. Questi sistemi sono il frutto di una evoluzione:

• Il primo sistema è quello del ius civile. Esso ha la sua fonte nei mores ed è un sistema non scritto. Ad un certo punto, sempre nell’ambito di questo sistema, nasce un’altra fonte: l’interpretazione dei pontefici e poi dei laici (interpretazione dei prudentes). L’interpretazione ha carattere creativo. Il ius civile, dice Gaio, è ius proprium civitatis. Istituto del ius civile è invece la patria potestas.
• Il secondo sistema è quello del ius honorarium (o ius praetorium) è il diritto introdotto dai pretori. Il diritto onorario è un complesso di norme che si affianca al ius civile e nasce quando ci si accorge delle lacune di quest’ultimo. I pretori hanno quindi introdotto queste norme adiuvandi causa (per aiutare), corrigendi (per correggere), e supplendi (per supplire). Le norme del ius honorarium sono importanti in materia di successioni e in materia di istituti negoziali. Le magistrature onorarie danno prestigio ma non sono retribuite. Il magistrato è eletto (scelto dal popolo nel comizio centuriato); il funzionario viene invece nominato e viene anche retribuito.
• Il terzo sistema è rappresentato dal ius gentium. Esso nasce per tutelare determinate situazioni. In età repubblicana sorge una figura importante: il pretore (funzione di giusdicente, dice quindi quale regole applicare ad una determinata fattispecie). Accanto al pretore urbano sorge poi il retore peregrino, colui che amministra le cause in cui almeno una delle parti è straniera. Egli può applicare le norme del processo formulare, ma poiché questo non esisteva quando sorse la figura del praetor peregrinus le controversie si impostavano nella forma di un arbitrato. Probabilmente il processo formulare è nato nell’ambito dell’attività giurisdizionale svolta dal pretore pellegrino che non poteva servirsi delle legis actiones.

Naturalis ratio o ius naturale?

C’è il dubbio che Gaio, facendo riferimento alla naturalis ratio (Istituzioni di Giustiniano), abbia fatto indirettamente riferimento al ius naturale. Da questo si è ipotizzato che egli ha identificato il ius naturale nel ius gentium.

Gaio, riflettendo sul ius gentium, osserva che è un insieme di norme diffuse in modo uniforme presso tutte le comunità organizzate, questo perché è un diritto fondato sulla naturali ratio. L’abbinamento sopra citato però non è possibile; Gaio non parla del ius naturale, ne parlerà Giustiniano.

Lo ius naturale non si identifica quindi nel ius gentium e non è inoltre un diritto positivo ma il dover essere della norma giuridica. Esso è diverso a seconda dei secoli: nelle Istituzioni di Gaio è il diritto fondato sulla divina provvidenza (prima versione), e il diritto che la natura insegnò a tutti gli esseri viventi (seconda versione).

La posizione dello schiavo e le azioni pretorie

Per quanto riguarda lo schiavo, egli non ha status, non è considerato un soggetto dell’ordinamento giuridico, tecnicamente è una res mancipi ed è quindi soggetto a dominium. Lo schiavo è però capace di agire.

Papiniano descrive così questa situazione: ‘’attraverso gli schiavi la nostra condizione patrimoniale può essere resa migliore, ma non può peggiorare’’. Dai negozi giuridici conclusi dallo schiavo, infatti, le conseguenze si riflettono sul padrone se sono attive, viceversa è come se non fossero mai avvenuti. Il terzo creditore non può quindi far valere il suo credito.

Il pretore a questo proposito interviene perché con il tempo l’attività economica è fondata sul lavoro dello schiavo. Il pretore creò dei rimedi processuali, conferendo al terzo creditore una legittimazione che non gli era concessa dal ius civile. Queste vengono chiamate azioni addiettizie:

• Actio quod iussu: il padrone dice allo schiavo che negozio concludere, e autorizza il terzo creditore di concludere con lo schiavo. La completa responsabilità del dominus derivava proprio da questa autorizzazione al terzo.
• Actio de peculio: peculio era intesa come la sommatoria di beni e diritti che il dominus affidava al proprio schiavo affinché li amministrasse. Lo schiavo amministrava il peculio ma per lui rimaneva un patrimonio di fatto, in quanto il dominus era comunque il titolare dei beni peculiari. L’actio de peculio era un’azione che prevedeva il coinvolgimento del dominus il quale rispondeva per le obbligazioni poste in essere dal servo, nei limiti dell’attivo del peculio.
• Actio insitoria: veniva applicata nel caso di esercizio commerciale “non navale”. Veniva applicata quando il padrone preponeva lo schiavo ad un’attività che ingenerava nel terzo un affidamento. Il preponente rispondeva nei limiti della praepositio.

