Storia del diritto medievale e moderno parte 1

Chiodi, Lezioni di storia del diritto medievale/Mod. 1 - Materiali riservati ai frequentanti 2016

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CAPITOLO

L’ -

EREDITÀ DEL MONDO TARDO ANTICO

1. L’assolutismo imperiale tardo-antico (III-IV s.)

L’età tardo antica si suole dipingere come un’epoca di assolutismo. In effetti, la

concentrazione di poteri nelle mani dell’imperatore è notevole. L’imperatore è a capo

della gerarchia militare, civile e finanziaria. Comanda quindi l’esercito, dichiara guerra

e conclude la pace, decide i tributi.

Nella gerarchia civile, l’imperatore è a capo del potere giudiziario, essendo giudice

in ultima istanza. La giustizia, dopo Diocleziano, è amministrata a vari livelli

(province; diocesi; prefetture: Italia, Gallia, Costantinopoli, Illirico). Al vertice della

piramide sta l’imperatore.

Interviene anche negli affari religiosi, proclamandosi anzi egli stesso di natura

divina, sacro e oggetto di venerazione. L’adorazione dell’imperatore, introdotta da

Diocleziano (284-305) porta con sé anche tutta una serie di cerimoniali e di riti di

stampo orientale: mantello di porpora trapunto di pietre preziose, vita ritirata nel

palazzo, bacio dell’anello, genuflessione, proschínesi (chinarsi a terra). Tutti questi

poteri trovano il loro fondamento solo nell’imperatore, considerato come un Dio

(dominus et deus).

Anche il potere legislativo discende direttamente dall’imperatore: pur se in molte

fonti si ricorda la lex regia de imperio, che aveva trasferito ogni diritto ed ogni potere

del popolo romano all’imperatore, ciò non consente in realtà di parlare di una

derivazione del potere normativo dal basso, dalla volontà popolare.

L’età tardo-antica vede prevalere le leges sugli iura. In quest’epoca, le leges sono

essenzialmente di due tipi: costituzioni generali (edicta o leges generales) e rescritti. I

rescritti sono le risposte date dall’imperatore a quesiti a lui indirizzati da funzionari

(epistulae) o da privati (rescritti veri e propri). Queste soluzioni avevano, astrattamente,

lo stesso valore dei responsi dei giuristi classici, ma provenendo dal principe erano

ovviamente dotate di una particolare forza autoritativa. E’ venuta meno, quindi, la

varietà di fonti normative dell’età classica (editto del pretore, senatus consulta,

responsa prudentium) ed hanno perso importanza anche decreta (sentenze) e mandata

(istruzioni). Il termine leges designa ora, a differenza dell’età classica (dove leges erano

le delibere comiziali) le costituzioni imperiali.

Il vocabolo iura individua invece criteri di decisione giurisprudenziali: “non leggi

ma princìpi idonei all’applicazione nella prassi tolti sia dagli Editti pretorii, sia dalle

opere di giureconsulti” (Cortese).

Il principe si proclama da tempo legibus solutus (princeps legibus solutus est), cioè

non soggetto alle leggi civili, anche se Teodosio II nel 429 avrebbe considerato, con la

costituzione Digna vox, dovere morale del principe di sottomettersi ad esse. Con

Giustiniano l’assolutismo riprende quota: il principe è veramente la “legge animata in

terra”, versione nuova dell’altra massima ulpianea che “ciò che piace al principe ha

vigore di legge”.

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2. Dalla legge delle citazioni a Giustiniano

Anche dopo il IV secolo, comunque, non viene meno l’uso forense degli iura, ma si

verificano molti abusi. Nel 426, viene emanato in Italia, una delle quattro prefetture

dell’Impero, un provvedimento fondamentale. È la c.d. legge delle citazioni, prodotta a

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Ravenna (capitale dell’impero ) e indirizzata al Senato di Roma da Valentiniano III,

imperatore d’occidente. Essa intende fornire una bussola per delimitare il campo delle

opere dei giuristi classici che si potevano allegare, anzi “recitare” in giudizio, traendole

dai loro numerosi libri, come era prassi del tempo anche per le costituzioni. Si stabilisce

dunque che si possano citare in giudizio solo scritti di Papiniano, Paolo, Gaio, Ulpiano

e Modestino. In caso di discordia di opinioni, prevale l’opinione della maggioranza; in

caso di parità tra opinioni discordi, prevale l’opinione di Papiniano, altrimenti sceglie il

giudice. Successivamente Teodosio II avrebbe aggiunto la facoltà di allegare anche

l’opinione di altri giuristi, se citati dai cinque sopra menzionati e purché le opere

fossero ritenute autentiche (segno che in Oriente i libri dei giuristi classici erano più

conservati che in Occidente). Si tratta di un forte intervento di semplificazione:

un’autonoma collezione di iura è un traguardo ancora lontano.

