Storia del diritto moderno e contemporaneo

Storia del diritto moderno e contemporaneo

Introduzione

Il '700/'800 è caratterizzato dalla comparsa, nell'orizzonte che a noi interessa, di due elementi: i codici e le costituzioni. Può bastarci la collocazione geografica e temporale di questi manufatti? No. Ha più senso interessarsi ai loro contenuti. Ciò nonostante non possiamo attuare un'analisi approfondita di questi temi, ma possiamo elencare i tratti salienti. La cosa più importante è l'interpretazione storica che si dà a questi elementi. Sostanzialmente gli elementi storici non cambiano all'interno della storia (cioè ad esempio la rivoluzione francese è quella), ma cambia l'interpretazione di ogni testo storico che si può dare a quegli elementi storici (cioè ad esempio ai tempi si sapeva benissimo cosa fosse l'unità d'Italia, ma ai tempi si dava un'interpretazione diversa a questa). Tuttavia vi è sempre il rischio che si attui una manipolazione interpretativa (cioè mettere in relazione alcuni dati storici al fine di suggerire un'interpretazione distorta della realtà dei fatti) e affinché il rischio di interpretazioni manipolative cali è necessario che vi sia una comunità di professionisti (storici del diritto nel nostro caso) liberi.

Lo Stato moderno

• La novità rappresentata dallo Spirito delle leggi (1748) di Montesquieu: la monarchia inglese e la magistratura «bocca della legge».
• Le "leggi fondamentali" (costituzione materiale).
• L'individuazione delle caratteristiche di fondo dello Stato moderno (sec. XVI-XVII): apparati e territorio.
• Lo Stato giurisdizionale: il re come "supremo giudice".

Montesquieu è stato il primo autore dopo una lunga stagione di giusnaturalismo (che è quel grande filone culturale e giuridico che parte dal presupposto che esista un nucleo originario di regole dettate dalla razionalità e che in quanto tali sono comuni a tutti in qualsiasi tempo e in qualsiasi luogo) a distaccarsi da questa visione, lui rappresenta una rottura rispetto a questo tipo di pensiero. Il ragionamento di Montesquieu che tutti accoppiano, ovviamente, alla famosa “separazione dei poteri”: legislativo – esecutivo – giudiziario, che centra con le costituzioni che noi vedremo adesso, ma Montesquieu non è solo questo, ovviamente. Tempo fa vi era la prassi che per parlare dell'oggi, si faceva naturalmente riferimento come esempio a quello che era successo in Grecia o nell'impero romano. Quindi troviamo Pericle, Socrate, Augusto ecc.

Sino al '700/'800 questi modelli culturali (i modelli greci e latini) sono dei riferimenti, dei modelli, ai quali è del tutto naturale fare riferimento. (Per noi oggi è improponibile, forse questo poteva ancora succedere fino a 30 anni fa nei licei classici, anche seppur stancamente, con l'imposizione del Latino e del Greco, ma oggi non è più così, ce ne stiamo disfacendo).

Giova quindi ricordare che questa “storia” della “separazione dei poteri” gioca solo una piccola parte, difatti la “separazione dei poteri” di Montesquieu è il frutto di un suo lunghissimo ragionamento e il punto di partenza di questo ragionamento è la rottura con il pensiero giusnaturalista. Il ragionamento di Montesquieu era questo: “voi ditemi che regime siete e io vi dirò che leggi avete”. Cioè lui riteneva, al contrario del giusnaturalismo, non ci potessero essere regole puntuali uguali per tutti (che noi chiameremmo regole di diritto pubblico, di rapporto tra Stato e sudditi o cittadini). Quindi non tutte le leggi potevano andare bene per tutti i regimi. E siccome al tempo non si poteva effettuare un'analisi su tanti regimi, lui si basava sui regimi (guarda caso) presi in esame da Aristotele. I regimi presi in esame erano: regime monarchico, dispotico e repubblicano. Tutto il ragionamento di Montesquieu è basato soprattutto sulla diarchia tra repubblica e monarchia.

Il dispotismo è lasciato in disparte da Montesquieu, questo perché il dispotismo è un modello sul quale non c'è modo di discutere, perché il Despota è il governo di un uomo solo che fa tutto quello che vuole e che non è vincolato da nessuna norma né di carattere pubblicistico, né morale ecc. ed è tipico di tutta l'area/zona orientale. Il dispotismo è sempre orientale per gli uomini del '700.

