Storia del diritto medievale

ABGB.

erano iniziati nel 1801 sotto il nome di È un codice che unifica il panorama

giuridico è dotato di norme chiare, l’impianto del codice è razionale con l’entrata in

vigore di esso cessa il codice galiziano. Si vuole contemplare il diritto romano con il

giusnaturalismo. Le norme sono diverse nella loro formulazione rispetto a quella del

codice napoleonico, la formulazione pur essendo migliorata rispetto ai primi tentativi

resta una formulazione didascalica, le norme sono impostate come se fossero dei

precetti, qui si ha un linguaggio più dottrinale sembra che sia stato scritto da

professori. È un codice che si accaglia alla perfezione ad una società liberale e

borghese in cui la religione non ispira più il diritto privato. È ammesso lo scioglimento

del matrimonio, è ammessa una piena capacità di agire della donna, i figli naturali

hanno diritti pieni, il diritto canonico ha perso vigenza completamente, ci sono degli

elementi conservatori tipici di una società borghese ad esempio il potere del padre che

è limitato nei confronti della donna che ha piena capacità di agire ma resta nei

confronti dei figli. L’Austria arriva seppure qualche anno dopo ad un codice moderno. Il

diritto criminale in Austria è molto più avanti rispetto alla Francia con l’emanazione di

due codici uno di procedura criminale e uno di procedura sostanziale. Per la disciplina

degli istituti sono semi moderni ma su alcune caratteristiche sono moderni, c’è il

divieto dell’analogia, c’è un sistema pienamente auto integrato, viene spazzata via

quell’integrazione con il diritto proprio e comune, la punibilità degli atti con valenza

esteriore, il tentativo di reato è punito soltanto se si concretizza in un atto che ha

rilievo esteriore (minacciare apertamente), il giudice nel fissare le pene è vincolato con

un massimo e un minimo previsto dalla legge. Un altro aspetto di novità quello della

separazione di un nucleo di delitti di carattere minori rispetto ai delitti veri e propri di

rilievo maggiore. Ci sono delle figure di reato tutelate particolarmente. Le due

categorie di cui parla il codice di Giuseppe sono quelle dei delitti criminali e delitti

politici (sono delle trasgressioni che turbano la vita di relazione, il buon costume ad

esempio, che il legislatore prevedere per evitarle), vi è una maggiore libertà del

legislatore nella seconda categoria. Anche le pene sono distanti tra la prima categoria

e la seconda e anche nella procedura vengono tracciate delle differenze, i diritti politici

prevedono un’istruttoria compiuta dalla polizia. Le pene sono modellate

all’illuminismo, ci sono delle pene molto dure, perché la funzione della pena qui non è

quella di rieducare, l’obiettivo è di intimidire e neutralizzare gli individui (pena di

morte, lavori forzati a vita, bastonatura, il trascinamento delle barche sul Danubio che

spesso era una pena di morte indiretta). Per l’ambito della procedura penale del 1788

è caratterizzato dal principio di legalità che è volto a ridurre gli spazi di arbitrio del

giudice è un processo che resta inquisitorio, scritto segreto, che non vede il

contraddittorio fra le parti, è sempre il giudice che cerca la prova. C’ è uno sforzo di

prevedere alcuni aspetti a tutela dell’accusato, si impedisce la previsione di pene

straordinarie, vengono stabiliti degli aspetti di garanzia nell’ambito dell’interrogatorio,

ma anche qui sono degli aspetti molto duri (divieto di difesa: l’imputato non può

avvalersi di un avvocato), l’accusato viene colpito duramente quando sembra adottare

comportamenti di rifiuto di risposta o di sfida nei confronti della corte. Questo capitolo

austriaco si conclude nel 1803 con l’emanazione di un nuovo codice di procedura e

penale uniti fra loro, sostanza e teoria sono unite in un solo codice. Attraverso queste

due esperienze quella austriaca e quella toscana si vede come pur senza una

risoluzione che scombussola l’ordine politico si sia potuti arrivare attraverso molte

riforme, assai vicini alla codificazione e all’uniformità del soggetto di diritto. Modelli di

fondazione delle libertà: sono modelli frutti di un’astrazione di chi ha studiato, è

difficile che in una vicenda completa si possa scorgere l’adesione piena ad uno di

questi modelli. Vi sono diversi modelli teorici attraverso i quali si fondano le libertà

nell’antico regime non esiste un’idea di costituzione come quella che abbiamo noi. Gli

stati di età moderna erano regolati da principi. Negli stati di antico regime il principio

era quello per cui il principe era svincolato dalle leggi dall’osservazione di queste,

l’idea che al cittadino siano attribuiti alcuni diritti individuali che lo stato non può

limitare, diventa la rivendicazione del liberalismo. Nell’antico regime la costituzione

significa norma generale emanata da un’autorità avente dignità regia. Non sono mai

norme che garantiscono diritti individuali ma riguardano l’architettura politica e

istituzionale degli organi. I sovrani che provano a disporre del patrimonio intangibile

ossia quello demaniale vengono visti come tiranni. I 3 modelli sono quello storicistico,