Teodosio II introduce una novità nel sistema delle fonti: il Codice teodosiano

(438), in 16 libri.

È una raccolta di costituzioni imperiali generali (leges) emanate da Costantino in

poi. Gli iura sopravvivono, benché nel quadro della legge delle citazioni.

In questa veste, il Codice teodosiano integra precedenti tentativi di ordinamento,

che restano in vigore, il Codice Gregoriano ed il Codice Ermogeniano: raccolte

private, ma solo di rescritti predioclezianei e dioclezianei.

Il Codice teodosiano contiene costituzioni (tutte leggi generali e non rescritti o

epistole) relative a materie di diritto pubblico, anziché privato, come i due codici

precedenti. Esse sono state alterate, come quelle degli altri due codici. Emanato a

Costantinopoli, viene esteso all’Occidente su richiesta di Valentiniano III. Il “nuovo si

aggancia al vecchio” (Cortese) attraverso la legge delle citazioni.

In Oriente il Codice teodosiano viene abrogato nel 529 da Giustiniano, con il

primo Codice. Le altre parti sono: le Istituzioni (533), un manuale composto da

Triboniano, Teofilo e Doroteo, il Digesto (533), il secondo Codice (534). Le Novelle

confluirono in Oriente nella collezione greca e in Occidente nell’Epitome Iuliani

(l’epitome è una parafrasi, cioè una versione più semplice del testo originale) e

nell’Authenticum (134 costituzioni).

Dei manoscritti coevi sopravvive, per il Codice, un palinsesto, cioè un manoscritto

di pergamena i cui fogli, già scritti, sono stati raschiati per poter scrivere un nuovo

testo. Si trova a Verona, nella Biblioteca Capitolare.

1 Capitale dell’impero d’occidente fu Milano, dal 292 fino al 402, quando si decise di trasferire il

centro politico a Ravenna.

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Del Digesto è rimasto soltanto un altro celebre palinsesto: la littera Pisana (perché

a Pisa dalla metà del XII secolo) o Florentina (perché a Firenze dal 1406, dapprima a

Palazzo Vecchio e ora, dal 1782, alla Biblioteca Laurenziana).

La compilazione fu estesa all’Italia con una pragmatica sanctio del 554.

La parte più importante è costituita dal Digesto, sanctissimum templum iustitiae

(come si legge nella costituzione Deo auctore, 530), con il quale si riuscì a realizzare

l’ambizioso progetto di una raccolta degli iura. Passarono solo 3 anni e l’opera fu

pubblicata nel 533, con la cost. Tanta (C. 1.17.2).

La commissione, presieduta da Triboniano, quaestor sacri palatii (ministro della

giustizia), contava 16 membri (un alto funzionario, quattro professori e undici

avvocati), i quali lessero duemila libri, con il permesso di interpolare i testi, e quindi di

correggerli.

3. L’ideologia imperiale

La cost. Deo auctore dà alcuni ragguagli sulla volontà di Giustiniano.

Il Digesto doveva essere in 50 libri, a loro volta divisi in titoli; e doveva raccogliere

totum ius antiquum, senza istituire più differenze tra i vari giuristi.

Gli iura sono trasformati in leges: “come se le loro opinioni fossero provenienti

da costituzioni imperiali e fossero state pronunciate dalla nostra sacra bocca”.

Nella cost. Tanta, si introducono altri aspetti.

“La reverentia antiquitatis”, si afferma, “ha indotto i compilatori a premettere

un’inscriptio ai singoli frammenti in modo che il nome del giurista utilizzato non risulti

taciturni traditus” e tuttavia si ammette che multa et maxima ... propter utilitatem

rerum transformata sunt (molti passi e della massima importanza… sono stati

modificati per ragioni di utilità).

Non si esclude l’esistenza di ripetizioni (similitudines). Si esclude però l’esistenza

di antonomie (contrarium aliquid: § 15).

Sempre nella cost. Tanta, § 21, Giustiniano parla dell’interpretazione giudiziale,

dettando una direttiva che sembra bloccare l’interpretazione dei giudici in caso di

dubbio: “se qualche norma risulterà di dubbio significato, ciò sia riferito, per opera dei

giudici, alla maestà imperiale e la questione venga determinata dall’autorità

dell’Imperatore, al quale solo è concesso emanare e interpretare le leggi”.

