Storia del diritto medievale e moderno parte 2

Storia del diritto medievale e moderno (Prof. Giovanni Chiodi) Modulo 2 2016

I diritti dell'età moderna

Quali sono gli aspetti rilevanti dei sistemi giuridici nell'età moderna? Possiamo brevemente indicarne almeno quattro:

• Il potere legislativo dei re diventa connotato principale della sovranità, anche se non vi è ancora unificazione giuridica e riduzione del diritto alla sola legge dello Stato.
• Sviluppo di una rete di funzionari gerarchicamente ordinati alle dipendenze del sovrano.
• Centralizzazione della giustizia.
• Tendenza ad affrancarsi dalla Chiesa.

Tutta l'età moderna è contraddistinta dal pluralismo giuridico, che rappresenta e fotografa, nella sua ricchezza di voci, una società cetuale. Il sistema giuridico in vigore, quindi, è un sistema a più livelli, dove al diritto comune romano e canonico si affiancano altri livelli normativi concorrenti e coesistenti: legislazione regia e principesca; consuetudini (locali e regionali); statuti cittadini; "stylus iudicandi" delle corti centrali.

L'espressione "ius commune", di conseguenza, diventa una categoria equivoca: può riferirsi al diritto romano, ma anche al diritto regio/principesco e al diritto consuetudinario. Il sistema giuridico rimane comunque largamente giurisprudenziale anche in età moderna.

Legislazione regia e principesca

Nei regni, nei principati e nelle repubbliche aumentano le leggi regie o del principe. La risposta tradizionale e corrente negava la frammentazione dell'Impero, riaffermando la potestà di guida dell'imperatore. Occorre tenere presente che fin dal medioevo, di fatto, i re non si considerano più soggetti all'imperatore. I re inoltre, come insegna una parte importante della dottrina, soprattutto canonistica, sono indipendenti anche de iure communi: con una formula incisiva ("rex superiorem non recognoscens in regno suo est imperator") così è per il re di Francia, di Castiglia, di Sicilia. In Castiglia la tesi sarà proclamata in un testo normativo regio, la Legge delle Sette Parti: non habemos mayor sobre nos en el temporal.

Nel Regno di Sicilia, dichiarazioni analoghe a favore dell'indipendenza del re di Sicilia, oltre a trovare uno sbocco precoce nella stessa legislazione regia (Assise di Ariano del 1140), compie l'autore della Glossa ordinaria al Liber constitutionum di Federico II (1231), Marino da Caramanico, giudice della Magna Curia vissuto in età angioina, nel proemio di quell'opera (1278-1285).

Malgrado le affermazioni di assolutismo legislativo, la legislazione regia è normalmente frammentaria e disorganica, contingente, e solo in parte oggetto di un riordinamento organico. I settori dove incide maggiormente sono quelli del diritto pubblico e delle procedure, in parte del diritto commerciale, in misura minore, ma non inesistente, nei campi del diritto penale sostanziale e del diritto privato (famiglia, successioni, persone). La legge del re o del principe ottiene la priorità assoluta di applicazione tra le varie fonti del diritto.

Il potere legislativo dei re (tendenzialmente "assoluto") non è comunque senza limiti.

