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veniva seguito il principio di territorialità del diritto le due legge stavano il un rapporto di genus e

species. La lex romana visigothorum era il genus e la lex visigothorum la species. La popolazione

Visigota avrà difficoltà ad utilizzare la lex romana visigothorum e quindi utilizzerà la sua

specificazione. Il contenuto era uguale mentre la forma era diversa. La loro complessità era però

diversa infatti è probabile che i visigoti facessero uso della lex romana visigothorum per risolvere

situazioni complesse mentre utilizzavano l’altra lex per risolvere situazioni più semplici.

Come detto si tratta di una raccolta di due delle tre fonti romane, tra le leges troviamo un sesto del

codice Teodosiano e alcune novelle post teodosiane,mentre nella parte degli iura troviamo alcune

costituzioni tratte dai codici gregoriano ed ermogeniano, messi tra gli iura perché si tratta raccolte

private, si trova inoltre l’epitome gai o liber gai, riassunto delle istituzioni di gaio, ancora troviamo

brani delle pauli recepte sententie massime tratte dal pensiero del giurista Paolo, ancora un

frammento dei libri responsorum di Papiniano.

Volgarizzazione del diritto è un fenomeno che i romanisti dipingono come il momento della

decadenza, ossia quando gli iura si semplificano e si adattano alle esigenze della prassi. Tutto ciò

avviene nel periodo del basso impero, quando la cittadinanza viene estesa a tutti i sudditi

dell’impero,e quando il diritto è sempre più appannaggio della decisione dell’imperatore. Gli iura

perdono la loro carica innovatrice, la perdono perché da un parte i giuristi non hanno più

quell’autonomia politica che avevano nel periodo del diritto romano classico, e dall’altra perché le

dimensione dell’impero non consentono più la loro divulgazione.

Le leggi romano germaniche rappresentano una testimonianza del primo medioevo, non segna una

cesura profonda, se vogliamo trovare un momento di trapasso più concretamente percepibile

dobbiamo spostarci al 568 quando cioè i longobardi scendono in Italia. I longobardi sono quelli che

Gregorio magno definisce i più barbari dei barbari, terribili e feroci, a causa della potenza militare

straordinaria di questa popolazione; questi si stanziano nella parte centro-settentrionale dell’Italia e

poi nella parte meridionale, accerchiando lo stato della chiesa. Da molti l’arrivo dei longobardi è

visto come la definitiva cesura dell’Italia. I longobardi riproducono in forma stanziale un assetto

che era tribale, militare. La società è divisa in fare che corrispondono ai clan, ogni fara ha a capo un

guerriero. L’assetto longobardo nel territorio si struttura in ampi aggregati di fara che prendono il

nome di ducati. I duchi sono tendenzialmente refrattari ad assoggettarsi ad un solo capo, il rex è tale

solo in tempo di guerra, solo nel 643 con l’editto di Rotari ci sarà la prima testimonianza di una

normazione regia presso i longobardi. Questo è il primo monumento legislativo di età longobarda, è

un opera fondamentale perché contiene consuetudini del popolo longobardo, non contiene diritto

romano. L’editto è scritto in latino, poiché i longobardi non conoscevano la scrittura. Rotari dice

nel proemio del suo editto: sto soltanto mettendo per iscritto le consuetudini che mi hanno

tramandato gli anziani del mio popolo. Certamente questo è vero solo in parte, Rotari certamente

mette del suo. Quando le consuetudini sono messe per iscritto vuol dire che non sono più sentite

come prima. Le norme poste nell’editto tratteggiano alcune caratteristiche della società longobarda.

La faida viene disciplinata dall’editto, questa è la vendetta ossia il modo per vendicare l’inimicizia

tra fare diverse, la fare dell’offeso ha il diritto di restituire un offesa uguale a quella ricevuta. La

faida è regolata dalla legge del taglione. Alla faida è affidata la risoluzione della conflittualità

sempre all’interno a rapporti tra privati. Una volta che interviene un soggetto pubblico, questo

cercherà di controllare il fenomeno. Nell’editto di Rotari si cerca di arginare il fenomeno attraverso

la compisitio, tariffario nel quale ogni offesa ha un prezzo, la fara dell’offensore potrà corrispondere

alla fara dell’offeso il prezzo corrispondente così l’offesa sarà sanata.

Il giudrigildum è il prezzo da pagare per l’uccisione di un soggetto. Questo prezzo varia a seconda

dello status del soggetto (l’estimatio corporis).

