Storia del diritto medievale privato - Appunti

COMMENTATORI (XIV-XV

secolo)

Dalla Glossa al Commento

Accursio, con il suo apparato ordinario al Corpus Iuris

(Glossa Magna, G. Ordinaria, 1250 ca.), rappresenta il

culmine e anche il termine della tradizione dei Glossatori.

Accursio, esponente della quinta generazione, compila un

enorme apparato di glossae all’intero Corpus Iuris, ed

accoglie, nel suo apparato, più di 96.000 glossae.

L’apparato di Accursio è l’opera che consegna alla storia il

metodo giuridico dei glossatori.

L’intervento del giurista medievale sui testi giustinianei è

necessario a fornire la mediazione tra il testo e la sua

applicazione pratica. Dal momento in cui inizia ad apparire

la glossa accursiana, questo testo diventa di uso

imprescindibile nella prassi, tanto che è dimostrato da un

fenomeno che si inizia a manifestare dopo l’apparizione

della glossa accursiana: un fenomeno di sostituzione della

glossa al testo. Il giurista non fa riferimento al testo di

legge, ma direttamente alla glossa. Il testo passa in

secondo piano e nella prassi si applica quanto contenuto

nella glossa. Si tratta di un fenomeno di

giurisprudenzializzazione della glossa. Il diritto non è fatto

dal legislatore ma dai giuristi, tanto che si afferma: “tutto

ciò che non è riconosciuto dalla glossa, non è riconosciuto

dal tribunale”.

Quasi tutto ciò che è stato prodotto dai glossatori prima di

Accursio, e che non è entrato nella glossa, è destinato

inevitabilmente all’oblio. La glossa è quindi un punto di

arrivo: è la presa d’atto che la scienza giuridica dei

glossatori, con i propri metodi interpretativi, non sarebbe

riuscita ad andare più in là di quel punto nei testi

giustinianei .

Dall’apparizione della glossa accursiana alla fine del secolo

(XIII), a livello giuridico, si verificano due fenomeni diversi.

1) I post-accursiani

Fenomeno dei post-accursiani (o post-glossatori): essi si

approcciano al diritto secondo il metodo tipico dei

glossatori, ma cominciano progressivamente ad incentrare

la loro attenzione, non solo più ai testi giustinianei, ma

anche al diritto adoperato nella prassi.

Un carattere intrinseco del diritto comune è quello di essere

collocato all’interno di un ampio panorama di fonti del

diritto, il quale assomiglia un po’ al sistema odierno (leggi

dello Stato, leggi regionali, ordinamenti sovranazionali).

Caratteristica essenziale di questi giuristi è quella di

cambiare le fonti di riferimento, la loro attenzione si sposta

sulla normativa statutaria. I post-accursiani sono giuristi

che prestano una maggiore attenzione al fondale pratico e

alla normativa statutaria. Il più famoso tra i giuristi

post-glossatori è Alberto da Gandino, giurista di Crema che

elabora - nella seconda metà del secolo - un’opera

denominata Quaestiones statutorum, incentrata proprio

sulle quaestiones statutorum, questioni giuridiche risolte

attraverso strumenti dialettici e l’estensione agli statuti di

principi tratti dai testi giustinianei. Il Tractatus de maleficiis

è stato scritto sulla base dell’esperienza della prassi ed è il

primo trattato in cui vengono posti i fondamenti del diritto

penale inquisitorio. Un altro importante giurista

post-accursiano è Rolandino de’ Passeggeri, il quale scrive

una sorta di enorme formulario notarile (Summa totius artis

notariae), dove i contenuti (i contratti, i testamenti, etc.)

sono elaborati a partire dalle regole desunte dal Corpus

iuris giustinianeo. Non solo le formule sono redatte a partire

da questo diritto creato dai glossatori, ma accanto alla

formula vi è la spiegazione della glossa. Guglielmo Durante

è un giurista francese, civilista e canonista, che scrive

un’opera denominata Speculum iudiciale, di carattere

processuale civile e penale, riferendosi al modo in cui si

svolge il processo tra XIII e XIV secolo in tutta Europa. Egli

spesso approfitta del processo per fornire una ricostruzione

anche degli istituti giuridici sostanziali, civilistici e

canonistici. Proprio perché, attraverso il processo, vengono

ricostruiti gli istituti giuridici sostanziali, quest’opera verrà

poi chiamata Speculum iuris.

2) La Scuola di Orléans

Al di là delle Alpi, in Francia, presso l’università di Orléans,

a partire dalla seconda metà del XIII secolo

(contemporaneamente ai post-accursiani), è attivo un

gruppo di giuristi che affronterà lo studio del diritto

giustinianeo attraverso un metodo interpretativo originale,

diverso rispetto a quello impiegato dai giuristi bolognesi.