Limitazioni al potere legislativo dei re

1. Esso è innanzitutto limitato nella procedura di emanazione della legge, nel senso che è prevista la consultazione degli ordini o ceti, riuniti in apposite assemblee (cortes, stati generali, Tag, parlamenti). In Aragona, Catalogna, Navarra il potere regio è limitato dalle Cortes. In Castiglia, invece, il re può superare le Cortes legiferando attraverso prammatiche. In Germania, il potere imperiale e principesco è limitato da Reichstag e Landstag. In Francia, il potere regio è limitato dai Parlamenti, che devono registrare le ordonnance. Ma di fatto questo limite è superabile (ordinanze senza indirizzo e sigillo, littre de jussion, lit de justice). In Inghilterra l'assolutismo regio trova un forte limite nel Parlamento, che riesce a imporsi sul sovrano. La svolta avviene con la guerra civile del 1640 e con il nuovo assetto costituzionale instaurato a partire dal 1688-89 (Glorious Revolution, Bill of Rights).
2. Il re inoltre non ha il monopolio delle fonti del diritto. In età moderna si avvia, ma non si compie, il fenomeno di concentrazione dell'attività normativa nelle sole mani del principe. Il principe, infatti, deve fare i conti con le altre fonti del diritto.
3. La legge regia o principesca è soggetta a interpretazione da parte dei giudici delle corti centrali, che sono il vero motore del sistema nell'età moderna. Questi possono decidere, a seconda dei casi:
   • di dare un'interpretazione restrittiva della legislazione regia, continuando a lasciare spazio al diritto comune romano o alle consuetudini in caso di lacuna (è il fenomeno dell'assolutismo legislativo, temperato dall'inerzia delle magistrature, ben descritto da Miletti);
   • oppure di compiere un'interpretazione estensiva delle leggi regie o principesche e di sottrarre terreno al diritto comune romano in caso di lacuna. In questa seconda ipotesi, il diritto regio viene considerato "diritto comune" nel regno.
4. Le corti sovrane possono dispensare dall'applicazione della legge regia o principesca; una norma speciale può derogare alla legge sovrana; la consuetudine può abrogare la legge sovrana.
5. Re e principi varano operazioni di unificazione del diritto all'interno dei loro Stati, pur senza pervenire a un totale mutamento del sistema, attraverso legislazioni regie generali. Il grande laboratorio di queste sperimentazioni è il regno di Francia. Importanti ordinanze generali si hanno già nel Cinquecento. Ma il momento decisivo è il Seicento con le quattro grandi ordonnance di Colbert sotto Luigi XIV: 1667 civile (in materia di processo civile), 1670 criminelle (in materia di processo criminale), 1673 du commerce, 1681 de la marine. Nel Settecento è la volta delle ordonnance di d'Aguesseau sotto Luigi XV (donazioni 1731, testamenti 1735, sostituzioni ereditarie 1747). Nel 1679 Luigi XIV istituisce la cattedra di diritto francese (ordinanze e consuetudini) in tutte le università del regno.

Nel tardo Seicento il diritto romano viene rilanciato dall'opera di Jean Domat, avvocato e procuratore del re a Clermont Ferrand in Auvergne, e nel secondo Settecento da Robert-Joseph-Pothier, magistrato a Orléans e professore di diritto francese. Abbiamo comunque importanti iniziative anche altrove. In Germania, con la Constitutio Criminalis Carolina del 1532, legislazione imperiale fondamentale nel diritto penale sostanziale e nella procedura criminale. In Castiglia, dopo il libro delle Sette Parti (Las Siete Partidas) di Alfonso X di Castiglia (1256-1265) e l'Ordinamento di Alcalà (1348) di Alfonso XI, abbiamo l'Ordenamiento de Montalvo, le Leyes de Toros del 1505, le Leyes Nuevas di Carlo V, la Nueva Recopilación di Filippo II (1567).

Consuetudini

La consuetudine continua a mantenere un peso rilevante in tutti gli Stati moderni. Anzi, la sua rilevanza si accentua come fonte di primaria importanza, accanto alla legislazione regia, nella formazione dei diritti patri o nazionali di ciascuno stato moderno. I sistemi giuridici moderni procedono infatti nel senso della diversificazione del diritto (regionalizzazione, nazionalizzazione), valorizzando il proprio patrimonio giuridico.

In età moderna, molti Stati conoscono, accanto a consuetudini locali, consuetudini a più vasta proiezione territoriale (regionale o provinciale). Nel regno di Sicilia il re fornisce la sua approvazione ai testi consuetudinari cittadini. Già nel medioevo, nei regni di Castiglia e di Aragona, i sovrani promulgano Fueros generali, contenenti consuetudini a vasto raggio di applicazione: il Fuero Real in Castiglia e i Fueros de Aragón (1247).

In Francia già nel tardo 1200 le consuetudini (coutumes) sono messe per iscritto in appositi coutumier di livello regionale. In età moderna, la monarchia promuove iniziative di consolidazione di consuetudini, di certificazione per iscritto del patrimonio di mores, locali o di una regione. Carlo VII nel 1454 (con l'ordinanza di Montils-les-Tours) e Carlo VIII nel 1497 promuove un riordinamento delle consuetudini sia locali sia provinciali o regionali.

Alle soglie della Rivoluzione si potevano contare in Francia circa 400 consuetudini locali e circa 65 consuetudini provinciali o regionali. La più importante era la Coutume de Paris (prima red. 1510, seconda red., 1580). Le consuetudini, al Nord, sono così rilevanti che si parla di un "diritto comune consuetudinario" francese (pioniere di questa idea è Charles Dumoulin, con la sua Oratio de concordia et unione consuetudinum Franciae del 1546), alternativo al diritto comune romano e allo stesso diritto regio.