Rotari dice di aver messo nell’editto tutto ciò che ha trovato sulle leggi dei padri, e si riserva di

modificarlo esclusivamente se trova nuove leggi dei padri. L’editto viene donato all’assemblea,

contiene prevalentemente un minuziosissimo tariffario delle offese. Tale tariffario rispecchia la

caratteristica delle leggi situate, deriva dal latino si cuis indicando che le leggi longobarde non

arriveranno mai alla disciplina del principio generale, ma disciplinano caso per caso.

Il tariffario prevede minuziosamente ogni offesa ricevuta. Il valore della persona che determina il

guidrigildo trova una certa difficoltà ad essere applicata per quei soggetti che non hanno questo

valore, ad esempio le donne. Questa ha capacità giuridica ma non di agire, viene tutelata tramite il

mundio che riguarda sia una tutela protettiva della donna sia l’ambito patrimoniale. Il mundio è

affidato ad un soggetto di sesso maschile che è detto mindualdo, è solitamente il padre o comunque

un consanguineo della donna, e al momento del matrimonio il mundio può essere acquistato dal

marito. Si è detto che il matrimonio longobardo è in realtà una compravendita ma in realtà il marito

non acquista la donna ma il suo mundio. Il marito potrà amministrare il patrimonio della moglie.

Ecco al momento della stipula del contratto matrimoniale il mindualdo e il futuro sposo possono

accordarsi per la vendita del mundio.

La donna ha una dote e una volta consumato il matrimonio, il marito deve pagare alla famiglia della

sposa una somma di denaro pari ad una controdate detto morghen gaab o dono del mattino.

L’ultimo elemento che analizzeremo è il processo, il processo longobardo è stato paragonato ad un

gioco, perché il sistema di risoluzione del conflitto in uno spazio pubblico non avviene attraverso

l’azione di un giudice che deve scoprire la verità. Il giudice ha il compito di stabilire il sistema

probatorio che i due contendenti dovranno seguire nello svolgimento del processo. Il processo è di

tipo ordalico, che supererà la prova sarà innocente, chi non la supererà sarà colpevole, poiché è Dio

a giudicare. Dio giudica e manda un segno agli uomini.

L’accusato veniva sottoposto ad una particolare forma probatoria, ad esempio i carboni ardenti,

oppure lo si immergeva in una pentola di acqua bollente, se il soggetto viveva era innocente, se

moriva era colpevole. In alcune prove se il soggetto sopravviveva era il diavolo e quindi veniva

puntualmente ucciso. L’ordalia poteva anche essere bilaterale e in tal caso era un duello. Il giudice

controlla la regolarità del duello e alla fine dichiara il vincitore.

Questo tipo di procedura è la forma embrionale di publicizzazione del conflitto, primo passo per

una giustizia pubblica dovuta anche all’influenza cristiana.

Sotto il regno di Liutprando, primo sovrano cristiano e successore di Rotari, vi è una mitigazione

della faida e all’eliminazione dell’ordalia.

Un secondo passo delle leggi germaniche ci porta alla legislazione carolingia, i carolingi sono una

dinastia di maestri di palazzo, poi re e poi imperatori. Maestri di palazzo sono i primo ministri dei

Re franchi merovingi detti re fannulloni, sono i re taumaturghi a metà tra l’umano e il divino. Al

loro posto agiscono i maestri di palazzo, tra questi Pipino il breve, padre di Carlo magno, prende la

corona e ha mandato dal Papa di difendere la cristianità, di respingere cioè i longobardi. Compito

che non appartiene più al imperatore d’oriente, che guarda il pontefice di Roma come un semplice

vescovo. Il pontefice di Roma cerca in occidente aiuto e si rivolge a pipino, lo nomina re dei franchi

e poi, nella notte di natale dell’ 800, nomina Carlo imperatore del Sacro Romano impero. Nasce

cioè una formazione che nelle intenzioni del Papa è di gran lunga più importante dell’impero

Romano. Un impero che non avrà i difetti di quello romano semplicemente perchè nasce con il

volere di Dio. Viene riportata in auge l’idea della Roma eterna ed universale, della res pubblica

cristianorum. Carlo viene nominato imperatore, nasce uno strano connubio in cui l’imperatore è il

defensor ecclesiae ma questo esiste solo perché il Papa lo ha nominato.

I sovrani e poi gli imperatori della dinastia carolingia sono sovrani che legiferano, le loro leggi

vanno sotto il nome di capitulari. Questi sono a loro volta divisi in capitoli, in articoli. Sono norme

che hanno una classificazione fatta fin dal loro nascere, questa è fatta sia con riguardo ai destinatari

delle norme, sia con riguardo al principio di applicazione delle norme.