storicistico

individualistico, e statalistico. Il primo è il modello che è stato tratto

dall’esperienza giuridica inglese, la libertà qui è radicata nella storia, si ha una

continuità di fondo tra il medioevo e l’età moderna, nel medioevo manca un soggetto

che abbia l’esclusività del potere che abbia il controllo, è un impero frantumato fra i

diversi soggetti, è un diritto che si fonda sulle consuetudini. In questo modello la

libertà è intesa in senso negativo (libertà dall’invadenza del potere politico) (libertà

positive diritto di partecipare al potere). Il diritto sta nelle cose è un diritto oggettivo

non voluto dal potere. non si hanno rotture nette con il passato si ha una continuità tra

il periodo medievale e quello moderno. Un ordinamento inglese che rimane senza una

costituzione scritta vi sono alcuni documenti che fanno parte del patrimonio

costituzionale (magna charta, bill of rights, habeas corpus act, petition of rights),

questi atti portano ad una monarchia costituzionale. Il sovrano diventerà

individualistico:

irresponsabile perché perderà qualsiasi responsabilità politica. ordine

in antitesi con il passato, si ha una frattura con il passato, si ha l’adesione alle tesi

Rivoluzione

contrattualistiche che nella rivoluzione americana è ben presente.

americana: si sviluppa in modo molto differente rispetto a quella francese, anticipa

diversi contenuti della modernità giuridica. Si sviluppa in modo differente e non ha

bisogno di cancellare un ordine precedente perché la composizione sociale delle

colonie è diversa rispetto a quella rancese. In Francia c’è un ordine cetuale corporativo

da colpire e cancellare e non era stato ancora colpito a fondo a causa delle resistenze,

mentre in America non esisteva. Già dal 600 in America si erano sviluppate delle

colonie composte da insediamenti di compagnie commerciali, popolate da soggetti che

erano emigrati per motivi politici o religiosi, entrati in conflitto con la madre patria. Già

Mayflower compact,

nel 1620 si ha il è un’entità nuova che si forma su base

democratica e maggioritaria, riconosce il re d’Inghilterra, si basa su leggi nuove dalla

carta dei privilegi

common law. Nel 1701 si ha la che fissa dei principi in linea con il

giusnaturalismo e l’illuminismo, non vi è un solo aspetto della concessione dei diritti,

tutela della proprietà privata, c’è anche un altro principio fondamentale ossia la

rappresentanza dei cittadini da parte di un assemblea. L’attrito con l’Inghilterra si

sviluppa nella seconda metà del 700. Il fondamento di questo attrito è dato

dall’approvazione di alcuni atti del parlamento di Londra che imponevano la

tassazione ai danni delle colonie senza alcuna loro approvazione e partecipazione

stamp act,

delle loro assemblee. Si accendono delle proteste nel 1765 con lo esso

imponeva dei diritti di bollo nelle colonie, nel 1767 ancora dei dazi sulle importazioni.

l’Inghilterra pure ritirando questi atti ribadisce il proprio potere di tassare le colonie.

Nel 1773 a Boston si verificano i primi disordini e il primo congresso fra le 13 colonie

si ha nel 1774, e nel 1775 si dichiara la necessità di prendere le armi. La guerra

scoppia sulla rivendicazione delle colonie (no taxation without representation).

L’Inghilterra non poteva tassare senza il consenso delle colonie. Ma l’Inghilterra non

riteneva che queste colonie potessero avere un tale potere. Nel 1776 dichiarazione

Virginia

dei diritti della proclamazione di libertà individuali e eguaglianza fra gli uomini

anche qui oltre ad un’elencazione di una serie di diritti si ha l’insistenza sulla sovranità

del popolo. L’accusa principale è verso la madre patria si aver violato il patto sociale.

Le singole colonie si danno delle costituzioni scritte. Nel 1777 abbiamo gli articoli di

confederazione è una prima stesura di quei rapporti della confederazione si inizia a

convention di

creare il congresso composto dai delegati di ogni stato. Nel 1787 con la

philadelphia viene eletto il primo presidente della confederazione delle colonie ossia

Washington. Non si separano semplicemente i poteri attraverso il sistema dei pesi e

contrappesi vengono bilanciati fra loro per evitare che un potere prevalga sugli altri. il

presidente ha un diritto di veto nei confronti dell’iniziativa legislativa ma non ha un

vero e proprio potere legislativo, il senato può giudicare il presidente con una

procedura di impeachment ha il potere di giudicare il presidente. Negli emendamenti

alla costituzione confederale vennero garantiti una serie di diritti e di libertà (parola,

stampa, religione, voto, portare armi). Il controllo di costituzionalità delle leggi non è

costituzione

previsto dalla del 1787. Si può dire che la rivoluzione americana combina

il modello storicistico e quello individualistico, non deve abbattere un sistema un

ordine cetuale come in Francia, deve solo distaccarsi dalla madre patria senza

rinnegare il patrimonio giuridico inglese. Si può dire che la rivoluzione americana

nasce contro il legislatore, quel legislatore che si faceva tiranno, per questo le colonie

decidono di sancire dei diritti e di garantirli attraverso documenti scritti. La

costituzione come corpo scritto e voluto da un’assemblea costituente eletta e voluta