Come si arriva alla cosiddetta teorizzazione della separazione dei poteri? Montesquieu si concentra più su democrazia e monarchia. Egli più che altro ha espresso una sua preferenza motivata in un periodo in cui non c'erano ancora le costituzioni. La sua preferenza era la monarchia. Ma se sia la monarchia e sia il dispotismo sono il governo di uno solo, che differenza c'è tra le due? Ai tempi di Montesquieu è possibile individuare quelle che lui e altri definivano le leggi fondamentali dello Stato alle quali persino il Re assoluto doveva prestare attenzione e rispettare, mentre il despota queste leggi non le conosce, non le ha e quindi non le rispetta, non ha limiti.

In realtà l'assolutismo non è mai esistito in Europa, non perché non ci siano mai stati dei sovrani fortemente accentratori, ma strutturalmente nemmeno la monarchia assoluta ebbe vita, perché se così fosse avrebbe natura completamente diversa. Cioè prima di tutto le monarchie assolute si reggono su corpi privilegiati (i corpi sono dei ceti privilegiati, fra cui i più importanti sono la nobiltà e il clero, senza l'appoggio di questi la monarchia non esisterebbe, sono due centri privilegiati che sostengono la monarchia, anche la più assoluta). Luigi 14° ha ridotto il più possibile i privilegi di questi due ceti, ma non ha potuto eliminarli → pena la completa eliminazione della struttura portante della monarchia. E quindi questi ceti privilegiati rappresentano sempre un limite alla monarchia, ad esempio il monarca non può dichiarare decaduto il feudalesimo, cosa che invece la rivoluzione francese fece già il giorno dopo.

La rivoluzione francese è stata dettata non solo da una crisi economica, ma anche da un malessere generale. Le cariche pubbliche francesi si vendevano (acquistare una carica è una forma di meritocrazia, se sei ricco te lo sei meritato... questo prima che l'illuminismo immaginasse un'altra forma di monarchia).

Alla fine la monarchia francese per Montesquieu, che ha vissuto l'ultimo Re (quello a cui hanno tagliato la testa), ha dei limiti, lui sa che la monarchia francese ha dei limiti che sono palpabili. Vi sono delle leggi fondamentali, sono poche ma vi sono: ad esempio le norme di successione secondo lo stile dei Franchi (quando il feudo divenne ereditario, cioè il feudo va al solo figlio primogenito maschio → questa è la successione Salica, della legge Salica) e vale anche per i sovrani. Non può esserci un sovrano che decida di cambiare le regole di successione, così come anche Inghilterra. E questo è un primo limite. Mentre un altro limite è rappresentato dall'impossibilità di regalare il proprio regno o una parte di regno ad altri regni. Sono poche le leggi fondamentali, ma ci sono. Sono dei limiti. E queste leggi rappresentano la diversità della monarchia (anche assoluta) rispetto al dispotismo.

Comunque Montesquieu preferisce la monarchia, ma le monarchie per lui non sono tutte uguali, quella spagnola è una cosa, quella inglese un'altra, quella francese un'altra ancora; poi c'è la Danimarca, la Svezia ecc. Certamente la monarchia spagnola, inglese e francese sono le tre più importanti, ma egli fra queste ne preferisce un'altra a quella francese, egli ammirava la monarchia inglese. Perché? Cosa aveva la monarchia inglese di diverso? La monarchia inglese aveva sviluppato un regime di organizzazione dello Stato che si basava non sulla figura pressoché esclusiva del monarca, ma su una diarchia (di monarchia): Re (o Regina) e Parlamento (composto dalla Camera dei Lord e dalla Camera dei Comuni). Nella Camera dei Lord vi erano i ceti privilegiati: nobili e clero; nella Camera dei Comuni, invece, vi sono quelli che si fanno chiamare i borghesi. Grandi avvenimenti drammatici ha vissuto l'Inghilterra al suo interno che hanno portato a guerre civili, la cui più drammatica fu quella del '600 che porto alla morte per ghigliottinamento di Carlo I.

