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Storia del diritto moderno e contemporaneo

Appunti di lezione (completi) del corso di storia del diritto moderno e contemporaneo del prof. Carmelo Elio Tavilla, Modena e Reggio Emilia.
Appunti frutto di studio e rielaborazione personale delle lezioni e dello studio del testo consigliato dal professore: "Lo Stato moderno in Europa" di Maurizio Fioravanti. Appunti idonei per sostenere l'esame.

Esame di Storia del diritto medievale e moderno docente Prof. E. Tavilla

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contiene in sé dei rischi culturali che i tedeschi del tempo non avevano colto, ma che purtroppo

porteranno a dei grandi disastri. La Germania è estranea alla cultura anglosassone, ne condivide un

forte processo di industrializzazione (che solo in Inghilterra è così avanzato), ma certamente oltre a

questa estraneità al mondo inglese, la Germania ha una sola certezza: la cultura tedesca è l'opposto

della cultura francese. La Francia rivoluzionaria, la Francia napoleonica diventa il modello di

contrasto con la cultura tedesca. L'unità della cultura tedesca si fa in nome della diversità rispetto

alla cultura francese. La prima cosa che fanno i tedeschi (appena si riuniscono in uno Stato) è

dichiarare guerra alla Francia, la quale viene disfatta. La Germania si è sempre vantata di difendere

i propri territori con un'invidiabile organizzazione di difesa militare. La Germania del secondo

Reich si afferma anche grazie come uno Stato filo-militare, imperialista.

Esiste una cultura dei diritti soggettivi nella cultura tedesca? Sì. E in Germania questo tipo di diritti

soggettivi “alla tedesca” può essere compresa solo in un'idea della Germania che cerca di trovare la

propria identità e di giungere alla propria unificazione nazionale. Molti studiosi e molti giuristi

vanno alla ricerca delle antiche origini della cultura tedesca. Vanno a ricercare quello che è sempre

stato considerato da tutti come uno “scarto”, le antiche consuetudini germaniche. I Longobardi, i

Sassoni, i Franchi (Rollo!). Tutti popoli che abbiamo sempre definito impropriamente germanici,

che avevano una cultura legata al diritto romano. Ecco, che si va alla ricerca di queste tradizioni.

Ma anche tradizioni di un certo tipo, che sono le grandi epopee delle leggende tedesche, altri vanno

a ricercare le grandi saghe delle figure mitologiche. Questa è la cultura tedesca. In questa cultura

tedesca come si inserisce il discorso dei diritti soggettivi? La variante della cultura giuridica dei

diritti soggettivi di matrice tedesca, è una variante che se vogliamo si pone in contraddizione con

quello che avevamo già detto riguardo al fatto che la cultura dei diritti soggettivi di stampo

giusnaturalistico è un tipo di cultura che si abbevera dell'antropologia individualistica. I diritti

soggettivi sono individuali, se non sono individuali non sono diritti soggettivi. I tedeschi non che

rinneghino questo principio individualistico, ma lo riconoscono solo a condizione che l'individuo

venga inserito nel corpo della tradizione del popolo tedesco, quello che i tedeschi chiamano il Volk.

Quindi vi è una sorta di presa in carico dei diritti soggettivi individuali a condizione che l'individuo

si riconosca in popolo. Quindi un diritto soggettivo di matrice etnica. Questo non significa ritornare

al Medioevo, anche se alcuni aspetti reazionari ci sono in tal senso, perché nel Medioevo c'era

l'impero tedesco, c'erano le consuetudine tedesche e da questa tradizione emerge un terzo modello,

nel quale l'individualità del diritto soggettivo non è universale, ma è riconosciuto all'interno di un

popolo, il Volk. E quindi solo esaltando il Volk i diritti soggetti possono avere una loro

affermazione. Non come individui, ma come popolo (che queste idee, poi successivamente siano

state stravolte e abbiano dato vita ad un'esaltazione del popolo tedesco come razza superiore e che

hanno visto il loro culmine nel terzo Reich). Anche qui però una precisazione: Tavilla ha già

proposto un salto logico tra l'affermazione dell'individualismo di matrice etnica e l'esaltazione

tedesca del terzo Reich.

I tedeschi con loro politica guerrafondaia (perché la loro esaltazione del Volk passa subito con la

guerra ai francesi) e nel 1914 con il famoso Attentato di Sarajevo da per la seconda volta ai tedeschi

la possibilità di intervenire, la possibilità di esprimere il loro progetto imperialista facendo

scoppiare la prima guerra mondiale, la quale poi comporterà la distruzione della Germania stessa.

Vi è poi anche il problema relativo alla Lorena e all'Alsazia contese fra tedeschi e i francesi, che la

ritengono loro. Questi sono i residui del vecchio impero tedesco. Le guerre si sono sempre scatenate

su questo fronte. Poi successivamente i francesi hanno anche costruito la Linea Maginot in Alsazia

e Lorena per proteggere questi territori (e non solo) dalla Germania, credendo questa “linea

difensiva immaginaria” insuperabile (anche se non è servita a nulla come sappiamo dalla storia).

È vero che c'è un ammissione dei diritti soggettivi collegati al popolo, ma dopo la sconfitta della

Germania nel secondo Reich (prima guerra mondiale), l'Europa fa un errore strategico, che ha poi

condotto allo sviluppo dei presupposti per un terzo Reich. Difatti la Pace di Versailles impone alla

Germania dei debiti di guerra pesantissimi, insopportabili, affinché la Germania non si risollevi mai

più. La Germania distrutta dalla guerra e dalla conseguente crisi (economica) post-guerra rinuncia

all'impero e diventa una repubblica: la famosa Repubblica di Weimar, che nel 1919 si da una

costituzione, e cioè la c.d. Costituzione di Weimar, la quale rappresenta la prima costituzione

europea in cui vengono affermati i diritti soggettivi sociali (cioè quelli dei lavoratori), difatti la

Repubblica di Weimar è una repubblica socialista. I lavoratori entrano nella proprietà delle

fabbriche. Purtroppo però a causa delle condizioni politiche e la fame subita dal popolo tedesco

(conseguenza della forte crisi che investe la Germania nel post-guerra, frutto dei debiti di guerra)

hanno reso possibile il ripercorrere le vecchie strade del nazionalsocialismo tedesco. La Repubblica

viene travolta e e nel 1933 assume il potere il partito nazista. Quindi con quell'esperienza, “di

mezzo”, della Costituzione di Weimar noi dobbiamo leggere il diritto soggettivo nella cultura

tedesca in un contesto di esaltazione del Volk, del popolo. Questo è un elemento di contraddizione

tuttavia, perché il diritto soggettivo è individuale, ma i tedeschi tendono a superare l'individuo e a

prendere in considerazione l'individuo come una cellula del Volk, del popolo.

La pubblica amministrazione: origini e sviluppi:

• Giustizia e amministrazione: la iurisdictio pre-moderna.

• La "commissione": criteri personali e occasionali del comando regio.

• L'emergere dei primi apparati nello Stato moderno (Francia).

• La frattura di rivoluzionaria: lo Stato accentrato napoleonico.

• Il diverso modello anglosassone.

• La costituzionalizzazione dell'espropriazione per pubblica utilità.

• Industrializzazione, infrastrutture e pubblica amministrazione.

• La nazionalizzazione di settori strategici dell'economia (ad es., IRI,ENI).

• L'attuale tendenza alla privatizzazione e alla riduzione della presenza della pubblica amministrazione

nell'economia.

La funzione dell'amministrazione è collegata alla funzione della giustizia.

Non si può parlare dell'amministrazione moderna e contemporanea senza far puntualmente degli

accenni alla codificazione, senza far accenno alla nascita del lavoro e alle sue forme di tutela.

L'affermazione dello Stato moderno porta a isolare una funzione di tipo amministrativo.

Prima dell'avvento dell'età delle costituzioni esisteva una perdurante centralità della funzione della

giustizia. Quella che in latino si esprimeva con il termine di iurisdictio e possiamo tradurlo come

“giurisdizione”, solo che per noi la giurisdizione è legata in modo totale e chiaro alla funzione della

giustizia. Mentre invece in un'accezione pre-moderna la funzione della iurisdictio è qualcosa di più

complesso ed è collegata all'idea che il diritto vigente è già dato, cioè non è la decisione di una

volontà costituita. Il sovrano (o chi è investito del potere) trova già un diritto esistente, non può

creare un diritto nuovo. Questa è l'idea pre-moderna. Sappiamo che il primo autore moderno che

attribuisce la funzione di dettare legge al sovrano è T. Hobbes, cioè l'idea del Giusvolontarismo →

legge come manifestazione della volontà del sovrano. È un'idea rivoluzionaria (già nel '600) perché

tradisce quelle che sono le radici dell'amministrazione: “ogni sovrano si trova di fronte ad un diritto

già dato”. Nell'età moderna non esiste il “monopolio della legge” (anzi non esiste una figura di

Stato o di sovrano capace di monopolizzare il diritto), perché il diritto vigente è già dato ed è dato

dalla molteplicità delle autonomie cioè dai ceti privilegiati, di territori, regioni, città che hanno la

loro autonomia. Questa è un'idea di diritto molto variegato, che cambia a seconda della qualità dei

soggetti e dai territori. Di questo diritto variegato il sovrano è il garante e regola gli eventuali

conflitti che possono emergere tramite la giustizia, ma non tramite un potere di quelli che emana le

leggi, ma esprime un potere di risoluzione dei conflitti attraverso la giustizia. Questa è la iurisdictio

nell'età pre-moderna e ci da due coordinate: a) il diritto è pre-esistente; e b) il sovrano è chiamato

solo a dirimere i conflitti attraverso la giustizia.

|Quando il libro qualifica lo Stato come moderno, in realtà, è una sintesi per intendere moderno e

anche contemporaneo. Quindi quando parliamo di età pre-moderna, non ci riferiamo solo al

Medioevo, ma anche all'età fortemente moderna fino ad entrare nel '700. Per evitare confusioni

utilizzeremo, anche se non si dovrebbe fare, il termine età contemporanea per indicare il periodo

post-rivoluzioni, post-costituzioni e post-Napoleone ecc. insomma quel periodo in cui si inizia ad

organizzare il diritto in quei termini ai noi familiari.|

La iurisdictio (pre-moderna – contemporanea) ci aiuta a comprendere che prima dell'avvento delle

costituzioni e delle codificazioni il sovrano, anche quando organizza il suo apparato di potere in

termini istituzionali e anche diffusi sul territorio, esercita soprattutto il suo potere attraverso la

funzione della giustizia. Su questa idea il Fioravanti impiega diverse pagine, perché consapevole

della difficoltà a trasmettere quest'idea, un'idea della iurisdictio che attribuisce allo Stato e al

sovrano una funzione soprattutto giurisdizionale. E per noi è un'idea limitata, perché un potere che

si esercita soprattutto attraverso gli ordini, comandi. E questi tipi di comandi come possono essere

percepiti? O attraverso un tipo di comando che noi abbiamo imparato (soprattutto da Hobbes in poi

con l'avvento dello Stato sovrano delle codificazioni) che è la legge. Quell'ordine valevole erga

omnes, in maniera eguale. Questa è la prima e vera uguaglianza che viene fuori da un'idea di

soggezione. Si è uguali alla soggezione (sottomissione) della legge. Concetto di uguaglianza

formale → uguali davanti alla legge (uguaglianza astratta, formale perché non prende in

considerazione le differenze). Però in quest'epoca l'uguaglianza formale, è molto importante perché

è una grande conquista ed è rivoluzionaria perché fa uscire il cittadino da quella diversificazione di

ceti, regioni, da quelle autonomie precedenti.

La legge, ma chi deve fare la legge? Anzi tutto vediamo come abbiamo una difficoltà nell'affermare

che lo Stato, il sovrano veda la legge come funzione principale, è la giustizia la funzione principale.

Quando diciamo che il sovrano comanda, ordina: come lo fa? Lo fa attraverso la legge? Anche

questo è un discorso molto complesso. Prima che il sovrano diventi legislatore ce ne vuole (iniziano

a farlo i sovrani francesi a fine '600 e inizio '700). Mentre la legge come monopolio dello Stato si ha

solo con la rivoluzione francese. Prima di quest'epoca il comandare non è soltanto incardinato nella

legge, ma in tutta un'altra serie di poteri indistinti che non possono essere né categorizzati come

sentenza, né come legge. Pertanto rimane quell'ambito del comando indistinto che noi prima dell'età

contemporanea non riusciamo a categorizzare. In che cosa consiste questo comando indistinto

nell'età pre-contemporanea? Per esempio, quasi esclusivamente, in due grandi ambiti: a) ambito

fiscale; e b) ambito militare. In realtà questi due ambiti, che noi dividiamo, sono collegati fra di

loro, perché le risorse che il sovrano drena dal suo territorio vengono, di solito al 90%, finalizzati

nella costituzione di apparati di sicurezza interna ed esterna (nelle continue guerre che colpiscono

l'Europa da secoli). Lo scopo del drenaggio fiscale è soprattutto l'attività militare, per proteggere il

territorio, altrimenti si viene travolti dal nemico. Per drenare le risorse dal territorio alcuni sovrani,

già dal '600-'700 iniziano ad organizzare sul territorio dei delegati che lavorano per conto del

sovrano e dello Stato, hanno una funzione di controllo per far arrivare gli ordini sovrani anche nei

territori più lontani (è finita l'epoca dei sovrani che girano sempre a cavallo per il proprio regno per

far temere la propria presenza fisica e farsi rispettare come autorità). Ora questa presenza del

sovrano (dello Stato) sul territorio viene fatta percepire in un modo diverso (con i delegati) e questa

presenza deve dotarsi di strumenti stabili, cioè di un apparato. Inoltre, altro termine che il manuale

del Fioravanti cita è quello di commissione: molti di questi funzionari distribuiti sul territorio dal

sovrano per rendere la presenza del sovrano, appunto, più viva sul territorio ai fini del controllo e

del drenaggio delle risorse, non rispondono ad un'organizzazione stabile, rispondono, appunto, a

singole commissioni. La parola commissione indica un ordine specifico dato a quei funzionari.

Quindi i funzionari non avevano norme stabili o funzioni stabili, il funzionario veniva investito di

volta in volta di alcuni compiti. Quindi era un ordine individuale, individualizzato al singolo

funzionario che andava in quel territorio e realizzava la volontà del sovrano.

Solo nel '600 si afferma l'accentramento e si afferma un apparato stabile. Cosa significa apparato

stabile? Significa che questi funzionari, distribuiti sul territorio incominciano ad avere un nome:

intendenti (si sviluppa questa figura). Quando iniziano a svilupparsi questi intendenti vuole dire

che la monarchia si è già dotata di una organizzazione stabile. Gli intendenti sanno già quali sono i

loro compiti e questi compiti sono predeterminati dal sovrano in regolamenti interni. Questo

significa che la funzione del funzionario, ora intendente, si “oggettivizza” e cioè non è più legato a

singoli incarichi, non c'è più l'individualizzazione. Quindi il ruolo di questi intendenti è la classica

mediazione dei conflitti → cioè il sovrano manda dei funzionari sul territorio per mediare i conflitti

al suo posto (siccome egli non può andare in prima persona) e per garantire i diritti ai cittadini, ma

allo stesso tempo anche per controllare (sempre per conto del sovrano) che il drenaggio fiscale sia

regolare e che non venga meno, il quale serve poi al finanziamento economico dell'esercito per

mantenere stabili le difese (che sono necessarie per proteggere il regno da eventuali attacchi

nemici). Quindi le autonomie da una parte devono essere rispettate, mentre dall'altra devono

contribuire alla tutela delle autonomie stesse. E chi è che lo fa? Il sovrano, che è investito

soprattutto di questa funzione. Tuttavia andando in questa direzione capita che tra queste autonomie

e il sovrano sorgano alcuni conflitti, perché queste autonomie vogliono contrattare quello che

normalmente viene dato al sovrano e cioè il contributo fiscale: nasce una sorta di negoziazione.

Questo mette in modo un meccanismo di contrattazione, di negoziazione che è molto legato alla

risoluzione dei conflitti, cioè funzione di amministrazione.

Quando gli apparati si oggettivizzano e quindi diventano stabili, allora incominciamo ad individuare

apparati che possiamo definire di tipo amministrativo. Perché questi apparati non servono né a

emettere sentenza, né a produrre legge. Ma operano in sede locale degli ordini provenienti dal

centro e questi ordini (comandi) sono finalizzati al funzionamento della macchina della monarchia

(o statale). La monarchia incomincia ad essere strutturata attraverso una serie di funzioni oggettive

e questa macchina che è un apparato e gli organi in essa servono per la vita e il funzionamento i

questo apparato. Tuttavia qui non stiamo parlando di uno Stato che prevede un uguaglianza dei

cittadini, qui non ci sono i cittadini, ma dei sudditi e pertanto siamo in una monarchica. Monarchia

che deve rispettare la sua vocazione e cioè: a) regolatrice dei conflitti; e b) difesa dei territori. Per

questo non si può parlare di una vera e propria amministrazione, ma di poteri amministrativi che

incominciano già ad emergere quando si afferma lo Stato moderno nel '600-'700, ovviamente ci

sono ancora le monarchie, ma queste si dotano di apparati stabili, burocratizzati. Ora le monarchie

utilizzano apparati burocratici, mentre prima c'erano singoli incarichi basati su rapporti di fiducia.

Quando si è affermata un'idea centripete del potere sovrano? Quando i due ambiti dell'esercito e del

drenaggio fiscale sono stati centralizzati.

Quando l'amministrazione diventa pubblica? L'amministrazione diventa pubblica quando lo Stato

raggiunge la centralizzazione attraverso una rottura (con il passato, con le monarchie precedenti)

che è quello attraverso la rivoluzione e le costituzioni. Perché parliamo di rottura? Perché anche

laddove le monarchie (in particolar modo quelle francesi) realizzano alcune riforme di tipo

accentratore questo accentramento non era mai del tutto nitido e rimane sempre nella nostra visione

uno allo stato embrionale. Quando l'amministrazione si sviluppa in forma autonoma? Quando

queste autonomie finiscono. E quando finiscono? Con l'avvento della rivoluzione francese che nega

le autonomi e si afferma l'unicità dello Stato. Lo Stato è uno. È questa unità indivisibile che è lo

Stato è l'esatto contrario del pluralismo delle autonomie. La giustizia viene delegata a un corpo

separato dallo Stato: il potere giudiziario; i comandi erga omnes e cioè le leggi vengono delegate al:

potere legislativo; allo Stato che non organizza il potere giudiziario e il potere legislativo, rimane

una massa indistinta di poteri che si organizza sotto il nome di: pubblica amministrazione.

Anche per quanto riguarda la pubblica amministrazione rileviamo una differenza tra la Francia e il

mondo anglosassone. La Francia è il modello dello Stato accentratore (quindi quegli apparati che

già la monarchia aveva centralizzato ed erano nella loro forza e nella loro esclusività scompaiono),

non ci sono più le autonomie e questo si afferma con la rivoluzione e in particolare con Napoleone.

Nell'esperienza inglese, invece, si da una risposta diversa. Perché? Perché nel mondo anglosassone

(come già detto) i diritti soggettivi tendono ad emergere soprattutto come libertà dallo Stato. Quindi

perché i diritti soggettivi siano “più pieni” è necessario che lo Stato arretri, non uno Stato invasivo

(come una monarchia francese o la repubblica rivoluzionaria e lo Stato di Napoleone). Allo stesso

modo l'amministrazione (anche il potere esecutivo), il terzo potere, deve rimanere confinato allo

stretto indispensabile. Quindi il diritto amministrativo, nel mondo anglosassone, nasce come limite

allo Stato. Ovviamente tutto ciò è possibile solo quando si afferma l'idea della separazione del

diritto.

L'età contemporanea cosa dice? Che il potere giudiziario va confinato in un'attività separata e che è

un potere specializzato e autonomo. Il potere legislativo va concentrato su un'altra parte dello Stato,

cioè quella parte dello Stato che viene direttamente rappresentato attraverso la rappresentanza

parlamentare che incarna l'idea che la legge la fa il popolo. Infine il potere esecutivo, che nei paesi

anglosassoni, appartiene al Re o alla Regina, attraverso i suoi ministri. L'idea di un'amministrazione

con poteri viene aiutata anche da questa tripartizione che si afferma l'idea di Montesquieu della

separazione dei poteri. Una volta separati i poteri rimane il potere esecutivo → e questo terzo

potere non fa altro che eseguire la volontà del popolo o attraverso il rispetto delle leggi violate, con

la giustizia o l'esecuzione di funzioni che realizzano il bene comune, l'amministrazione.

Mentre in Europa, attraverso l'egemonia di Napoleone, si afferma un'idea contraria, cioè i diritti

soggettivi vengono realizzati solo se c'è la forza dello Stato (uno Stato presente che avanza), quindi

potere dello Stato come potere riequilibratore in tutte le sue funzioni e anche l'amministrazione non

deve essere una funzione per principio limitato, anzi più l'amministrazione espande la sua funzione

più i compiti dello Stato vengono meglio realizzati. In Francia (e pertanto anche in Europa) vi è

un'idea completamente opposta, un'idea di amministrazione pervasiva. Perché con Napoleone si

realizza questo matrimonio spurio tra le grandi conquiste della rivoluzione francese e la forma di

autocrazia e di autoritarismo che che concede poteri allo Stato. Quindi mentre nel mondo

anglosassone il potere amministrativo è più debole, nel mondo europeo che è stato egemonizzato

dalla Francia, il potere amministrativo non solo emerge come forza, ma rischia anche di travolgere

gli altri due poteri (invade tutto il territorio per raggiungere i fini dello Stato).

Ad esempio una delle funzioni amministrative, più problematiche, che sorge nel nuovo Stato

contemporaneo, è quella della espropriazione per pubblica utilità: questa è la prima grande

funzione

amministrativa che viene costituzionalizzata. Nelle costituzioni non troviamo mai l'elenco di quelle

che sono le funzioni amministrative, ma troviamo questo concetto sempre ben definito all'interno

delle costituzioni. Perché? Perché l'espropriazione per pubblica utilità lede quel diritto soggettivo

che era stato elevato come diritto soggettivo per eccellenza, cioè la proprietà. È il diritto

fondamentale per la borghesia dell'Europa ottocentesca. La proprietà diviene importante e centrale

per tutte e due le esperienze (sia francese che anglosassone) anche se in modo diverso (in Francia

con l'aiuto dello Stato, nel mondo anglosassone senza l'aiuto dello Stato).

L'espropriazione per pubblica utilità mette in crisi quest'idea del diritto soggettivo principe per

eccellenza, perché qui è lo Stato che viola la proprietà privata e senza un contratto interviene e

“prende” al singolo proprietario una determinata proprietà, ma lo può fare solo se esiste un interesse

superiore. Questa espropriazione viene definita nei suoi termini essenziali e mettendo delle garanzie

(esempio valorizzazione economica del bene espropriato al singolo privato).

L'attività della pubblica amministrazione entra in conflitto con il diritto del proprietario, per questo

l'espropriazione emerge subito come istituto di diritto amministrativo di rilevanza costituzionale,

per questo conflitto che deve essere evidenziato e regolato.

La pubblica espropriazione però ci catapulta già in un'altra realtà (più vicina a noi) e cioè quella di

uno Stato che (nel '800) entra nell'economia della società. Perché? Perché lo Stato che si

autolegittima, non è soltanto uno Stato che fa la guerra, non soltanto modernizzazione dell'esercito

(modernizzazione dell'esercito con Napoleone, non ci sono più i contadini che abbandonano i campi

per andare in guerra e difendere i propri territori. Poi l'esercito si professionalizza, si sviluppa

un'idea della carriera militare come la intendiamo noi oggi), ma la modernizzazione passa anche

attraverso la proprietà individuale e soprattutto la nascita dell'industria in cui i proprietari borghesi

non sono più latifondisti, ma incominciano a gestire fabbriche. Questo clima di industrializzazione

porta ad un altro tipo di intervento dello Stato, cioè lo sviluppo industriale dello Stato

contemporaneo non può essere demandato solo ai privati, perché i privati che hanno ad esempio una

miniera di carbone, affinché il carbone diventi una ricchezza per l'impresa e per l'industria deve

essere commercializzato e per essere commercializzato questo deve essere trasportato e come? Con

i cavalli? Questo sistema di trasporti limita lo sviluppo industriale e allora si devono utilizzare altri

strumenti, quali le ferrovie o le strade. Parliamo di strade o ferrovie perché in effetti è una delle

prime attività direttamente economiche e cioè d'impresa in cui lo Stato opera in termini di

amministrazione. Tuttavia lo Stato dove fa queste strade e queste ferrovie, dove le fa passare? Su

terreni che sono privati e pertanto quelle zone devono essere espropriate. Pertanto ritorniamo al

punto di prima e cioè quella pubblica espropriazione che era già stata definita di importanza

costituzionale. Pertanto questa emersione del potere dello Stato di espropriazione che all'inizio è

una soluzione individuale di interesse fra lo Stato e il singolo privato cittadino, diviene invece una

grande risorsa quando gli stati contemporanei affrontano la grande sfida di crisi

dell'industrializzazione, l'industrializzazione si facilita attraverso la costituzione di un

rafforzamento, di quelle che noi oggi definiremmo, infrastrutture. Che cosa sono? La struttura è il

sistema di produzione, ma le infrastrutture sono quelle che moltiplicano gli effetti della struttura

produttiva. Se non ci sono l'economia non decolla. Questo è un esempio in cui la pubblica

amministrazione incomincia ad avere delle funzioni non soltanto autonome, ma anche dei poteri

esecutivi e addirittura concorrenziali rispetto alle attività dello Stato.

Nell'età dell'industrializzazione si affermano degli strumenti giuridici per tutelare la proprietà e per

accrescerla. Quale ad esempio il contratto. Il contratto è uno strumento eccellente per accrescere la

proprietà. Tuttavia insieme a questi attori privati, emerge anche l'attore pubblico. Questo attore

pubblico che interviene nella competizione privata, naturalmente, gode di una tutela privilegiata da

parte dell'ordinamento. Lo Stato non è una parte come le altre, perché non compra i beni di cui ha

bisogno attraverso il compratore, ma lo fa ad esempio attraverso la pubblica espropriazione. In altri

casi questa attività amministrativa viene resa ancora più invadente , ad esempio, quando nel '900 il

nostro continente (ma anche tutto il resto del pianeta sicuramente) affronta una grande emergenza

economica in vista dello sforzo bellico che si prefigura. Questa attività amministrativa ancora più

invadente si realizza in virtù dei poteri eccezionali che i parlamenti danno alla pubblica

amministrazione, in vista dello sforzo bellico. Pertanto lo sforzo bellico è la giustificazione data dal

potere legislativo per occupare uno spazio che sino a quel momento era o di esclusiva competenza

del potere legislativo o di utilità esclusiva de singoli proprietari (privati). E Perché? Perché bisogna

convertire una parte dell'industria civile militare in un'industria pubblica, si devono reperire materie

prime per motivi bellici e queste si ottengono (non con richieste in attesa che il privato capisca la

necessità, l'imminenza e l'utilità) con obblighi e comandi ai privati e questo ruolo è affidato alla

pubblica amministrazione.

Dopo il secondo conflitto mondiale, l'amministrazione (che non ha più il problema di convertire

risorse in armamenti bellici) è chiamata a svolgere una funzione di protagonista in quella nuova

funzione fondamentale dello Stato che definiamo come welfare state. Possiamo individuare anche

un elemento di continuità non politico ideologico, ma funzionale tra l'età fascista e post-fascista:

cioè nel senso dell'idea condivisa (tra questi due periodi) della centralità dello Stato.

Le grandi industrie dello Stato nascono con l'idea che lo Stato deve tutelare e quindi gestire in

proprio le risorse considerate strategiche, quali ad esempio: i trasporti, le comunicazioni e gli

idrocarburi. Tutto è statalizzato e si ritengono strumenti strategici per il paese e di conseguenza

l'amministrazione interviene direttamente. Questa vocazione economica che prima era solo

ipotetica, ora diventa standarizzata, cioè ci sono dei settori compressi collegati a queste attività

economiche sottratte al libero mercato. Ed anche dopo la seconda guerra mondiale, comunque, c'era

un'idea che quelle risorse, quelle strutture o infrastrutture dovessero essere gestite dallo Stato in

funzione della tutela dei diritti sociali. I diritti sociali si realizzano attraverso i beni dello Stato

(purtroppo poi ci sono stati diversi abusi dell'amministrazione).