In realtà, si tratta della ripresa, in forma più sintetica, di una soluzione già da lui

meglio evidenziata in una costituzione del 529, che si esprime in questo modo: i giudici

possono rivolgersi a lui “qualora insorga un dubbio nelle liti e quelli non si ritengano

idonei o capaci di decidere la lite” e l’interpretazione imperiale ha in tal caso valore

generale, poiché egli, come è il solo a poter emanare una legge, è anche l’unico

soggetto autorizzato ad interpretare con valore generale una legge.

Solo all’imperatore competeva invece di colmare le eventuali lacune

dell’ordinamento, nel caso in cui ci si imbatta in nuovi negozi che non sono ancora stati

disciplinati dalle leggi, quae adhuc legum laqueis non sunt innodata (§ 18).

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L’imperatore, inoltre, intendeva restringere al massimo l’interpretazione

dottrinale: nella Deo auctore, § 12, e nella Tanta, § 21, infatti, Giustiniano permise ai

giuristi soltanto le seguenti operazioni:

a) tradurre i passi del Digesto in greco, in modo letterale e rispettandone l’ordine

interno (katà pòda)

b) fare sommari dei titoli o riassunti del loro contenuto (paratitla)

c) elencare luoghi paralleli

Furono vietate assolutamente ai giuristi altre attività interpretative “o meglio

stravolgimenti, affinché la loro verbosità non porti alle nostre leggi il disonore della

confusione” (Tanta, § 21).

Venne però lasciato ad essi il compito di sciogliere le apparenti contraddizioni di

cui si diceva sopra.

La compilazione, infine, aveva carattere esclusivo: omne quod hic positum est hoc

unicum et solum observari censemus (ordiniamo di osservare unicamente e soltanto

tutto ciò che è qui posto). Si vietava quindi di allegare in giudizio o altrove altre fonti

tratte da altri libri, costituzioni o iura (§ 19).

4. Il cristianesimo

L’altra grande protagonista dell’età tardo antica è la Chiesa, che spiegherà una

grande influenza nel campo della giustizia e della legislazione: per il suo sistema di

valori; per le tecniche di ragionamento e di analisi da applicare ai testi normativi (Padoa

Schioppa).

La religione cattolica viene riconosciuta lecita, in Oriente, con l’editto di Serdica

emanato da Galerio nel 311, ma con alcuni limiti: l’editto non prevede la restituzione

dei beni confiscati; i cristiani devono rispettare la ‘disciplina’ romana; la religione

cristiana è ammessa quasi a denti stretti, poiché le persecuzioni hanno fallito. Più largo

in Occidente è l’editto di Milano promulgato nel 313 da Costantino, che prevede la

restituzione dei beni confiscati e parla apertamente di libertà di culto. Una prima

conseguenza fu che le chiese poterono divenire titolari di beni come universitates, in

quanto collegia licita: “fu la porta che aprì agli enti ecclesiastici la strada verso

l’arricchimento e la potenza” (Cortese).

Il culmine di questa ascesa si toccò quando la religione cattolica fu proclamata

esclusiva da Teodosio I nel 380, con l’editto di Tessalonica (una costituzione inserita

nel Codice teodosiano e nel Codice giustinianeo: l. Cunctos populos): tutti i popoli

sottoposti all’impero dovevano seguire la religione professata dai vescovi di Roma e di

Alessandria.

La Chiesa poteva ora essere destinataria di privilegi. Uno in particolare ebbe

straordinaria importanza: il riconoscimento dell’efficacia anche civile (cioè secolare)

delle sentenze emanate dai vescovi nell’episcopalis audientia, quando anche una sola

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delle parti avesse fatto ricorso (in seguito quando entrambe le parti di comune accordo

vi si fossero sottoposte). Così la sentenza pronunciata dei vescovi riceveva lo stesso

2 Costituzioni di Costantino del 318 e del 333.

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valore della decisione presa dai giudici imperiali: era definitiva, inappellabile ed i

giudici secolari dovevano assicurarne l’esecuzione. Era una giurisdizione vera e

propria, concorrente a quella civile. Il vescovo giudicava applicando il diritto romano,

le consuetudini locali, la lex christiana.

Altro privilegio conferito fu la facoltà di compiere la manumissio in ecclesia, cioè

la liberazione dei servi in chiesa.