Il pretore come presenta queste azioni? Queste non sono altro che azioni del ius civile modificate attraverso la trasposizione dei soggetti. Altre azioni onorarie, invece, sono state create attraverso l’inserimento di finzioni e sono chiamate azioni fittizie (es: Actio Publiciana: se non si ricorreva al negozio solenne quando si doveva vendere una res mancipi cosa succedeva? Secondo il ius civile la proprietà non passava e quindi il terzo creditore non ha diritti sulla res => non ha legittimazione attiva. Il pretore finge però che in capo all’acquirente la proprietà esista, si finge l’usucapione).

Editto pretorio

Editto: documento programma che tutti i magistrati maggiori (pretori) emanavano all’inizio del loro anno di carica. Il pretore ha il diritto ed il dovere di emanarlo. In questo documento scrive le regole a cui si atterrà nell’esercizio delle sue funzioni.

Con il tempo si forma un nucleo di regole che passa da un editto all’altro (editto tralaticio). Nell’età di Adriano si arriva alla codificazione degli editti. L’editto del pretore viene infatti cristallizzato da Salvio Giuliano su incarico di Adriano. L’edictum perpetuum assunse così un nuovo significato, quello di ‘editto immutabile’. Il testo d’ora in poi sarà modificabile da senato consulti o da atti normativi dei principi.

Prima di questa codificazione l’editto perpetuo assumeva un altro significato, infatti lo era in relazione all’editto repentino: era un editto emanato dal pretore in circostanze particolari, quando l'editto perpetuo non era sufficiente o non contemplava una nuova fattispecie.

La famiglia romana

La famiglia romana è una comunità, un insieme di persone unite da un vincolo di soggezione al pater (struttura agnatizia). La donna, in origine, era conventa in manum, entrava quindi nella famiglia del marito come sottoposta a colui che esercitava la potestà. Se la donna si sposa con un soggetto che è ancora alieni iuris, la donna sarà loco filiae del marito e sottoposta al padre del marito: loco neptis.

Quando il pater familias muore i suoi discendenti sono i figli, se la moglie è conventa in manum di colui che è morto anche lei entra a far parte della successione (in quanto sorella dei suoi figli).

La conventio in manum cade, con il tempo, in desuetudine. La moglie, attraverso il matrimonio sine manu, non viene più sottoposto alla potestà della famiglia del marito ma perde anche la possibilità di diventare erede.

Nel regime del matrimonio sine manu madre e figli non hanno reciprocamente diritti successori, non sono infatti legati da un rapporto agnatizio. Qui, però, interviene il pretore attraverso il sistema delle honorum possessio: accanto al sistema successorio del ius civile ne viene creato un altro dal pretore. Questo sistema attribuisce riconoscimento ai rapporti successori in mancanza del vincolo agnatizio.

Ius legitimum, comizio centuriato e costituzioni imperiali

Ius legitimum: complesso di norme che sorge in età repubblicana e che dà vita ad un sistema diverso, un sistema che ha la sua fonte nella lex comiziale.

Per Papiniano la legge comiziale (per Gaio questa è ‘ciò che il popolo impone, ordina e dispone) è una ‘sponsio’ che parte dal magistrato, il quale rivolge al popolo domande alle quali quest’ultimo accetta o rifiuta in blocco.

La fonte principale del ius legitimum è la legge delle XII Tavole (da Livio viene considerata la fonte di tutto il diritto pubblico e privato). Nell’età giustinianea i romani celebravano la legge delle XII Tavole come esempio di diritto scritto. Secondo la tradizione i decemviri, dopo aver redatto questa famosa legge, convocarono il popolo al fine di fargliela approvare. Gli istituti inclusi in questa legge vengono considerati tutti come istituti legittimi (es: tutore legittimo, erede legittimo, etc.).