Successivamente in Italia negli anni '60-'70 una serie di cittadini vengono forzosamente inseriti

nella pubblica amministrazione a scapito dell'economicità della funzione dello Stato. E questo ha

portato come reazione ad una forte privatizzazione.

Epoca della crisi della pubblica amministrazione, che tutta l'Europa ha conosciuto, nell'età delle

grandi dittature (dopo guerra), al fine di realizzare il benessere sociale di tutti i suoi cittadini sì è

invece trasformato in un'azione dello Stato che prevedeva la riconduzione di una parte

dell'economia dello Stato al pubblico mercato. E questo si è naturalmente soprattutto evidenziato (è

diventato più forte) da quando l'Unione Europea è diventata il punto di riferimento.

Lo Stato non ha più il monopolio della legge e della pubblica amministrazione. Oggi assistiamo in

tutta Europa ad un processo di forte riduzione delle pubbliche amministrazioni. Mentre in alcuni

paesi questo sviluppo è stato più progressivo, in altri paesi come la Francia ad esempio sono sorte

più difficoltà, è lo Stato che con più difficoltà ha accettato di dover contrarre la propria pubblica

amministrazione.

Infine va detto che giustizia e amministrazione sono legate per le loro origini (ma non solo), come

ricordiamo il sovrano-giudice che poi si crea un apparato burocratico che poi sarà con Napoleone

che si avrà la grande struttura amministrativa dello Stato. Poi abbiamo parlato del ruolo dello Stato

e dell'economia attraverso la semplice espropriazione e poi con tutti i servizi strutturali di

provvidenza sociale che lo Stato incarna. Tuttavia ora è necessario chiudere la trattazione

dell'argomento con la giustizia. Questo perché il punto dell'espropriazione e del rapporto fra

amministrazione, economia e privati ci rimanda ad un altro problema che è la giustizia. Che cosa

accade quando il grande apparato burocratico dello Stato entra in conflitto con gli interessi del

privato? Il privato ha possibilità di chiedere giustizia nei confronti della pubblica amministrazione e

in che modo considerando che la pubblica amministrazione, in un qualche modo, si identifica con lo

Stato stesso? In epoca Napoleonica e post-Napoleonica il problema è stato declinato in questo

senso: le esigenze dello Stato sono primarie rispetto agli interessi individuali. Certo è importante

che lo Stato preveda nello strumento legge le modalità secondo le quali lo Stato deve comportarsi.

Ricordiamoci che l' '800 Fioravanti l'aveva definito come l'età dello Stato di diritto e cioè che lo

Stato sottostà alle regole scritte nella costituzione, in primo luogo, e alla legge ordinaria, in secondo

luogo. Un esempio? La legge sull'espropriazione privata → che ci dice che lo Stato può espropriare

ma lo deve fare con determinate modalità. Quindi l'attività potestativa dell'amministrazione è

sottoposta alle regole → questo è lo Stato di diritto. Ma cosa accade in caso di conflitti? Può

contestare la decisione? Nella prima fase possiamo chiaramente dire no. Soprattutto nella

concezione dell'amministrazione francese la cui idea è che l'interesse dello Stato rappresenta anche

l'interesse collettivo dell'intera comunità nazionale è ovvio che il privato possa soltanto cedere

difronte a questa situazione. Però anche questa idea di fondo, di un privato che soccombe rispetto

alle esigenze dello Stato, si pone nonostante tutto un altro problema, un problema presente anche

oggi nel rapporto tra privato e pubblica amministrazione. Ammesso che lo Stato in effetti promuove

un'azione prevista dalle legge, il privato può contestare allo Stato non solo la scelta, ma anche le

modalità di questa scelta. Perché la pubblica amministrazione deve seguire l'ordinamento giuridico r

invece può darsi che, come nel caso ad esempio che mi espropri un terreno, strada, ferrovia ecc.,

non lo faccia con le dovute modalità previste dalla legge. Questo è un altro tipo di contestazione. Il

provato ha la possibilità di contestare queste modalità? Ecco qui si pongono alcuni problemi. Una

cosa che dobbiamo mettere subito ben in evidenza: il privato non può vantare un diritto soggettivo

pieno nei confronti della pubblica amministrazione. L'ordinamento non riconosce nessun diritto

soggettivo nel momento in cui lo Stato operi in quanto pubblica amministrazione. Inoltre per quanto

la pubblica amministrazione debba agire sotto l'impero della legge (Stato di diritto) ha un margine

di scelta. Margine di scelta significa che l'amministrazione quando opera, opera secondo criteri di

discrezionalità. Esiste pertanto il concetto di discrezionalità amministrativa: lo Stato quando opera,

opera secondo un ventaglio di opzioni in cui consiste la discrezionalità della pubblica

amministrazione. Questo concetto l'abbiamo già ricordato quando abbiamo parlato dell'antico

regime, prima dello Stato di diritto, quando l'autorità pubblica ed il giudice in particolare

dell'arbitrium (l'arbitrio). L' arbitrium che era un termine giuridico spesso citato dai giuristi

normalmente, che con la critica dell'illuminismo diventa un termine negativo e noi come tale

l'abbiamo ereditato. La pubblica amministrazione non può agire in modo arbitrario (al di fuori delle

regole). Invece non si può contestare la discrezionalità della pubblica amministrazione. Che

differenza c'è? La discrezionalità è quella opzione di scelta che la legge stessa prevede, perché la

pubblica amministrazione nell'operare ha un margine di opzione di scelte che se vanno oltre la

previsione della legge (e quindi sconfinando nell' arbitrium) possono essere contestate, mentre

invece nell'ambito di una opzione o di una scelta non si può contestare. Questo è il primo grande

problema teorico del diritto amministrativo che non vede tutelata la posizione del privato. Pertanto

già nel '800 si diversificano alcune strade. Non è possibile lasciare il privato senza tutela, di fatto ha

una tutela minima, quasi inesistente, ma è possibile non tutelare il privato? Quel privato che

abbiamo visto emergere con forza nel '800, il privato borghese, proprietario, imprenditore che ogni

tanto incappa nella pubblica amministrazione e viene deprivato dei suoi beni privati.

Quindi non esiste un diritto soggettivo, ma ad esempio in Francia optano, in un contesto di

prevalenza abbastanza accentuato della pubblica amministrazione, per un percorso “interno” alla

pubblica amministrazione, cioè il privato può fare ricorso però questo ricorso viene inoltrato alla

stessa pubblica amministrazione ed è la stessa pubblica amministrazione che rileva eventualmente il

suo operato. Capiamo bene come in questo caso la tutela offerta è minima, per non dire nulla (cioè

si chiede alla P.A. “per favore ripensaci”). Non è una vera giustizia questa, poiché manca un aspetto

che per la giustizia è essenziale. E qual'è questo aspetto? È la terzietà (cioè manca che sia un terzo a

decidere sulla decisione presa dalla P.A.). Nel modello francese la tutela è un vicolo cieco, perché è

la stessa pubblica amministrazione che si fa carico di rivedere la propria azione.

Soltanto dopo Napoleone si incomincia a individuare la possibilità che questo ricorso alla pubblica

amministrazione arrivi ai vertici dello Stato. E quali sono i vertici dello Stato, sapendo noi che non

possiamo chiamare in causa né il potere legislativo, né il potere giudiziario? Questa istanza suprema

nella tutela degli atti della pubblica amministrazione contro i privati viene individuata in un organo,

che Napoleone ha valorizzato, cioè il Consiglio di Stato. Il Consiglio di Stato, quindi, permette di

arrivare ad un ricorso ultimo, ma almeno all'interno della pubblica amministrazione. Questa via

viene contestata da altre scelte europee, contestata nel senso che altre civiltà giuridiche continentali

prendono altre strade. Nel mondo anglosassone sostanzialmente non c'è neanche il concetto di

pubblica amministrazione, la pubblica amministrazione opera come un privato. La concezione

anglosassone si “rifiuta” di considerare la pubblica amministrazione come un soggetto a sé stante

(addirittura alcuni sostengono che non esista nemmeno un diritto amministrativo anglosassone.

Questo per darci l'idea di come il mondo anglosassone si relazioni allo Stato). Invece al contrario il

modello francese si è diffuso e ha preso il sopravvento. Un'altra scelta opposta a quella Francese

(sempre in Europa) viene adottata da un piccolo paese che si fonda nel '800 e cioè il Belgio.

Il Belgio chiede l'indipendenza da un territorio che faceva parte del dominio di Germania e Olanda

nel 1831.

|In realtà più Olanda che Germania, onestamente, perché: la dominazione francese durò fino al 1814.

Proprio in Belgio, a Waterloo, ebbe luogo l'ultima campagna di Napoleone prima di venire esiliato

nell'Isola di Sant'Elena. Dopo la sconfitta di Bonaparte le maggiori potenze dell'epoca si

accordarono al Congresso di Vienna per riunire gli antichi Paesi Bassi austriaci con l'ex repubblica

delle Province Unite, creando il Regno Unito dei Paesi Bassi, il quale serviva da stato cuscinetto a

un'eventuale invasione francese. Il regno venne dato a un re protestante, Guglielmo d'Orange.

Nell'agosto del 1830 scoppiò la rivoluzione. Aiutato dalle forze armate francesi, ma anche grazie al

tacito appoggio della Gran Bretagna, il Belgio si trovò a lottare per la sua indipendenza contro gli

olandesi. Pertanto nel 1830 nasce lo Stato del Belgio.|.

Un 'indipendenza che premia soprattutto l'esigenza di una parte del popolo del centro nord di

sentirsi pienamente cattolici, rispetto ad un mondo del nord dell'Olanda e della Germania che è

protestante. Nel 1831 pertanto si crea l'indipendenza del Belgio e naturalmente si dotano subito di

una costituzione. In questa costituzione si può notare una scelta completamente opposta (per quanto

riguarda la pubblica amministrazione) rispetto a quella francese. Il privato può ricorrere contro un

atto della pubblica amministrazione, che considera illegittimo, direttamente (nei confronti della

P.A.) ad un giudice ordinario. Questa scelta è opposta a quella francese. Invece, quella che fornisce

la costituzione belga, è una forma di tutela forte che da al privato, tanto che la costituzione di questo

piccolo paese inizia ad essere oggetto di dibattito nei confronti degli studiosi di diritto pubblico

soprattutto in relazione a questa scelta, si può ricorrere nei confronti della pubblica amministrazione

dinnanzi al giudice ordinario. Questa scelta è perfetta? È piena? No, perché il problema della

irriformabilità della decisione della pubblica amministrazione rimane anche nell'ordinamento belga.

Perché è vero che il giudice ordinario può darti ragione, ma il giudice ordinario nell'emettere

sentenza non avrà la possibilità di passare all'esecuzione coattiva. La sentenza verrà presentata alla

pubblica amministrazione e questa se vuole ottempererà alla sentenza del giudice ordinario, ma se

non vuole o non lo fa per qualunque motivo, il privato non ha strumenti giuridici ulteriori.

In Italia, il processo di codificazione viene assunto per motivi storici che adesso non abbiamo la

possibilità di riassumere in breve, tuttavia sappiamo che sono i Savoia la casa regnante del regno

d'Italia, ma che prima era il cosiddetto regno di Sardegna (bacino geografico: Sardegna, Piemonte,

Valle d'Aosta, Liguria). Questo Stato ha sempre subito l'influenza della Francia. Lo subisce anche

nel senso che nel regno di Sardegna, prima dell'unità d'Italia noi possiamo individuare un organo di

assistenza sovrana che si chiama Consiglio di Stato anch'esso. Quindi il Consiglio di Stato appare

anche nel regno di Sardegna. Questa scelta di creare questo organo influenzerà probabilmente anche

la cultura amministrativa dello futuro regno d'Italia. Quando si costituisce il regno d'Italia nel 1861

e si deve, di conseguenza, operare la scelta riguardo alla codificazione, il nuovo Stato italiano si

pone il problema della tutela nei confronti della pubblica amministrazione e opta in un primo

momento verso la soluzione belga. Nel 1865 una legge specifica prevede la tutela del privato con

ricorso al giudice. Quindi è l'opzione belga, la prima scelta, quella che sembra offrire più tutele al

privato, ma che soffre del limite già intravisto e cioè non è possibile costringere coattivamente la

pubblica amministrazione ad operare nel senso voluto dal giudice. Questa opzione del 1865, questa

scelta della tutela del privato nei confronti della pubblica amministrazione viene mutata

radicalmente con una riforma che coinvolge lo Stato italiano tra il 1889 e il 1890. In che cosa

consiste questa riforma? Questa riforma in realtà crea una specifica sezione del Consiglio di Stato.

Il Consiglio di Stato è un organo di assistenza politica e legislativa dei sovrani (cioè che il potere

esecutivo possiede) ed è diviso in tre sezioni. Come organo consultivo, cioè che ad esempio valuta

la bontà delle leggi e aiuta il potere esecutivo (in questo caso il sovrano) a controfirmare le leggi o

ad opporsi a queste leggi. Un organo di consulenza, soprattutto sul piano legislativo, che assiste il

potere esecutivo (quindi non fa parte né del potere giudiziario, né di quelli legislativo. Ma quando si

crea la quarta sezione, si afferma una specifica funzione del Consiglio di Stato: una funzione

giurisdizionale. La quarta sezione del Consiglio di Stato funziona come un tribunale, un tribunale

amministrativo; come ultima istanza del tribunale amministrativo. Perché ultima? Perché la stessa

legge fa riferimento alla prima istanza della giustizia amministrativa. E dove si fa questa istanza?

Sta presso un organo che oggi non esiste più, il ricorso amministrativo di primo grado si fa dinnanzi

alla Giunta provinciale. Lo Stato italiano divide il suo territorio in comuni e provincie, non ci sono

regioni. Quindi questa legge prevede un'istanza di primo grado presso la Giunta provinciale e

un'istanza ultima presso la quarta sezione del Consiglio di Stato. Questo ricordo storico del 1890 è

significativo perché qui vediamo nascere in noce un'opzione che verrà teorizzata in scienza del

diritto amministrativo in Germania, dai grandi studiosi di diritto amministrativo, con l'idea che si

diffonda presso i giuristi, che non sapevano categorizzare la giustizia amministrativa, una dote

giurisdizione che è il nostro modello. Noi abbiamo due tipi di giurisdizioni: abbiamo la

giurisdizione ordinaria e il percorso parallelo che si chiama giurisdizione amministrativa.

Ed è stato solo ultimamente, negli anni'70, sistematizzato quello che noi oggi conosciamo come

TAR (Tribunale Amministrativo Regionale) che sostituì le vecchie Giunte provinciali. Quindi a

seconda del tipo di provvedimento o di atto che si intende contestare, si può adire il giudice

ordinario oppure si può adire il TAR. Questa giustizia amministrativa, da alcuni giuristi “puristi”, è

sempre stata considerata come una giustizia spuria, non veramente giustizia perché non aveva gli

stessi strumenti di garanzia, le stesse forme di tutela che ha il diritto ordinario. E questo è vero, ad

esempio continua a non esserci il diritto soggettivo nei confronti della pubblica amministrazione. E

in base a cosa che allora io ricorro al TAR o al Consiglio di Stato? Mediante un'invenzione, che

nessuno ha mai normato, cioè il concetto di: interesse legittimo. Che cos'è l'interesse legittimo?

Quando noi agiamo davanti al TAR non abbiamo il diritto soggettivo e non possiamo vantarlo come

tale perché non è radicato in una norma giuridica, la quale ci dice soltanto fino a che punto possa

operare la discrezionalità della pubblica amministrazione. Qualsiasi atto, come un concorso ad

esempio, ha un range di discrezionalità*, ma questa discrezionalità viene regolata dalla legge e se io

cittadino ritengo che questi criteri siano stati violati, ecco che si può vantare un interesse legittimo

[*Nota che: nell'attività vincolata → La stessa legge può determinare il modo, il tempo, i mezzi ed i

contenuti delle attività che devono essere seguiti perché tale interesse sia soddisfatto. Mentre atto

discrezionale → è quando la legge lascia all'amministrazione un margine di manovra, vuoi rispetto

ai modi, o ai tempi, ai mezzi o ai contenuti.].

Non è un diritto soggettivo azionabile, ma è un'interesse che tu hai ad una giusta ed equa decisione

della pubblica amministrazione e quindi è legittimo questo interesse e quindi tu chiedi ad un

tribunale speciale di considerare quell'atto, se veramente legittimo.

L'avvento della codificazione:

• Codice e rivoluzione francese.

• Napoleone e i codici.

• I caratteri fondativi della codificazione: semplicità, chiarezza, unicità del soggetto unico di diritto,

prevedibilità degli esiti giudiziari.

• La commissione del 1800 e il ruolo di Portalis.

• Il problema della lacuna: Il giudice come ministro di equità?

Unanimemente (e non solo gli storici del diritto, ma anche i giuristi di diritto positivo) la cultura

giuridica Europea considera il codice di diritto privato napoleonico, promulgato nel 1804, come il

primo vero codice della cultura continentale. Che cosa centra il Consiglio di Stato con il codice? I

lavori preparatori di questo codice (lavori veloci, ma molto complessi) vengono fatti davanti al

Consiglio di Stato, che in quell'occasione agì proprio nella sua veste originaria (e per la prima volta

davvero un ruolo di grande importanza), cioè quale organo di consulenza per la redazione del

codice. Siccome questo codice doveva essere approvato dal parlamento di un tempo (anche se il

parlamento del tempo era controllato da Napoleone) per facilitare i tempi dell'approvazione questo

codice fu diviso in 36 leggi, le quali furono approvate singolarmente (in modo tale da poter

apportare delle modifiche su ciascuna di esse e non all'intero codice, che avrebbe comportato un

rimando infinito). Per cui alla fine, nel 1804 che in realtà non è proprio l'anno in cui avviene

l'approvazione del codice in quanto tale viene, ma anno in cui viene adottata una legge brevissima

che unisce le 36 leggi e che dichiara che queste leggi unite tutte insieme costituiscono il codice

civile dei francesi. Questo codice viene diviso in 3 libri con un titolo preliminare.

Perché viene considerato il primo vero codice? La prima risposta a questo quesito la troviamo anche

nella considerazione che i giuristi di diritto positivo, a volte, hanno nella storia del diritto.

Cioè quando appariva il codice francese nella versione italiana. Perché sappiamo che il codice dei

francesi fu esteso anche in Italia e questo avvenne mediante l'operato del Ministro della giustizia in

Italia (che poi era in realtà Napoleone) che, ai tempi, era Giuseppe Luosi. G. Luosi fu, appunto,

Ministro della giustizia per un decennio nel napoleonico regno d'Italia e in tale veste egli fu il primo

promotore della codificazione del diritto in Italia. Pertanto nel 1806, cioè due anni dopo la

promulgazione del codice civile francese, avrà il compito di tradurre il codice civile francese in

italiano. Questo non lo fa lui naturalmente in prima persona, ma lo fa una commissione di giuristi

italiana, ciò nonostante questa commissione è sotto la sua guida ed è lui infatti che firma il codice

civile italiano, tradotto dal francese, del regno d'Italia.

Se si parla di istituti giuridici del '800/'900 trovano un'area di famiglia, per così dire, cioè gli istituti

e il linguaggio è quello che si ha in formazione di diritto positivo. È un linguaggio, una cultura

giuridica rispetto al processo di codificazione. Perché la codificazione non è soltanto il codice

napoleonico, ma è un'ideologia giuridica e anche politica. Se noi invece parliamo con un collega di

diritto positivo del diritto dell'antico regime (quello frazionato), ecco lì c'è una dislocazione di base,

non riescono più a regolarsi, perché non sanno dove andare a prendere le norme, mentre il codice è

unitario, le norme sono tutte lì unite insieme. Pertanto l'ideologia del codice è quella di creare una

cultura giuridica semplificata e certa. Semplicità, chiarezza e certezza sono le parole chiave che

stanno alla base della grande opera di codificazione. Dov'è che si affermano queste parole? Il diritto

è confuso, è contraddittorio, tutela degli interessi particolari dei soggetti particolari e questo

particolarismo viene contestato fortemente con l'illuminismo. Nella seconda metà del '700

assistiamo ad una forte velocizzazione della cultura giuridica, che prende il nome di Cesare

Beccaria con la sua opera “Dei delitti e delle pene” (1764), il nome di Montesquieu con la sua opera

“De l'esprit des lois” (1748), dove si critica a fondo l'ordinamento giuridico vigente per diversi

motivi, diversi aspetti e propugna un diritto proveniente solo dallo Stato, un diritto che sia semplice

e sia certo per il suddito (e il futuro cittadino). Il codice è semplice e chiaro solo se ti rivolgi ad un

soggetto unico, il soggetto unico di diritto. Il soggetto unico però non esiste, perché esistono gli

interessi materiali e sociali di ognuno di noi che possono essere diversificati. Quindi quando noi

proclamiamo perché siamo illuministi o perché siamo sotto la vigenza di un codice e propugnamo

un soggetto giuridico o pensiamo ad un soggetto giuridico, stiamo facendo un'opera di grande

astrazione. Questo è l'unico modo per semplificare il diritto. Il diritto non può mai essere semplice

se io mantengo una visione di ceti privilegiati. Quindi non è solo un problema di giustizia, non è

giusto che ci siano dei ceti privilegiati (questo sicuramente è il motivo che sta alla base della

rivoluzione francese), ma oltre a questo vi sono anche delle esigenze giuridiche. Il diritto non può

mai essere semplice se io non ammetto che ci sia un'unica fonte di diritto, cioè il diritto lo può fare

solo lo Stato. Inoltre devo ammettere che tutti gli altri diritti siano abrogati. Ecco in quella famosa

legge del 1804 non c'è scritto soltanto che si uniscono le 36 leggi, ma vi è anche un'altra grande

famosa affermazione e cioè che tutte le altre norme, quali: le leggi, usanze, consuetudini, statuti ecc.

tutta quella terminologia mista che l'antico regime aveva trasportato nei secoli vengono abrogate.

Tutte queste forme normative vengono abrogate. Le due cose sono collegate l'una all'altra: io Stato

affermo che solo io posso produrre diritto e quindi affinché questa affermazione abbia completezza

devo anche affermare la scomparsa di tutte le altre norme e l'impossibilità che altre realtà producano

norme. Cioè scompare lo ius e si afferma l'idea della lex (questa idea della legge quale unica fonte

nell'antico regime non esiste, la legge è solo una delle tante forme. Inoltre si noti che questa è l'idea

del Giusnaturalismo, cioè l'idea che vi fosse solo uno che ordina, cioè il Leviatano, solo uno che

produce le leggi quale comando e nessun altro, qui quest'idea con il codice napoleonico si realizza).

Si realizza quindi un'uguaglianza formale (di tutti) davanti alla legge. Ora abbiamo ben presente

quali sono gli elementi ispiratori di un codice (chiarezza, semplicità ecc.).

Inoltre si realizza anche quell'altra utopia irrealizzabile degli illuministi di un codice talmente chiaro

da non aver bisogno di giuristi. Un codice talmente semplice e chiaro che qualunque cittadino che

sappia leggere e scrivere può comprenderlo e di conseguenza anche applicarlo, senza bisogno di

un'interpretazione, senza un ceto specifico di cittadini che si chiamano giuristi che per natura di

cose interpretano in modo tecnico e quindi snaturano il diritto. Questa idea degli illuministi viene

ereditata dai rivoluzionari francesi. Come poteva essere garantito il diritto del cittadino? Con un

codice, semplice e chiaro. Inoltre Napoleone promulgò tutti gli altri codici dal 1804 al 1810. nel

giro di 6 anni vengono promulgati 5 codici, quali: il codice civile, il codice di procedura civile, il

codice di commercio, il codice di procedura criminale (che loro chiamavano il codice di distruzione

criminale) e il codice penale. Pertanto l'idea d'identificare la figura storica di Napoleone con la

codificazione è sembrato naturale non soltanto per gli storici, ma anche per gli stessi contemporanei

di Napoleone, perché quest'ultimo aveva un progetto ben preciso. Anche lo stesso Napoleone si

identifica in una sorta di Giustiniano, ritiene che le sue vittorie non siano nulla a confronto dei

codici che ha prodotto e lasciato al popolo francese. Egli si pone come grande legislatore.

Da questo momento in poi il codice di Napoleone non consente più a nessun giudice di rifarsi al

diritto romano.

L'idea del codice è un'idea rivoluzionaria, codice e rivoluzione francese si sposano fra di loro.

Quando Napoleone verrà sconfitto e i sovrani, con la restaurazione, ritorneranno nei loro rispettivi

troni, la prima cosa che fanno è abrogare i codici napoleonici. Perché i codici napoleonici erano

stati estesi a tutta l'Europa, cioè tutta l'Europa che Napoleone aveva conquistato, compresa la

Germania, l'Austria, l'Italia e una parte della Spagna. Tutti avevano o il codice di Napoleone

direttamente o una traduzione bilingue. Quindi si pone veramente come un'opzione giuridica,

culturale, politica differente. Culturale perché dietro c'è una cultura che ha promosso l'idea di una

semplicità. Chi è che promuove quest'idea della semplicità? Gli illuministi. Nei confronti di quale

classe sociale? La borghesia. La borghesia è intenzionata a mettere mano nell'ordinamento

giuridico. Non soltanto per scrivere delle norme favorevoli all'impresa ecc. Ma l'ordinamento

giuridico deve funzionare in termini di certezza. Cosa significa certezza? Significa prevedibilità.

Quindi una prevedibilità del diritto che è inscritta nella qualità della certezza del diritto. Quindi il

codice è un risultato della rivoluzione francese. I rivoluzionari non riescono a realizzarlo, ci hanno

provato, però la rivoluzione è stata talmente rivoluzionaria, mutevole da non rendere possibile un

minimo di previsione politica del domani che sarebbe stata necessaria per produrre i codici. Mentre

poi con Napoleone questa previsione della politica del domani si verificherà. Quindi è un'idea

culturale che proviene dalla rivoluzione francese, perché sposa le ragioni di una semplificazione del

diritto che cancella le differenze sociali. Anzi, per meglio dire, non cancella le differenze sociali,

ma le nasconde. Mentre c'è un diritto per i nobili, un diritto per i commercianti, un diritto per la

chiesa ecc. → il pluralismo soggettivo dell'ordinamento giuridico. Questo la rivoluzione francese lo

cancella, perché queste differenziazioni non ci possono più essere e unifica il diritto, lo semplifica,

lo certifica e crea il soggetto unico di diritto. Ma l'affermazione dell'uguaglianza formale è il

nascondimento delle differenze sociali.

Inoltre va ricordato che quando si parla di ascesa della borghesia, non si intende soltanto ascesa

perché vengono eliminati tutti gli altri privilegi, ma perché durante la rivoluziona francese c'è stata

la più grande ridistribuzione delle ricchezze che si sia mai conosciuta in un'epoca precedente.

Ridistribuzione con mezzi legali, non con la conquista militare. Ci riferiamo alla requisizione dei

beni privilegiati dei nobili e della Chiesa: gli edifici vengono adibiti ad uso statale e le Chiese alle

volte vengono anche perfino distrutte e infine la vera ricchezza di questi ceti privilegiati sono → le

terre, le quali vennero vendute all'asta a prezzi irrisori.

Quindi è stata la rivoluzione (e non soltanto a creare il soggetto unico di diritto, la grande

astrazione) a far si che quella classe borghese emergesse anche con le ricchezze (di solito ad

accaparrarsi le terre erano i ricchi).

Abbiamo detto che i rivoluzionari non riescono a fare il codice. Tuttavia qualcosa sono riusciti a

portare alla luce, hanno prodotto un codice penale (del 1793). Peraltro un codice penale molto duro

con pene rigide e che prevede anche la pena di morte. Lo collochiamo in un periodo molto difficile

e in cui la vita del singolo contava poco, l'ordine pubblico era un'esigenza molto sentita, però in

contraddizione clamorosa con le istanze illuministe che la rivoluzione francese afferma di essere

portatrice. Cesare Beccaria ad esempio è stato tradotto subito in francese e lo stesso Voltaire ne fece

addirittura il commento. Il vero successo di Beccaria è collegato al fatto che le sue opere sono state

tradotte subito in francese, perché il francese era la lingua europea degli uomini colti.