Non dimentichiamo poi che Costantino assunse la presidenza del Concilio di Nicea

del 325.

L’ordinamento si precisa intorno al vescovo, che ha sede in una città. Esso è

designato dal clero e con la partecipazione del popolo, tranne eccezioni (Ambrogio,

governatore provinciale, che non era neanche battezzato).

La struttura della Chiesa è gerarchica fin dall’inizio: ad esempio, l’arcivescovo o

metropolita, all’interno di una provincia ecclesiastica, ha un ruolo preminente sui

vescovi delle varie diocesi (suffraganei).

Tra IV e V secolo, il vescovo di Roma viene ad assumere un primato sugli altri

vescovi (vescovo di Alessandria, di Antiochia, patriarca di Costantinopoli), malgrado

affermazioni contrarie, soprattutto con l’opera di Leone Magno (440-461), che tentò di

valorizzare il ruolo del vescovo di Roma, successore di Pietro, rifacendosi al primato di

Pietro sugli altri apostoli.

Il diritto della Chiesa è consegnato innanzi tutto alle Sacre Scritture (diritto

divino). Alla fine del IV s., per inciso, Gerolamo traduce la Bibbia in latino. Si sviluppa

poi attraverso fonti nuove, come la legislazione conciliare, soprattutto orientale, cioè le

delibere (canoni) prese nelle assemblee (concilii) dei vescovi (provinciali, se

riguardano solo i vescovi di una provincia; plenari, se quelli di più province;

ecumenici, se generali). Si può citare il concilio di Nicea del 325, in cui si proclama

che il Figlio è della stessa sostanza divina del Padre, contro Ario (a Costantinopoli, nel

381, si aggiungerà anche lo Spirito Santo). Peraltro l’arianesimo non ne uscì sconfitto

per niente: sono ariani i visigoti, gli ostrogoti, lo stesso Costantino.

Un’altra fonte di somma rilevanza, destinata a divenire la più importante del diritto

canonico nel XII e XIII secolo, viene a profilarsi in quest’epoca: si tratta delle decretali

pontificie, le lettere in cui il vescovo di Roma rispondeva a quesiti giuridici specifici

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sollevati da varie autorità, in primo luogo, altri vescovi .

Il monopolio cristiano si afferma, in base a una decisione anche politica: rafforzare

una società in crisi (burocrazia, mestieri ereditari, distinzioni cetuali rigide).

Chiesa e Impero non erano in contrapposizione. C’erano molte differenze:

uguaglianza, mansuetudine, il disprezzo per le ricchezze, la tensione ultraterrena

(Giovanni: Il mio regno non è di qui), ma anche un’idea del potere favorevole

all’ideologia imperiale (concezione discendente del potere: l’imperatore come vicario

di Dio). Non è solo riconoscimento dell’impero (Matteo: Date a Cesare quel ch’è di

Cesare). L’autorità, come sosteneva S. Paolo, era ordinata da Dio. E così l’impero

diventa “una gioiosa macchina per l’affermazione della fede” (Ascheri).

3 Le decretali, perciò, sono la “controfigura canonica dei rescritti imperiali” (Cortese).

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La Chiesa finisce per assumere una funzione di guida spirituale anche nei

confronti dell’imperatore.

Ci sono episodi celebri che illustrano questo fenomeno: come quando nel 390, il

vescovo di Milano, Ambrogio, rivendicò il diritto di intervenire anche nei confronti

dell’imperatore, in occasione di una rappresaglia ingiustamente ordinata da Teodosio I

a Tessalonica.

Per reagire all’ingiusto arresto di un’auriga del circo, il popolo aveva lapidato il

magister militum dell’Illiria. L’imperatore, in un attacco di collera, ordinò una strage di

cittadini. Ambrogio, da Milano, tentò di far revocare l’ordine, ma invano. Compiuto il

sanguinoso eccidio (agosto 390), in una lettera segreta, invitò Teodosio alla penitenza.

L’imperatore rientrò a Milano in lacrime, nel Natale del 390, invocando perdono.

Questo evento dà la misura di quanto la Chiesa fosse riuscita a far breccia nella

corazza, fino ad allora impenetrabile, dell’assolutismo imperiale. Fino a quel momento,

infatti, nulla aveva potuto scalfire i poteri dell’imperatore. La legge divina si poneva

ora come un limite all’esercizio di quei poteri: la legge divina doveva essere rispettata

anche dall’imperatore, che si era sempre proclamato legibus solutus, tanto nella

legislazione quanto nelle pratiche di governo.

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