Nel corso della lotta tra patrizi e plebei, venne emanata la lex Hortenisa, la quale equiparò il plebiscito (deliberazione della sola plebe riunita nei concilia plebis) alla legge comiziale, si affermò quindi il principio secondo cui le decisioni assunte nei concilia plebis vincolassero tutti i cittadini. Con il tempo, venendo meno la distinzione tra popolo e plebe, venne meno anche la differenza tra plebiscito e legge.

Alla fine dell’età repubblicana, con Tiberio, il comizio centuriato non funziona più bene. Vi è poi una fioritura di leggi comiziali con Augusto.

Nell’età del principato nascono le costituzioni imperiali, le quali vengono indicate dalle fonti con la parola ‘lex’ (allude alla constitutio principi). La costituzione imperiale con il tempo viene considerata legge e diventa fonte del ius civile. Nell’età imperiale i magistrati vengono sostituiti dai funzionari imperiali.

Nell’età del principato il Senato era formato dal Consiglio degli anziani, la cui attività principale era quella consultiva. Per Gaio i senatoconsulti hanno la stessa efficacia delle leggi. con Adriano il senatoconsulto non è costituito dal parere del Senato ma è la manifestazione della volontà imperiale.

Origini di Roma

Innanzitutto, secondo fonti letterarie, Roma non viene fondata ma si forma, la configurano come nata dal nulla. È pacifico che Roma nasce come Stato. Romolo viene considerato in una prima visione successore di Enea, e Roma viene ricondotta a Troia. Si dice (Livio) che Enea fugge da Troia in fiamme, portando con sé il figlio ed il padre; si dirige sulle coste del Lazio e viene accolto dal re latino che gli dà in sposa sua figlia. Enea fonda una nuova città che intitola a Lavinia (la moglie); alcuni anni dopo, il figlio, fonda una nuova città, Albalonga. Si ipotizza che ci siano state trenta generazioni di re albani.

Salito al trono Numitore, questi viene spodestato da Amulio che costringe la moglie del primo (Rea Silvia), a diventare vestale e a fare quindi voto di castità, per impedirle di generare un futuro pretendente al trono. Nonostante questo, Rea Silvia diviene madre di due bambini, Romolo e Remo (figli anche di Marte), i quali uccidono Amulio e rimettono sul trono il nonno.

I due vogliono però fondare una città da poter regnare si trasferiscono in quella che diverrà Roma (Roma nasce come colonia di Albalonga). Entrambi vogliono governare, così, spettava agli dei indicare attraverso gli auspici, chi avrebbe dovuto dare il nome alla nuova città ed assumerne il comando. Per interpretare i segni augurali, Romolo scelse il Palatino e Remo l'Aventino. Secondo la consultazione il nuovo re doveva essere Romolo così, Remo, preso dall’ira supera il limite e viene ucciso dal fratello.

Nel racconto di Livio riguardo alla consultazione degli dei si riscontra un’anticipazione letteraria: la tecnica di tracciare il solco primigenio è infatti una tecnica che inaugureranno gli etruschi. Dice Livio che Romolo riunì il popolo (comizio curiato). Romolo crea anche il Senato; per Livio i primi senatori sarebbero stati cento (cento patres gentium).

La creazione del nuovo re

Il re non viene eletto (come i magistrati repubblicani), né nominato (il funzionario viene nominato), il popolo, il Senato e le divinità portano alla creazione del re. Il primo re fu Romolo. Tutti i re della monarchia latino-sabina hanno delle modalità in comune per quanto riguarda la loro creazione e ciò che concerne la loro morte. Quando il re muore i suoi poteri passano al Senato (anche in età repubblicana). In Senato vengono scelti dieci senatori patrizi (patres) che detengono, a turno, per cinque giorni il potere. I patres hanno il peso politico della scelta del nuovo re, che dovrà essere gradito a tutti i patres.

Quando la ‘scelta’ si focalizza su una persona, l’interrex di turno lo proclama. In seguito, il popolo si riunisce ed acclama il nuovo re (le fonti a questo proposito parlano erroneamente di una elezione del re: questo, in realtà, avverrà nel comizio centuriato). Il riconoscimento dei poteri del re avveniva attraverso la lex regia (o curiata) de imperio, che non era realmente una legge, ma piuttosto un’acclamazione.