Questo ci spiega anche perché Napoleone pensò al codice penale per ultimo, prima ha prodotto gli

altri e poi quello penale, il senso di ciò è che, appunto, il codice penale già c'era (quello del 1793) e

quindi Napoleone voleva aspettare a mettere l'ultimo tassello della sua opera. Ma prima di

Napoleone ci hanno provato a fare un codice? Sì. Il primo tentativo lo si deve al giurista J.-J. Régis

de Cambacérès. Cambacérès fu un giurista molto importante in Francia che riuscì a salvarsi dalle

esecuzioni capitali ed ebbe l'incarico di occuparsi per ben tre volte di un progetto di codice.

Nonostante ciò, ogni volta, il suo progetto di codice venne respinto (bocciato). Perché ogni volta

che egli produceva un codice di diritto civile, sulla base di una certa atmosfera rivoluzionaria, ecco

che questa atmosfera, non appena egli finiva il codice, mutava. Quando egli produce il primo codice

durante il “regime del terrore” con Robespierre, il codice sembrava troppo tecnico, troppo da

giurista, i rivoluzionari vogliono un codice più semplice con poche regole e chiaro. Allora ne

produce un altro, che più che sembrare un codice, appare come una raccolta di norme tanto vuole

essere semplice. Poi arriva anche l'ulteriore fase della Repubblica, nel 1795 e pertanto il codice

prodotto è un codice che non potrebbe essere accettato in questo periodo. Quindi si ritorna indietro,

cancellando alcune delle conquiste della rivoluzione.

Inoltre i rivoluzionari, così come detestavano i nobili e gli ecclesiastici, detestavano anche i giuristi

(anche perché sono divenuti casta e si alleano con i nobili e gli ecclesiastici, perché il contenzioso è

quello che da vivere ai giuristi). I giuristi sono i nemici della codificazione del diritto. Pertanto la

prima cosa che si fa oltre ai codici è abrogare l'ordine degli avvocati. Il termine giurista è un

termine giuridico in quest'epoca, tranne poi per scoprire più avanti con Napoleone che c'è bisogno

dei giuristi e non si può fare a meno di loro, anche se sono giuristi che devono avere un'altra

mentalità, un'altra bussola ideologica.

Oltre a questo primo tentativo sfortunato di Cambacérès, ce ne saranno anche altri, altrettanto

sfortunati (che non vale la pena ricordare). Insomma ci vuole Napoleone, ci vuole continuità

istituzionale che chiude l'epoca della rivoluzione e che apre l'età napoleonica. Napoleone è figlio

della rivoluzione? Sì, però certamente in parte è anche la negazione della rivoluzione. Ma è lui che

diffonde in tutta Europa le idee base della rivoluzione. Il giurista, da uomo detestato, diventa con

altre coordinate culturali il grande alleato di Napoleone perché realizza il suo esperimento.

Esperimento che incomincia nel 1800 quando nomina una commissione di grandi giuristi e fra

questi giuristi spicca la figura di Jean Etienne Marie Portalis (è stato un giurista francese, uno dei

protagonisti della redazione della grande codificazione voluta da Napoleone Bonaparte).

Ma perché quando si deve parlare dell'inizio dell'era dei codici si prende in considerazione soltanto

il codice civile di Napoleone? Perché si considera solo il codice civile francese il vero codice?

In fin dei conti prima di questo codice ci sono stati altri codici, come il codice penale della

rivoluzione francese, cioè il “Code pènal” del 1971 (che è stato il primo codice penale della Francia

e il quale rimase in vigore per 4 anni fino all'emanazione nel 1795 del “Code des dèlites et de

peines”). Però il primo codice penale moderno lo fa Giuseppe II, figlio di Maria Teresa d'Austria

(cioè l'hanno già fatto 20 anni prima in Austria nel 1787), chiamato “La legge generale sui delitti e

le loro pene”, meglio noto come Codice penale giuseppino, appunto. Questo codice fu tradotto

anche in italiano perché, ai tempi, la Lombardia, il Trentino e il Veneto sono sotto l'impero

austriaco. E si dice che questo codice sia il primo codice penale moderno, tuttavia non si parla mai

di questo codice per incominciare la storia, si parla sempre ed esclusivamente del codice civile

francese e perché? Perché il codice civile francese porta in sé un'idea culturale che va oltre lo

strumento tecnico. L'idea culturale è, riconducibile: a) un primo motivo di natura sociale nel codice

la borghesia trova un suo statuto giuridico di ascesa. Gli strumenti giuridici della borghesia sono

conoscibili; b) un secondo motivo più strettamente giuridico è che il diritto privato per secoli è

considerato e regolato in modo insuperabile dal diritto romano. È un'idea persistente nella cultura

giuridica del tempo che il codice è tale, cioè apra una nuova era, quando sostituisce il diritto

romano. E questa sostituzione del diritto romano è vista come un elemento di novità, di progresso e

di ascesa di un nuovo ceto.

Ritornando al discorso sulla commissione di grandi giuristi nominata da Napoleone per la

produzione del codice civile francese e il ruolo di spicco occupato da Portalis, vanno riportate le

seguenti parole di Portalis: “[...] è illusorio pensare che tutti i casi della vita umana potessero

regolarsi con il codice [...]” e “[...] che in fin dei conti il codice è una serie limitata di articoli [...]”.

Quindi Portalis dice che il codice va fatto, ma di non illudersi che con il codice si risolva il

problema della vita, poiché i problemi della vita sono infiniti e gli articoli del codice civile, invece,

saranno sempre finiti. Alla fine cosa porta questo ragionamento? Porta all'esigenza di adattare la

norme del codice, che soni finite, alla infinite incoerenze della vita umana. Questo lavoro di

adattamento presuppone come necessario la inevitabile persistenza della lacuna. Questo

ragionamento ci porta a comprendere che è impossibile fare un codice che non presenti alla fine

qualche lacuna. Perché potrà sempre accadere che un giudice, ad esempio, prenda atto di un fatto

che una norma del codice non prende in considerazione. Come si può risolvere questo problema?

Il giurista deve trovare degli strumenti per ovviare questa lacuna, delle fonti subordinate a cui

ricorrere solo nel caso in cui manchi la norma. Questo Portalis lo dice prima di essere chiamato in

commissione. Ma dopo cosa fa? Una contraddizione. Questo ci fa anche capire che inizialmente i

giuristi non volevano attuare quello che invece Napoleone pretendeva. Napoleone pretese

l'abolizione di tutte le altre forme normative. Per un'affermazione che è soprattutto, oltre che

culturale, politica. Qual'è l'affermazione politica che sta dietro il codice di Napoleone? Che solo lo

Stato può produrre diritto e che nessun altro può arrogarsi il diritto di entrare nel discorso delle fonti

giuridiche. Perché le fonti giuridiche, sotto Napoleone, sono un esclusiva dello Stato, lo Stato

possiede il monopolio della legge. Pertanto il discorso, in un tale contesto, sembra chiaramente in

contraddizione e di fatti tale contraddizione compare. Difatti nei lavori preparatori del codice (che

sono tutti verbalizzati e documentati davanti al Consiglio di Stato), vediamo come Portalis, in prima

battuta aveva immaginato di scrivere un libro preliminare del codice. Sappiamo che il codice è

costituito da 3 libri, ma prima di questi codici ci sono alcune norme che noi possiamo definire come

preleggi. E Portalis aveva concepito un libro preliminare ed in questo libro preliminare all'art. 7 c'è

scritto qualcosa di problematico e cioè “se i giudici si trovano di fronte a quella che si può

chiamare lacuna o una norma poco chiara, il giudice deve diventare ministro d'equità”. Ciò

significa che il giudice ha un potere equitativo e pertanto che deve abbandonare la legge, perché

non esiste la norma, e si fa lui creatore di legge rivolgendosi ai principi dell'equità, di giustizia e le

usanze locali, le consuetudini. Quindi significa che quando c'è la lacuna il giudice può addirittura

utilizzare altre fonti. Ecco su questo Napoleone non transige, questo libro preliminare non deve

essere prodotto, perché contrasta con l'idea politica. I giudici non devono avere poteri interpretativi.

Il giurista deve avere come unica fonte la legge presente nel codice. E pertanto Portalis viene

fermato e al posto del libro preliminare, viene deciso, che ci sarà un titolo preliminare (nel codice).

La codificazione: elementi caratterizzanti:

• L'art. 7 della legge del 21 marzo 1804: l'abrogazione del diritto previgente.

• L'art. 4 del titolo preliminare.

• La concezione "servile" dell'attività del giudicare.

• La Casssazione: il suo ruolo di aggiornamento.

• Le consolidazioni secondo Marco Viora e la "nuove" leggi della codificazione.

• I soggetto unico di diritto secondo Giovanni Tarello.

• La non eterointegrabilità secondo Adriano Cavanna.

• La decostruzione operata da Ugo Petronio: la continuità della formazione romanistica nella cultura dei

giuristi.

Abbiamo visto come i libri, del Codice napoleonico, vennero preceduti non da un libro preliminare,

ma da un titolo preliminare (quindi un numero molto più limitato di articoli, dove è evidente la

differenza d'impostazione che Napoleone Bonaparte vuole imporre). Che cosa troviamo all'interno

di questo titolo preliminare? Certamente non troviamo l'articolo proposto da Portalis, dove si

prevedeva il giudice come ministro dell'equità. Invece, nel titolo preliminare, troviamo l'art. 4 che

risponde perfettamente alla volontà del legislatore (o meglio la volontà di Napoleone). Che cosa

dice questo art. 4? Il testo dice: “Se un giudice ricuserà di giudicare sotto pretesto di silenzio,

oscurità o difetto della legge, si potrà agire contro di lui come colpevole di negata giustizia.”

Quindi nel caso in cui manchi una norma o questa non sia chiara (silenzio, oscurità o difetto della

legge) al giudice viene impedito ogni apporto creativo, ma non si dice nemmeno al giudice cosa

debba fare, non lo si dice né in questo articolo cosa il giudice debba fare in tale caso e in nessun

altro articolo. Dice soltanto che cosa il giudice sia, nel caso si rifiuti di giudicare “colpevole di

negata giustizia”. Si tenga conto che, prima del codice, in età rivoluzionaria era stata previsto un

meccanismo che in francese suona molto chiaro ed è “rèfèrè lègislatif”, cioè significa “riferirsi al

legislatore”. Noi lo possiamo tradurre in un modo del tutto diverso e cioè come “interpretazione

autentica”. Cosa vuole dire? Vuole dire che è quel meccanismo che gli ordinamenti giuridici

prevedono nel caso di una norma poco chiara o addirittura in caso di apparenza di una lacuna

normativa. Per cui il giudice si ferma e si riferisce a colui che ha fatto la legge, il legislatore.

Tuttavia, con il codice civile napoleonico l'interpretazione autentica non si può fare. Non c'è

l'intervento del legislatore, non si può fermare il processo. Al giudice non viene detto a che cosa

poter appigliarsi per risolvere il caso concreto, ma si “minaccia” soltanto il giudice che se ricuserà

di giudicare, potrà essere dichiarato colpevole di negata giustizia, che è un reato contro la Pubblica

Amministrazione, reato che poteva anche portare il giudice in carcere.

Napoleone porta alle estreme conseguenze quella diffidenza e misto disprezzo nei confronti di

giuristi e dei giuristi in particolare che avevano animato l'illuminismo. Qui però si tratta di qualcosa

di diverso, si tratta di una concezione “servile” della giustizia, cioè: il giudice doveva essere servo

della legge. Quindi c'è prima la legge e poi il giudice. Il giudice è visto come un competitore nei

confronti del legislatore. Vediamo come qui si vada oltre la separazione dei poteri, qui si dice che il

giudice deve essere sottoposto al legislatore (alla legge in realtà, ma evidentemente al legislatore,

almeno fino a quando Napoleone interpreterà in questo modo). Vediamo come prima con la

rivoluzione e poi con Napoleone, il ruolo del giudice è un ruolo subordinato alla legge.

Il paradosso di questo impianto politico è che per rispettare questo articolo il giudice, immaginiamo

in una situazione nella quale si è obbligati ad applicare il codice e ci si trovi difronte ad una legge

non chiara o che presenta un difetto, cioè non prevede ogni ipotesi e ci si ritrovi davanti ad un

ipotesi del tutto nuova che cosa accade? Accade che prendo una norma del codice, la rispetto e

l'applico al caso concreto (così com'è), motivando attraverso un ragionamento un po' manipolativo

in cui io mostro che quella norma, pur apparentemente non regola la fattispecie in esame, in realtà

può essere utilizzata per il caso in esame. Quindi, anche se qui non viene detto, si tratta di usare in

fin dei conti in maniera nascosta un'analogia e un'analogia che può anche arrivare ad una

paradossale estensione. Ma così facendo, che cosa fa il giudice? Il giudice compie un'attività

interpretativa di carattere chiaramente creativo, perché attribuisce alla legge un significato che in

origine non aveva. Questo è il paradosso che la storiografia ci ha segnalato. Napoleone, in un certo

senso, sottovaluta gli effetti che possono scaturire da una chiusura totale (come quella che è

presente nell'art. 4, riguardo ai giudici e all'interpretazione della legge).

Ora dobbiamo sottolineare un altro aspetto, fin ora non ben evidenziato e cioè che già l'ordinamento

giudiziario del 1790 (quindi dopo la rivoluzione francese) vede la nascita di un nuovo Tribunale.

Ricordiamo quello che avevamo detto: le costituzioni rivoluzionarie vengono costituzionalizzate in

codice. Cioè troviamo le costituzioni della rivoluzione, quali: quella del '91, del '93 e del '95 e

l'affermazione di un avvento della codificazione, ma non c'è solo il codice, nell'ordinamento

giudiziario del 1790 troviamo la creazione di un nuovo Tribunale (Tribunale che poi avrà grande

fortuna non solo in Francia, ma anche in altri paesi come l'Italia). Qual'è questo Tribunale? È il

Tribunale della Cassazione. La Cassazione in origine, per i rivoluzionari, rispondeva alla stessa

esigenza di porre sotto controllo l'attività della giurisdizione e i giudici in particolare. Quindi era un

Tribunale, ma con funzioni particolari e allo stesso tempo aveva una funzione di controllo sui

giudici. Che cosa poteva controllare nell'operato dei giudici? La correttezza dell'interpretazione.

Come fanno i giudici a non interpretare? La sentenza è un atto di interpretazione della legge al caso

concreto. Realizzando così quello che noi abbiamo chiamato “il paradosso”. Ma questo paradosso

che è forte e carico di valenza politica (politica nel senso di realizzazione di una serie di obbiettivi

che non sono giuridici, ma politici e cioè la subordinazione del potere giudiziario al potere

legislativo). Questa subordinazione (del potere legislativo a quello legislativo) come si realizza? Si

realizza controllando l'interpretazione. Ma cosa significa controllare l'interpretazione da parte del

nuovo Tribunale della Cassazione? Si intende controllare l'omogeneità dell'applicazione della legge

(da un punto di vista giuridico). Cioè si sa che la legge può essere interpretata dai giudici. Si sa che

la giustizia è interpretazione della legge (paradosso). Però si va a vedere che questa interpretazione

della legge al caso concreto possa avere valenze diverse nei vari territori nazionali. Cioè i giudici

interpretano la legge in un certo modo in Normandia e in un altro modo nella Provenza ecc. perché

sono giudici di culture giuridiche differenti. Questo poteva succedere. E allora ci pensa la

Cassazione a intervenire, come grado ultimo. Infatti l'ordinamento giudiziario del '90 prevede: un 1°

grado, un 2° grado d'appello e un 3° grado che è la Cassazione. Mentre la particolarità di questo

organo giudiziario (cioè la Cassazione) da un punto di vista tecnico, è che la Cassazione non ha il

potere di giudicare nel merito, ma giudica soltanto la legittimità dell'operato del giudice. Quindi la

legittimità, la correttezza in iudicando o in accorgimento. Cosa vuole dire? O nel diritto sostanziale

o nel fatto procedurale. Quindi io non voglio sapere chi è colpevole, se l'attore o il convenuto hanno

ragione, io voglio solo sapere se il giudice ha applicato l'articolo giusto del codice e se il processo si

è regolarmente svolto secondo le norme procedurali. Nel caso in cui, io rilevassi una illegittimità

nel diritto sostanziale o nel diritto processuale, io non giudico nel merito, non entro nel merito, io

casso. Cassare, cassazione → la sentenza si cancella e la si rinvia al giudice de quo (cioè dal giudice

dalla quale la sentenza è partita). E gli si dice, ad esempio guarda che così è sbagliato, non dovevi

applicare questo articolo, perché l'articolo applicato così è giusto, ma nella procedura è sbagliato. Si

vuole controllare l'operato del giudice e lo si fa anche all'interno dell'apparato giudiziario, perché la

Cassazione è un organo che sta al culmine del potere giudiziario.

Dopo aver parlato della Cassazione, siamo pronti a comprendere un esempio, che è quello portato

dalla Cassazione in Francia. Soprattutto per quanto riguarda quel problema del quale abbiamo

accennato prima, relativo all'art. 4. che cita il “silenzio della legge” (il giudice non si può fermare

difronte al silenzio della legge, ma deve comunque giudicare. Pena la condanna).

Dopo il periodo napoleonico (prima la figura del giudice come visto era abbastanza compressa) può

prendere nuovamente piede il problema dell'adeguamento della normativa (nel nostro caso il

codice) ai molteplici casi della vita. Il codice napoleonico resta in vigore anche dopo la caduta di

Napoleone, ovviamente con qualche modifica. Ad esempio nel codice Napoleonico venne istituito

per la prima volta il matrimonio civile (e venne anche ammesso l'istituto del divorzio). Mentre

successivamente, dopo la caduta di Napoleone, venne ripristinato in Francia nuovamente canonico.

Ma adesso siamo in una Francia completamente diversa (1819 nella “Restaurazione”) sia per fattori

economici (processo di industrializzazione) sia per fattori culturali (con un conseguente

superamento delle novità napoleoniche) si riponeva apertamente il problema dell'adattamento delle

norme del codice ai, per così dire, “problemi della vita”. Problemi che l'art. 4 si rifiutava di

regolare, lasciando libero campo (paradossalmente) all'interpretazione del giudice. Invece la

Cassazione è un grande esempio di come l'adeguamento delle norme codificate viene fatto proprio

dalle Cassazioni. Questa è un'attività di grandissima importanza che prende quota soprattutto dopo

la caduta di Napoleone. La Cassazione nel momento in cui cassa una sentenza (nel momento in cui

l'annulla), sul diritto sostanziale e sul diritto processuale, in certi casi molto importanti (e poi

sempre più frequentemente) può affermare anche un principio interpretativo. Per cui dice: io

annullo questa sentenza, ma in più aggiungo un principio e vi dico come dovete interpretare la

legge. La Cassazione si fa carico di un interpretazione autentica. Cosa sono questi principi? Sono

quelli che noi chiameremmo “massime giurisprudenziali”. I giudici non fanno riferimento solo alla

legislazione vigente, ma fanno riferimento anche a pronunce della Cassazione. La massima

Cassazione diventa un supporto (per arricchire la legge in un'interpretazione nuova, più chiara).

Questo è molto interessante perché vediamo spesso anche la stessa Cassazione evolversi.

Pertanto la Cassazione inizia ad assumere un ruolo molto importante, che è quel di ruolo di

controllo dell'interpretazione, di contenimento della libertà del giudice, mentre con la Cassazione

diventa un fattore di adeguamento. Tant'è vero che i privati e poi la stessa Cassazione promuovono

una pubblicazione di massimali. Quindi non si pubblicano soltanto i codici, non si pubblicano

soltanto i commenti al codice, ma si pubblicano anche le massime di Cassazione.

Un esempio che può aiutarci a capire meglio: attorno al 1830 si pone una sentenza, una pronuncia

della Cassazione che afferma un principio sorprendente. È un tema che per noi ha perso ogni

fascino, mentre all'epoca invece ne aveva molto. Il problema è quello dell'enfiteusi. L'enfiteusi è un

contratto che trae origine nel diritto romano, ma che in età Medievale aveva assunto significato e

valenze economiche proprie dell'economia Medievale. In altre parole era una sorta di concessione

di lungo periodo, però non durava mai oltre il tempi che avrebbe potuto comportare la

rivendicazione di terra per usucapione. Cioè un Enfiteusi pensata nel modo che la terra

sostanzialmente è tua, paghi un censo al proprietario, non puoi arrivare al punto di poter far scattare

l'acquisizione. Vediamo come sia un tipico rapporto agrario caratteristico del mondo Medievale,

dove c'è di solito un soggetto privilegiato (nobiltà o mondo ecclesiastico) e degli enfiteuti

(contadini). Questo retaggio Medievale è “para feudale”, cioè l'enfiteusi non è un istituto feudale,

ma nel Medioevo viene trattato quasi con quelle coordinate. Possiamo immaginare come questo

istituto non fosse ben visto nella rivoluzione francese, nella cultura rivoluzionaria. Mentre i

rivoluzionari hanno abolito i feudi e i titoli feudali, sull'enfiteusi sono meno chiari, non l'aboliscono.

Sostanzialmente i contratti di enfiteusi rimangono in vigore. E Napoleone fa lo stesso, possiamo

sfogliare il codice e non trovare nulla a riguardo dell'enfiteusi. Quindi cosa ne possiamo tradurre?

L'enfiteusi è stata abrogata? Evidentemente no, perché per abrogare un istituto occorre una legge

esplicita e qui non c'è. Ma mancando una norma o un titolo collegato all'enfiteusi e avendo il codice

abolito, abrogato tutte le altre leggi comprese quelle di diritto romano è evidente che poi dopo il

1804, se abbiamo dei pezzi di terra e li vogliamo dare in enfiteusi, non possiamo più farlo. Cioè non

si possono più costituire nuovi contratti di enfiteusi, ma allo stesso tempo non vengono aboliti

quelli precedenti. Siccome l'enfiteusi pregressa (precedente) alla rivoluzione francese continua a

rimanere in vita, può accadere che sulle enfiteusi pregresse si verifichi qualche contesa, qualche

contenzioso e si vada a processo. Cosa fanno i giudici? Si “arrangiano” come sempre hanno fatto

cercando di estendere le norme esistenti. Questo contenzioso sull'enfiteusi, ad un certo punto,

giunge all'ultima istanza, alla Cassazione. Finalmente nel 1830 noi abbiamo i primi casi di

contenzioso sul rapporto di enfiteusi. Ed è un grosso problema, perché la Cassazione questa volta

legifera una norma chiara: se io giudice per non incorrere in negata giustizia regolo un rapporto

enfiteutico adattando una norma che non c'è nel codice, ma adattando ad esempio l'affitto o altre

forme di diritto reale, è ovvio che il contendente abbia interesse a ricorrere a questa decisione, fino

a che non si arriva alla Cassazione. E la Cassazione dice: no, non può essere regolato in questo

modo questo rapporto (questo contenzioso), perché non è l'istituto giuridico giusto, il giudice non

ha richiamato la norma giusta. Tuttavia è un problema, perché la Cassazione non può indicare la

norma corretta da applicare perché tale norma non c'è, ma allo stesso tempo non si può nemmeno

dire che l'enfiteusi è stata abrogata. E allora in questa sentenza storica, la Cassazione, afferma un

principio sorprendente, cioè che: l'enfiteusi non è regolata nel codice e proprio per questo si deve

ritenere che l'enfiteusi venga regolata dalle antiche consuetudini e dal diritto romano. Immaginiamo

una sentenza del genere in età napoleonica? Non avrebbe mai potuto esserci. Quindi nel 1830 la

Cassazione, quando arriva il primo contenzioso, è chiamata non solo ad assumere un ruolo di

adeguamento delle norme del codice, ma si afferma che ancora, per alcuni istituti giuridici non

previsti dalla codificazione, hanno rilevanza e non possono essere nascosti e tale rilevanza deve

essere in un qualche modo giuridicamente coperta da quelle norme che la codificazione aveva

abrogato.

Ora facciamo un passo indietro, ritorniamo un momento alla promulgazione del codice Napoleonico

che vede la legge del 21 marzo 1804 e si ricordi che è quella legge che riunisce tutte quelle leggi

divise (che facevano parte del codice) sotto un'unica norma (cioè ne fa un codice) e le promulga.

Dichiara la piena attuazione di queste norme ricomprese nel codice e afferma che a partire dal

giorno in cui queste leggi entrano in vigore le leggi romane, le ordinanze, le consuetudini generali

locali, gli statuti e regolamenti, cessano di avere forza di legge generale o particolare nelle materie

che sono oggetto delle leggi che formano il presente codice (codice civile napoleonico).

Che cos'ha fatto la Cassazione nel 1830? Ora può presentarsi un problema che potrebbe apparire

irrilevante, ma che in realtà, invece, ha interrogato diverse generazioni di giuristi e studiosi di storia

del diritto e cioè: la sentenza della Cassazione del 1830 ha violato la norma del 21 marzo? Sì e no.

Sì perché in effetti c'è una parvenza di violazione. Se è sì e si vuole affermare (come Napoleone

vuole fare) che il codice realizza la piena non etero-integrabilità → cioè significa che, in caso di

lacuna normativa, il codice non può essere integrato da nome eterogenee (esterne). Quindi non

etero-integrabile. Bisogna necessariamente trovare una soluzione endo-codicistica, cioè endo-

integrativa → e significa che si deve integrare la lacuna con le norme stesse del codice. Non ci dice

proprio questo in maniera esplicita, ma ci dice che non possiamo ricorrere a fonti esterne. Questo è

il principio della non etero-integrazione (cioè: il completamento di una lacuna normativa

mediante l'applicazione di norme appartenenti allo stesso codice, allo stesso ordinamento

giuridico.).

Ma come termina però questa legge (21 marzo)? Termina con “[...] a partire dal giorno tal dei tali

tutte le leggi romane, consuetudini generali locali […] cessano di avere forza di legge nelle

materie che sono oggetto del presente codice.” Quindi nelle norme del codice. Che cosa significa?

Che se ci sono materie non presenti nel codice, quelle leggi cessano di avere forza di legge e non

possono essere utilizzate. Ma laddove vi siano istituti non abrogati, ma non trattati dal codice? Qui

il problema rimane. Un istituto interessante da questo punto di vista è proprio l'enfiteusi. È un

istituto non abrogato, ma non previsto da codice. Siccome il diritto pregresso cessa di avere forza di

legge solo nelle materie presenti all'interno del codice, io devo dedurre che le materie che non

formano oggetto del codice, hanno ancora forza di legge. Ed è questo che fa la Cassazione.

La Cassazione si appiglia a questo disposto. Quindi non nega vigore alla legge del 21 marzo, nega

soltanto che non si possono applicare gli istituti non previsti dal codice.

Il Fioravanti, nel manuale, parla di codici e inizia in maniera alquanto inconsueta domandandosi

cosa vuole dire “codice”? Quale accezione possiamo avere oggi di codice? E soprattutto se il codice

ha sempre avuto questo significato? Evidentemente no se anche lo stesso Giustiniano chiamava una

parte del suo codice “codex”, eppure non si limitava a quel codex, aveva prodotto anche il Digesta.

Ma se andiamo avanti, ai tempi della giurisprudenza classica, che cos'era per i giuristi romani il

codex? Molto semplicemente, visto che si usavano dei materiali scrittori spesso arrotolati (la figura

dei rotula, che proviene dall'antica civiltà egizia) e poco pratici all'utilizzo, si decide di fare dei

fogli più piccoli e rilegarli tra di loro. Come si chiamava questo nuovo supporto? Il codex, i codici.