E sin dall'epoca della Magna Carta si è creata una dialettica tra nobili e Re per la supremazia. I Re cercano di controllare i feudatari e i feudatari cercano di porre dei limiti al Re, dei paletti e quando non vi riescono, compiono degli atti di terrorismo, quali la “Congiura delle polveri”. Per Montesquieu quello che valeva era che questi due poteri si equilibravano. Il governo era in mano al monarca, le leggi le fa il parlamento. Tuttavia noi sappiamo che, nonostante questa visione di Montesquieu, questo è parzialmente vero, poiché il Re poteva assistere, cioè essere presente alla formazione delle leggi e ciò è reso possibile dalle consuetudini parlamentari del "king in parlament". Cioè il Re può assistere, essere presente durante le discussioni delle leggi e quindi rappresenta in un qualche modo un fenomeno di influenza.

Così come, invece, dal lato legislativo, noi sappiamo che gli inglesi fanno pochissime leggi, chiamate “acts”. Perché fanno poche leggi? Perché in realtà l'ordinamento giuridico è definito dal common law, cioè dalle norme giurisprudenziali, dai precedenti giurisprudenziali che i giudici creano tutti i giorni con le loro pronunce. Quindi sì, il parlamento fa le leggi, ma non è parificabile all'idea che abbiamo noi di leggi. Ci sono diversità notevoli. Ma Montesquieu è l'iniziatore di quella che noi possiamo definire la grande moda in cui l'Europa insofferente dei monarchi o dei piccoli despoti locali incomincia ad individuare nella ben regolata monarchia inglese un elemento positivo. È quello che noi chiamiamo: “check and balance” (controlli e contrappesi) → cioè il Re ha la possibilità di controllare e quindi di bilanciare il potere legislativo del parlamento, il parlamento può controllare e quindi bilanciare il potere esecutivo del Re.

Questo è il modello in astratto, che poi però nella pratica un po' si inclina, che Montesquieu fotografa e che trasmette alle successive generazioni quale modello da imitare. Sì alla monarchia, ma purché sia quella monarchia. Non una monarchia assoluta, ma una monarchia che lavori con questa alternanza tra potere di fare le leggi e potere esecutivo. Solo sul potere giudiziario Montesquieu fa un'eccezione. Mentre nei regimi monarchici i magistrati sono completamente autonomi e godono di un potere di “arbitrium”, di discrezionalità molto ampia. Per noi oggi l'arbitrium è una cosa negativa, perseguita non si può fare ciò che si vuole, soprattutto nella pubblica amministrazione; mentre la discrezionalità è un'altra cosa, è quello che hanno gli organi territoriali o politici che significa un range di possibilità, ma che sono comunque limitate dalla legge. Quindi discrezionalità sì, ma arbitrium no.

Invece nell'antico regime (cioè con tale termine si indica tutto il periodo storico prima della rivoluzione francese) l'arbitrium è una categoria giuridica assolutamente condivisa e questa discrezionalità (per capirci meglio) è connaturata alla funzione di giudice, sia in Francia che in Europa, ma anche in Inghilterra, dove i giudici si danno le proprie norme con i precedenti giudiziari. Ecco a Montesquieu questa cosa non piace, nemmeno in Inghilterra. Per Montesquieu è meglio prendere il ruolo che i magistrati dovrebbero avere nelle repubbliche. Quindi vediamo come lui scelga il meglio, il meglio della monarchia (inglese), il meglio della repubblica (solo il potere giudiziario). Perché? Perché nella repubblica il potere giudiziario è minimo o addirittura nullo.

Come ben sappiamo infatti Montesquieu è l'ideatore di una categoria di giudice come “Bouche de la loi” = “bocca della legge” e cioè il magistrato deve solo applicare la legge e quindi non deve avere discrezionalità. Noi sappiamo però che questo non è possibile perché una qualsiasi legge, anche la più chiara possibile, quando è adattata al caso concreto è suscettibile di adattamento, altrimenti sarebbe spesso inapplicabile. Ma Montesquieu è l'iniziatore di quel grande filone tipico dell'illuminismo di sfiducia nei confronti dei giudici e ad un certo punto perfino di disprezzo nei confronti dei giuristi. Sino a considerare i giuristi i responsabili del mantenimento dello status quo. Questo concetto viene poi preso in eredità dai rivoluzionari, i quali arrivano a concepire l'idea che addirittura per fare il giudice non sia necessario essere degli esperti di diritto, bastava essere alfabetizzati e bastava avere un insieme di leggi poche, semplici e chiare. Peraltro questo è il manifesto della futura codificazione (→ poche leggi, semplici e chiare). Che cos'è la codificazione se non il superamento dello status quo dove ci sono troppe leggi che danno troppa discrezionalità al giudice, se non l'intento di ridurre le norme in un corpo con chiarezza per togliere il potere discrezionale ai giudici. Perché più la legge è chiara, meno è necessario l'intervento del giudice.