Le consuetudini vengono redatte per iscritto anche in Belgio, paese coutumier per eccellenza rimasto sotto l'aquila imperiale asburgica. Qui è Carlo V a ordinare nel 1531 la redazione scritta delle consuetudini. La grande maggioranza dei testi elaborati contiene un rinvio al diritto comune in caso di lacuna.

I diritti consuetudinari sono importanti anche in Germania dove sono prodotti a due livelli: cittadino (Stadtrechte) e territoriale (Landrechte), da non confondere con i Landrechte principeschi (norme di diritto principesco e non di natura consuetudinaria).

Statuti cittadini

Rimangono molto importanti negli stati repubblicani e principeschi italiani, ma anche altrove in Europa: in Germania, in Spagna, in Francia.

Diritto comune romano

Il diritto comune romano è presente in ogni ordinamento giuridico moderno, in misura diversa a seconda dei territori e delle materie. Il titolo di vigenza varia: diritto imperiale, consenso del re, consuetudine, "ratio scripta", equità, diritto naturale. È importante soprattutto nel campo del diritto privato (obbligazioni, contratti, testamenti, successioni, dote, famiglia, proprietà). Subisce parecchie deroghe nel diritto processuale penale e civile, in parte anche nel diritto penale. Il diritto pubblico è ovunque lontano dagli schemi romani.

L'accettazione del diritto giustinianeo nei regni

In talune regioni d'Europa il diritto comune fu recepito attingendo direttamente ai testi giustinianei. Così, ad esempio, nella Francia meridionale dei paesi di droit écrit, legittimati a far ciò da Filippo il Bello nel 1312. Così nella Catalonia a partire dal secolo XII, quando il Liber iudiciorum visigotico cedette di fatto gradualmente terreno a favore della ben più complessa normazione giustinianea.

In altre regioni la recezione medievale del diritto comune avvenne in forme meno dirette. In Castiglia, la disciplina romanistica delle Partidas di Alfonso X venne accolta come normativa sussidiaria a partire dalla metà del Trecento. Anche se le Partidas, entrate in vigore nel 1348 come diritto sussidiario, escludevano il ricorso diretto al diritto comune, la dottrina spagnola attingerà costantemente alle fonti e alle dottrine dei civilisti europei che avevano lavorato e lavoravano sulle fonti giustinianee e canonistiche.

Anche là dove prevalevano le consuetudini locali, come nella Francia settentrionale o nella Navarra, il diritto comune operò - attraverso i giuristi dotti presenti ovunque - come normativa di riferimento e come "ragione scritta" nei casi meno chiaramente risolubili alla luce dei diritti locali.

Decisioni delle corti centrali

Le Corti sovrane e le Rote diventano il vero motore dei sistemi giuridici moderni. In età moderna, l'interpretazione giudiziale è superiore a quella dottrinale ed è attuata con molta libertà. Le decisioni valgono più delle opinioni dottrinali: le prime tuttavia si nutrono profondamente delle seconde. Le cause si vincono non tanto studiando le leggi, ma le decisioni.

Le Corti sovrane, inoltre, sono munite di poteri di equità, che permettono di derogare alle leggi in base alla loro coscienza. Primato dello stylus iudicandi dei grandi tribunali: i precedenti delle corti centrali sono vincolanti per le corti inferiori. Nessun ordinamento moderno, tuttavia, riconosce il principio del precedente vincolante, a livello della stessa corte che lo ha prodotto (il vincolo vale per le corti inferiori).

La giustizia in età moderna

Corti sovrane e rote

Innanzitutto si deve richiamare un profilo generale che è caratteristico delle monarchie di questi secoli di assolutismo: l'accrescimento imponente dei poteri sovrani si realizza in gran parte attraverso lo strumento delle giurisdizioni regie, delle quali le Corti sovrane sono la massima espressione. Il primato della giurisprudenza giudicante è collegato all'istituzione nei vari paesi europei di corti centrali, formati da giudici professionali, già nel medioevo ma con una spinta decisiva nell'età moderna.

Grandi tribunali medievali

Nel regno di Sicilia troviamo la Regia Gran Corte (Magna Regia Curia), prevista da una novella fridericiana del 1240. Nel regno di Sicilia continentale (regno di Napoli dal 1442) è attiva la Gran Curia della Vicarìa o Tribunale di Capuana, che risale agli angioini.