Quindi da un manufatto scrittorio ad una raccolta di leggi fino ad un valore, quello della

codificazione, molto più pregnante. Ma l'hanno inventato i rivoluzionari questo termine? All'interno

di questo capitolo, del libro, si sottolinea come i codice sia proprio all'interno dell'ideologia

rivoluzionaria. Pertanto si vuole attribuire un significato “nuovo” a questo termine e cioè nel senso

di un codice proveniente dall'autorità legislativa e che escludesse tutte le altre norme vigenti. Con la

rivoluzione possiamo dire che si è affermata questa accezione di codice? Sì, lo possiamo dire. Ma

solo ad una condizione e cioè ricordiamo che pochi anni prima della rivoluzione francese, nel '600

(non in Francia) c'erano stati altri paesi dove il termine codice era stato usato in un accezione

certamente normativa, ma in un accezione molto diversa da quella della rivoluzione francese.

Per fare un esempio nel 1771 il duca Francesco III d'Este aveva raccolto le normi vigenti nel ducato

e le aveva promulgate sotto il titolo “Codice di leggi e costituzioni”. Leggi e costituzioni, perché c'è

ancora il termine ambiguo della parola “costituzioni”. Che cosa vuole dire costituzioni per il diritto

romano? Leggi che provengono dalle costituzioni e infatti per Giustiniano il Codex è una raccolta di

constitutiones. La rivoluzione francese, invece, ha portato un rinnovamento della parola

“costituzioni”, non si usa più la parola costituzioni per parlare di leggi, perché la parola costituzioni

adesso si usa solo al singolare, la costituzione è la legge fondamentale dello Stato. Pertanto

all'epoca di Francesco III (18 anni prima della rivoluzione francese) si usa il codice, ma si usa in un

modo diverso che prima non si usava. Evidentemente è un termine significativo anche per i sovrani

del '700. I sovrani del '700 vogliono rinnovare la legislazione, prendono le tante leggi dell'epoca e le

riuniscono sotto un unico codice. Quindi la parola codice non l'hanno inventata i rivoluzionari, ma,

questa parola, ha una valenza politica. Pertanto non si può dire che la parola codice è una parola che

è stata introdotta da Napoleone o dai rivoluzionari, perché già prima dei rivoluzionari se ne faceva

utilizzo, addirittura già lo stesso sovrano aveva già parlato di codice.

Negli anni '60 Mario Viora, uno storico del diritto, pubblicò un libro molto esile intitolato

“Consolidazioni e codificazioni”. Vediamo come della parola “codice” ne iniziamo già a parlare nel

'700, prima dei rivoluzionari, mentre della parola “consolidazioni” prima del 700 non ne troviamo

traccia. La parola consolidazione nella storia non esiste. La parola consolidazione in realtà è un

nuovo termine inventato da Mario Viora negli anni '60 per risolvere il problema che si trovava

difronte. Come faccio a dire che il codice civile napoleonico del 1804 ha un elemento di novità?

Quelli di prima cosa sono? Il codice estense non è un codice? Viora dice che è una consolidazione.

Che cosa vuole dire? Lui diceva che l'elemento della codificazione comporta un profondo e radicale

rinnovamento delle norme vigenti. Quindi si abrogano quelle antiche e si introduce

nell'ordinamento una massa nuova o quasi completamente nuova. Cioè il diritto è subordinato

all'elemento della novità. Nel '700, invece, anche coloro che parlano di codice non fanno una

raccolta di norme nuove, ma stanno consolidando norme già vigenti. Non sono norme nuove, ma

norme che vengono rinnovate. Questo ragionamento dura poco. Prima di tutto perché in effetti è

abbastanza discutibile che io vada a dire a Francesco III che quello non è un codice, quando lui

ancora non sapeva che ci sarebbe stato un codice. È assurdo. E attribuendo una terminologia nuova

che non ha nessun precedente, che dal punto di vista storico non ha usato nessuno. Questo è già un

paradosso che ci porta a respingere questo.

Un altro storico, Giovanni Tarello, che in realtà un filosofo del diritto, ma che che è il primo storico

che si è occupato di storia del diritto moderno e contemporaneo. Dobbiamo sapere che tra gli anni

'60 e '70 la storia del diritto è concentrata soprattutto sul Medioevo, il diritto moderno e

contemporaneo era considerato troppo vicino ai giorni nostri e quindi irrilevante per la lente

specifica dello storico, che si doveva occupare di temi normativi. Tale filosofo (Tarello) del diritto

invece sente l'esigenza di fare luce sulla cultura giuridica moderna e contemporanea. E la cultura

moderna è segnata dal codice, pertanto ha iniziato a unire i fili dell'origine della codificazione.

Quindi si tratta di un approccio veramente rivoluzionario. L'origine della codificazione poneva un

problema nuovo: tecnico giuridico ma legato alle istanze di radicale cambiamento sociale. È un

problema che Tavilla ha già citato più volte. Per cui la storia della codificazione è l'emergere del

soggetto unico di diritto. Il soggetto unico di diritto è un approdo di tipo tecnico giuridico, ma anche

un approdo di tipo sociale. In che senso è un approdo di tipo tecnico giuridico? Perché se io auspico

una raccolta di norme semplici chiare che evitino l'arbitrio o l'indeterminatezza del lavoro dei

giudici. Se questo è il mio obiettivo, questa semplicità questa chiarezza io la realizzo solo con il

soggetto unico di diritto. Cioè il destinatario della norma deve essere solo uno. Se io invece lascio

aperto il problema dei ceti, che la rivoluzione taglia via, io questa semplificazione non la posso

raggiungere mai. Perché ogni norma giuridica può essere declinata a seconda dell'abitante di città,

con il borghese, con il commerciante, con il contadino, con il nobile, con l'ecclesiastico. Quindi la

norma deve declinarsi in modo complesso, perché deve tenere conto della pluralità dei soggetti

giuridici. Quindi il soggetto unico di diritto è un approdo tecnico per realizzare la chiarezza e la

semplicità della norma.

Per fare ciò pero io non posso farlo solo a tavolino oppure posso iniziare a farlo a tavolino. Però

siccome il soggetto unico di diritto non è soltanto un approdo tecnico giuridico io devo anche

realizzarlo nella società. Cioè devo fare in modo che il destinatario della norma sia unico, cioè che

si realizzi l'eguaglianza formale. In altre parole che si abroghino tutti gli altri ceti differenziati, i ceti

privilegiati. E questo non si realizza a tavolino in una commissione di giuristi, ma si realizza

attraverso una “rivoluzione sociale”. La rivoluzione francese ha realizzato nei fatti quello che la

cultura giuridica, prima del giusnaturalismo e poi della rivoluzione hanno realizzato sul piano

interpretativo. Quello che sul piano teorico era stato formulato dal giusnaturalismo e

dall'illuminismo, sul piano sociale viene realizzato dalle grandi rivoluzioni e in particolare dalla

rivoluzione francese. Abroga tutti i ceti privilegiati e poi individua nel principio di eguaglianza

formale (“siamo tutti uguali dinnanzi alla legge”) il fulcro del soggetto unico di diritto. Che cosa

vuole dire il principio di eguaglianza formale se non la definizione di soggetto unico di diritto?

Però abbiamo già anticipato il problema del soggetto unico di diritto (che alla fine del '700 non si

poteva porre): il soggetto unico di diritto non esiste, rimane sempre un operazione astratta. Perché

affermando l'uguaglianza formale si nascondono le differenze, non tanto di ceto (quelle sono state

abolite) ma quelle di ricchezza, di vita (tra proletari e padroni d'industrie ad esempio). Quindi da

una parte si afferma un eguaglianza di tutti davanti alla legge e, dall'altra parte, si comincia ad

utilizzare questa eguaglianza giuridica come uno strumento di affermazione di quella nuova classe

che si avvantaggia dell'affermazione del soggetto unico di diritto, cioè la borghesia. Il codice è un

vestito ritagliato su misura per la classe borghese.

Un altro storico di diritto, che scrive un manuale negli anni '70, è Adriano Cavanna, il quale

individua la novità della codificazione di Napoleone sotto un altro aspetto. Cavanna prende come

elemento caratterizzante la legge del 21 marzo. Ed è appunto il principio di non etero-integrabilità.

Qual'è l'elemento che viene evidenziato? Sostanzialmente questo: il codice impedisce una

integrazione del codice stesso in caso di lacuna normativa. Ed egli insiste su questo punto. Non è il

soggetto unico di diritto è la non etero-integrazione. Mentre con i codici del '700 vediamo come la

etero-integrazione è sempre affermata (ci si può rivolgere al diritto romano che tutti conoscono

quando il codice non disciplini l'istituto), con Napoleone assistiamo ad una sorta di ghigliottina,

poiché il rapporto con le altre legislazioni è tagliato. Lo si dice subito. Questo è l'elemento che

Cavanna ha sottolineato.

Il punto è che sull'evento certo (Napoleone nel 1804 ha promulgato il codice che ha dato inizio alla

codificazione) ci sono interpretazioni diverse. Dagli anni '60 (del 1900) ad oggi sulla codificazione

ci si è interrogati e dati risposte diverse. Queste risposte diverse non possono dipendere dalla

furbizia, dalla genialità del singolo storico. Il fatto è che nessuno può affermare delle cose precise

su eventi del passato, se in precedenza non ci sono state altre persone che hanno gettato la luce che

magari a quelli successivi sembrava un po' più opaca. E forse anche perché negli anni tra il '60 – '80

è cambiata la società, siamo entrati anche nel discorso della comunità europea. Quindi la sensibilità

che avevamo rispetto alla codificazione è diversa. Qui noi proiettiamo le istanze di oggi nello

sguardo del passato.

Un'ultima interpretazione che ha iniziato ad essere caldeggiata da uno storico del diritto, Ugo

Petronio, che ha scritto un libro intitolato “La lotta per la codificazione”, per proporci un altro

aspetto della codificazione che emerge smontando e distruggendo questa teoria della etero-

integrabilità (secondo Tavilla è l'interpretazione più convincente).

Petronio dice che questa storia della etero-integrabilità va ricostruita e riportata alla giusta

definizione perché in realtà i giuristi rivoluzionari non avevano questa idea (è stato un cruccio di

Napoleone) e porta come prova evidente due fattori: a) Portalis; e b) la famosa sentenza della

Cassazione.

Portalis dice è giusto avere un codice, ma rassegnamoci al fatto che questo non possa prevedere tutti

i casi della vita. Portalis viene chiamato da Napoleone Bonaparte nella commissione e Portalis

scrive nel libro preliminare che nel caso di lacuna il giudice è ministro di equità. Cosa vuole dire?

Vuole dire che il giudice deve applicare il diritto naturale e le consuetudini. Napoleone non vuole,

cassa il libro preliminare di Portalis ed esce il titolo preliminare e dopo l'art. 4 non si dice niente

sulle interpretazioni. Facendo pertanto dire a Cavanna che l'elemento della non etero-integrazione

voluta fortemente da Napoleone è la nuova novità. Petronio, invece, dice che: sarà anche voluta da

Napoleone questa non etero-integrazione, ma non regge. Perché i grandi giuristi dell'epoca, come

Portalis, prima di Napoleone volevano l'etero-integrazione, solo Napoleone non la vuole. Quindi è

un motivo politico, non è condivisa dalla pluralità. Non solo, egli ci dice: guardate il repertorio di

commento alle leggi che si fanno prima e dopo il codice. Egli dimostra che il commentare, queste

raccolte, hanno una loro continuità. E si vede che ad esempio pur dopo il 1804 e per motivi

incomprensibili, per interpretare il codice i giuristi utilizzano istituti del diritto romano. Quindi è

vero che si adeguano tutti al dettato normativo della codificazione, ma la cultura giuridica di tutti i

giorni (università)continua ad appoggiarsi al diritto romano.

L'ultimo esempio che avvalora il discorso che fa Petronio, cioè quello di non considerare la non

etero-integrazione quale un elemento discriminante. E ce lo da proprio Giuseppe Luosi: egli fu il

promotore della codificazione del diritto in Italia (per ordine di Napoleone e diresse la

commissione), che giunse in porto nel 1807. Quindi nel 1807 troviamo il codice scritto in francese e

in italiano ad opera di Luosi. Nello stesso anno esce una seconda edizione identica a quella di

Luosi, ma con un'unica differenza: l'editore mette in nota “il diritto romano che serve per capire

meglio gli articoli del codice”. In effetti i giuristi di Napoleone hanno utilizzato molto il diritto

romano. E siccome i giuristi si sono formati da sempre con il diritto romano, queste parole

all'interno del codice, possono anche un po' “stordire”, soprattutto in francese e rischiando di non

capire bene di cosa parliamo. Ecco che invece se io uso la matrice romana e le norme romane riesco

a comprendere meglio il codice. Quindi questa è l'interpretazione che vuole Napoleone, ma nella

mentalità dei giuristi non c'è (arriva dopo), perché esiste un elemento di continuità molto forte.

Quindi questa frattura di non interpretazione è più che altro un elemento di novità che si afferma

culturalmente con molta pacatezza e non può essere quell'elemento caratterizzante definitivo che ci

fa dire: prima del 1804 non esiste il codice, dopo il 1804 sì perché è raggiunta la non etero-

integrabilità.

Codificazione, contratto e proprietà:

• La codificazione come processo storico.

• La codificazione come ideologia.

• Borghesia e codificazione.

• La decodificazione e la ricodificazione.

• Le titolarità di matrice medievale: dominio diretto e dominio utile.

• La proprietà "piena" come «diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno e assoluto» (art. 544 del

Code Napoléon).

• Il contratto come strumento dinamico di arricchimento.

• Il contratto "avente forza di legge" tra le parti (art. 1034 del Code Napoléon).

Riprendendo le file dal discorso precedente, Petronio sostanzialmente dimostra che la codificazione

come corpo chiuso, non etero-integrabile è solo un aspetto del problema. E anzi la cultura giuridica

del tempo non era tanto interessata a questo (perché c'è molta continuità tra la cultura giuridica del

passato e quella del presente). E lui sostiene molto chiaramente che la codificazione in realtà come

tale è una sorta di ideologia che non si forma negli anni di Napoleone, che non è possibile

ricondurre il problema ai giuristi che pensano che le norme giuridiche siano illimitate ai mille casi

della vita e che ci sarà sempre un caso non previsto dal codice. Mentre Napoleone dice: no, vi

dovete affidare solamente al codice, se questa manca vi “arrangiate”. Il punto è che la codificazione

è stata inventata e costruita in una vera e propria ideologia nel '800 dagli intellettuali e dai giuristi

che hanno recepito le istanze della borghesia. Per cui questa ideologia della codificazione non solo

come un'idea di semplicità e chiarezza di un unico libro in cui troviamo tutte le norme, ma

soprattutto l'esempio di una tensione che porta lo Stato ad essere monopolista della legge e quindi

del diritto. Al di fuori del codice non c'è alcun diritto. Questo ci dice il codice. E se al di fuori del

codice non c'è altro diritto, il diritto alla fine si identifica con che cosa? Con le leggi esclusivamente

raccolte nel codice. Nel 1800 si fortifica e costituisce un'ideologia che identifica il diritto solo con la

legge. La legge come una manifestazione di volontà che si produce attraverso una precisa

procedura, che è la procedura legislativa e la procedura legislativa produce leggi (e la produzione

delle leggi esaurisce il nucleo del diritto).

D'altra parte nel '800 esiste una tensione culturale che Marx avrebbe definito una sovrastruttura

culturale. Marx è un uomo del '800 che distingue, nella sua opera “Il capitale”, le strutture di

produzioni, cioè le materie prime e la fabbrica e le sovrastrutture, che sono dei prodotti dei rapporti

di forza.

La struttura è l'elemento fondante del mondo moderno e rappresenta i rapporti di produzione. Su questi si

fonda il potere. La sovrastruttura, invece, rappresenta il frutto a livello politico e sociale dei rapporti di

produzione. Il potere così scaturito legittima la propria visione del mondo, così la comunicazione

dell'ideologia ha un ruolo importante nella società. Marx chiama l'ideologia “falsa coscienza”, perché serve

per non far vedere l'origine della disuguaglianza nella società. La comunicazione è l'ovatta, la colla che regge

l'ideologia. Lo scopo del pensiero di Marx e di far prendere coscienza a chi è sfruttato della situazione

economica e dalla classe al potere e di fatto crede che i cambiamenti avvengano necessariamente tramite le

rivoluzioni che sono frutto della presa di coscienza. A livello storico Marx crede che alla base della società

capitalistica ci sia la Rivoluzione francese che essendo stata una rivoluzione borghese ha portato gli interessi

di quella classe. Solo un'altra rivoluzione può effettuare un cambiamento storico che cambi i sistemi di

produzione su criteri di uguaglianza e di sviluppo non basati sullo sfruttamento del lavoro, con la presa del

potere da parte della classe proletaria.

Molti storici hanno consapevolmente e inconsapevolmente adottato queste strutture e bisogna dire

che esiste un nuovo mondo della produzione e della economia che ha recepito i rapporti di forza

esistenti e che tende a restituirle in forma di costituzione naturale. E questo succede anche nel

mondo del diritto in cui il mondo del diritto si identifica solo con la legge con determinati istituti

giuridici che appaiono immodificabili. Esiste quindi un'ideologia della codificazione che esiste

come esisteva prima della rivoluzione francese un'ideologia di elitè nobiliare (secondo una lettura

rigidamente marxista anche la religione è una sovrastruttura culturale che pone determinati modelli

e nasconde altri rapporti). Nel 1800 si secolarizza il diritto, cioè il diritto viene sganciato dalle sue

origini metafisiche e si creano altri tipi di sovrastrutture che non sono più legate al mondo nobiliare,

al mondo religioso. Questo è il mondo forgiato dalla borghesia. Sono fenomeni complessi che in

certi casi operano spontaneamente, perché spontaneamente riflettono rapporti di forza. Quindi esiste

quest'idea dell'affermazione della borghesia che nel '800, quindi non in quello spazio di tempo

limitato in cui i sostenitori di Napoleone e i suoi avversari si scontrano e viceversa, ma dopo quando

la codificazione è fatta e quando si affermano anche altri tipi di codificazione oltre a quella francese

(in Austria, in Germania). In realtà la codificazione è tale, possiamo comprendere la codificazione

non pensando alle novità delle leggi, all'etero-integrazione o al soggetto unico di diritto (e tutte

quelle interpretazioni che abbiamo visto), ma la codificazione, invece, va capita storicamente come

un frutto culturale e giuridico di una ideologia borghese che intende in sé tutto il mondo del diritto

Esiste anche una letteratura del '800, ad esempio il romanzo borghese, quello che noi siamo abituati

a recepire come unica forma letteraria per noi concepibile e che ci capita di incontrare abitualmente,

ma in realtà è un'invenzione del '800. il romanzo nasce come epopea dei fatti della vita quotidiana.

La codificazione dal punto di vista giuridico è certamente un'ideologia di questo periodo.

Il codice, inoltre, è un processo, per questo si parla di codificazione e cioè il fare codice. Fare un

codice, interrogarsi sempre su un codice, riformare il codice sembra esaurirsi nel mondo del diritto,

ma questa idea è un'idea che esprime una certa visione del mondo, una certa visione del diritto. Cioè

cosa stiamo facendo in questo modo? Stiamo inserendo una lettura di tipo politico della

codificazione. Politica non nel senso che oggi si vuole far passare, è cioè un mero cortile di

opinioni futili e contrastanti che hanno i talk show quotidiani, per cui alla fine diventa un

patteggiare o un rifiutare totalmente la politica. La politica è, invece, una dimensione della realtà

come quella giuridica, come quella economica, in cui ognuno è immerso in questo tipo di realtà.

La dimensione politica della codificazione non è soltanto una lettura dei dati tecnico giuridici.

Attenzione noi li dobbiamo prendere in considerazione, perché il diritto ha una struttura tecnica, ma

questa struttura tecnica ha significato storico soltanto se noi proponiamo una lettura di tipo politico.

Politico nel senso di interessi combinati che si affermano e lottano contro altri e che sono vincenti

in un determinato periodo storico e che poi vengono in un certo momento superati o messi in una

situazione di conflitto con altri interessi. Questo è ciò che accade nel '800 ad esempio, l'800 da

questo punto di vista è cristallino, mentre il '900 a causa delle due guerre mondiali e la fine di una

certa dimensione politica. E ricordiamo che quando la politica viene nascosta, significa che questa

opera di più. Cioè ci sono degli interessi dominanti a nascondere questo tipo di operazione. Perché

la consapevolezza della politica, cioè gli interessi dominanti o contrastanti o vincenti e perdenti è

un'interpretazione che può suscitare fenomeni di consapevolezza della realtà. E la dimensione della

consapevolezza della realtà porta alla critica della realtà e quindi a tensioni di cambiamento della

realtà. Quando invece è nascosta, ma non perché si nasconde da sola, perché c'è una dimensione

pubblica che nasconde la dimensione politica e ad esempio mette solo in evidenza la dimensione

tecnica della politica, cioè gli amministratori pubblici devono solo essere dei gran tecnici. In realtà

certamente la perizia tecnica è richiesta, però alla fine io posso condurre una riforma in una

direzione piuttosto che in un'altra, avvantaggiare un elitè piuttosto che un'altra. Oppure mettere

mano ad una ridistribuzione delle risorse, delle ricchezze e anche questa può avvenire in diversi

modi. Interrogarsi su questa dimensione apre sicuramente scenari molto problematici. Qui non si

tratta solo di vedere il diritto, ma di vedere nel diritto anche la dimensione politica, c'è una finalità.

Una finalità certamente non sempre perseguita dalla società. La società è un fenomeno molto

complesso e spesso contraddittorio. Per cui alla fine prevalgono altri interessi e non sempre si riesce

ad agire in maniera tale che la direzione sia quella corretta. È possibile affrontare questi periodi

secondo una pluralità di interpretazioni. Perché quello di Napoleone è considerato il primo codice?

Perché tutti i codici successivi si ispireranno a quello napoleonico o per modello vincente o per

contrasto. Napoleone adotta una strategia completa della codificazione, sotto di lui vengono

promulgati cinque codici, non rimane nessuna parte dell'ordinamento giuridico tradizionale (quello

precedente alla codificazione) che non venga “semplificata” all'interno del codice con una

affermazione di monopolio statale assoluta del diritto, cosa che prima non esisteva. Anche quando

si affermano dei codici, come ad esempio il codice estense, il codice piemontese e altri in realtà è

sempre un diritto di riserva. Questo è un periodo in cui vi è la difficoltà della politica a regolare in

maniera continuativa e coerente la complessa società contemporanea, ha fatto si che il mondo dei

giudici sia emerso con forza come arbitro della società. Attraverso la giustizia si realizzano delle

“riforme”. L'emersione del mondo giudiziario è interessante dal punto di vista storico. Ogni storico

fornisce il suo tipo di interpretazione. Ad esempio lo storico e filosofo Benedetto Croce aveva

un'interpretazione della storia completamente opposta a quella marxista, un'interpretazione di tipo

idealista, egli vedeva i “fattori spirituali” della società, cioè una certa tensione interiore di un popolo

verso determinati obiettivi, come i fattori a determinare il percorso di una società e non invece i

rapporti di produzione economica.

Il codice come lo leggiamo? E insieme a quali altri fenomeni lo leghiamo? Questo è un altro punto

molto interessante, il codice da solo non significa nulla. Insieme a quali altri fenomeni o

epifenomeni (cioè fenomeni secondari che accompagnano un fenomeno primario senza un

apparente rapporto necessario con esso)? A quali altri fenomeni la codificazione è legata? Lo lego

all'ascesa della borghesia, alla proprietà latifondista che ha il suo scopo capitalistico nell'impresa e

nelle materie prime e allora faccio un certo tipo di lettura e tale tipo di lettura è un'interpretazione

storica che dietro però ha un'istanza politica, nel senso che la politica è il luogo dove confliggono,

cozzano determinati interessi sociali, economici ecc. e trovano, eventualmente, un opposizione e

pertanto possono dare luogo a rivoluzioni. Oppure si può giungere a dei compromessi, ad esempio il

“welfare state” (lo Stato sociale) è stato un compromesso tra il mondo dei capitali e il mondo non

capitalistico, in cui si è accettato l'idea di porre un minimo di distribuzione dei servizi.

Quindi, secondo questa lettura, è evidente cosa significa “codificazione”, e cioè spostare l'accento

dai codici alla codificazione come processo. Ogni paese europeo nel '800 si da un codice. In Italia

ad esempio l'influenza francese è evidente, mentre in Germani c'è una situazione opposta e di

contrasto rispetto all'esperienza francese, eppure anche i tedeschi producono un codice. Non esiste

oggi un paese facente parte del mondo c.d. “civilizzato”, che non abbia uno Stato strutturato (anche

solo formalmente) sulla separazione dei poteri, che non abbia una sua costituzione (anche le

dittature hanno una costituzione) e che non abbiano un codice. E se non ce l'hanno cercano di

produrlo (come ad esempio sta accadendo in Cina). Il codice si è affermato a livello planetario. E

questo ci fa anche capire l'importanza della cultura giuridica europea.

Tuttavia nel '900 le cose sono drammaticamente cambiate. Il momento in cui l'equilibrio politico,

culturale, giuridico della codificazione come ideologia si incomincia ad inclinare coincide con la

prima guerra mondiale. Nessuno pensava che quell'attentato del 1914 a Sarajevo avrebbe provocato

una guerra ad effetto domino. E lì la borghesia ha visto iniziare ad incrinarsi tutte le certezze di quel

mondo, anche quelle certezze culturali. Sono gli anni in cui crolla l'impero austriaco, che era ancora

l'unico grande paese plurinazionale. L'altro era l'impero ottomano (da sempre questi paesi si

scontrano per il controllo del Bosforo). Cosa centra la codificazione con tutto ciò? Centra perché

questi sono gli anni in cui i poteri legislativi chiedono poteri speciali, di emergenza e fanno leggi

autorizzati dal Parlamento, ma che non fa il Parlamento. Qui vengono delegati i poteri legislativi.

Inoltre attraverso questa delega i governi sono “costretti” ad obbedire anche al diritto provato,

quello del codice. Per motivi commerciali ad esempio e cioè non si può più commerciare con le

potenze straniere. Una causa di forza maggiore (non poter più commerciare e ad esempio non

comprare determinate risorse da queste potenze nemiche) che prima non si conosceva. E tutte

queste cose vanno ad incidere sui contratti, questi cambiano. Da questo momento in poi le cose

cambiano velocemente. Un altro esempio è quello degli anni '70. Negli anni '70 c'è stata una grande

riforma che è la c.d. riforma sull'equo canone (per equo canone si intende un canone di locazione il

cui ammontare non è lasciato alla libera contrattazione delle parti bensì è stabilito dalla legge,

secondo parametri generali, riferiti al tipo di immobile) la quale incide sulla libertà contrattuale.

La libertà contrattuale, sancita, è sacralizzata dalla codificazione. Tutto ciò a portato un nostro

grande giurista, di diritto civile, Natalino Irti a pubblicare nel 1999 un'opera intitolata “L'età della

codificazione”. E c'è un'idea ben precisa, come l'800 è stata l'età della codificazione il '900 è l'età

della decodificazione. Cosa significa? Che i codici vengono abrogati? No (tant'è vero che noi

abbiamo avuto 4 codici e li abbiamo tenuti tutti, ne abbiamo cambiato solo uno, cioè quello di

procedura penale). Ciò che si è verificato è che gran parte dei contenziosi civili sono perorati

(sostenuti) da leggi esterne al codice. È il fenomeno che, una volta, si chiamava delle leggi speciali

e che oggi vengono chiamate leggi complementari (leggi che si affiancano al codice).

Se ci limitiamo al diritto privato, che era stato inscatolato da Napoleone nel 1804, e guardiamo

anche gli effetti politici ed economici di questo inscatolamento, lo Stato si assume compiti rigidi.

Lo Stato è pubblica amministrazione, è legislatore e questo monopolio dello Stato va a vantaggio di

una certa economia, di una certa classe. La parola classe è stata proprio diffusa da Marx e

corrisponde a delle fasce sociali che hanno chiaramente interessi comuni, che hanno una

consapevolezza autonoma (oggi le classi non esistono più, perché non ci sono interessi comuni).

Nel '900 assistiamo ad una decodificazione, ma non perché i codici vengono abrogati, ma perché c'è

un'atomizzazione (suddivisione in tante piccole parti) dell'ordinamento giuridico, delle norme e

delle fonti (ingresso nell'unione europea). I codici non sono soltanto uno strumento della borghesia,

il braccio giuridico della borghesia, ma anche lo Stato nazione è il braccio della borghesia.