Riassumendo

Pertanto riassumendo Montesquieu è il portatore di questa triplice idea:

• Il “check and balance” inglese → il modello da seguire;
• Il giudice come bocca della legge → per cui addirittura si arriva all'assurdità di dire che per fare il giudice non serve studiare legge (anche se questo Montesquieu non l'aveva detto. Difatti le attuali Corti d'assise [il giudice popolare] sono il frutto di questa creazione francese);
• L'idea della separazione dei poteri.

Vediamo come la separazione dei poteri non sia un ragionamento a freddo di Montesquieu, ma il frutto di un ragionamento che nasce dall'analisi di regimi differenti (l'idea della separazione dei poteri deriva da un'osservazione empirica). Questa idea si diffuse in tutto l'illuminismo e ancora oggi la separazione dei poteri è uno dei cardini della cultura occidentale.

Quello che ora dobbiamo fare è partire da questi dati, collegandoli con Montesquieu che rappresenta il crinale, per cui esiste un pre-Montesquieu e un post-Montesquieu, perché dopo Montesquieu c'è un'accelerazione che non deriva dallo spirito delle leggi, ma da una società in crisi che come con un terremoto si assesta con la rivoluzione. Quindi esiste: un pre-Montesquieu che possiamo chiamare “antico regime” e un post-Montesquieu che è la rivoluzione francese che è l'età contemporanea sostanzialmente.

Fioravanti, nel primo capitolo del suo libro, fa un'interpretazione e tipico degli storici è quello di individuare dei modelli. Che cosa sono i modelli? Sono il tentativo di dare definizione generale ad alcuni fenomeni giuridici dei quali si ritiene di intravedere degli elementi comuni. Il modello è una cosa, molto delicata, è astratta non esiste nella realtà. Chi adotta quel modello in quel tempo, non sa di averlo adottato, quel modello lo stai decidendo tu (magari ispirato da altri studiosi).

In sostanza egli propone tre modelli di Stato ai quali corrispondono tre modelli di costituzione. Questi modelli devono però avere tutti un presupposto e cioè devono far riferimento allo Stato moderno. E qui c'è il problema di capire quando nasce lo Stato moderno, quando nasce lo stato moderno?

È anni che gli studiosi si pongono questa domanda, una cosa certa è che questo non può essere nato nel medioevo. Ormai la teoria più accreditata è che lo stato moderno nasce nel 1500 (ad oggi). Ovviamente non nasce ovunque e allo stesso modo, ma nasce solo in quelle monarchie che si organizzano secondo delle strutture che possiamo individuare come stabili. Ad esempio come l'Inghilterra, la Spagna o la Francia. Quindi queste monarchie cinquecentesche hanno qualcosa in più, cioè hanno quello che noi possiamo definire un apparato burocratico → un apparato stabile e funzionale che lavorano nel centro (luogo in cui risiede il sovrano) e lavorano in periferia (cioè in tutto il territorio) sempre per conto del centro. Ad esempio se metto accanto al feudatario (che ha un suo potere autonomo) un intendente (cioè un rappresentante del Re in sede decentrata) e servivano soprattutto per drenare il carico fiscale. Quando nel '500 le monarchie di origine feudale iniziano a strutturare un'organizzazione burocratica finalizzata a certe funzioni, quali la guerra, le finanze, il controllo dell'ordine pubblico, ma soprattutto le finanze (perché senza di queste non fai un cazzo). Ecco quando iniziano a strutturarsi in questo modo, noi possiamo individuare la nascita di uno Stato moderno. Sempre per esempio l'Italia non ha uno Stato moderno, non c'è una monarchia (il regno l'aveva avuto nel meridione, ma con l'arrivo degli spagnoli [Aragonesi Catalani e poi spagnoli in generale] governano sul regno di Sicilia come dei vice-regni e quindi non abbiamo autonomia e non si sono formati.

Per aversi lo Stato moderno ci vuole: un governo stabile, un apparato burocratico (una struttura funzionale) e un territorio “importante” (in senso politico).

Quindi in questo periodo “antico regime”, cioè il periodo precedente alla rivoluzione francese, il Fioravanti usa un'espressione particolare, un modello particolar...