Storia del diritto moderno e contemporaneo

Comuni e nei Regni Medievali (ovvero quello più importante è il Regno di Francia che è un

modello insuperabile sotto questo punto di vista). Come i Regni incominciano ad attrarre verso di

sé la giustizia penale egemonica? Quando la giustizia diventa più egemonica? Individuando alcuni

tipi di reati che prendono un nome particolare già nel Medioevo nonché crimini di “lesa maestà”.

Questa dominazione fa pensare oggi a quei reati che si rivolgono contro la persona del monarca o

del Re. Invece no si tratta di quei reati considerati gravi dal Re e che quindi non devono essere

lasciati alla vendetta privata o al regolamento delle parti in sede locale ma vengono attratti alla

giustizia regia, quindi in tutto il territorio regio frazionato da consuetudini, regioni, c'è un aspetto

che comincia ad essere omologato, uniformato quando si rileva uno di questi reati gravi (omicidio,

rapimento ecc) sono reati di lesa maestà perchè offendono la pace del Regno e il Re è il garante

della pace del Regno quindi è come se venisse colpito direttamente il Re. Sono crimini che mettono

in discussione la coesione del Regno, offendono la pace dell'ordine pubblico e bisogna intervenire

attraverso gli apparati di giustizia regia, ci sono quindi i tribunali del Re che attraggono questi reati e

i relativi processi e non li lasciano celebrare in sede penale. L'individuazione di questi tipi di reati

sono una delle modalità con cui dal Medioevo all'età moderna la res-publica (in questo caso la

monarchia), incominciano ad entrare in quei meccanismi della giustizia penale e in questo caso nei

Regni come quello ben funzionante (funzionante inteso come tipo di modalità e di assetto

istituzionale) della monarchia francese si creano degli apparati molto più numerosi ed invasivi nel

territorio perchè ci vogliono rappresentanti del Regno su tutto il Regno (allora ci vogliono

dipendenti, rappresentanti, giudici regi, tribunali regi su tutto il territorio). Attraverso questa

presenza del Re, la giustizia penale segnala un accentramento verso l'autorità centrale e questi reati

attratti alla giustizia del Re vengono trattati con una procedura di tipo inquisitoriale. Queste sono le

modalità con cui il processo egemonico viene ad essere pian piano attratto alla sfera dello Stato. (lo

Stato può essere un Comune, una Monarchia, la Chiesa ognuno con le sue caratteristiche, differenti

le une dalle altre). Quali sono le altre modalità con cui si afferma? Tutti i Regni ma anche i ducati,

o comunque entità politiche autonome che non sono Regni, tra il 400/500 vedono la nascita di

Tribunali Principeschi. I Re (di Francia), i Duchi (di Modena, di Milano) si creano il proprio

tribunale regio. In Francia i tribunali regi si chiamano Parlement, mentre i Parlamenti si chiamano

Stati Generali. Siccome il Re si spostava, ogni volta che lo faceva sul territorio lasciava un

tribunale. Importante è il Parlement a Bordeax e così via. Tanti Parlamenti presenti su tutto il

territorio. (A Milano i Visconti creano un Consiglio di Giustizia, pochi decenni dopo troviamo

Consigli di Giustizia anche a Mantova, Ferrara → sono tribunali principeschi). Questi tribunali

Principeschi non attraggono tutto il penale, non sono considerati come tribunali d'appello o di

ricorsi. I Re, i Duchi come si muovono nei confronti del tribunale? Ci sono i reati di lesa maestà che

sollecitano l'attività dei sovrani prendendosi loro il carico del processo ma c'è un modo anche

diverso e molto diffuso e si può dire che qualsiasi reato porta a questo tipo di procedura che è quello

che oggi sopravvive seppur in forme diverse che è la concessione della grazia 45(Il Ministero della

Giustizia sino a 20 anni fa si chiamava proprio Ministero di grazia e giustizia). Le pene del

Medioevo erano durissime e del tutto sproporzionate all'entità del reato per esempio i primi principi

di proporzionalità tra gravità del reato e gravità della pena vengono espressi durante l'illuminismo.

Beccaria è il portatore dell'idea proporzionalistica del reato grave. In Antico Regime questo non

succedeva perche minacciare una pena non voleva dire scoraggiare il crimine come sempre succede

e allora si voleva avere una funzione deterrente della pena. Esempio se si finiva sotto la giustizia dei

reati gravi, si subiva una pena molto grave come la galera (si andava a remare sui vascelli, andare in

galera voleva dire essere condannati a morte ma in modo lento e faticoso), un'altra pena molto dura

era il bando e in tutti i questi casi il meccanismo era molto semplice: l'imputato, il difensore, o i

familiari o il giudice stesso trasmetteva gli atti al Re e chiedeva quasi di prassi la grazia,

specificando il tipo di grazia che chiedeva. C'era questa modalità in cui il Duca si inseriva nel

processo in modo del tutto arbitrario, intervenendo con la misericordia. Una modalità di esercizio

della giustizia penale è quella della concessione della grazia attraverso la misericordia. Era

certamente una modalità di intrusione dell'autorità regia all'interno del processo. In questi anni, nel

1500/600, in tutte le località – città più importanti e anche meno i Duchi e i sovrani delegavano un

governatore con funzioni di controllo dell'andamento della giustizia penale. Si tratta quindi di un

sistema misto anche molto complesso, articolato, contraddittorio, asistematico, diverso dalla nostra

mentalità e dalla nostra prassi che si basa sul monopolio della giustizia penale. Durante

l'Illuminismo, nel '700, la giustizia penale era una delle manifestazioni più contraddittorie, più

assurde e involute che esista nel campo della vita sociale. L'esercizio della giustizia penale come

appariva agli illuministi era particolarmente grave perchè queste contraddizioni, e questa

sistematicità, questo pluralismo, questi privilegi avevano come effetto la sofferenza inutile ed

ingiusta di esseri umani che subivano appunto ingiustamente la giustizia penale.