Paradossalmente quella competizione economica che ha portato all'ascesa la classe della borghesia

si è trasformata in una competizione militare. Non c'è dubbio che vi sia stata una responsabilità

eminente (non unica) di un'ideologia dello Stato nazione molto forte ex-prussiana e poi tedesca. Il

territorio della Germania è molto più frammentato, addirittura, di quello italico in questo periodo e

la Prussia è la sua regione più “forte” ed organizzata. Quando avviene la prima unificazione della

Germania come paese federale, si chiama secondo reich. Quest'idea nazionale che si mischia e si

sposa anche con un'idea della borghesia nascente in una non mai sopita idea nobiliare.

Quindi il '900 è il periodo della decodificazione (1973).

Stefano Rodotà, giurista italiano, ha individuato un periodo di ricodificazione. A che cosa si

riferiva? Non tanto ai processi di ricodificazione nazionali, ma a quelli europei. Fenomeni di

ricodificazione che si erano già segnalati tra le due guerre. Ad esempio negli anni '20 si costituisce

una commissione italo-francese per lavorare ad un codice comune delle obbligazioni (il progetto

italo-francese delle obbligazioni del 1927). Difatti era necessario ed augurabile che tra questi due

stati “cugini” ed in continuo rapporto l'uno con l'altro (Italia e Francia) vi fosse un unico trattamento

delle obbligazioni. Quindi sapendo che le regole sono uniche il commercio sarebbe stato

privilegiato, più fluido (questo si verifica dopo la prima guerra mondiale, quando abbiamo

combattuto insieme ai francesi contro i tedeschi). Tuttavia con la seconda guerra mondiale accade

esattamente il contrario, con l'ascesa del nazismo in Italia, l'Italia interrompe questo patto con la

Francia, non commercia più con il nemico (Italia nella seconda guerra mondiale è alleata della

Germania). Questo per dire che il fenomeno di ricodificazione a livello plurinazionale non è

un'invenzione dell'Unione Europea, ma è un'invenzione che già i singoli Stati sviluppano e sentono

di aver bisogno per un'integrazione economica. Ma un'integrazione economica come può avvenire?

Attraverso un'integrazione dei diritti. Se abbiamo regole diverse il commercio vacilla. E oggi (ai

tempi nostri) qualcuno riparla di ricodificazione, perché spuntano come funghi a Strasburgo,

Bruxelles e Lussemburgo, l'idea di un codice delle obbligazioni (civile) o codice del commercio di

carattere europeo. Tuttavia questo processo di ricodificazione è molto problematico, perché

l'Unione Europea oggi vive un momento di forte crisi, anche interna (si veda il caso dell'Inghilterra

che ha attivato la procedura per uscire dall'Unione Europea ad esempio, oppure quello che si sta

verificando in Catalogna ecc.). Questa ricodificazione in genere avviene su settori specifici.

Paolo Grossi, giurista e ex presidente della Corte Costituzionale, si occupa della proprietà e

contratto, che sono due parole chiavi della codificazione ottocentesca. Proprietà e contratto sono

due istituti giuridici fondativi. Il codice napoleonico ha come struttura di base il contratto e la

proprietà. Che cos'è la proprietà? È quel tipo di titolarità di beni ed è l'esatta sovrapposizione di

proprietà privata (che noi troviamo nel codice). Un soggetto può rivendicare la titolarità piena di

quel determinato bene, che una volta era la terra e che poi inizia a mutare e diviene anche

un'impresa, una miniera o il diritto d'autore che nasce nel '800 quando gli artisti sentono il bisogno

di diventare imprenditori di se stessi ed affermare i diritti. Che cos'è il diritto d'autore se non una

proprietà di sé stessi? I giuristi inventano il modo di essere proprietari non di una terra, non di

un'impresa, ma di una cosa astratta e cioè l'opera. Che poi si riflette anche nel mondo industriale.

Che cos'è il marchio se non un tipo di diritto intellettuale? La proprietà diventa anche un dispositivo

di titolarità forte. Questo identifica anche l'uso che se ne fa, l'uso che quella borghesia fa di tipo

professionale (non dobbiamo pensare solo all'imprenditore, ma vi sono anche avvocati, medici

ecc.). Ad esempio Manzoni fece una grande battaglia per far riconoscere i diritti d'autore sulla sua

opera, perché questa ebbe un enorme successo. Giuseppe Verdi è un altro che attraverso le sue

opere contribuisce a costituire il diritto d'autore. Il diritto d'autore nasce a seguito dell'impatto

economico che scatenano alcune opere intellettuali. Romani ed opere e dove rientrano? Nel diritto

privato. Ecco che cosa può essere la proprietà collegata alla borghesia. La proprietà è uno strumento

che aiuta a tutelare qualcosa (materiale e immateriale) e che aiuta a difenderlo e a promuoverlo. Ma

come faccio io titolare di quel bene (mobile o immobile) e quindi proprietario a creare altra

ricchezza da quel bene? Lo si fa attraverso quello strumento antichissimo, presente nel codice, che è

il contratto. Il contratto dice che io sono titolare di quella cosa e che ne posso disporre e questa mia

disposizione entra in sinergia con altre volontà di arricchimento (ad esempio stipuliamo un

contratto, tu mi dai delle materie prime e io ti do del denaro oppure se tu vuoi un'opera mi dai dei

soldi). Proprietà e contratto prima della rivoluzione francese, dice Grossi, non è che non esistesse,

ma esisteva (questa è un'idea proprio di Grossi) al plurale. Esistevano le proprietà, i contratti. Grossi

parla (in una sua opera) di situazione reali e le colloca nel Medioevo. Difatti quando noi parliamo di

proprietà al plurale, stiamo parlando di un'altra cosa. Non sono proprietà, ma sono situazione reali.

La civiltà feudale (non il feudalesimo) ha comportato degli effetti anche sulla vita economica e

sociale. Per cui la proprietà piena non esiste né nel Medioevo, né nell'età moderna fino al '700.

Esistono solo delle situazioni reali. Possiamo dire delle titolarità, ma le titolarità non possono essere

parificate alle proprietà. Per titolarità qui s'intende uno o più poteri, ma questo potere o questi poteri

non esauriscono tutti i poteri su quella cosa, mentre a differenza la proprietà è piena. Cioè hai tutti i

poteri su quella cosa e pertanto puoi usarla e disporne come desideri o concederla all'altro come

credi (in forma parziale o totale). Pertanto non esiste una proprietà piena, ma soltanto dei singoli

poteri. Ad esempio se ci limitiamo ai due grandi ceti dominanti (nobili ed ecclesiastici) notiamo che

entrambi questi due ceti hanno molti beni, ma su questi beni non possiedono una piena proprietà.

Perché? Li fanno lavorare e sfruttare ad altri, li danno in concessione. Questo dare in concessione è

lo specchio riflesso di quello che si faceva con i feudi. Ma puoi essere anche un concessionario, un

affittuario, un enfiteuta, un mezzadro, cioè il piccolo imprenditore della terra che ottiene in

concessione qualcosa dal feudatario o dalla Chiesa e lo mette a frutto. Pertanto Chiesa e nobili non

hanno la piena proprietà su quei bene, perché una parte o la totalità la concedono ad altri. Questo è

un tipo di economia parassitaria che può avere un senso nel Medioevo, ma nell'economia moderna,

soprattutto verso il '700, inizia ad essere percepita per quello che è: parassitaria. Naturalmente per

vivere in questo modo parassitario occorre una società organizzata in questo modo ed in questa

società organizzata i ceti dominanti non hanno interesse ad avere una titolarità piena, perché se

usano la proprietà loro di questa proprietà non sanno cosa farsene, non hanno la mentalità

imprenditrice e pertanto la danno in concessione. I concessionari non hanno un interesse a

migliorare quel determinato bene, perché sanno che se quella cosa, fornita in concessione, produce

di più, devono pagare di più al loro nobile o ecclesiastico (al loro titolare di riferimento). Quindi

non c'è interesse a migliorare le cose. Quando questo viene percepito, soprattutto da quella classe di

concessionari che comincia ad arricchirsi e percepisce questa situazione come un vicolo cieco

(situazione nella quale devi dare dei soldi ad altri che non fanno nulla e mi impediscono il

miglioramento è d'impedimento). Ecco, lì notiamo la scintilla della borghesia. Quel ceto di mezzo

che non è né i privilegiati, né i braccianti. Questo sistema parassitario è ciò che fa pressione e crea

pertanto un'altra realtà. E questa realtà ha avuto come innesco la rivoluzione francese, questa nuova

realtà nasce con la rivoluzione francese. Questo innesco a portato a concepire un altro tipo di

società, un atro tipo di diritto civile, un altro tipo di proprietà e non le proprietà nel senso di

situazioni reali (nel senso di res = cose). Questo diritto unitario (proprietà) era già stato in un

qualche modo prefigurato dal diritto romano e diventa essenziale per la rivoluzione borghese tra

fine '700 e inizio '800. E ha bisogno non delle proprietà, ma delle proprietà, nel senso che esiste solo

un tipo di rapporto pieno sulla cosa che si chiama proprietà e non ci sono varie titolarità (affitti,

beni, servizi ecc.). Quindi la proprietà è il potere di godere e di disporre, ciò è quello che dice l'art.

544 del codice civile napoleonico. Cosa significa potere e disporre? Queste due parole non sono

altro che quella biforcazione che c'era stata nel mondo tribale tra chi dispone della cosa (il signore,

il nobile, l'ecclesiastico) e chi gode della cosa (concessionario che la lavora, non solo con le sue

braccia, e deve qualcosa al signore). Questa cosa del godere e disporre risale ad una vecchia teoria

medievale di Pillio da Medicina (fondatore dell'università di Modena e Reggio Emilia), quando per

rispondere ai suoi studenti che gli chiedevano: “ma come si fa a tutelare il rapporto di tipo feudale,

tra chi ha una cosa e chi la riceve in concessione?”. Nessuno dei due è proprietario, però il diritto

romano prevede solo il dominio, quindi cosa si fa? Pillio in questo caso si rifà alle azioni pretorie

quando vi erano delle situazioni da tutelare, ma che il diritto romano non prevedeva. E Pillio dice

che si può andare in giudizio sì, ma come? Con un'azione diretta? No, mediante un'azione utile e la

parola utile è tipica dell'invenzione pretoria. Siccome il diritto romano prevede un'azione diretta e

un'azione utile, secondo Pillio ci può essere un diritto diretto e un diritto utile. Cioè inventa due

proprietà, ma non sono vere proprietà perché con una posso solo disporre (dominio del signore

diretto: il direttario) e con l'altra posso solo godere (il concessionario può solo sfruttare: l'utilista)

del bene. Sono due domini incastrati e divisi. Quando questi due poteri si riuniscono? Con l'art. 544

del codice civile napoleonico → il potere di disporre e godere. E ci dice che questi due poteri sono

indistinguibili, si fondono in un unico potere e questo potere si chiama proprietà che è un diritto

pieno. Ma possiamo dare in godimento il nostro bene? Certamente. E come? Con un diritto reale →

l'usufrutto. Ma l'usufrutto non è la concessione in proprietà del beneficio, è un'altra cosa (sono tutti

diritti reali previsti dal diritto romano, quelli come l'usufrutto).

E dall'altra parte c'è il contratto, con l'art. 1034 del codice civile napoleonico. Perché sottolineiamo

questo articolo? In questo articolo non troviamo la definizione di contratto. Nel codice non

troviamo la definizione di contratto, ma troviamo tutta una serie di caratteristiche che deve

possedere (volontà, capacità d'agire, oggetto certo, causa ecc.). Ma l'art. 1034 dice un'altra cosa è

una sorta di grande “ammonimento”, grande metafora, che non descrive il contratto, ma dice come

lo Stato, come il codice, come il legislatore considera il contratto. Dice che le “ conventions ”, cioè le

convenzioni (→ all'epoca con questa parola si intendevano i contratti, le conventions) [dal latino

convenire, due che convengono assieme, che si mettono d'accordo] legalmente formate (cioè

secondo la legge) hanno forza di legge tra le parti. Potremmo dire noi, più efficacemente, ha effetti

obbligatori. Inoltre ci dice anche un'altra cosa e cioè che per lo Stato i contratti sono come la legge.

Quindi attribuisce forza di legge al contratto e l'unica differenza è che ha effetto solo tra le parti.

Perché? Perché il contratto è sacro rispetto alla proprietà, questi sono i due ruoli fondamentali e su

quella la fortuna della borghesia e delle libere professioni e attorno a questi due pilastri

fondamentali tutte le altre forme di economia ruotano. Tutto deve ruotare attorno alla proprietà (e

tutto ruota attorno alla proprietà nel codice civile napoleonico. Ad esempio il pater familias è

proprietario della famiglia, nel testamento compare la parola proprietà, nei diritti reali ecc. in ogni

titolo dei libri del codice napoleonico compare la parola proprietà). Ecco al centralità di due istituti

che si possono leggere, non soltanto in termini tecnici come stiamo evocando, ma possono anche

essere letti all'interno di quell'interpretazione storica e più ampia di tipo politico, sociale ed

economico di cui abbiamo visto nell'origine della codificazione. La codificazione, l'ascesa e la

consolidazione della borghesia sono tre fenomeni fortemente intrecciati.

Gli “altri codici”: il modello austriaco:

• L'influenza della codificazione napoleonica in Europa e in Italia in particolare.

• Il codice civile austriaco (1810): Immanuel Kant e Franz Von Zeiller.

• Il ruolo del giudice: interprete e non "servo" della legge.

• L'art. 7: analogia legis e analogia iuris, diritto naturale.

• La proprietà piena e la proprietà divisa (art. 357).

Dalla lezione precedente: l'istituto della proprietà prende i tratti dell'antico dominuim romano ma in

un contesto diverso. Il borghese cioè il proprietario di beni che diventa titolare in quanto titolare di

terre e in un secondo momento il territorio diventerà industriale. Il codice si configura come uno

strumento giuridico ritagliato sulla figura sociale del borghese. La nuova figura del titolare della

proprietà si stacca non sulla base di un concetto astratto ma in virtù di dinamiche reali del momento.

Questo proprietario, titolare della nuova proprietà indivisa era anche una figura non solo sociale ma

si identifica con la figura di un maschio. Si individua in particolar modo come un buon cittadino,

padre di famiglia. Quindi il proprietario si individua con una particolare tipologia di persona che

non è solo individuata come destinatario di norme giuridiche e non solo una persona ritagliata su un

tipo sociale preciso (ovvero persona non nobile che costruisce la sua proprietà), ma anche una

figura che si identifica nella scala gerarchica dei valori secondo un'ottica ben precisa. La patria

potestà, fortemente accentuata, emerge con forza nei confronti della donna (la quale ha pochissimi

poteri all'interno della famiglia) e dei figli e che sconfessa i primi principi egualitari proclamati

dalla Rivoluzione Francese dove c'era anche una spinta all'emancipazione, se non troppo del mondo

femminile, è chiara invece sulla figura di figli. C'erano istituti che favorivano la possibilità di

contrarre matrimonio senza alcun tipo di consenso dell'autorità paterna. Oppure nelle prime norme

post rivoluzionarie la donna, per quanto riguarda i propri beni e cioè i c.d beni parafernali (che

sono tutti i beni della moglie che non sono stati costituiti in dote, di questi beni la moglie ha la piena

proprietà) aveva la piena disponibilità di questi, rispetto ai beni in comune. L'attenzione verso

l'emancipazione della donna e dei figli rispetto alla potestà maritale o la patria potestà vengono

sconfessati e quindi ritorna la figura del capo famiglia particolarmente autoritario e questo ha spinto

alcuni storici a sostenere che in un qualche modo la famiglia diventava una sorta di laboratorio dello

Stato, cioè il padre famiglia veniva considerato come alleato della auto primazia dello Stato. Il

padre di famiglia è il capo di quella cellula politica ed in questa ottica spieghiamo il ritorno della

patria potestà e la riaffermazione di tutta una serie di poteri che il padre poteva esercitare nei

confronti dei figli.

Istituti principali: proprietà, contratto e per quanto riguarda la famiglia la patria potestà (il

divorzio manca nel codice napoleonico il quale può essere chiesto in quasi tutte le ipotesi possibili

da parte del marito mentre per la donna sono previsti pochi casi per i quali può chiederlo ad

esempio è autorizzata nel caso in cui il marito si porti l'amante a vivere in casa). Il codice di diritto

privato è il modello della codificazione. Il diritto privato si identifica con la figura del proprietario

borghese. Con la restaurazione del 1814/1815 quando vengono ripristinati i vecchi sovrani, Principi

(i Savoia a Torino, gli Este a Modena), tutti questi Stati ripudiano la codificazione napoleonica. Il

fenomeno che registriamo è che questi stessi sovrani che hanno abolito la codificazione e altre

riforme napoleoniche, seppur non tutte perché sono considerate importanti, lo strumento codice da

questi stessi sovrani anti francesi e anti napoleonici si affidano nuovamente allo strumento codice

ed il primo che lo fa sono i Borboni nel 1819. Per cui qualche anno dopo la caduta di Napoleone

promulgano un codice chiamato “Codice del Regno delle due Sicilie”, il quale è diviso in 5 libri e

questi non sono altro che i 5 codici napoleonici (codice civile, di procedura civile, penale, procedura

penale, commerciale) leggendo gli articoli gli esempi più evidenti di diversificazione sono

l'abolizione del divorzio e l'istituto dello Stato civile → è quella istituzione gestita direttamente

dallo Stato che registra gli atti relativi all'esistenza delle persone ossia la nascita, il matrimonio o fin

quando c'è stato il divorzio e la morte. Chi fa ricerche genealogiche sa che se vuole cercare i suoi

reati deve andare in archivio di Stato dopo il 1800 e deve andare invece nelle parrocchie di

riferimento perché prima del '800 siccome prima dell'avvento di Napoleone gli atti civili venivano

registrati dalla parrocchia, atto di nascita con il Battesimo, atto di matrimonio canonico e atto di

morte. La Chiesa aveva quindi il monopolio dello Stato civile cioè la registrazione dei momenti più

importanti dell'esistenza dell'individuo e naturalmente nel momento in cui lo Stato si fa garante dei

diritti di eguaglianza individuale rispetto al soggetto unico di diritto astratto (che è il borghese,

proprietario, maschio) questo non è sottoposto all'accertamento di istituzione religiosa della Chiesa.

Lo stato civile fu diffuso in tutta Europa dalla conquista napoleonica. La codificazione napoleonica

che viene abolita da tutti i sovrani viene nel giro di qualche anno subito rimessa in circolo seppur

con qualche variazione (a Napoli mantengono lo stato civile, a Parma lasciano la registrazione di

nascita, matrimonio e morte ai religiosi però chiedono a questi di produrre una copia di questi atti

da depositare presso gli uffici dello Stato è un doppio binario che rappresenta un compromesso, a

Modena è conservato il controllo dello stato civile individuale presso autorità ecclesiastiche). L'art

sulla proprietà ed il discorso sul contratto, questi due pilastri vengono di tipo economico, vengono

pienamente recepiti da tutti i codici è sulla figura del padre di famiglia che l'influenza della Chiesa

si fa sentire molto bene. Questa contraddizione si spiega in un modo semplice: il grande mutamento

della storia che noi registriamo nei fatti e negli eventi, possiamo dire ha due possibilità → o di

essere studiata con un dato molto chiaro oppure altri mutamenti che seppur prodotti da un grande

turbamento sociale poi nel tempo rimangono e hanno successo. Vuol dire che questi cambiamenti

rispondono alle esigenze della società. Nel mantenimento del codice vediamo alcuni aspetti non

tanto della rivoluzione francese ma soprattutto della rivoluzione napoleonica che i sovrani sentivano

come utili per loro ad esempio il monopolio della legge verso lo Stato (c'è qualche eccezione sul

campo del diritto canonico, il matrimonio è l'unico istituto su cui la Chiesa può ancora vantare una

sua autonomia in cui lo Stato rinuncia alla legiferazione ma per il resto vige che solo lo Stato può

fare diritto, può far leggi. Non può esserci alcun autorità giudiziaria separata dallo Stato). Il potere

legislativo e il potere giudiziario rimangono in capo dello Stato. La restaurazione è durata circa

40/50 anni ma viene messa in discussione dai primi moti di società, nel 1821 (che è la data della

Rivoluzione finita male di Ciro Menotti) e nel 1848 quindi ci sono tappe in cui il ritorno dei sovrani

sul trono non rappresenta un ritorno all'antico regime siccome quello che è emerso è l'affermazione

della classe borghese → è una classe di proprietari che decidono di usare la loro proprietà e questo

piega la debolezza delle strutture sociali e politiche dell'Italia unita. Ha una struttura molto fragile

perché in Italia non si registra un'emersione di una borghesia particolarmente sviluppata. Una

borghesia che non usa la proprietà in termini parassitari ovvero non sfrutto la proprietà

costringendo nei fatti a determinati servizi e prestazioni i residenti, in altre parole rinuncio al

migliorarla, a mettere a frutto la proprietà. Io borghese rinuncio a quella vocazione che

rappresenterà la scesa della borghesia che è quella dell'impresa, nell'investimento. Questo importa

che il proprietario abbia una mentalità borghese (non basta essere proprietario per qualificarsi

borghese) il quale è colui che investe la proprietà attraverso gli strumenti giuridici che il codice gli

dovrebbe fornire e attraverso questi strumenti questo capitale si trasforma, se viene utilizzato, in

aumento della ricchezza del proprietario. Il proprietario diventa borghese in senso di imprenditore

che deve avere a sua disposizione il capitale e che usi questo. Soltanto nei paesi in cui si sviluppa la

categoria sociale del borghese imprenditore, gli strumenti giuridici in formazione del capitale allora

si registra un avvento della borghesi costituita sulla società in senso industriale con tutte le

contraddizioni della società industriale. In Italia l'idea dell'affermazione di un'idea capitalista della

borghesia rimane smorzata, si registra solo in alcune aree dell'Italia settentrionale ad esempio

Cavour che era un estimatore di borghesia inglese e in Piemonte ha introdotto nuovi sistemi di

cultura agricola e sfruttamento di risorse agricole e introducendo una forma di investimento di tipo

imprenditoriale. Il grande entusiasmo che l'avvento di Garibaldi ha avuto al Sud è perché questo è

stato salutato come una nozione sociale e quindi come la possibilità di una distribuzione delle terre

a stati sociali che finora erano stati impediti nella loro promozione da un ceto nobiliare ecclesiastico

molto ferreo. Il risultato del Sud prima on i Borboni e con l'unità d'Italia è il mancato sviluppo

economico, la mancata versione di una classe borghese. Sovrani che ritornano con la parola d'ordine

di cancellare ciò che ha parvenza francofona e napoleonica per poi ripristinare alcuni strumenti del

codice. Il codice non ha lo strumento dell'ascesa della borghesia perché è uno strumento che

potrebbe incoraggiare l'ascesa sociale e il miglioramento delle condizioni economiche. Si scopre

che dopo la fine certificata del feudale anche al sud, le stesse famiglie che prime erano

aristocratiche nella logica feudale, quelle stesse famiglie diventarono proprietari. Non ci fu uno

scambio sociale, non ci furono nuove famiglie che gestirono il mutamento sociale ma furono le

stesse famiglie aristocratiche che si riciclarono come nuovi liberi proprietari per cui della natura,

della terra sfrutto solo quello che offre il lavoro dei carcerati, nessuna idea di formazione di

capitale. In altre aree europee questa nascita della borghesia era più evidente. Il 1800 è il secolo

decisivo per comprendere il processo di codificazione. I carbonari erano borghesi, proprietari

imprenditori oppure professionisti (avvocati, medici). Ciro Menotti ad esempio era il figlio di un

grande industriale del trucciolo con cui si facevano cappelli a Carpi, se ne vendevano di tutti i tipi in

tutta Europa e anche quando entrarono nel mercato nuove imprese di cappelli quella manteneva una

sorta di primazia, il design del cappello italiano restava un prodotto unico. Questo spiega perché

questa nuova classe di professionisti liberali vogliono autonomia economica e vogliono

partecipazione al mondo politico, in altre parole vogliono il ripristino delle modalità di

partecipazione alla vita politica che Napoleone con le sue costituzioni cosiddette giacobine aveva

introdotto. Non si concepiva più una casa dominante, (come) gli Este, i Borboni, i Savoia che non

prevedesse una qualche forma di partecipazione politica da parte dei grandi professionisti. Questo è

il grande motore del risorgimento italiano che era coerente con tutti quegli istituti giuridici che

abbiamo visto emergere nella codificazione napoleonica. In Italia questo processo è più lento e

problematico, altrove invece è più veloce. Lo sviluppo economico è stato molto problematico e

questo parte dalle strutture sociali ed economiche che hanno contrassegnato il processo di unità e

che ha visto nel sud un mancato sviluppo di quella classe borghese che al nord non era

particolarmente sviluppata ma almeno qualcosa c'era. Ci sono altri codici in Europa oltre quello

napoleonico? La risposta è si, o quelli imposti direttamente da Napoleone oppure quei codici

promossi anti francesi e anti francesi e pro dinastie principesche che poi hanno adottato questo

strumento e adottando questo strumento non fanno altro che copiare il codice napoleonico. Tutto ciò

che è francese è condannato, l'Italia dice “franco fobia”, il mal francese che è stato ben inserito nelle

codificazioni italiane. Il giurista dicono che non si sono rifatti al codice napoleonico ma al loro

diritto. In Italia quando si concludono questi codici l'idea era che non si stava copiando al codice di

Napoleone ma si stavano ispirando al diritto domano seppur con una riprende di diritto giustinianeo

molto diversificato. In Italia si afferma questa idea: esiste in fin dei conti un diritto nazionale ed è i

diritto romano. Sono stati i francesi a copiare il diritto romano e non noi a copiare il diritto

francese. Ci sono altri codici non esemplati sul codice napoleonico? Esiste un modello diverso dal

codice napoleonico? Esiste un modello alternativo al codice napoleonico con una struttura

completamente diversa? La risposta è si. Il primo codice penale moderno promulgato Giuseppe

II, figlio di Maria Teresa d'Asburgo nel 1786. Gli Asburgo sono eredi del sacro romano impero di

Carlo Magno, di Federico Barbarossa, di Federico II, Carlo V ecc.. Gli Asburgo stanno a Vienna ma

quando Napoleone sconfigge gli austriaci e si dichiara imperatore dell'impero francese gli austriaci

hanno reso atto della fine del sacro romano impero e d'ora in poi si parla di impero austriaco. Finito

Napoleone la Francia torna ad essere la Francia e quindi uno stato nazionale francese, l'Austria

rimane uno stato multinazionale → nell'impero austriaco sono tedescopoli, parlano in tedesco, poi

c'è una parte di paesi slavi sull'isola balcanica di religioni diverse sono musulmani, ortodossi. Per

cui c'è un pluralismo religioso ed un pluralismo nazionale. Tutti questi pesi fanno parte del grande

impero austriaco il quale finirà con la prima guerra mondiale. L'Austria prima della rivoluzione

francese sta procedendo come in altri paesi a commissione di giuristi per semplificare il diritto

privato. Carlo Martiri è di Trento è il primo a scrivere i 3 libri della codificazione. Il primo libro è

applicabile soltanto ad una regione periferica dell'impero austriaco come per dire questo codice non

sappiamo che effetti avrà e applichiamo soltanto una parte del codice e soltanto ad una parte delle

nostre regioni per vedere se combina danni ed in quel caso lo si aboliamo. Dopo l'avvento

Napoleonico in Austria si procede ad un nuovo codice abbiamo una promulgazione del codice

austriaco nel 1806, quindi 2 anni dopo il codice napoleonico. Lombardia, trentino, Trento, Istria o

sotto l'impero austriaco e anche dopo la caduta di Napoleone questo codice civile verrà applicato

sino al 1866 quindi 5 anni dopo l'unità d'Italia in Veneto, Trentino e Friuli. C'è una lunga durata del

codice austriaco anche in Italia, in particolare nel nord est. Si tratta di un codice profondamente

diverso ed alternativo al codice napoleonico. Questo modello non ha retto la prova della storia,

non fu mai assunto come modello. La diversità: ha diversi articoli in meno, ci sono libri diversi e

c'è una concezione di fondo diversa. Giurista austriaco Franz Von Zeiller è specializzato in diritto

naturale il quale è una tradizione non più del vecchio giusnaturalismo ma si tratta di una una

tradizione rinnovata e quindi il diritto naturale viene identificato col diritto privato. Chi studia

all'università diritto naturale studia una sorta di diritto privato accordato ai principi non tanto di

diritto romano ma ad alcuni principi di carattere universale che stanno alla base del diritto privato.