Con riguardo ai destinatari abbiamo i capitularia mundana, ecclesiastica, mista; mundana

contengono norme che disciplinano la materia laica, ecclesiastica la materia ecclesiastica. I

capitularia ecclesiastica riguardano l’organizzazione interna della chiesa.

Un’altra partizione è quella che riguarda il principio di applicazione delle norme, abbiamo

capitularia per se scribenda, e capitularia legibus addenda. I primi seguono il principio della

territorialità del diritto,sono cioè delle norme emanate per intere regioni o per tutto l’impero; gli

altri invece seguono il principio della personalità, sono norme che vanno ad integrare le norme dei

singoli popoli che continuano all’interno dell’impero. L’impero carolingio non è un’unità compatta,

ma è formata da diverse parti. Carlo Magno tiene conto della diversità delle popolazioni che

formano l’impero. I diversi popoli saranno inglobati nell’impero.

È una normazione piuttosto articolata come è articolata la società. L’organizzazione carolingia è

basata sul mantenimento e sulla specificità delle singole etnie. Un altro problema legato ai capitolari

è l’iter della loro formazione. I carolingi fanno vere e proprie leggi, nuove, i capitolari vengono

emanati durante i placiti, assemblee alle quali partecipano i più alti dignitari dell’impero: marchesi,

conti e vescovi. i marchesi e i conti sono uomini di fiducia dell’imperatore stanziati nelle zone di

confine e ne amministrano il territorio in nome dell’imperatore. Hanno il compito di fare applicare

le leggi e di sottoporre all’imperatore i problemi che incontrano nel loro territorio. I placiti sono

queste occasioni,le risposte dell’imperatore costituiscono i provvedimenti che verranno posti nei

capitulari. Nel momento in cui l’imperatore dice il provvedimento quello diviene legge. Certamente

la scrittura diventa fondamentale non per la sua validità, ma per la sua divulgazione.

Si è detto che l’impero carolingio non avesse una cancelleria per l’archiviazione o per la

registrazione, in realtà non è così, vi sono testimonianze più che eloquenti che dimostrano

l’esistenza di una cancelleria imperiale. Il problema è che la corte imperiale era una corte itinerante,

quindi i testi dell’archivio vengono persi, e non resta traccia dell’archivio. Mentre non vennero

perdute le copie che i destinatari dei capitolari facevano fare nel proprio interesse. I marchesi o i

conti facevano scrivere delle copie per far conoscere nel loro territorio le leggi. Questo metodo di

diffusione è un modo che crea qualche problema di autenticità, e infatti strettamente legata alla

produzione dei capitulari è il fenomeno delle falsificazioni, che riguardano in modo particolare i

capitulari ecclesiastici. L’età carolingia è un’età in cui l’uso della scrittura si diffonde in maniera

notevolissima. Carlo Magno pur essendo analfabeta è un uomo molto attento alla cultura, si

circonda delle personalità più colte, ad esempio Aquinio di York, monaco fondatore della scuola

palatina. La scuola inventa il metodo di scrittura detta minuscola carolina, che si diffonde in tutto

l’impero e che verrà utilizzata dai monaci per la trascrizione dei documenti. Nell’alto medioevo il

sapere è pressoché ecclesiastico, ciò significa che le classificazioni sono fatti dai monaci e

riguardano soprattutto materie ecclesiastiche. Nelle gerarchia delle fonti storiche un falso se

d’epoca non è meno importante di un documento autentico. Due raccolte in particolare, uno di

Ansegiso e uno di Benedetto Melita contengono in gran parte capitolari falsi di tipo ecclesiastico.

Lezione 3

Il medioevo è il frutto dell’incontro romano germanico, ripercorriamo adesso la strada percorsa dal

diritto romano. Partiamo da Diocleziano, questi è imperatore dal 284 al 305, da lui in poi cambia il

ruolo che riveste la figura dell’imperatore, cambia a causa dell’influenza della regalità orientale.

Arrivano nuove suggestioni, l’imperatore è visto come un semi-dio, tale divinità è suffragata da una

serie di riti. La maior dignitas diviene sacralità. Chiaramente è l’inizio di un fenomeno che durerà

vari secoli. Giustiniano sarà allo stesso tempo imperatore e capo della chiesa. Quando l’imperatore

si sposta definitivamente in oriente questo fenomeno diviene più evidente.