Come mai il diritto romano non si studia a Parigi? Nel 1219,

con un’apposita bolla, la bolla Super Speculam, papa Onorio

III, aveva formalmente proibito l’insegnamento del diritto

romano nell’università di Parigi. Una spiegazione data sulla

decisione papale è di carattere esclusivamente teologico:

l’università di Parigi nasce come un’Università di teologi e

filosofi e il 200 è un’epoca di eresia, il Papa ritiene dunque

che non sia il caso di disperdere l’occupazione degli studi

occupandosi anche di diritto romano, ma fare sì, piuttosto,

che i filosofi e i teologi si concentrino nello studio per

riuscire a risolvere il problema ereticale. Una spiegazione

politica vorrebbe che a sollecitare l’intervento del pontefice

teso a vietare l’insegnamento del diritto romano a Parigi

fosse stato il Re di Francia. Già agli inizi del 200 c’è in atto

una manovra della monarchia tesa ad accentrare nelle mani

del sovrano il potere politico. Il re di Francia, dunque, può

non vedere di buon occhio la vigenza di un diritto

sovranazionale, espressione di una realtà politica

sovraordinata a quella della monarchia nazionale. Se si

forma precocemente una monarchia nazionale, e se questa

tende a svincolarsi dall’Impero, essa tenderà anche a

svincolarsi dal diritto comune. Il diritto romano rientrerà a

Parigi solo grazie al Re Sole (1639-1715): dal 1219 a questa

data rimane in vigore il divieto di insegnare il diritto romano

a Parigi.

Orléans nasce anch’essa come Università ecclesiastica, ma

nel 1235 Papa Gregorio IX autorizza l’insegnamento del

diritto romano ed Orléans diventerà un centro di eccellenza

L’Università di Orléans sarà il centro propulsore dal quale si

svilupperà un nuovo metodo di approccio ai testi

giustinianei, in parte diverso da quello dei glossatori. I

giuristi che vanno ad insegnare il diritto romano ad Orléans

derivano spesso dalle fiere dei glossatori. I glossatori che

incominciano a trasferirsi in Francia non appartengono al

filone principale che da Irnerio arriva ad Accursio, ma

appartengono a correnti della glossa rimaste un po’ in

disparte: sono allievi di Odofredo e di Iacopo Baldoini. Il

primo e più famoso dei giuristi, attivo intorno al 1960, è

Jacques de Revigny. Egli, oltre ad essere un maestro

nell’insegnamento del diritto romano, è un ecclesiastico e

quindi è un giurista che non si è formato solo sul diritto

romano, ma anche sul diritto canonico (celebre è la sua

Lectura Codicis). I post-accursiani utilizzano in modo più

libero ed originale le tecniche interpretative della Glossa,

grazie ad un uso più consapevole degli argomenti dialettici,

coadiuvato anche dalla riscoperta dell’opera maggiore della

Logica di Aristotele. Le opere della logica aristotelica,

conosciute sin dall’Alto Medioevo, ma in forma

compendiata, vengono tradotte dal greco e dall’arabo in

latino nella metà del 200.

I giuristi di Orléans, dunque, a parità di strumenti, riescono

ad escogitare soluzioni nuove e diverse a problemi già

dibattuti nelle scuole dei glossatori.

Jacques de Revigny si pone una questio: poiché nel Corpus

iuris c’ è una norma che impone al marito di mantenere la

moglie che abbia portato beni in dote, egli si chiede che

cosa succeda se la moglie non sia dotata. I glossatori,

attraverso lo strumento dell’analogia, avevano risolto la

questio (vd. norma sui liberti). Jacques de Revigny non è

soddisfatto dell’argomentazione offerta dai glossatori e ne

propone un’altra, che si fonda su una norma che trova nel

Corpus Iuris in tema di sepolture. Questa norma impone al

marito di seppellire a proprie spese la moglie defunta. La

ratio che Jacques de Revigny trae dalla norma è quella per

cui il marito deve prendersi cura della moglie defunta.

Argomentando attraverso l’argomento a minori ad maius,

Jacques de Revigny afferma che, se il marito deve prendersi

cura della moglie morta, a maggior ragione è obbligato a

mantenere la moglie (viva). Questa soluzione è preferibile

rispetto a quella escogitata dai glossatori poiché l’obbligo di

mantenere la moglie non si basa sul fatto che la moglie sia

messa a servizio del marito (se la moglie non è in grado di

svolgere servizi al marito, non deve più essere mantenuta?).

Attraverso la soluzione di Jacques de Revigny il marito è

incondizionatamente tenuto a mantenere la moglie.

I giuristi di Orléans sono ancora più creativi quando

utilizzano un metodo diverso. Le norme di legge si danno

per conosciute e forse per superflue: ci si comincia a

staccare da testo giustinianeo e dalla tecnica di redazione a

mosaico. L’opera di Jacques de Revigny è un’opera di

interpretazione del testo svolta facendo riferimento anche a

concetti diversi da quelli contenuti nel Corpus iuris. I

concetti sono presi anche dall’ambito del diritto canonico: si

interpreta il Corpus iuris attraverso fonti che si trovano

all’esterno del Corpus stesso, e talvolta da interpretazioni

del testo stesso, ossia dalla glossa. Si può affermare,

dunque, che, con i giuristi di Orléans vi sia una maggiore

libertà rispetto al testo giustinianeo: viene abbandonata la

tecnica a mosaico e si fa riferimento alle elaborazioni della

scienza canonistica. L’interesse verso il diritto praticato non

verrà più meno nel corso della storia giuridica occidentale.

Uno dei grandi limiti incontrati dai glossatori in riferimento

al problema dell’intento, era quello se il delitto tentato

dovesse essere punito. Jacques de Revigny afferma che o si

è arrivati vicini all’actus proximus, e allora si punisce con la

stessa pena, o non si è arrivati all’actus proximus e allora

non si deve punire con la stessa pena