Questo giurista ha seguito le lezioni di un grande filosofo dell'illuminismo tedesco che è Immanuel

Kant il quale riteneva normale occuparsi di diritto, di quello che noi oggi chiamiamo filosofia del

diritto branca della filosofia che si interroga sui fondamenti del diritto. Kant in un qualche modo è

ispiratore del codice austriaco. Mentre con il codice napoleonico è il prodotto pienamente realizzato

di quel filone giusfilosofico di cui abbiamo attribuito la paternità a Thomas Hobbes, in altre parole

il giusvolontarismo. Hobbes è il primo autore che afferma che il diritto è un comando sovrano e in

un qualche modo ricordando un principio dell'impero romano → quello che piace e vuole il

principe ha vigore di legge. Non dice quello che è giusto o quello che piace a Dio. La rivoluzione

francese attribuendo il monopolio del diritto allo Stato ha affermato che il diritto si identifica solo

con la legge e la legge può farla solo on lo Stato e di conseguenza il diritto si identifica con lo Stato.

C'è un'altra conseguenza e cioè se lo Stato è l'unico che fa diritto e il diritto si riduce a fare legge il

giurista è una mera applicazione delle leggi ed è vietata qualsiasi forma di interpretazione creativa.

Monopolio del diritto della legge in mano allo Stato e subordinazione del ruolo del giudice alla

legge, il giurista è servo della legge. In Austria è tutto il contrario. Per Kant il principio animatore

dell'ordinamento giuridico, anche questo viene dal giusnaturalismo seppur in un altro versante, deve

ruotare attorno ad un perno fondamentale: il valore irrinunciabile della libertà individuale. Quindi il

diritto non deve essere altro che uno strumento per conservare, garantire ma anche

promuovere e cioè accrescere la libertà individuale. Quest'affermazione ne comporta di

conseguenza un'altra: il diritto serve ad espandere la libertà individuale ma sino a che punto posso

espandere questa libertà? “la mia libertà finisce quando inizia la tua “ per cui il diritto serve per

espandere la libertà individuale ma deve garantire la mia libertà dalla pericolosa espansione di

libertà altrui quindi è una sorta di espansione della libertà e di controllo di questa per evitare che la

mia libertà si esprima a svantaggio della libertà altrui. Il diritto è garanzia e promozione della libertà

individuale. Il ruolo fondamentale attribuito a questo principio è nella norma giuridica ma questa

norma giuridica non si può identificare soltanto con la volontà del legislatore perché se succedesse

questo l'ordinamento giuridico perderebbe il suo destino (ovvero tutelare la libertà individuale). Se

così stanno le cose l'ordinamento giuridico che ha bisogno di norme certe e chiare e quindi del

codice, questo non può ruotare soltanto attorno alla volontà del legislatore ma deve manifestarsi

attraverso l'azione dei giudici i quali devono applicare la norma al caso concreto, la promozione

della libertà viene fatta non con la valorizzazione della volontà legislativa ma con la promozione

delle capacità adattative del giudice. Il giudice è colui che produce il diritto come lo stesso

legislatore, in altre parole il giudice non è un servo della legge come nella visione francese

dell'ordinamento giuridico (dicevano bocca della legge) ma a lui gli viene attribuito un grande

valore di adattamento al caso concreto. Queste norme del codice hanno una tecnica normativa

diversa rispetto a quella napoleonica. Quella napoleonica è una tecnica normativa di tipo precettiva,

la volontà del sovrano è un comando sanzionato, quindi è il legislatore che ha il monopolio della

legge e obbliga, ordina qualcosa al cittadino e in questo contesto il giudice è applicatore della legge.

In una visione austriaco la legge esprime un principio giuridico in cui non è necessaria la sanzione

ma è piuttosto necessaria la definizione del rapporto giuridico o dell'istituto giuridico. La sanzione e

il precetto è secondario perché si attribuisce al giudice il compito di applicare, di interpretare ed

adattare al caso concreto il rapporto giuridico astratto e l'istituto giuridico astratto. Se le cose

vengono organizzate così il destinatario del codice austriaco non è il cittadino o il suddito, quel

diritto non si realizza senza il protagonismo interpretativo, applicativo e adattativo del giudice e

quindi il legislatore chiama il giudice a cooperare in piena sintonia col legislatore, quel diritto si può

realizzare con l'aiuto del giudice. Una visione giusvolontastica e una visione Kantiana della libertà

individuale. Vediamo quelle norme che identificano il codice napoleonico come il primo grande

codice europeo e alcuni: la legge del 21 marzo 1804 afferma che da quel momento in poi non si

potevano più applicare altre norme, l'art 4 sancisce che diceva che il giudice è obbligato alla

sentenza, non può rifiutarsi di fare sentenza. In Austria come avviene? Mentre napoleone ha una

visione spregiativa dei giudici ma certamente del giudice subordinato. Nel codice austriaco esiste

l'art 7 dice al giudice cosa deve fare in caso di lacuna normativa, Napoleone voleva invece che i

giudici obbedissero e basta. L'art 7 dice che i giudici quando trovano una norma poco chiara, può

attivare lo strumento dell'analogia (che è il tipico strumento autonomo dei giudici), senza

l'autorizzazione della legge usano l'analogia (si tratta di un procedimento dialettico) divisa in 2 casi:

Analogia legis → da una norma conosciuta si prende la norma per un caso simile e per analogia lo

si applica non al caso previsto dalla legge ma al caso simile. Analogia iuris: prevede un

procedimento più complesso che impone al giurista come ulteriormente protagonista, io individuo

nel codice un principio giuridico e spesso implicito nella codificazione e lo applico ad altri principi.

È quindi un'analogia per principi giuridici e quindi ,hanno una valenza più ampia e sono destinati a

regolare non il singolo caso ma una costellazione, una famiglia di casi. Comporta così

un'operazione interpretazione del giudice più complessa. Qualora però anche lo strumento

dell'analogia non basti, il codice austriaco prevede un ulteriore strumento ed è la possibilità per il

giudice di rifarsi al diritto naturale, non ha valenza fumosa del diritto di natura razionale suggerito

da Grozio. Il diritto naturale in parte lo si fa coincidere con il diritto romano il quale aveva recepito

un'istanza razionale. Evocare il diritto romano come materiale di misura da utilizzare in sede

giudiziaria da parte dei giudici nel momento in cui il caso concreto manchi, nel caso in cui le due

tipologia di analogia non siano sufficienti, non è pericoloso perché tutti i giudici dell'impero

austriaco potevano rifarsi al diritto naturale. Il diritto naturale in parte coincide con il diritto romano

attraverso quel setacciamento dei principi universali che il diritto romano aveva messo in evidenza

nel tempo. Ulteriore differenza è la concezione giuridica della donna sposata siccome la donna

maritata secondo il codice austriaco ha una maggiore autonomia rispetto alla donna maritata sotto al

codice napoleonico. Ha un potere gestionale. C'è una visione diversa anche relativa all'economia:

esiste una norma del codice austriaco che stabilisce che quando il dominio diretto ed il dominio

pubblico coincidono con la stessa persona qui abbiamo la proprietà piena. Troviamo anche una

norma che definisce la proprietà divisa dove il dominio consiste in due persone diverse e tra le varie

ipotesi viene citato indirettamente il rapporto feudale. In altre parole la codificazione austriaca

prevede ancora il dominio feudale. Anche in Austria si sta affermano un centro proprietario agrario

autonomo di tipo borghese non feudale e non ecclesiastico. Sul piano economico non ha avuto

quella rivoluzione sociale ma ma ha seguito una via riformista e non rivoluzionaria.

La scuola storica tedesca:

• Il dibattito sulla codificazione: Thibault e Savigny.

• Lo spirito del popolo (il Volksgeist).

• La Scuola storica tedesca.

• Il ruolo del diritto romano: Recezione e pre-Recezione.

• Il diritto romano "attuale".

• Puchta: la consuetudine, la piramide concettuale.

Oltre al codice civile francese (il codice napoleonico) e il codice civile austriaco del 1810 (che entra

poi in vigore nel 1811 e verrà applicato nel regno Lombardo-Veneto, cioè il nord-est dell'Italia, nel

1816 e rimarrà in vigore in questa zona d'Italia fino al 1866, cioè quando il nord-est verrà assorbito

dal neonato regno d'Italia. Peraltro giova ricordare che il codice austriaco spesso viene definito con

l'acronimo “ABG” o “ABGB” ) vi è un terzo modello, costituito dal: codice tedesco (o “BGB”).

Questo codice tedesco, in realtà è arrivato molto più tardi degli altri primi due modelli, arriva quasi

100 anni dopo, fu il risultato di un lavoro avviato fin dal 1881 ed entrò in vigore il 1° gennaio del

1900. Ricordiamoci che la Germania, come del resto anche l'Italia, ha un processo di unificazione,

si arriva all'unificazione della Germania nel 1870. Arriva tardi il codice tedesco, forse perché arriva

tardi anche l'unificazione tedesca, ma è evidente che tra i processi di unificazione nazionale e il

processo di codificazione c'è una stretta connessione nel senso che i codici nascono dove ci sono gli

stati nazione. La Francia certamente è un antico Stato, prima è un regno, ma soltanto con la

rivoluzione francese prima e poi dopo con Napoleone prende le caratteristiche di una nazione, non

solo dal punto di vista politico, giuridico, ma anche quello della cultura, cioè nascono i nazionalismi

nel '800, non nel senso che registreremo nel '900 con le guerre mondiali, ma come creazione di un

sentimento nazionale, che accompagna la costruzione e l'assestamento di una nuova idea dello

Stato. In Germania il processo invece è molto più complesso, l'unità viene raggiunta nel 1870, ma

non c'è una guerra o una rivoluzione, è sostanzialmente un processo di vari accordi tra questi singoli

stati. Nello specifico un accordo soprattutto tra gli stati più importanti dell'area tedesca, quali: la

Baviera, la Prussia → il vero Stato motore dell'unità tedesca, siccome è lo Stato più avanzato con un

amministrazione burocratica molto importante sin dal '700 attraverso due grandi sovrani Guglielmo

e Federico II di Prussia e anche grazie ad un grande apparato militare che poi contrassegnerà anche

la nuova Germania nel 1870 dove il forte sentimento nazionale creerà anche un forte sentimento

espansionistico militare. Quindi in Germania vediamo la nascita di questa unità che è anche un'unità

federale (addirittura prima dell'unità la Germania adotta un codice del commercio, che corrisponde

ai trattati doganali di una volta e che fa sì che questi paesi abbiano un'unità economica dovuta dal

fatto che il commercio segue le stesse regole anche in Stati diversi),

Perché la Germania arriva così tardi alla codificazione?E' solo un problema di raggiungimento del

ritardo all'unità nazionale? Non è esattamente così, la realtà è che la cultura giuridica dominante in

Germania resiste ed è avversa all'idea di codificazione secondo i paradigmi che erano stati

caratterizzanti della codificazione napoleonica. Quindi si rifiuta la via francese della codificazione.

Chiariamoci, la settimana scorsa abbiamo detto che anche in Italia quando tornano i sovrani

restaurati, dopo la sconfitta di Napoleone c'è un forte sentimento anti-francese che rimane a lungo

presente in Italia. Però abbiamo anche visto che tutti i codici che vengono fatti prima dell'unità

d'Italia, quindi codici pre-unitari e post-napoleonici, sono tutti codici bene o male, seppur con

qualche differenziazione, ispirati e modellati sulla base del codice francese. E abbiamo anche visto

perché: perché dietro c'è una forte nocciolo di diritto romano (e anche perché il codice rappresenta

ormai una realtà irrinunciabile) e questo permette di assorbire immediatamente i principi presenti

nel codice civile francese. In Italia questo processo viene anche favorito da una famiglia regnante, i

Savoia, particolarmente vicini alla Francia. Tutto questo in Germania non si verifica.

La Germania ha seguito la via che seguono un po' tutti gli stati pre-rivoluzionari, pre-napoleonici di

darsi cioè una codificazione (di stampo antico, ad esempio come abbiamo visto quelli prodotti in

Italia, a Modena il codice estense o il c.d. codice piemontese prima)? Sì, la Germania aveva avuto

un codice di questo tipo, ma non valido per tutti ed in ognuno degli stati dell'area tedesca. Questo

tipo di codice viene prodotto in Prussia nel 1794, è un processo molto lungo anche questo, molto

combattuto. Questo codice si chiama: “ALR” (tradotto significa: “diritto territoriale generale”),

sicuramente è un codice importante, ma che non ha nulla a che fare con le coordinate della

codificazione da Napoleone in poi. Cosa vuole dire “diritto territoriale”? Questo ALR funziona in

modo che i codici da Napoleone in poi non potrebbero mai essere concepiti in tal modo. Cioè

funziona come da diritto sussidiario. Cosa vuole dire? Che in Prussia si applicano i diritti regionali

(la Prussia è costituita da regioni ed ognuna ha le sue consuetudini, i diritti territoriali e quelli si

applicano). Tuttavia sono diritti regionali che non possono essere messi in discussione nella

mentalità dell'antico regime del tempo, che non possono essere completi e rispondere a tutte le

esigenze, per cui si individua un codice che vale per tutta la Prussia, ma che si applichi solo quando

manchi la norma nella regione di riferimento (quando manchi la norma del diritto territoriale,

regionale). Questa è un'idea assurda se inserita nell'idea della codificazione francese, perché

secondo una tale ideologia non sarebbe possibile un codice che si applica solo in seconda battuta, in

seconda istanza. Il codice civile francese, per Napoleone, è l'unico codice raggiunge la pienezza e

non è etero-integrante cioè non si può integrare la disciplina del codice francese napoleonico con

altri codici (c'è solo quello e basta). Invece l'ALR prevede: in prima battuta i diritti regionali e se vi

sono lacune a riguardo, in seconda battuta, si applica il codice prussiano. Altra caratteristica, che

peraltro aveva creato anche un forte litigio tra Federico II e Coccecius (il principale promotore del

codice e giusnaturalista). Quest'ultimo aveva un'idea diversa da Federico II per quello che

concerneva il diritto naturale. Sostanzialmente egli riteneva che vi fosse una perfetta identità tra

diritto romano e naturale, questo gli era stato dimostrato dalla tradizione e dal concetto di diritto

romano come ratio scripta che derivava dall'umanesimo e questo comportava il solo bisogno di

riordinare il diritto romano (che ordinato non lo era stato mai). Mentre invece, Federico II era

contrario al diritto romano, egli voleva un codice che fosse solamente di diritto tedesco (non voleva

più sentir parlare di diritto romano), solamente che a quei tempi il diritto tedesco è formato dai

diritti regionali e allora cosa fa? Lascia i diritti regionali che compongono un diritto tedesco

generale. E questo è un codice che di moderno ha solamente una cosa, che peraltro è anche l'unico

elemento che lo accomuna al codice napoleonico, cioè: viene abrogato il diritto romano, in Prussia

il diritto romano non si può più applicare (nel '700 il diritto sussidiario era il diritto romano, qui

ovviamente non è più possibile, il diritto sussidiario è direttamente il codice). Tuttavia questo

codice non corrisponde ad un codice di tipo moderno. Quindi dobbiamo attendere un altro vero

codice moderno che entra in vigore in Germania nel 1900. Quindi con molto ritardo rispetto alla

Francia, all'Austria ed anche con la stessa unità tedesca.

La Germania era già stata quasi completamente invasa da Napoleone, cioè una certa parte della

Germania faceva parte direttamente della Francia, un'altra parte era retta da stati apparentemente

autonomi, ma stati satellite della Francia (ad esempio la Baviera). Poi successivamente c'è la

sconfitta di Waterloo e conseguentemente l'esilio di Napoleone a Sant'Elena. Sappiamo anche cosa

accade in tutta Europa e cioè il congresso di Vienna stabilisce che in tutti gli stati debbano ritornare

i sovrani precedenti alla rivoluzione francese ed è quello che grossomodo accade in Italia e in

Germania. Nello stesso 1815 (dopo la battaglia di Waterloo), in Germania si avvia il dibattito sulla

codificazione. Con riguardo a questo dibattito vanno segnalati due giuristi che vi prendono parte: A.

F. J. Thibaut e F. C. Von Savigny. Questi due giuristi segnano l'inizio del dibattito della cultura

giuridica tedesca che comporta l'allontanamento, il distacco e il rifiuto (addirittura) dalla cultura

giuridica francese. Tuttavia la cosa particolare è che questi due autori sono entrambi di origine

francese (è ironico). Thibaut nel 1814 riforma il piano di studi e soprattutto l'università di Berlino

(nel '600 Berlino non era l'università più importante), inoltre scrive un trattato, non di diritto, ma un

pamphlet. Egli cioè scrive la riflessione di un giurista che finalmente ha visto e vissuto la sconfitta

di Napoleone con un senso di liberazione (poiché la Germania ha subito la dominazione dei francesi

e vi è sempre stata una grandissima rivalità tra Germania e Francia. La Germania in questo periodo

di dominazione francese prova un vero e proprio sentimento negativo di stato invasore nei confronti

della Francia e questo tipo di sentimento è provato allo stesso modo anche dall'Italia). Una volta

sconfitto Napoleone di conseguenza (oltre che dalla presenza ingombrante e invasiva della Francia

sulla Germania) il popolo tedesco si ritrova liberato dal (imposto) codice civile napoleonico; a

questo punto Thibaut immediatamente si domanda se non sia opportuno adottare un nuovo codice

anche in Germania (un codice diverso da quello francese, s'intende, un codice tedesco). Difatti

questo pamphlet si chiama “della necessità di avere un codice civile tedesco”. Secondo Thibaut è

vero che il codice civile francese era una figura ingombrante ed imposta che non riconosciamo

perché francese, tuttavia non si deve dimenticare che il codice quale strumento tecnico ha i suoi

pregi, quali: la semplicità, l'omogeneità. Anche i tedeschi secondo Thibaut devono avere uno

strumento unico di diritto, uno strumento diretto e pertanto si domanda se non sia il caso di adottare

un codice civile tedesco. Thibaut continua dicendo che i tedeschi un codice civile lo hanno avuto e

fa riferimento proprio al ALR (codice prussiano) e quindi anche noi tedeschi abbiamo valutato la

bontà della forma codice. Thibaut sente lo spirito unitario, ma chiede che lo spirito nazionale si

possa manifestare con il codice, un codice tedesco. Quindi Thibaut è a favore del codice. Il tempo di

pubblicare questa sua riflessione e trova subito una risposta Thibaut, una risposta che proviene da

Savigny un importante giurista che insegna il diritto romano all'università. La posizione di Savigny

è l'esatto opposto di quella di Thibaut e il libretto (pamphlet) di Savigny si intitola “della vocazione

del nostro tempo per la legge e la giurisprudenza” (quest'opera spesso non viene accennata tra i

giuristi con il titolo per esteso, ma solo con la parola iniziale “la vocazione”). Quest'opera di

Savigny, questa risposta verrà poi condivisa dalla parte più importante della cultura tedesca, non

che tutti dessero ragione a Savigny, però certamente divento ben presto la cultura dominante in

Germania. Cosa dice Savigny? Savigny è contrario al codice, anch'egli è contento che Napoleone

sia caduto e non vuole anch'egli assolutamente il codice di Napoleone. Tuttavia mentre Thibaut

vorrebbe un codice tedesco e la forma codice lo convince e la ricollega all'auspicabile unità

nazionale, Savigny pensa che questo sia pericoloso. A Savigny non è soltanto il codice di

Napoleone che non gli va giù, ma è anche l'idea stessa di codice che non gli va bene o perlomeno

l'idea di codice come fin ora l'abbiamo conosciuto, cioè nella sua variante dominante francese che ci

è stata imposta. Savigny è contrario al codice per un motivo: perché il codice napoleonico è

l'incarnazione del Giusvolontarismo e cioè l'idea che la legge sia un comando discrezionale, un

comando attraverso la legge. Cioè una legge che ai tempi di Napoleone si è identificata con

Napoleone e il suo codice. Ma la legge è una volontà (anche per noi la legge è l'espressione della

volontà, ma della volontà popolare attraverso il parlamento. Non abbiamo un Napoleone che si

identifica con lo Stato). Quindi questa manifestazione della volontà in cui consiste la legge è che

poi viene codificazione è il male per Savigny. Il codice non va bene non tanto per il codice in sé, ma

perché l'idea che conosciamo noi di codice è la massima espressione del Giusvolontarismo e cioè il

diritto viene identificato con la sola legge, perché non c'è la dottrina, i giuristi devono

semplicemente spiegare il codice e i giudici devono soltanto applicare pedissequamente la legge.

La legge ha un valore primario, perché questo valore primario è un valore soprattutto politico che

identifica la volontà del legislatore, sia esso il popolo sovrano (magari con Napoleone non era

proprio il popolo sovrano, ma l'idea è quella) ed è un'idea che viene proprio dalla rivoluzione

francese. Non è più l'idea della volontà del sovrano di Hobbes, del despota, invece è l'idea che la

legge si identifichi con la volontà del popolo, con lo Stato. Ed è questo il punto critico di Savigny.

Egli dice che non afferma la supremazia della legge, perché la legge è un atto dispotico per sé,

perché viene da un'entità che si erge a despota ed esprime un comando. Quindi la legge come

espressione dalla volontà di un sovrano e non del popolo, perché per Savigny è impossibile che un

popolo esprima una volontà, c'è sempre qualcuno che la esprime al posto del popolo ed è una

volontà autonoma. Quindi per Savigny il diritto non può essere la manifestazione della volontà.

Savigny utilizza un altro termine ed è lo spirito del popolo, in tedesco è Volksgeist. Il popolo a cui

pensa Savigny non è il popolo in carne ed ossa, non è il popolo generale, ma è una visione

idealistica di popolo e un'idea di popolo come portatore di una civiltà. Una visione quindi idealistica

del popolo, della storia e del diritto. Idealistico non nel senso che potremmo avere noi di un

“modello ideale”, ma nel senso della cultura idealista, che si afferma nel '800, che è un filone della

filosofia e della storia ( quindi esiste una filosofia idealista, una storia idealista) e che ha avuto come

ultimo interprete in Italia ad esempio Benedetto Croce. Quindi un'idea spirituale della storia e della

filosofia che certamente ha una sua astrattezza, perché vuole andare alla ricerca dei caratteri

essenziali del popolo. La Germania ha dei suoi tratti essenziali, diversi dalla Francia, dall'Italia;

ecco l'idea nazionale della Germania, quello del nazionalismo anche nel senso culturale del termine.

Ma per identificare questi tratti caratteristici io devo guardare al popolo, ma il popolo non può

essere il popolo nel senso generico, ma nel senso spirituale. Quindi il diritto non può mai essere un

comando dall'alto verso il basso, ma il diritto viene “dal basso”. Questo perché il popolo esprime un

suo diritto spontaneamente senza mediazioni legislative e giusvolontaristiche. Che cosa ci dice

Savigny riguardo al diritto espresso con lo spirito del popolo? Che tipo di diritto è? L'idea che il

popolo realizzi il diritto non attraverso il comando dall'alto verso il basso, ma attraverso una forma

spontanea le consuetudini. Il popolo esprime diritto attraverso le consuetudini. Ecco questo è il

discorso che fa Savigny, è la consuetudine. Savigny prosegue dicendo che lo spirito del popolo si

esprime attraverso la consuetudine, ma questa espressione è una forma primigenia (originaria) del

diritto e questa forma primigenia deve avere però uno strumento di decodifica e questo vuole dire

che quello che io individuo come diritto spontaneo del popolo tedesco ha bisogno nel '800 di un

interprete che gli dia una struttura, una dignità, una complessità giuridica, che gli dia una forma di

ordinamento. E chi la può fare questa operazione? Il giurista. Il giurista diventa l'interprete del

Volksgeist. Che tipo di formazione deve avere questo giurista? Una formazione di diritto romano,

perché è un diritto di lunga durata, che l'Europa ha già recepito e che si è incarnato nello stesso

spirito popolare tedesco. Questa è la teoria di Savigny e da questo momento si dice in tutti i manuali

che nasce la scuola storica tedesca. Perché si chiama scuola storica? Perché negli assunti di questi

autori a partire da Savigny, c'è la valorizzazione dell'identità di un popolo di diritto, ricorrendo alle

sue tradizioni storiche. Con Savigny nasce la scuola storica del diritto.

Quindi già nell'area dei giuristi tedeschi si incomincia ad affermare questa idea ed è vitale per tutti i

giuristi tedeschi che vogliono valorizzare le consuetudine tedesche e la storia tedesca. Ma dove la

vanno a ricercare questa valorizzazione dell'identità del popolo (ricorrendo alle tradizioni storiche)?

La vanno a ricercare nel periodo in cui l'area germanica ha dato un contributo diverso al diritto

europeo romano. E quand'è successa questa cosa? È accaduta solo una volta, cioè durante il periodo

dei popoli germanici del Medioevo. I Franchi-Sali, i Sassoni, i Normanni, i Longobardi ecc. quei

popoli germanici che avevano un diritto diverso da quello romano. Mentre l'alto Medioevo era stato

votato al silenzio, in questo periodo invece i tedeschi iniziano ad essere curiosissimi del diritto dei

popoli germanici, perché sanno che nell'altro Medioevo nei popoli germanici si è sviluppato un

diritto diverso, alternativo a quello romano. Questo lo citiamo perché all'interno della c.d. Scuola

storica tedesca, a cui noi attribuiamo a Savigny il ruolo di pioniere. In realtà ci sono anche dei

versanti, dei fenomeni diversi dall'idea di Savigny e che addirittura lo contestano. In che senso lo

contestano? Lo contestano sul punto in cui egli sostiene che i giuristi devono possedere una

formazione di diritto romano per poter dare una complessità, un ordine, una struttura alle

consuetudini. E gli criticano, appunto, il fatto che il diritto romano non è diritto tedesco. Pertanto

secondo questi critici di Savigny per studiare il diritto tedesco si deve andare a prendere, recuperare

il diritto dei popoli germanici. Il diritto romano è un elemento non germanico [Si va a recuperare la

lingua, le tradizioni delle favole, le tradizioni mitologiche (Odino, Thor e Loki ecc.)]. quindi a

Savigny è mossa questa critica di tradire le proprie origini. Savigny risponde a queste critiche in

modo molto giuridico dicendo che non è vero il diritto romano non ha nulla a che fare con la

Germania, ha che fare: 1) per un motivo tecnico-giuridico che lui individua in una data ben precisa,

cioè il 1495. Che cosa accade in quell'anno? La Germania già dal Medioevo è titolare della corona

imperiale e in quell'anno si istituisce il primo grande tribunale dell'impero (il tribunale più alto di

tutti, il tribunale camerale imperiale) che è il primo tribunale d'Europa nel quale si viene giudicati

esclusivamente applicando il diritto romano (in quel periodo nessuno utilizzava il diritto romano per

applicarlo direttamente, ma lo si utilizzava per interpretare gli altri diritti. Mentre in questo tribunale

lo si applica direttamente per primi). Questa è quella che Savigny chiama recezione (da Savigny in

poi si chiamerà così); 2) inoltre Savigny, non solo afferma che ci sia una recezione, ma egli dice che

c'è anche una pre-recezione. E dove la trova? Proprio nella storia del diritto romano del Medioevo.

