Storia del diritto romano

Storia del diritto romano

Introduzione

Le fonti del diritto romano sono in parte classificabili come letterarie, mentre altre come giuridiche. Si studia la storia del diritto romano e, nello specifico, quella del diritto pubblico romano perché è alla radice del nostro diritto odierno. Il diritto pubblico e il diritto privato romano hanno avuto strade diverse. Il diritto privato romano si è sempre studiato, anche nell’epoca medievale, difatti l’unico diritto applicato nelle codificazioni era il diritto romano. Grazie alle codificazioni oggigiorno abbiamo il codice civile. La tradizione del diritto privato è stata ininterrotta, mentre il diritto pubblico, o costituzionale, del diritto romano è andato a perdersi per colpa delle invasioni barbariche e delle istituzioni vassalle medievali. Il diritto costituzionale romano ha avuto vicende alterne ed è diventato più importante successivamente alla rivoluzione francese e alla decapitazione dell'ancien régime.

Il panorama storico romano

Il panorama storico romano va dal 753 a.C. (Terenzio Varrone, erudito del primo secolo a.C., che pone in natali di Roma in questa data), una data convenzionale confermata da ritrovamenti archeologici sul Palatino che dimostrano la nascita di una società. Dal 753 al 509 a.C. si tiene il periodo della monarchia romana con re eletti dal popolo e non per successione dinastica. Nella versione leggendaria i re sono 7, ognuno regna 35 anni, fino ad arrivare al 509, data della caduta della monarchia causata dagli ultimi tre re etruschi. Livio, negli Annales, racconta della sconfitta degli etruschi nella battaglia di Ariccia nel 506 a.C. e nella battaglia di Cuma nel 474 a.C., che porta alla sconfitta di questi ultimi monarchi. Tarquinio il Superbo fu l’ultimo re della monarchia.

Il periodo repubblicano

Dal 509 inizia il periodo repubblicano, della Res Publica, fino al 31 a.C., quando con la Battaglia di Azio si istituisce, grazie a Ottaviano, il principato. Altri storici considerano, invece, il 27 a.C. la fine della Res Publica e l’inizio del principato in quanto Giulio Cesare Ottaviano viene nominato Augusto. Questo nuovo periodo della storia romana ci porterà fino all’epoca di Traiano che va dal 96 d.C. fino al 117 d.C., poi si entra maggiormente nell’impero fino al 284 d.C., fase in cui l’impero viene chiamato “dominato”, in quanto in questo anno viene acclamato come imperatore Diocleziano, denominato dominus et deus, ed è l’unica fonte del diritto, e dopo questo verrà il tempo di Costantino, fino a poi, dopo un susseguirsi di vari imperatori, a veder arrivare Giustiniano (527-565 d.C).

Il ruolo di Giustiniano

Giustiniano avrà il ruolo di ristabilire il diritto bizantino oltre che avere di mira un importante obiettivo giuridico: la chiarezza delle norme giuridiche. Giustiniano si rende conto che ci sono stati almeno sei secoli di giurisprudenza. L’attività della cancelleria imperiale e, quindi, l’attività normativa dell’imperatore si manifesta attraverso costituzioni imperiali. Giustiniano si trova davanti a un complesso di norme che devono ancora acquisire chiarezza.

Giustiniano, tra il 528 e il 534, dà vita ad alcune opere che, nel loro complesso, nell’epoca rinascimentale, verranno indicate come Corpus Iuris Civilis, un’opera monumentale perché con questa Giustiniano ha inteso, per un verso, dare omogeneità alla giurisprudenza nel III-II sec a.C. fino al III sec. d.C. e in quest’opera, che lui chiamerà “Digesto”, scritta dal 530 al 533, riunisce note dei giuristi classici. L’anno prima del Digesto, Giustiniano dà vita a un codice, un volume che veniva cucito e prendeva il nome di codex, di cui a noi giunge solo il primo titolo del primo libro, il cui intento era quello di riunire tutte le costituzioni imperiali fino al 529. Nel 534, Giustiniano mette mano nuovamente alle costituzioni imperiali ed emana un secondo codice, che è giunto fino a noi, che si chiama codex repetitae praelectionis e riunisce, in 12 libri, divisi in titoli, tutte le costituzioni imperiali da Adriano ai suoi giorni.