Nel regno di Inghilterra, la corte del re era itinerante o peripatetica: il centro non era statico, il sovrano si muoveva e la corte lo seguiva. Tuttavia, nel XII secolo, si stabilizzarono alcune corti, a Westminster, slegandosi dai movimenti del monarca. La prima corte fu lo Scacchiere (Exchequer), che si occupava del tesoro e delle entrate del re. Il nome deriva dalla tavola a scacchi sulla quale venivano fatti i conti.

La stabilizzazione di un'altra corte giudiziaria permanente, funzionante indipendentemente dalla presenza del re, segna l'origine del sistema giudiziario inglese. È impossibile precisare esattamente quando ciò avvenne. Questa corte è il Bench. Prima della fine del Duecento compaiono due distinte istituzioni, due bench. L'antico Bench diventa, per accidente più che per disegno consapevole, la principale corte dei processi comuni, denominata Court of Common Pleas. Queste corti erano situate a Westminster Hall, costruita nel 1099 da William Rufus. Essa fu la sede delle corti centrali fino a che esse non si trasferirono nello Strand nel 1882.

La Sacra Rota romana

La Rota era il tribunale d'appello del foro ecclesiastico e di ultima istanza dello Stato pontificio (dove operavano anche altre rote). La Rota funzionava già tra XII e XIII secolo, ma venne regolata solo dal Trecento. Essa è caratterizzata da una procedura particolare: il processo si svolge dinnanzi a un giudice (ponente), che poi è tenuto a sottoporre i punti dubbi della causa (dubia) a un collegio di uditori, illustrandoli in una relatio. Gli uditori decidono a maggioranza (senza il voto del ponente). Il ponente torna poi dalle parti con una decisio, che è un progetto di motivazione della futura sentenza, in fatto e in diritto. Le parti possono replicare, con nuovi argomenti o nuove prove, alle quali segue una nuova decisio. In questo modo, rendendo conto dei motivi della sentenza, la Rota "si configurava come un'eccezione vistosa nel panorama giudiziario del tempo" (Ascheri).

La disciplina della Rota è successiva alla sua istituzione. Nel 1331 si stabilisce l'obbligo del consilium da parte degli uditori, che non si rivolgono più ai cardinali o a giuristi esterni (con la bolla Ratio iuris di Giovanni XXII). Nel 1472 è fissato il numero degli uditori a 12, distribuiti in quattro turni rotali di 3, cui spettava anche l'appello, da assegnarsi al turno successivo a quello del primo grado e a giudici diversi (Romani pontificis di Sisto IV).

Nel 1563 (con la bolla In throno iustitiae di Pio IV) diventa obbligatoria la redazione scritta della decisio (mentre prima l'estensore la scriveva solo su richiesta delle parti). Da questo momento, dunque, le raccolte di decisioni rotali si presumono autentiche. Nel contempo si riconoscono ufficialmente le tre raccolte medievali di decisiones, imponendo agli uditori di non scostarsi da esse se non con una maggioranza qualificata dei due terzi.

Nel 1688, infine, si istituisce il controllo ufficiale di tutte le decisioni della Rota presso la cancelleria del tribunale. La rota era un tribunale internazionale. Come suoi componenti infatti il papa poteva scegliere un austriaco, uno spagnolo, un francese, ma anche un bolognese, un perugino, un senese ecc.

Il Parlamento di Parigi

Anche la Francia ha realizzato precocemente un accentramento giudiziario attraverso giudici regi. L'apparato giudiziario francese è strutturato su più livelli. A livello locale vi è tutta una rete di giudici regi, strutturati in gradi: il grado inferiore è quello dei prevosti (prévôts), sopra vi sono i balivi (baillis) e i senescalchi (senechaux). Il fatto che anche la giustizia locale sia in buona parte amministrata da giudici regi comporta che il Re ha un grande controllo anche sulla giustizia. Al vertice, a livello centrale, c'è il Parlamento di Parigi.

Il Parlamento di Parigi nasce inizialmente come costola della Curia Regis, ossia rappresentava semplicemente un Consiglio che coadiuvava il Re nelle sue decisioni. Dalla Curia Regis si è staccato un organismo che si è specializzato nella giustizia, e questo organismo è l'embrione del Parlamento di Parigi. La rete dei giudici regi viene, man mano nel tempo, favorita e potenziata dal Re rispetto alla giurisdizione dei signori locali e delle città. Questo rafforzamento avviene tramite tre strumenti principali. Un primo strumento è quello dell'appello, nel senso che qualsiasi tipo di appello di una precedente decisione può essere fatta ai giudici regi (balivi, senescalchi, Parlamento di Parigi). Un secondo strumento è quello dei casi regi, ossia vi sono determinate situazioni in cui...