Lui sostanzialmente teorizza l'idea che il diritto romano sia stato già recepito in Germania attraverso

quegli studenti tedeschi che in massa sono andati a studiare a Bologna (e nelle altre università

italiane, come a Padova), hanno usato il diritto romano applicato al loro diritto tedesco e addirittura

hanno creato in Germania queste università tedesche dove si studiava il diritto romano che è poi

diventato il nocciolo del diritto tedesco. Quindi dimostra che c'è stata una pre-recezione spontanea,

ma dotta, colta dei giuristi (cioè non sono i contadini del popolo tedesco che l'hanno fatta, ma i

giuristi). Quindi esistono due sponde in Germania: la sponda “vincente” di Savigny che ha un

futuro; Savigny quando muore lascia alcune opere, tra cui le più importanti che ricordiamo sono:

“Della vocazione del nostro tempo per la legislazione e la giurisprudenza”; la “Storia del diritto

romano nel Medioevo”; e una terza opera che lui non riesce a completare prima di morire e che

considerava la più importante fra tutte “Il sistema del diritto romano attuale”, cioè lui voleva

attualizzare il diritto romano rendendolo sistema organico. Questa è un'idea mistificante e grandioso

che ha influenzato tutta l'Europa anche i francesi, ad un certo punto, che avevano posto un muro

contro la cultura tedesca (così come i tedeschi avevano fatto verso quella francese), nel '900 hanno

recepito qualcosa, soprattutto: la tendenza a guardare al diritto vivente e la sistematizzazione (è una

tendenza dominante della cultura giuridica Europea).

L'aspetto critico del pensiero di Savigny (non critica all'autore, ma a questo suo pensiero): nel

momento in cui Savigny è considerato il padre della scuola storica, l'idea di Savigny è un'idea

antistorica, perché se è vero che il diritto si evolve con la storia io non posso pensare che c'è il

diritto romano degli Ottomani, poi un diritto romano dei tedeschi, poi il diritto romano del

Medioevo, poi un diritto romano sistemico cioè esiste un nocciolo duro di diritto romano che

secondo Savigny e la sua scuola è permanente e ideale (un diritto attuale). Se il diritto romano è un

fenomeno storico, come tutti gli altri, può essere permanete? No, non possiamo dire che è sempre lo

stesso medesimo diritto romano. Si usano le categorie giuridiche, le logiche del diritto romano per

fare un nuovo diritto. Nel momento in cui io parlo di sistema del diritto romano attuale e dico che

quello è sempre lo stesso diritto romano, io compio una mistificazione, una manipolazione (e

spesso, non sempre noi il diritto romano lo studiamo così). Quando il diritto romano viene

riutilizzato non è più lo stesso. Ad esempio la proprietà di Napoleone è normale che coincida molto

con il dominio romano, ma serve ad affermare la borghesia ottocentesca, prima agraria e poi

industriale, non è il latifondista romano del III secolo d. C. anche se è proprietà, anche se la

categoria è sempre uguale. Questo è il cambiamento del paradigma. Su Savigny si innesta il suo

allievo, G.F Puchta, la cui opera più importante è “La consuetudine”. Puchta è quello che riceve da

Savigny il testimone e risolve, dal suo punto di vista, la critica che piove su Savigny. Puchta dice

che il diritto popolare è consuetudine nel momento in cui il popolo esprime spontaneamente il suo

diritto, ma questo lo possiamo dire per l'età più antica, quella che lui ha battezzato politicamente

come “l'età dell'innocenza”, il popolo primitivo, nomade crea diritto orale e di tipo consuetudinario.

Poi vi è “l'età del pluralismo” quello delle città e degli stati, che si è prolungato fino al '600-'700.

qui la consuetudine c'è, ma serve un diritto unitario che sta dietro e unisce tutto come un amalgama

ed è il diritto romano (che è stato appreso nelle università), ma ci sono tanti diritti → pluralismo.

Ora basta, siamo “nell'età attuale”, siamo nel '800 e quindi si deve creare un nuovo diritto, un diritto

più complesso che risponda dell'esigenza del '800. Come? Partendo dal diritto romano e creando

appunto un sistema. Quello che voleva fare Savigny lo fa Puchta. E come? Con un'idea geometrica,

una piramide. La piramide concettuale o la giurisprudenza dei concetti (così la chiama); tutte queste

parole per dire che il diritto lo fanno i giuristi (non c'è il legislatore), perché sono stati incaricati in

fin dei conti dal popolo, ma attraverso un diritto complesso che si può creare soltanto attraverso lo

studio del diritto romano e si realizza nella forma di una piramide perfetta. Come si realizza? Ci

sono dei principi generalissimi che stanno al vertice della piramide e poi mano mano che ci si

allontana da questi principi generali per delle deduzioni logiche arriviamo ai casi più specifici, ad

esempio dalla volontà individuale noi possiamo arrivare al contratto in generale, al negozio

giuridico e ai singoli negozi giuridici e a tutte le sue varianti sino alla base della piramide. Il giurista

è colui che sa “viaggiare” tra il vertice e la base della piramide attraverso dei ragionamenti

concettuali (concetti) che si legano l'uno con l'altro, secondo un'idea purissima. Questa è l'idea della

purezza del diritto, un'idea astratta e pura del diritto, basata sul diritto romano, ma inattaccabile

perfino dalla storia e dal cambiamento sociale. Il giurista è colui che dal caso concreto sa con

un'analisi logica risalire al concetto dominante, la punta della piramide e verificare la concretezza e

l'efficacia della piramide. Questa è la giurisprudenza del concetto, è la piramide concettuale. Il

diritto romano che diventa il diritto dei professori, di diritto romano, che creano un organismo

astratto e perfetto di diritto concettuale, i concetti, i dogmi. Il diritto dei dogmi. Chi è questo giurista

che è in grado di “viaggiare” da un concetto all'altro? Il professore universitario che si dota di una

tecnica grazie allo studio del di diritto romano. E il diritto romano ci da una possibilità, come una

sorta di palestra intellettuale, di individuare tutte quelle singole tessere della piramide. Quindi è il

giurista di scuola, il giurista dell'università colui che sa individuare la purezza dei dogmi.

La Pandettistica e la sua egemonia:

• La Pandettistica di Bernard Windshied.

• Il BGB (il codice civile tedesco) del 1900.

• La prevalenza della scienza giuridica sulla legislazione codificata.

• L'influenza della Pandettisca sulla scienza giuridica italiana: il campo comune di romanisti e civilisti.

• Il caso esemplare di Vittoria Scialoja.

• Il legame tra codice civile italiano del 1942 e codice civile tedesco del 1900.

• La coerenza del sistema dai principi generali: l'esempio delle clausole generali del contratto.

Riprendiamo le file del discorso con un giurista che fa da cerniera tra la scuola storica tedesca

fondata da Savigny e quella della Pandettistica. Questo giurista è Georg Friedrich Puchta, peraltro

indicato da molti come lo stesso fondatore della scuola della Pandettistica (la Pandettistica, o Scuola

delle Pandette, è il naturale prosieguo della Scuola storica del diritto e pertanto il suo fondatore è

considerato Georg Friedrich Puchta, l'unico vero discepolo del fondatore della scuola storica del

diritto Friedrich Carl von Savigny).

Il grande segreto della Pandettistica tedesca risiede in un dato oggettivo di questa scuola di

pensiero. E cioè consiste nel fatto che questo atteggiamento, questa logica e questa giurisprudenza

dei concetti o giurisprudenza dei dogmi sia inattaccabile e quindi non scalfibile dalle altre discipline

di carattere sociale, come ad esempio il mondo del diritto, la giurisprudenza dei concetti, il diritto

come scienza, non può essere incrinata dall'economia, dalla sociologia, dall'antropologia. Il diritto

assume un'inattacabilità scientifica. La scienza giuridica è il frutto del ragionamento degli uomini è

il frutto di rapporti sociali che vengono poi codificati, non tanto dal codice, ma dalla cultura

scientifica che crea degli istituti giuridici come la proprietà, il possesso, il contratto. Quindi il

grande successo di questa operazione si intende proprio il carattere scientifico attribuito al diritto.

Siccome però il diritto non è una vera scienza pura, la relativa concettualità è stata ulteriormente

“gonfiata” dall'uso di un termine, cioè quello dei dogmi. Che bisogno c'era di portare un termine

teologico all'interno di un discorso scientifico? Ce l'ha soltanto se riflettiamo che la scienza

giuridica non è una vera scienza, è una scienza sociale e nel momento in cui questa scienza sociale

la vogliamo rendere indiscutibile, purissima, compiamo una forzatura e questa forzatura è tradita

dall'uso della teologia, il dogma. Il dogma è ciò che è indiscutibile, è la verità scientifica. Una verità

scientifica che può essere tale, forse, nelle scienze pure, ma non può essere tale nelle scienze sociali

(com'è, ad esempio l'economia politica = scienza sociale). Pertanto notiamo l'importanza di questo

passaggio di cui certamente il primo artefice è Puchta che eredita da Savigny la grande tradizione

romanistica, ma con Puchta vediamo come questa tradizione romanistica non viene assunta per una

reale esigenza storica. Puchta non è interessato al diritto dei romani, Puchta è interessato ad usare le

categorie che hanno elaborato i giuristi romani per farle diventare delle categorie permanenti,

indiscutibili, dei dogmi. Sciuramente portando alle estreme conseguenze una delle grandi

contraddizioni del pensiero di Savigny, che abbiamo già peraltro segnalato. Savigny è il campione

della scuola storica tedesca, però alla fine svaluta il patrimonio storico delle consuetudini tedesche e

valuta, invece, come permanenti quei risultati scientifici che avevano introdotto i giuristi romani e

quindi destoricizzando il diritto romano. Cioè non studiando il diritto romano nella sua dimensione

storica, che vuole dire collocarlo al II°, al III°, al IV° secolo d. C., perché sono quei due secoli e

mezzo in cui fiorivano i più importanti giuristi dell'epoca classica, quelli che troviamo anche nel

Digesta. Il Digesta come sappiamo è una compilazione in 50 libri di frammenti d'opere di giuristi,

realizzata su incarico dell'imperatore Giustiniano. Inoltre Pandètte è anche per antonomasia, il

secondo nome della raccolta giustinianea (Pandètte = Digesto). Difatti il nome Pandettistica prende

il nome proprio dal termine Pandètte.

Possiamo dire che Puchta sia quella “cerniera” tra la scuola storica e la Pandettistica (tant'è vero che

alcuni dicono e anche giustamente che il vero fondatore della Pandettistica sia Puchta) però colui

che elabora pienamente quella sistematicità scientifica del diritto è un allievo di Puchta, che è:

Bernard Windshied. Windshied viene considerato il campione della Pandettistica e la sua più

grande opera, non a caso, si chiama “Lehrbüch des Pandektenrechts” (Pandettistica in tedesco e

prende il termine dal greco). Il diritto romano è la fonte. Ma ormai con Windshield è chiaro che

questo diritto romano non è un diritto romano storico, è un diritto romano depurato dalla storia.

Vediamo la grande contraddizione della scuola storica tedesca di matrice savignana: nasce come

scuola storica e produce un risultato destoricizzato. Prendendo il concetto, il dogma della proprietà,

viene definito nella sua purezza e tale rimane indipendentemente dalle variabili storiche, dalle

variabili sociali, economiche, culturali, antropologiche ecc. Quindi non esiste più la storicizzazione

del diritto romano. Il diritto romano che, oggi, abbiamo recepito nei nostri studi è in fin dei conti,

con qualche variabile, è il frutto della Pandettistica. Cioè viene studiato come un sapere preliminare

alla conoscenza del diritto vigente. In fin dei conti questa è l'operazione che viene fatta alla fine del

'800. Cioè l'idea che i giuristi e il codice del tempo vengono confezionati attraverso la conoscenza

del diritto romano, attraverso ciò che è permanente del diritto romano. Tranne poi per vedere che in

realtà in questo modo non può essere spiegato tutto il diritto romano, ma solo una parte del diritto

romano e cioè quello che è stato recepito dalla contemporaneità (che sono le successioni, i contratti

ecc.). quindi in questi anni si crea l'idea, soprattutto attraverso Puchta e Windscheid, di un diritto

romano concettuale che possa essere studiato anche nelle università secondo questo approccio e

cioè eliminando gli aspetti più “ridicoli” e grotteschi. Quindi, come primo elemento di pregio, è una

scienza interamente scientifica, inattaccabile dalle altre scienze sociali e, poi l'altro elemento di

pregio, (di questa corrente dottrinale che è la Pandettistica) è che la Pandettistica valorizza il

professore di diritto nell'università. E questo spiega come tutti i professori di diritto europeo

guardavano con grande favore alla Pandettistica. Perché restituiva ai professori di diritto un

grandissimo prestigio. Chi poteva usare le grandi categorie e i dogmi che dal diritto romano

avevamo ereditato ripulendolo da tutte le scorie storiche socio-economiche? Il giurista che aveva

studiato all'università il diritto romano.

Vediamo questa Pandettistica di Windsheid che effetti ha avuto storicamente e guardiamo solo a

poche aree europee, solo alle aree egemoniche della cultura giuridica europea (che sono Italia,

Francia, Germania), questo perché le altre aree non hanno mai avuto un ruolo egemonico nella

cultura giuridica (egemonico = fondato su motivi di preminenza). L'ottocento è sicuramente l'età

dell'egemonia tedesca, egemonia tedesca che è durata fino a poco tempo fa. Non c'è dubbio che la

Pandettistica essendo tedesca abbia avuto un ruolo enorme nella Germania e ha prodotto un risultato

sul quale è bene porre attenzione. Ricordiamo com'è nata la scuola storica tedesca? Con Savigny

che dice “no” , a caratteri cubitali, al codice. Thibaut l'aveva prefigurato, alla luce della

codificazione avvenuta in Francia e Savigny risponde “no”, perché la codificazione così come si è

formata in Europa è l'affermazione della dittatura dell'assolutismo del legislatore. Ancora oggi, c'è

un giurista, che è anche un grande storico del diritto ed è quello che ha scritto il capitolo sulla

proprietà e contratti del Fioravanti: Paolo Grossi, che è stato lui a coniare il termine dispregiativo di

assolutismo giuridico. Quindi anche noi possiamo usare questa categoria. La categoria negativa per

Paolo Grossi di assolutismo giuridico. Assolutismo giuridico, oggi, viene usato come termine

dispregiativo per condannare quella stagione della codificazione europea in cui si afferma il potere

politico legislativo contro il sapere tecnico dei giuristi. Difatti Napoleone ha detto, il potere più

importante è quello legislativo, perché consente di fare le leggi. Ed è talmente importante che i

giuristi se sono professori all'università devono soltanto interpretare letteralmente la legge e non

devono fare concettualizzazioni. È esattamente il contrario di quello che si fa in Germania. La

Scuola dell'esegesi che è un indirizzo dottrinale sorto nella Francia del Code Napoléon, prevede

che, in Francia, i giuristi sono costretti solo ad interpretare letteralmente il codice. La scuola

dell'esegesi è il mondo in cui si afferma la scuola giuridica francese che deve soltanto interpretare

letteralmente il codice ed è frutto di quel assolutismo giuridico di cui ci parla in modo dispregiativo

Paolo Grossi. Va detto che è un termine giuridico che usavano i giuristi tedeschi per parlare male

dei loro colleghi francesi.

Invece in Germania si afferma una cultura giuridica di segno opposto. Il valore egemonico ce l'ha la

scienza giuridica, la legislazione viene dopo. Così come in Francia prima viene la legislazione e la

scienza giuridica viene dopo che è al servizio della codificazione (ma essere al servizio significa

essere schiavi), mentre in Germania ci viene subito detto che la codificazione (così com'è intesa da

Napoleone) non va bene, perché è un atto di dispotismo legislativo e quindi va condannato. Bisogna

ripartire da cosa? Dalla scienza giuridica. E la scienza giuridica è quella che si studia all'università

sulla base del diritto romano.

Che cosa porta la Pandettistica in Germania? Savigny ha detto “no” alla codificazione. Windshied

(che rappresenta l'apoteosi della Pandettistica concettuale) fa parte della commissione legislativa,

che dopo il raggiungimento dell'unità tedesca, si mette all'opera per scrivere, finalmente, il codice di

diritto privato tedesco. Quindi anche in Germania si arriva alla produzione di un codice. Savigny

dice “no” alla codificazione, ma è un “no” adesso perché sarebbe solo un'espressione di assolutismo

del legislatore. “Al codice ci penseremo dopo” dice sempre Savigny. Ma dopo quando? Ci

penseremo dopo che la scienza giuridica avrà costruito quel tessuto di istituti giuridici, di dogmi, di

concetti al quale il legislatore potrà attingere. Quindi in Germania non è che si nega il ruolo del

legislatore e alla fine il codice viene prodotto ed è il: Bürgerliches Gesetzbuch, più comunemente

indicato con le iniziali BGB (il codice civile tedesco del 1900). Dopo ottant'anni di lavoro

scientifico ed intellettuale (Savigny → Puchta → Windschied) alla fine si produce un codice. Però

vediamo come qui sia il legislatore che attinge alla scienza giuridica, mentre in Francia possiamo

vedere il modello contrario, la scienza giuridica ha attinto dalla legislazione napoleonica (il codice).

Quindi possiamo dire che nel modello francese la legislazione, cioè il codice che realizza

pienamente l'idea della legislazione dello Stato, ha un ruolo egemonico. Prima viene la legge e poi

la scienza giuridica. La scienza giuridica si deve modellare sui paradigmi voluti dal codice, dal

legislatore. In Germania invece la storia è stata diversa, il discorso sulla codificazione è stato

congelato e per ottant'anni si è andata costituendo una scienza giuridica scientifica, pura,

completamente distinta e non inquinata dalle altre scienze, concettualizzata, dogmatizzata sulla base

della quale il legislatore, ora, può finalmente legiferare. È la scienza giuridica che scrive il codice.

L'egemonia è della scienza giuridica. E per questo per molti professori di diritto europeo la

Pandettistica assume una certa attrattività (un successo straordinario). Quel diritto privato che per la

prima volta venne codificato da Napoleone Bonaparte rimane il diritto per eccellenza, la

Pandettistica si fonda sul diritto privato (e non sul diritto amministrativo ad esempio), solo il diritto

privato può essere concettualizzato (perché è il diritto romano su cui lavorano questi “signori” e può

essere concettualizzato soltanto nella parte in cui si parla di diritto privato).

Tuttavia anche in Germania alcuni giuristi hanno levato la voce contro la Pandettistica, anche in

Germania la Pandettistica ha avuto i suoi avversari. La Pandettistica ha avuto un'egemonia

determinante in Germania, tant'è vero che il codice civile fu redatto sulla base di una commissione

capeggiata da Windsheid (anche se Windsheid muore prima della chiusura dei lavori). La

Pandettistica fa un'operazione concettuale che poi viene replicata nel codice del '900. Questo codice

(BGB) ha avuto un'influenza enorme anche sulla codificazione europea. Quando abbiamo parlato

del codice napoleonico e del codice austriaco abbiamo detto che sono due codici che vengono

promulgati negli stessi anni (circa) e di conseguenza, in quegli anni, erano gli unici due modelli.

L'unico modello alternativo al codice di Napoleone era quello austriaco, però il modello austriaco

era un modello “perdente”, perché era troppo legato all'economia dei ceti privilegiati dell'antico

regime e quindi in una società in evoluzione verso un'economia imprenditoriale, industriale quel

codice non era opportuno. Chi faceva codici in quegli anni (periodo post-napoleonico) si ispirava ai

codici napoleonici anche se vedeva nella Francia e in Napoleone un nemico politico. Ma quando

alla fine del '800 emerge con chiarezza l'egemonia della Pandettistica e alla fine la Pandettistica da

come frutto un codice il discorso cambia. Non c'è più bisogno di parlare del diritto romano recepito

dalla codificazione napoleonica, ma adesso si può guardare ad un modello di codice frutto della

scienza giuridica romanistica. Questo modello di codice alternativo a quello francese è il BGB.

Quando Napoleone viene sconfitto ed esiliato sull'isola di Sant'Elena e tornano i sovrani, nei

rispettivi territori. Questi sovrani sono acerrimi nemici di tutto ciò che è francese e pertanto

aboliscono tutte le riforme di Napoleone ed anche i codici di matrice napoleonica che Napoleone

aveva imposto. Dopo qualche anno questi stessi sovrani, rincominciano a codificare a rifare delle

codificazioni e se andiamo a vedere gli articoli di queste codificazioni (Padova, Modena ecc.)

notiamo che una buona parte di questi articoli sono copiati dal codice di Napoleone. Questa

copiatura come viene giustificata? Non è una copiatura, non stiamo recuperando il nostro diritto

italiano,il diritto romano e se sembra che gli articoli siano uguali è perché il nocciolo di base è il

diritto romano. Quindi noi stiamo usando il nostro diritto, Napoleone ha solo “rubato” il diritto

romano. Pertanto i codici della restaurazione, sono codici presi in prestito dalla Francia e rivestiti da

questa nuova ideologia del diritto romano. Naturalmente cancellando tutto ciò che è inaccettabile,

ad esempio il divorzio. Unità d'Italia, 1861: quando viene fatto il codice civile come tutti gli altri

codici che vengono promulgati? Nel 1865, quattro anni dopo l'unità d'Italia. Vengono promulgati

tutti tranne il codice penale. Il primo codice civile viene promulgato nel 1865. Questo codice è

molto simile al codice civile napoleonico, non troviamo più la parola divorzio, il consenso che

trasferisce la proprietà. La proprietà viene invece trasferita secondo la traditio, ma se guardiamo le

nozioni di proprietà, di possesso, di contratto ecc. l'ideologia è sempre la stessa. È un codice che

recupera il diritto romano (e non che copia il codice napoleonico). Questi sono gli anni in cui inizia

a formarsi in Germania la Pandettistica e questa Pandettistica influenza il Nord dell'Italia, tant'è che

le pandette di Windsheid vengono tradotte quasi subito in italiano dai molti giuristi italiani che

conoscono il tedesco e che vanno a studiare in Germania. E questi giuristi sono giuristi di diritto

privato o di diritto romano. E accade che la scienza giuridica di diritto privato assume le valenze dei

modelli della scienza Pandettistica. Per cui professori di diritto privato che conoscono bene il diritto

romano, professori di diritto romano che sono capaci di fare un corso di diritto privato, diritto civile.

Quand'è che abbiamo il secondo codice di diritto privato del regno italiano? Nel 1942 e viene

promulgato negli anni del fascismo. Quel codice di diritto civile del '42 che con opportuni e

numerosi aggiustamenti è ancora in vigore oggi e che rende ancora possibile quella trasmigrazione

dei concetti dal diritto romano al diritto civile e viceversa. Questa è l'idea di un diritto che è

immobile e che viene (ciclicamente) purificato dalle “incrostazioni storiche”.

Il fatto è che sia persistente quest'idea della purezza dei concetti giuridici e che questi concetti

devono sempre essere chiusi a sistema, cioè devono essere coerenti. La scienza giuridica

continentale, quella europea formata sul diritto romano non sopporta una legge o un concetto

giuridico che non sia coerente e quando questa coerenza non si ottiene, perché la legislazione la

contraddice, il giurista va in crisi. Ad esempio se io affermo, nella piramide concettuale che ha

teorizzato Puchta, che un principio indefettibile sia la libertà del consenso allora se la mia volontà

viene repressa, viziata, il mio consenso non più produrre fini giuridici protetti dall'ordinamento,

questo perché l'ordinamento rifiuta l'idea che il consenso non correttamente maturato possa

produrre effetti giuridici. Capiamo come questa idea di base da luogo a tutta una serie di

conseguenze e alcune leggi possono contraddire questo tipo di ragionamento (l'esempio fatto sopra

del libero consenso) e allora come ci si comporta? Il giurista di deve dare da fare.

Quindi è il diritto romano che porta quest'idea sistemica nel diritto che i giuristi europei hanno

sempre, attraverso la logica, cercato di raggiungere ognuno a suo modo, ognuno nel suo periodo

storico. Anche oggi, il modo di ragionare che utilizziamo nelle università è quello della cultura

greca ad esempio. Il mondo anglosassone, anche se è attratto dalla nostra tendenza sistemica, è

diverso e non ha bisogno del sistema, perché ogni caso della vita fa storia a sé e il giudice può

giudicarlo sulla base di altri casi, di altri precedenti e giudicati giurisprudenziali. Non c'è un'idea

concettuale. Mentre l'università di tipo italiano è un modello che ha attecchito in tutta Europa ed è

l'idea di un sistema giuridico improntato alla concettualità del diritto romano. Noi dobbiamo essere

consapevoli che utilizziamo un certo tipo di logica nel diritto che è quella coerenza di sistema e

dell'ordine concettuale che è organizzata in un ordine gerarchico. Quest'ordine delle fonti risponde a

quest'ordine gerarchico dei concetti. E sappiamo anche che oggi la consuetudine non ha quasi più

rilievo.

Il codice civile del 1942, promulgato nel periodo fascista e ancora oggi in vigore, è stato composto

sotto l'influenza della Pandettistica. I lavori, relativi alla produzione del codice civile, sono stati

molto travagliati, tuttavia questo è un processo che in questa sede non ci interessa evidenziare.

Mentre invece ciò che è opportuno mettere in evidenza è che tra i giuristi che contribuirono alla

scrittura del codice civile italiano del '42 ci sono molti giuristi romanisti. A cominciare da Vittorio

Scialoja, giurista di diritto romano ed è colui che aveva cominciato a scrivere il codice delle

obbligazioni, un codice delle obbligazioni comune tra l'Italia e la Francia (codice italo-francese

sulle obbligazioni per il commercio di cui abbiamo già parlato) negli anni '20. Tuttavia ha dovuto

interrompere questo lavoro, perché con l'ascesa del fascismo mutano le alleanze (Italia alleata della

Germania) e pertanto la Francia diventa un potenziale nemico dell'Italia. Ma il codice civile italiano

è il frutto di giuristi che coltivavano una scienza giuridica dominata dalla Pandettistica tedesca e ciò

è ben evidente dal fatto che la commissione (che aveva il compito di portare alla luce il codice del

'42) era dominata da una forte presenza di giuristi romanisti. Fin ora abbiamo sottolineato molto la

matrice romanistica di questa scienza e meno la tecnica logica che questi giuristi devono utilizzare

per rendere il sistema coerente.

Concludiamo con un esempio di istituto giuridico che non esiste nel diritto romano, ma che i

pandettisti e in particolare Windsheid ha dedotto (dedurre significa → da principi generali arrivo a

principi particolari al contrario del “indurre” che è il processo inverso. Sono due processi che ogni

giurista deve saper fare) proprio parlando di contratto e principi generalissimi del contratto.

Qual'è il principio generale che sta alla base di ogni tipo di contratto (e non di un singolo contratto)?

Il consenso. Il libero consenso, la volontà individuale. L'affermazione del libero consenso non è

semplicemente un retaggio romano, questo sarebbe un errore dal punto di vista storico. Se io dico

che viene dal diritto romano, faccio una forzatura storica, se io invece sono consapevole che

quest'emersione del libero consenso viene da una civiltà europea che nel '600 attraverso il sapere

scientifico, la critica alla religione, all'autorità ha esaltato l'individuo, allora io capisco che

l'emersione del libero consenso come principio generale di tutta la materia contrattualistica è un

frutto storico e non un frutto concettuale dell'andiamo a riprendere il diritto romano. Ci si è serviti

di quest'idea per esaltare, invece, un individualismo che è imperante dal '600 fino a trovare la

massima espressione nel mondo dei codici.

Il mondo dei codici di diritto civile ha come punto di riferimento l'individuo. Un individuo

destoricizzato e astratto (il soggetto unico di diritto). Per esaltare questo soggetto unico di diritto si

esalta il principio della libertà del consenso che vuole dire libertà individuale. Questa volontà

individuale per essere veramente riconosciuta deve essere libera. Il libero consenso è un concetto

addirittura pre-giuridico, nel senso che viene prima del diritto. Se questo è vero possiamo pensare a

ad alcuni istituti giuridici inventati dalla Pandettistica, che il diritto romano non possiede e che noi

abbiamo ereditato nel codice civile del '42, quale ad esempio il principio della buona fede.

Secondo tale principio il contratto deve sempre essere basato su questo principio e se uno dei due è

in mala fede (cioè sta nascondendo all'altra parte qualcosa che potrebbe turbarla ai fine della

contrattazione) il contratto è annullabile. La parte interessata può andare dal giudice e denunziare il

fatto e richiedere pertanto l'annullamento del contratto perché non c'è la buona fede dell'altra parte.