Le opere di Giustiniano

Per ciò si avvale di commissioni formate da avvocati e professori universitari per la redazione di queste opere e, siccome sono pubblicate come costituzione imperiale, hanno funzione di legge. Il Digesto e il codice hanno quindi valore di legge. Nel 533, per di più, Giustiniano regola le materie delle matricole del primo anno di Giurisprudenza, guarda al passato e guarda a quei giuristi che hanno già scritto un manuale e, in particolare, guarda a Gaio, un giurista del II sec. d.C. che scrive le “Istituzioni”, un manuale destinato alla didattica, Gaio era anche un professore di scuola che Giustiniano prende a modello, e quindi scrive in prima persona, con un plurale maiestatis, le "Istituzioni", manuale destinato alla didattica che però con la sua pubblicazione assume anche valore di legge.

Il secondo codice e le Novellae

Il secondo codice, però, si ferma nel 534, il percorso di Giustiniano, in ogni caso, termina nel 565, l’anno della sua morte. Giustiniano elabora altre costituzioni imperiali sebbene non sia più imperatore; in un’epoca successiva quindi vengono fatte delle raccolte, le costituzioni post 534 fino 565, queste nuove costituzioni, tuttavia, vengono chiamate Novellae constitutiones, poiché non sono mai state pubblicate da Giustiniano e di queste ne abbiamo trovate 3:

• Raccolta di Greca (lingua dell'impero d’oriente) o Marciana (perché conservata nella Biblioteca di San Marco a Venezia) di 168 Novellae;
• Raccolta nella scuola di Bologna, la prima università d’Italia, nella quale sono stata individuate 134 novellae giustinianee che vengono reputate autentiche e prendono il nome di “Autenticum”;
• “Epitome”, raccolta riassuntiva di 124 novellae scritte in latino con il fronte greco;

La storia costituzionale romana

Nelle Novellae noi abbiamo tutta la storia di una specifica pronuncia e quindi l’evoluzione di quella specifica legge. Quando noi vogliamo sapere la decisione della Cassazione e guardiamo sul massimario della cassazione, è il principio di diritto che la Cassazione ha espresso, ma se noi vogliamo capire come la Cassazione è arrivata a quel grado di giudizio è possibile leggerne le carte, proprio come in queste novellae. Nel codice, invece, troviamo le costituzioni massimate, ovvero il solo principio di diritto, nelle novellae troviamo tutto lo svolgimento del procedimento che ha portato poi la cancelleria imperiale ad affermare quel principio di diritto.

Il tratto di monarchia latino-sabina

Nel tratto di monarchia latino-sabina bisogna distinguere la leggenda dalla verità. Sicuramente nel VIII sec a.C. è vero che ci siano queste popolazioni primitive sul Palatino, che si evolvono con un sistema endogamico e che porta anche a credere a una società poco durevole, e così avviene il ratto delle Sabine e l’accoglienza di persone e comunità esterne che contribuiscono a rafforzare la popolazione del Palatino e, successivamente, a contribuire alla distinzione sociale successiva di patrizi e plebei. Nasce con la società una giustizia primordiale. Per parlare di organi e istituzioni giuridiche dobbiamo aspettare la fase etrusca della monarchia, es. l’istituzione del senato, composto dai patres, dagli anziani, ovvero i senex. L’epoca arcaica di Roma ha il problema di considerare il diritto intrinseco alla religione, in quanto la comunità intera era influenzata dalla superstizione e dalla paura di intaccare la pax deorum.

Le fonti storiche costituzionali

Quali sono le fonti che ci aiutano a capire della storia costituzionale romana? La maggior parte sono fonti di produzione, cioè quelle fonti che producono diritto a seconda delle epoche che affronteremo, possono essere il mos maiorum o le leges regiae nell’epoca monarchica, leggi vere e proprie nella Repubblica con i plebisciti ecc. Tuttavia ci sono anche fonti di condizione, fonti date da documenti, a volte epigrafici o papirologici, e da documentazioni archeologiche, grazie alle quali conosciamo la storia. Il Corpus Iuris Civilis è una fonte di condizione, una volta che Giustiniano codifica le costituzioni e una volta che dà il via alla produzione del Digesto, cioè nel momento in cui tutti i giuristi classici vengono, in pari dignitas, inseriti nel Digesto.