Affermazione della legge: sino al '500 i sovrani non fanno leggi. Quando nasce lo Stato che

assomiglia a quello che intendiamo noi? Cioè non solo un Monarca, un Duca ma un apparato

complesso e articolato sul territorio con determinate funzioni definite. Prima il sovrano garantisce

tutta una macchina plurale di diritti e di meccanismi giudiziali di cui lui è garante ma che non

esercita in prima persona se non in qualche caso cioè quando c'è un reato particolarmente grave,

quando viene attivata la giurisdzione dei suoi tribunali oppure quando viene chiamato ad esercitare

quotidianamente il suo potere di grazia. Le leggi penali esistono? Quando i sovrani promulgano

qualcosa che assomigli alle leggi e ci dice che quel reato viene punito in un certo modo e in nome

del Re? Questo avviene quando i sovrani individuano, già nel Medioevo, le figure di crimini di lesa

maestà. Le leggi sovrane incominciano ad essere prodotte verso la fine del '500 e queste sono

spesso di carattere penale, ma cosa vuol dire di carattere penale? Che individuano un

comportamento illecito che diventa vietato e rispetto al quale viene stabilita una pena (a volte si e a

volte no). Questo reato non è definito con i criteri di oggi (oggi deve essere ben definito) e

nemmeno c'è una logica nel punire quel reato, unica logica che possiamo definire è quella

dell'interesse pubblico. Esempio: ci sono migliaia di editti contro il contrabbando il quale è il

passaggio di alcune merci e quando lo ingressi nel ducato o nel regno devi pagare un dazio e non

pagarlo vuol dire impoverire le casse del Principe e quindi quello era un reato punito. Questi editti

spesso non efficaci venivano promulgati una volta all'anno e magari ripetendoli all'infinito.

Abbiamo la punizione di contrabbandi non come fattispecie generale ma di contrabbando di singole

merci, singoli oggetti e in quel singolo confine quindi c'è solo un comportamento illecito o

abbastanza occasionale, punito si o punito no e dove questo divieto si incontra con la debolezza

dell'apparato repressivo. Cioè reati puniti occasionalmente senza un'idea logica. Spesso in questi

bandi troviamo la delega alla valutazione del giudice cioè la pena la definisce il giudice secondo un

potere discrezionale che tutti i giudici avevano in antico regime → questo potere si chiamava

Arbitrium. Per noi è una categoria negativa nel mondo giuridico perchè l'arbitro è il contrario del

pilastro della certezza. Il diritto deve raggiungere la certezza, attraverso una definizione di divieto

normativo chiara e ben definita, ben descritta, con una pena certa, con poteri del giudice ben

definiti. Questa è la nostra certezza e prevedibilità di una condanna. Nell'antico regime funzionava

in modo contrario in quanto l'arbitrio del giudice è funzionale al sistema e questo aveva le sue

regole, non era arbitrio nel senso di totale discrezionalità. Quest'esercizio dell'arbitrio non veniva

regolato nelle leggi perchè dichiarano solo qual'è il comportamento vietato ma non lo definiscono.

Come si fa a valutare se una prova è piena o certa o è semi piena, oppure come si fa una sentenza?

Si applica la produzione dottrinale. Il penale egemonico incomincia ad emergere da questi

meccanismi e a partire dal 1500 la dottrina di giuristi incomincia a scrivere e pubblicare opere di un

taglio particolare, le riconosciamo dai titoli standard che si chiamano Practice → Pratica. Questa

nella tassonomia della letteratura giuridica del tempo è un'opera in cui il giurista descrive come

funziona un processo in tribunale (oggi studiamo il codice di procedura penale per saperlo ma qui

non c'è e allora troviamo queste practice che lo descrivono). Molte Practice incominciano ad essere

dedicate esclusivamente al processo penale, alcune ci dicono come si valutano le prove. Vuol dire

che i giudici hanno criteri per valutare le prove, per definire i vari passaggi del processo, non ha

norme ma ha criteri definiti dalla dottrina. Le opere giuridiche ci spiegano come funziona il

processo, come si valutano le prove, come si fa l'interrogatorio. Questa dottrina serve come criterio

nell'esercizio dell'arbitrium del giudice, il giudice questi criteri li seguiva esercitava i criteri letti in

questi libri. Sono criteri però che non vengono dalla legge, non ci sono leggi procedurali che ci

dicono come si svolge il processo o come si esercita un interrogatorio o come si pratica la tortura e

che valore ha la tortura. (pratiche processuali: la candela sotto ai piedi e la pratica della corda. E

questa pratica di Modena magari nessuno la riassumeva mentre in altri tribunali ci sono dei giuristi

che hanno fatto questo lavoro e dopo aver finito la carriera di giudici si d