Il giudice cosa fa? Guarda il contratto, vede se c'è scritto qualcosa riguardo a questa buona fede. Se

non c'è scritto? Che cos'è questa buona fede? È una delle clausole generali del contratto. Il contratto

per essere valido deve possedere determinati requisiti e uno dei quali è la buona fede. La buona fede

è un principio, così come lo è anche il principio del “giusto prezzo”. Se un prezzo non è

relativamente proporzionale al contratto di compravendita, il contratto di compravendita può essere

dichiarato nullo. Perché oltre ad un certo prezzo quel contratto diventa per noi quello che definiamo

come “patto leonino” (una parte schiaccia l'altra attraverso un elemento di forza). Tutti questi

elementi che abbiamo citato (patto leonino, buona fede, giusto prezzo) sono il frutto dell'osservanza

di quel principio generale che è la libertà contrattuale, il libero consenso. Questo nel diritto romano

non c'è (le clausole generali del contratto). Tutte queste formule che abbiamo appena elencato sono

una delle tipiche invenzioni della Pandettistica che in questo caso devono andare oltre il diritto

romano e mantenere la coerenza del sistema.

È evidente, soprattutto nella parte finale delle pagine del libro del Fioravanti, relative a questo

argomento di trattazione, che quei punti di massimo apice della cultura giuridica europea di diritto

codificato, nelle sue variabili alla francese o alla tedesca, oggi è in crisi. E vediamo che questa

cultura giuridica di matrice francese e tedesca in realtà non sono così opposte come credevano i

contemporanei, difatti oggi vengono definite come le due facce della stessa medaglia, perché

attraverso due direzioni diverse, sono tutte coerenti nell'affermare la coerenza del sistema. Da che

cosa lo vediamo? Da un elemento, anzi tutto che abbiamo già segnalato, che è la decodificazione,

cioè che il codice oggi non racchiude più il centro del diritto. La decodificazione ci dice che a parte

l'adeguamento del codice del '42, ormai c'è una massa di leggi e norme che rischiano di trovare

sempre di più leggi che non stanno nel codice (leggi speciali e complementari). È possibile

interpretare queste leggi speciali e complementari alla luce dei principi, ad esempio il libero

consenso ecc.? Quali sono questi principi? Quelli desumibili dal codice. Ma al fine di legiferare le

cose extra-codice non è che abbiamo perso il senso della coerenza? E se abbiamo perso questa

coerenza, questa non può essere cercata nel codice, ma va cercata in un sistema più ampio che non

può avere il codice come confine. Questo è ciò che vuole dire decodificazione.

Quello che cambia è proprio il principio generale, maggiore è la produzione normativa extra-codice,

maggiormente è necessario trovare un punto di equilibrio sistematico. E per trovarlo non ci si deve

basare solamente sul codice. Il giurista è portato da una parte a rispettare le leggi, ma dall'altra è

incoraggiato a trovare dei principi generali più ampi, più coerenti per poter far rientrare tutto.

Perché altrimenti questa massa di norme (a volte incoerenti) non possono più essere ricondotte su

principi di coerenza. E se non c'è il principio di coerenza logica, il giurista occidentale “ha chiuso”.

Perché vorrebbe dire che basta conoscere il dettato della legge e chiunque può essere giurista.

Il giurista non è colui che sa interpretare le leggi, ma è colui che quando si trova difronte a questa

legge o a quell'altra la sa posizionare in un contesto sistematico e coerente. Questo è il compito del

giurista, oggi è sempre più difficile (perché alle volte le leggi sono fatte male) ed esprime il disagio

del giurista sistematico che non trova più nel codice il punto fermo di partenza (e non è più

permanente).

Lavoro e diritto del lavoro:

• La triade dell’egemonia borghese: soggetto unico di diritto, proprietà, contratto;

• Il processo di industrializzazione: la formazione della classe operaia;

• Il silenzio del codice: la locatio operarum;

• Le prima legislazione sociale: libertà sindacale, tutela del lavoro minorile e femminile, previdenza

sociale;

• La critica alla Pandettistica: Rudolf Jhering;

• L’emersione di un diritto del lavoro autonomo dal diritto privato: il contratto collettivo

• Philipp Lotmar e Lodovico Barassi.

Ricapitolando: abbiamo visto da una parte il modello della scienza giuridica tedesca e, dall'altra, il

modello precettivo e iper legislativo francese, che vedrebbe il giurista in funzione subordinata e di

servizio. Nonostante questi due modelli siano rappresentati come opposti, in realtà questi due

modelli di codificazione e anche di cultura giuridica nel '800 possano rappresentare due facce della

stessa medaglie. Questi due modelli si riuniscono in uno stesso risultato che abbiamo più volte

evocato: cioè un'ideologia certamente di tipo economica, sociale e giuridica che è l'ideologia della

classe borghese. Quella classe borghese che è uscita fuori dalla rivoluzione francese appropriandosi

dei beni terrieri requisita ai ceti privilegiati e, quella classe borghese, che da proprietaria agraria è

diventata industriale (imprenditoriale). Quindi sostanzialmente le grandi categorie giuridiche filtrate

o dalla legislazione napoleonica (poi codificata) e dalla scienza giuridica tedesca (poi codificata)

alla fine il trionfo dell'egemonia sociale della borghesia è pieno. E la pienezza dell'egemonia

borghese si può ben rappresentare, se guardiamo ai due capitoli a cui abbiamo fatto più riferimento

e cioè quello di Paolo Grossi su proprietà e contratto e quello di Giovanni Cazzetta su impresa e

lavoro, ecco proprio su questi aspetti possiamo cogliere come l'egemonia borghese abbia ritagliato

un'idea astratta di proprietà, un'idea estratta di soggetto giuridico e un'idea astratta di contratto.

Poi nella realtà questo contratto astratto lo si può comprendere nelle diverse forme (contratto di

compravendita, contratto di locazione ecc.). Quindi contratto astratto che e deve avere dei requisiti

ben precisi e che non possono mai essere messi in discussione. Da questo punto di vista l'astrattezza

del concetto di proprietà, piena ed esclusiva, fa da collante cioè la proprietà e il diritto e il potere di

disporre nella maniera più assoluta e prescinde dall'uso specifico che ne può fare il proprietario.

Vediamo come la codificazione tedesca e quella francese a distanza di novant'anni, pur su versanti

diversi, costruiscono un'idea astratta di proprietà, un'idea astratta di contratto e un'idea astratta di

soggetto giuridico (soggetto unico di diritto), che noi però in realtà sappiamo che un individuo

maschio e proprietario di una famiglia borghese. In questa costruzione astratta di soggetto giuridico,

di proprietà assoluta, la struttura rimane la medesima. Questa trinità composta da: contratto,

proprietà e soggetto giuridico, si tiene assieme nella ideologia politica sociale e culturale e anche, di

conseguenza, giuridica. Questa trinità noi la possiamo rintracciare sia nella codificazione francese,

sia nella codificazione tedesca (seppur facendo il percorso opposto). In entrambi i modelli si giunge

alle stesse conclusioni astratte.

L'astrattezza costruita nel diritto privato del '800 è forse il risultato più importante, per la nostra

civiltà. Il processo astrattizzante è il più importante contributo per la scienza giuridica europea.

Il processo di industrializzazione europeo e tutto quel movimento giuridico culturale che si basa

sull'avvento di una classe economica nuova e quando propone una massa nuova di soggetti, che nei

secoli precedenti non avevano avuto quasi una rappresentanza fisica e che, invece, sapevamo della

loro presenza anonima nelle campagne medievali e moderne sino alla rivoluzione francese. Queste

masse anonime contadine prima della rivoluzione francese dove le troviamo? Sono quelle masse

contadine che si inurbano nelle periferie dei grandi centri industriali. Nascono nuove periferie,

nuovi centri urbani e sono affollati di soggetti che non hanno una voce giuridica, cioè non esistono

dei strumenti giuridici che possano tutelare o rappresentare le loro esigenze economiche. Se questo

movimento sociale è vero, è ovvio che l'interpretazione di questa codificazione, di questa dottrina

giuridica incomincia ad assumere un significato diverso. Intanto capiamo che questa astrattezza

della costruzione codificata, nella visione pandettistica, di soggetto unico di diritto, di proprietà e di

contratto non rappresenta questa massa anonima che incomincia a trovare soggettività nel mondo

della produzione. Quel mondo della produzione che è tutelato solo nella figura di colui che possiede

l'impresa. Prima era la figura di colui (quel borghese) che possedeva la terra, adesso con la

rivoluzione industriale, nella figura di quel borghese che è imprenditore o proprietario di imprese

commerciali o di imprese di estrazione di materie prime. E di conseguenza quelle figure giuridiche

delle codificazioni servono soprattutto all'affermazione di questa figura del proprietario. A questa

figura alludono anche quei codici di diritto commerciale a sé e separati dal codice civile. Ad

esempio anche in Italia vi era un codice commerciale separato a dal codice civile, il codice di diritto

commerciale del 1882 (comunque nel '800). In Francia l'hanno prodotto nel 1807. in Germani

addirittura nel 1861(quasi 10 anni prima dell'unità tedesca). Se andiamo a vedere questo diritto

commerciale, vediamo che ha dovuto essere adeguato velocemente al processo industriale.

Dove li troviamo questi istituti nuovi? Sono quegli istituti che erano già stati prefigurati dal diritto

coloniale delle grandi potenze coloniali e che poi nel '800 prendono la forma di società per azioni.

Che cos'è la società per azioni se non quello strumento giuridico che serve per formare capitali,

molto ampi, che neanche il singolo proprietario borghese avrebbe potuto disporre da solo. Sono

capitali che vanno ben oltre la disponibilità del singolo soggetto imprenditore. Quindi si mettono in

piedi queste società di capitali e a che cosa servono? Servono a procurare un capitale molto più

ampio. Quindi serve un diritto commerciale che si sviluppi nel '800 da un diritto commerciale

ancora abituato a economia sostanzialmente agraria, economia di importazione ed esportazione di

beni secondo la logica delle grandi potenze coloniali. Le acciaierie sono le grandi protagoniste della

seconda metà del '800, perché l'acciaieria richiede macchinari complessi, spazi enormi e una grande

quantità di mano d'opera. Pertanto nessun individuo singolo può permettersi di investire una somma

enorme in questo tipo di azienda. Queste aziende hanno avuto un boom enorme nella seconda metà

del '800 individuando i luoghi dove trarre materia prima, cioè l'acciaio. E poi soprattutto anche

grazie alla guerra. Tutte le grandi acciaierie europee iniziano ad essere l'industria più importante in

questo sviluppo economico industriale, perché prendono in mano la costruzione di infrastrutture per

lo Stato (ferrovie ecc.) e soprattutto gli armamenti. Il diritto commerciale non può più essere

pensato come un'industria artigianale del '800 o tessile, alimentari ecc. Sì, sono forme di artigianato

che possono anche portare a importanti investimenti di capitale, ma mai come le grandi aziende di

società per azioni. Il cui modello nel '800 è proprio quello dell'acciaieria collegato alle miniere.

Dietro a questa astrattezza perfetta del diritto, che da strumenti per associarsi in modo ben definito,

si stagliano all'ordine nuove soggettività. Che sono quelle del mondo della produzione. Il mondo

della produzione non necessita soltanto di imprenditoria e di grandi capitali, ma anche di grande

manodopera (il perno economico di tutti i grandi imperi e i suoi manufatti, quali l'impero egiziano o

romano, sono il lavoro gratuito e cioè la schiavitù → mano d'opera). Sicuramente il tema della

schiavitù è ancora molto presente nel 1500 quando gli spagnoli catturano, conquistano e

schiavizzano le popolazioni autoctone sud americane (africane ecc.). E un problema simile si pone

nell'Europa del '800 in cui si sviluppa una grande economia a traino globale (perché si estende su

tutto il pianeta) nella quale le grandi potenze francesi, belga, inglesi ecc. hanno punti di

colonizzazione sparsi in tutto il mondo e dove queste forme di sfruttamento producono ricchezza

per l'Europa. Esiste una grande contraddizione nella nostra cultura europea e che nel mondo della

cultura giuridica è ancora più evidente e cioè che: da una parte vi è una grande cultura giuridica che

inizia dalla rivoluzione francese e dall'illuminismo e che ha prodotto un grande approdo dei diritti a

partire dal principio di uguaglianza ecc. (che però poi di fatto non viene riconosciuta, cioè non viene

applicata alle donne e nemmeno agli schiavi oltremare). E così anche la cultura giuridica tedesca

che costruisce grandi apparati concettuali. D'altra parte, invece, questi grandi apparati concettuali

sembra che nascondano una civiltà economica la cui crescita si basa sullo sfruttamento intensivo

della forza lavoro. Questa forza lavoro non può essere utilizzata attraverso lo scherno giuridico

della schiavitù. Nel '800 europeo, nel momento in cui si sviluppa l'eguaglianza formale, ecco che

dietro a questi grandi obiettivi e approdi di civiltà giuridica si nasconde dietro una crescita

economica che si basa sullo sfruttamento delle persone. Queste persone sono la classe operaia e

proprio in questi anni incomincia ad organizzarsi con forme di azioni sindacali. Nel '800 sono

vietate dalla legge le associazioni di lavoratori. Inoltre lo sciopero è punito mediante il diritto

penale. Tuttavia le cose iniziano a cambiare.

Il soggetto unico astratto di diritto inizia a fare i conti con altre soggettività. Queste soggettività

hanno una dimensione più che individualistica, di tipo sociale e collettivo: masse anonime di

lavoratori che naturalmente non sono identificabili, non conoscibili e non tutelabili attraverso questa

grande astrazione che il soggetto unico di diritto. Perché sappiamo che è astratto, che va bene per

tutto, ma in realtà va bene solo per una classe. Anche la proprietà viene messa in crisi, perché la

proprietà astratta o onnicomprensiva elaborata nel '800 sfruttando così le grandi categorie che il

diritto romano aveva portato con se, incominciano ad essere messe sotto tensione, da quel tipo di

proprietà frazionate che l'industrializzazione richiede. Ad esempio la proprietà delle grandi società

per azioni, la proprietà non è unica, il capitale è frazionato fra più proprietari. Quando l'economia

della finanza interviene massicciamente, questo non succede nel '800 perché nel '800 abbiamo

ancora le grandi famiglie che però sviluppano la loro proprietà nella forma societaria. La famiglia di

proprietari originaria aveva il controllo e più aumenta l'esportazione e la produzione, maggiore la

necessità del flusso di capitale. Questo massiccio uso dei capitali che è convogliato in una società

per azioni, fa si che un singolo o un gruppo familiare non può più controllare la grande società per

azioni e a questo punto si arriva anche alla società del dopo guerra, cioè lo sfaldamento dell'idea

d'impresa come forma di produzione, ma l'idea d'impresa come temporaneo flusso di capitali.

Fintanto che i capitali sono stati proporzionali al mondo della produzione, possiamo dire che

esisteva una priorità della produzione rispetto all'accumulo dei capitali. Quel diritto privato e quel

diritto commerciale che aveva avuto una grande stagione nel '800 attraverso questi giuristi, e

attraverso la codificazione si è incrinato, cioè questo “paesaggio” così disegnato nel'800 si è

incrinato drasticamente, perché il mondo della produzione non è più localizzato in una famiglia, in

un'impresa e nemmeno più in Europa, l'Europa produce sempre di meno perché tutto viene

delocalizzato in altri paesi. Questo pone sotto torsione (addirittura alcuni parlano di tramonto) il

diritto privato commerciale come l'abbiamo conosciuto oggi. Quindi il contenzioso di tipo

economico commerciale e contrattuale è ormai slegato da quell'entità che aveva fatto nascere il

diritto codificato che sono gli Stati nazione. Questo panorama del unico codice, dell'unico Stato,

dell'unico soggetto di diritto e dell'unico contratto come rimane fotografato? Rimane fotografato dal

fatto che solo lo Stato può essere legislatore. Lo Stato in Francia era lo Stato vero che è Napoleone.

In Germania lo Stato fa legge solo seguendo la dottrina.

Uno degli aspetti di modifica del diritto e della normazione è avvenuto quanto entra fortemente

come protagonista questa figura indistinta della collettività dei lavoratori. Come ha reagito il diritto?

Tutti questi codici ottocenteschi non dedicano neanche una parola al mondo del lavoro. Ad esempio

il codice di Napoleone non parla di dritto al lavoro, se non in una norma, in cui si dice che nel caso

di contenzioso tra datore di lavoro e prestatore d'opera nelle prove testimoniali del processo

(insomma in tema di prove nel processo) la parola del datore di lavoro avrà sempre un peso

maggiore probatorio rispetto a quella del prestatore d'opera. Quindi vi è quest'unica norma che

tradisce una profonda disparità sociale ed economia tra questi due soggetti. Prendiamoli: datore di

lavoro e prestatore d'opera. Che cos'è questa figura giuridica? In realtà sono due figure: Locatio

operis e Locatio operarum. Locatio operis è quando affidiamo un compito, ad esempio pitturare di

bianco una stanza. Quindi il pagamento dell'oggetto è l'opera in sé. Quando la finisco io avrò il mio

compenso, in relazione alla mia singola opera. La Locatio operarum invece si riferisce ad un

qualcosa di diverso, ad una mia prestazione d'opera che si misura nel tempo per la quantità (in

giorni, in ore). Quindi la Locatio operarum può durare un mese, anni oppure a tempo indeterminato

(un sogno n.d.r.). Quindi il contratto si fa con queste due figure astratte, che non ci dicono niente, né

da una parte né dall'altra. Anzi ci dice che cosa? Ci dice sia la costituzione vigente, sia il diritto

privato vigente trionfalmente che le due parti sono eguali. E noi ci crediamo in quest'eguaglianza,

ma se non spostiamo il velo, vediamo in realtà che il datore di lavoro e il prestatore d'opera non

sono uguali nella realtà reale. Il datore di lavoro, maschio, borghese, capo di famiglia. Il prestatore

d'opera di solito è il proletario. Proletario, proviene da prole ed è una contrapposizione quasi ironica

al padrone capo di famiglia, è come se vi dicessi che quella persona,il proletario, ha solo una

ricchezza: la prole. Cioè i figli che venivano mandati a lavorare alla sola età di 6-7 anni (ed erano la

mano d'opera preferita per le miniere perché riesce ad intrufolarsi con maggiore agilità nelle grotte

scavate nella terra per raccogliere acciaio, zolfo ecc.). Pertanto il proletario ha soltanto questa

ricchezza e cioè le sue braccia e la prole, per un salario che viene pattuito in una condizione di

diseguaglianza. In questo mercato del lavoro così pensato, il prestatore d'opera e il datore di lavoro

sono liberi (nel contrattare). Il prestatore d'opera se non accetta le condizioni di lavoro, il salario

può non accettare quel lavoro a quelle condizioni (tuttavia essendoci molta domanda di lavoro, il

prestatore d'opera sa che probabilmente qualcun altro accetterà quel lavoro a quelle condizioni. Ci si

trova in una situazione in cui non c'è tutela e si è “obbligati” a contrattare a condizioni inique). E

quando i primi operai del Nord capiscono questi meccanismi e tentano di associarsi per proporre un

soggetto, non più unico, ma collettivo, cioè ad esempio siamo 100 minatori e ci uniamo per

stipulare e strappare condizioni contrattuali, più favorevoli, presentandoci come forma sociale. 100

contro 1 e se tu, datore di lavoro, non ci alzi il salario noi ci rifiutiamo di lavorare. Questa è l'unica

arma che il diritto privato astratto ottocentesco concede ai lavoratori. Cioè delle forme di

contrattazione pre-giuridica, quindi prima del contratto, in forma collettiva. La risposta del mondo

giuridico e del mondo nazionale che assiste a questa contrattazione è la seguente: i datori di lavoro

non hanno alcun problema a contrattare con questi 100 operai (sempre per riallacciarci all'esempio

precedente) sule condizioni salariali ecc. perché i datori di lavoro non si smuovono dalla loro

posizione e chiamano i lavoratori dallo Stato confinante più vicino (ad esempio migrazione italiana

per lavoro, che porta gli italiani a lavorare in Svizzera, in Germani e in Belgio nelle miniere. In

Belgio i lavoratori si lamentano delle condizioni e pertanto i datori di lavoro chiamano mano

d'opera italiana che non si lamenta di quelle condizioni). Tutto ciò senza modificare il quadro

giuridico, che è muto e astratto e che non dice nulla riguardo a questa situazione.

Giuridicamente compare prima o poi qualche norma che va incontro a quell'emergenza sociale a

questi problemi sociali e a questi soggetti che non hanno alcuna voce sociale eccetto la libera

contrattazione della Locatio operarum (→ se stai a queste condizioni bene. Altrimenti sei libero di

cercare altrove, perché il contratto si fa con chi accetta quelle determinate condizioni poste dal

datore di lavoro)? Sì, la troviamo Inghilterra in cui vi è stato uno sviluppo industriale molto più

precoce rispetto agli altri paesi (industrializzazione è questa massa di contadini scontenti che non

trova più le fonti di sostentamento necessarie nella campagna e fugge da lì per riversarsi nelle città).

I primi interventi, in Inghilterra, sono quelli che prevedono di liberalizzare le riunioni operaie.

Adesso ci si può liberamente associare (prima erano considerate una turbativa dell'ordine sociale e

pertanto scattava il penale, venivano sanzionate). Secondo intervento, che è una legislazione vera e

propria, riguarda la tutela del lavoro femminile e minorile. Cioè si stabilisce per la prima volta che

non si può far lavorare un bambino al di sotto dei 12 anni (ma superiore sì) e non oltre le 8h al

giorno. Pertanto le prime norme sono quelle che limitano i tempi e le modalità di lavoro di certe

categorie dette “protette” di lavoratori (bambini e donne). Poi piano piano quelle associazioni

sindacali (dei lavoratori) sono finalmente permesse e iniziano ad avere una loro rappresentanza

parlamentare, quando si afferma un sistema elettorale universale e con un sistema di rappresentanza

proporzionale e nei parlamenti europei iniziano ad arrivare i deputati e i primi rappresentanti dei

partiti socialisti. Qui finalmente i paesi europei incominciano a discutere leggi che limitano il lavoro

e l'orario del lavoro e le prime forme di tutela della salute del lavoratore. Quindi alla fine del '800 e

anche nei primi anni '900 inizia a spuntare questa legislazione e tale legislazione che nasce

possiamo chiamarla “legislazione sociale”.

Modello tedesco: il modello tedesco è molto interessante. Perché l'unità della Germania nasce nel

1871, come paese unito. Il suo rappresentante è il Kaiser, l'imperatore. Un grande primo ministro è

stato Bismark che ebbe una grande intuizione: Bismark intuisce la forza attrattiva dei partiti

socialisti. Sa che i partiti socialisti nel tempo diventeranno i rappresentati delle pretese giuridiche

dei lavori e pertanto si deve agire tempestivamente e fare qualcosa in tal senso per togliere terreno

ai partiti socialisti. Ed egli per fare ciò inventa le prime forme nazionalizzate di previdenza sociale e

di assicurazione obbligatoria. Cioè crea degli istituti nazionali e non privati. Bismark supera le

forme di tutela privata di tali interri e nazionalizza tali istituti. Istituti nazionali in cui si tutela e si

inizia ad immaginare forme di provvidenza per la vedova dell'operaio, forme di provvidenza per

malattia o grave infortunio sul lavoro del lavoratore. E come vengono finanziate? Anzi tutto tramite

l'assicurazione sul lavoro diventa obbligatoria. E come si finanziano queste assicurazioni? Mediante

una percentuale del salario degli operai fornito dal datore di lavoro che viene trattenuta da parte

dello Stato e che serve a finanziare questi istituti. Piuttosto che affidare questi problemi all'iniziativa

dei partito socialisti e associazioni politiche dei lavoratori, è lo Stato stesso che se ne occupa. Stessa

cosa avviene in Italia con il fascismo.

È la nascita del diritto del lavoro questo? Nel '800 non esiste il diritto del lavoro, esiste un diritto

commerciale forse, ma non un diritto del lavoro. Possiamo dire che certamente il diritto del lavoro

sono queste prime normative, sono i primi passi, le basi che daranno vita al diritto del lavoro

(normativa sulla tutela della salute del lavoratore, assicurazione obbligatoria, riduzione dell'orario

ecc.).

Queste norme che tipo di natura hanno? Sono di natura privata o di natura di diritto pubblico?

Poniamo questa domanda perché i giuristi all'inizio avevano questo problema e si pongono questa

domanda. E quando le attività politiche, i socialisti e il governo, chiedevano il parere tecnico ai

giuristi, questi erano in difficoltà perché per loro c'è o il diritto privato o il diritto pubblico dello

Stato. Il diritto pubblico che poi attraverso la dottrina tedesca verrà diviso nei suoi grandi filoni, che

sono i nostro contemporanei, di diritto costituzionale e diritto amministrativo. Il diritto pubblico è

un mix di diritto costituzionale e amministrativo che nasce nel '800. quindi per un giurista del '800

non c'è discorso che tenga o è diritto privato o è pubblico. La risposta è che è diritto pubblico. Cioè

la risposta dei giuristi ottocenteschi rimane legata strettamente all'astrattezza e alla generalità del

diritto privato. La figura della proprietà, le figure contrattuali, bilaterali e sinallagmatiche devono

rimanere tali. Se ad esempio fai una legge che impone un raggio limitato ad una donna o ad un

bambino che cosa stai facendo? Tu Stato che fai una legge, che viola la libertà contrattuale. Perché

il principio di libertà contrattuale, cioè il libero consenso, dice che le due parti si devono mettere

d'accordo liberamente. Questo è il libero commercio. Se tu invece, mi impedisci di essere assunto

per 12h al giorno e mi poni un obbligo di lavorare solo 10h oppure mi impedisci di lavorare perché

ho un'età inferiore ai 12 anni o perché sono donna incinta, stai violando la libertà contrattuale.

Questo è il limite concettuale dei giuristi privatisti del '800. Quindi la prima risposta del mondo del

diritto, a queste leggi speciali, è che sono leggi di diritto pubblico. Cioè in fin dei conti, per il bene

dello Stato e della collettività, queste leggi impediscono le forme di sfruttamento, ma rimangono

nell'area del diritto pubblico, è un interesse pubblico. Quindi il diritto privato è salvo. E tranne

queste eccezionalità di singola tutela pubblica, dell'interesse pubblico, il diritto privato rimane

pienamente libero. Esiste qualche voce giuridica di dissenso? Sì.

Il primo di questi critici è Rudolph Jhering (solo citati all'esame non chiede il pensiero filosofico

di questi autori, ma interessa solo il loro pensiero in questo contesto). Citiamo Jhering perché nella

Germania in cui trionfa la scuola storica tedesca e la Pandettistica di Savigny e Puchta,

Windschieid, spunta questo R. Jhering che, inizialmente nasce come pandettista, poi muta il suo

pensiero e si rende conto che esiste una dimensione sociale turbolenta nella sua Germania di cui il

diritto della scuola pandettistica non ne da conto. E allora scrive un libro provocatorio come “Lo

scopo del diritto”. Come lo scopo del diritto? Anche il diritto ha un fine? Per i pandettistici il diritto

non ha un fine, il diritto è fine a sé stesso, perché è una scienza neutra, glaciale. Non ha uno scopo.

Poi Jhering scrive anche un altro libro intitolato “La lotta per il diritto”. E già questi intuiamo che il

diritto ha un fine, un fine sociale, un fine di equilibrio e di tutela delle classi dominanti o di parziale

tutela delle classi in ascesa. E pertanto il diritto non può essere studiato nell'astrattezza della

Pandettistica.

Il secondo critico è Philip Lockmar, che sarebbe il fondatore del diritto del lavoro. Che cos'è il

diritto del lavoro? Sono quelle leggi sociali che abbiamo visto che hanno una natura pubblicistica?

Il diritto del lavoro oggi viene considerato una parte estranea al diritto privato, perché entra nel

diritto privato, ma contiene dei principi che derogano il diritto privato. È una categoria un po'


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher matteo.vignola di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto medievale e moderno e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Modena e Reggio Emilia - Unimore o del prof Tavilla Elio.

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