La tradizione romanistica

Ricordiamo che la tradizione romanistica ha avuto fortune diverse: il diritto privato romano è sempre stato studiato nel corso dei secoli da parte, per lo più, dei medievalisti che addirittura accorpavano ai testi dei giuristi romani le cosiddette glosse e quindi la maggior parte dello studio del diritto privato romano è effettuato principalmente sul Digesto dai glossatori e, in tal modo, è giunto fino alle moderne codificazioni. La tradizione del diritto privato romano si è fatta strada in tutta Europa perché non tiene conto dei cambiamenti sociali come il diritto pubblico, o costituzionale, per cui nell’Europa continentale le radici comuni dei nostri codici sono nel diritto romano. Il diritto privato romano si è quindi stratificato sulle nostre codificazioni moderne. Il diritto costituzionale romano, invece, conosce una tradizione un po’ più tortuosa ed a intermittenza tra il medioevo e l’età moderna: questo perché l’impero romano è direttamente applicato col solo filtro dei funzionari imperiali, che sono comunque la longa manus dell’imperatore, quindi la società medievale (costruita piramidalmente vassalli, valvassori, valvassini) non poteva condividere la società romana.

La Repubblica romana

La Repubblica romana ha tre grossi poteri dati dalle assemblee popolari, dati dai due consoli, ovvero i massimi magistrati della Repubblica, e dal senato che coadiuva l’attività magistratuale. La Repubblica, invece, rappresentata come punto di riferimento per la Germania, nella Germania unita dopo Bismarck, ha bisogno di un nuovo assetto costituzionale, in quel periodo sono predominanti le idee hegeliane, che non rispecchiano le idee della divisione dei poteri di Montesquieu, ma prevedono uno stato centrale in cui, poi, il potere è delegato ai suoi magistrati, ovvero rappresentanti dello stato. E allora qual è l’assetto costituzionale del passato a cui possiamo guardare con fiducia? Per la Germania unita: l’impero romano ed ecco ancora tutto il filone di studi che riabilitano anche questa parte della storia romana.

La tradizione della fondazione di Roma

La tradizione della fondazione di Roma prende come data ufficiale il 21 Aprile del 753 a.C., data fornita dallo storico Varrone ma giungono a noi anche altre date canoniche, come ad esempio quella fornitaci da Timeo di Siracusa, altro storico, che aveva collocato nell’814 a.C. la fondazione di Roma, ovvero nella stessa data della fondazione di Cartagine, potenza marittima, per un secolo nemica di Roma (264-146 a.C.). La realtà prima della fondazione vera e propria è una realtà popolata dai Pagi che sono gruppi familiari che vivono sotto il coordinamento di un pater familias. Il concetto di pater familias è un concetto giuridico, il pater familias è colui che non ha nessuno sopra di lui, e che quindi esercita una potestà su di lui, ma è il capo del pagus, normalmente è il più anziano. E siccome i Pagi sono tutti parenti, perché si evolvono per unione endogamica, trattiamo di una struttura che rischia di non espandersi a causa di malformazioni dei nuovi nati, che in questa periodo era frequente e portava all’esposizione dei bambini malformati che rischiavano di interrompere la pax deorum.

La popolazione e le sue teorie

La popolazione si allarga dai semplici pagi grazie a quei raminghi e a quelle popolazioni alluvionali che arrivano a Roma in cerca di protezione e di lavoro ma che non appartiene al pagus e a quella di società di vincoli di sangue comuni, costumi (mos, tradizione, consuetudine) e dèi comuni. E quindi sembra che questa popolazione alluvionale che arriva dall'esterno, possa formare quel rapporto di patronato, o clientela, o anche l’origine di quelle che poi costituiranno, nell’epoca della repubblica più arcaica, la differenza tra patrizi e plebei. Ci sono varie teorie su questa formazione di questa nuova città, abbandonando l’idea della leggenda e concentrandosi sulla storia dei Pagi: Theodor Mommsen, uno storico molto importante tedesco che ha scritto “La storia del diritto pubblico romano” (Römisches Staatsrecht) e “La storia del diritto penale romano” (Römisches Strafrecht), è un hegeliano e ipotizza che la formazione di Roma sia una formazione di genti latine che si sono unite, preesistenti alla dominazione etrusca che ha fatto di Roma una città stato; Antonio Guarino, professore dell'università Federico II di Napoli e senatore della Repubblica, parla di origini etniche latine ma dominate poi effettivamente da una monarchia etrusca.

I re di Roma

Tutti ritengono, alla fine, che solo Tarquinio Prisco, Servio Tullio e Tarquinio il Superbo siano i re effettivamente esistiti. Dei sette re di Roma, infatti, due, Romolo e Numa, sono re eponimi, cioè re che hanno dato il nome per i sette re monarchici ma non realmente esistiti; Tullo Ostilio e Anco Marzio siano stati re guerrieri, il primo, forse, per la fondazione del porto di Ostia e il secondo per il nome che rimanda al dio Marte, ma comunque re di una società agricola che viveva di agricoltura; gli etruschi, invece, Tarquinio Prisco, Servio Tullio e Tarquinio il Superbo, sono anche re che premettono a Roma uno sviluppo commerciale. Quindi, la popolazione che era giunta dall’esterno a Roma e che non era vincolata sotto nessun aspetto tradizionale agli autoctoni, nel monarca etrusco trova la loro via di sostentamento perché gli etruschi sono un popolo di commercianti; di conseguenza, anche chi non ha relazioni può commerciare e sviluppare un metodo di sussistenza alternativo alla attività agricola.

Teorie patriarcali e politiche

Esistono anche teorie patriarcali, che sono teorie evoluzionistiche del periodo di Darwin, sono tutte tesi secondo le quali la famiglia rappresenta l’organismo primitivo dal quale poi si sarebbero formate le gens (raggruppamenti di famiglie) e dalle gens si sia formato poi lo stato. Ci sono, poi, teorie politiche, invece, come quella dello storico Pietro Bonfante, che sostengono che la famiglia e la gens fossero esse stesse lo stato. E, infine, la teoria del sinecisma e, quindi, del processo di coesione dei Pagi, secondo la quale dallo stato nazionale preesistente si sarebbero frazionate le città, le gentes e, infine, le tribù territoriali, secondo la concezione dello stato nazionale della stirpe Meyer.

Organi dell’età monarchica

Alle origini di Roma, ci tramanda Livio, esistevano le tribù, ovvero istituzioni territoriali per reclutare la cavalleria; il senato, rappresentato da senex e quindi anziani del villaggio, organizzati in assemblea; i clientes, coloro che ascoltano o che ubbidiscono, sono elementi alluvionali che formeranno il patronato cliente che risponde a diritti e obblighi precisi; e, infine, la gens, raggruppamento di famiglie, guidato dal pater familias, capostipite comune, con vincoli di sangue comuni e sacra (dei) comuni.

Gli organi principali dell'età monarchica

Gli organi principali che costituiscono la comunità dell’età monarchica:

• Il rex, sacerdote e capo militare della comunità.
• Il popolo, inteso come insieme di uomini in armi, ovvero l’elemento maschile della popolazione; questo era riunito in curie, di cui si discorda riguardo il nome: qualcuno intende per curia il territorio su cui evidentemente vivevano queste famiglie; altri risalgono all’etimologia della parola e, quindi, al termine co-viria inteso come unione di uomini, il popolo maschile riunito in armi era riunito nelle curie, cioè quelle che poi saranno i comizi curiati, ovvero associazione di uomini in armi.
• Il senato, una primitiva assemblea dei più anziani del villaggio.
• I collegi sacerdotali, nel senso laico del termine, sono collegi di natura religiosa ma nel senso della sacralità degli atti che si andavano a compiere.

Il ruolo del rex

Il rex è il perno della società romana arcaica e quindi della monarchia perché il rex aveva poteri religiosi, militari e civili. Era, come dice Livio, il garante della pax deorum, ed interrogava gli dèi sulle decisioni che riguardavano la vita della città, prendendo gli auspicia, qualora si dovesse compiere determinate attività. Il rex poteva essere anche un guerriero, perché inizialmente non si trattava di una carica assoluta, probabilmente ai primordi il rex era semplicemente l’abitante più anziano del villaggio, che nel momento in cui Roma si trovava in pericolo diventava capo militare. Con la monarchia etrusca è diverso perché il monarca etrusco ha anche i fasci del potere, che poi sono stati riutilizzati come simbolo del potere nell’epoca fascista, che sono stati ritrovati nelle tombe etrusche, quindi in questo caso il ruolo di rex è permanente. Se dobbiamo quindi suddividere l’età monarchica dobbiamo dire che sicuramente i primi quattro sono re latino-sabini mentre gli ultimi tre sono gli effettivi re che, appunto, gestiscono l'attività.

Il potere del rex

Il rex è munito di imperium, ovvero il potere che gli consente di trattare gli auspicia e, quindi, consultare gli dei. Livio, nell’Ab Urbe Condita, ci fa capire che l'assenso degli dèi regolava ogni azione quotidiana della civitas e difatti tramanda:

“Chi non sa che sugli auspici è stata fondata questa città, che mediante gli auspici è condotta ogni attività in guerra e in pace, in patria e nelle campagne militari”, Ab Urbe Condita, Libro III

Il diritto iniziale è molto intriso di religione, tutto si svolge nell’attenzione a non rompere la pax deorum. Non a caso la guerra è solo “bellum iustum” sec...