Il diritto comincia sempre più ad essere legato al comando dell’imperatore, non a caso gli iura

perdono progressivamente la loro importanza. La perdono perché il potere imperiale tenta in ogni

modo di imbrigliare l’autonomia dei giuristi. Il consilium principis che è inizialmente un consiglio

di giuristi che aiuta l’imperatore, ma che poi diviene una vera e propria istituzione. I giuristi

lavorano per il princeps e crea le norme. È un processo assolutamente da quello degli iura, nelle

quali i giuristi autonomante riuscivano a creare norme. Ciò non vuol dire che gli iura non venivano

più usati, veniva ad esempio utilizzata la legge delle citazioni. C’è da dire che gli iura sono un tipo

di produzione giuridica limitata alla città di Roma, che difficilmente riesce ad essere compresa dal

resto dell’impero. Proprio a partire dal V secolo arriva il fenomeno della volgarizzazione del diritto,

questo fenomeno sia gli iura che la produzione di nuove leges. A partire dal III secolo abbiamo una

serie di raccolte di iura private, ad esempio le Pauli recceptae sententiae redatte tra la fine del III e

l’inizio del IV secolo. Si tratta di massime tratte dal pensiero di Paolo.

Un'altra raccolta è la Lex Dei, manualetto di comparazione tra la Bibbia e alcune leggi di Roma.

Altre raccolte dell’epoca sono i fragmenta vaticana, frammenti di un manuale destinato

all’istruzione e contengono brani di giuristi e leges; ed ancora i tituli et corpori ulpiani.

Il liber gai o epitome gai è un riassunto delle istituzioni di gaio, opera fondamentale grazie alla

quale l’occidente ha conosciuto le istituzioni di Gaio, finché Angelo Mai intorno alla metà del 1800

non trova il famoso palinsesto veronese contenente il testo originale delle istituzioni gaiane.

Gli iura sono un prodotto occidentale, nascono e sono pensati per Roma, le leges invece sono

certamente determinate dalle influenze orientali, proprio perché pongono al centro del sistema la

volontà del princeps semi-dio. L’operazione di Giustinano con la composizione del digesto porrà

fine agli iura e li farà divenire leges.

Gli iura subiscono questo fenomeno di cambiamento progressivo, e le leges assumono sempre

maggiore leges, non a caso dall’età dicloezianea cominciamo ad avere i primi codici, raccolte di

leges. Le grandi opere compilatorie si collocano sempre in momenti di grandi trasformazioni

politico-costituzionali. Nell’età dioclazianea vengono scritti il codice gregoriano e quello

ermgoniano. Codici sicuramente redatti in oriente, non nascono a Roma, si tratta di due codici

privati, non vengono promulgati di Diocleziano, anche se entrambi i codici sono stati pensati e

prodotti all’interno della cancelleria imperiale. La tendenza alla codificazione continua e arriva al

suo punto massimo con Teodosio, che nel 429 progetta la raccolta di due differenti codici, uno di

leges e uno di iura, quest’opera non viene portata a compimento, i tempi non sono ancora maturi,

poiché l’imperatore non può promulgare iura dato che questi hanno valore di per se. Nel 439 entra

in vigore un codex theodosianus, opera imponente in sedici libri che si pone come continuazione dei

codici gregoriano ed ermogeniano, cancella le leggi non cristiane e dichiara che dovrà essere

utilizzato nelle scuole e nei tribunali. La terza fonte del diritto romano sono i mores, le consuetudini

diventano a partire dal tardo impero la fonte del diritto principale. L’impero romano era ormai una

formazione unitaria di tali proporzioni che aveva bisogno di tutta una serie di regolazioni a livello

locale che sono fornite dalle consuetudini. Quando specialmente in occidente verrà meno

l’impalcatura formale dell’impero romano, quella impalcatura non verrà sostituita da una analoga

struttura di potere, vi saranno una serie di situazioni politiche molto piccole, molto frammentarie

che naturalmente utilizzeranno come fonte del diritto la consuetudine.

La consuetudine materializza il concetto di condivisione del diritto, più la norma è condivisa e più

sarà rispettata. Già a partire da Salvio Giuliano si pone il problema di bilanciare leggi e

consuetudini, Salvio Giuliano afferma che in caso di una legge desueta questa può essere abrogata

da una consuetudine. Costantino nel 319 dirà che per quanto forte possa essere la consuetudine non

potrà mai andare contro la legge. La forza del comando dell’imperatore vince qualunque uso

consuetudinario. Questa contrapposizione di idee fa intendere che il tempo stava cambiando, il

giurista esprime un parere, mentre l’imperatore emana una costituzione per dire che non può esserci

una consuetudine contra legem, ciò vuol dire che la situazione reale era diversa. Costantino tentava

di arginare un sistema che non teneva conto delle leggi dell’imperatore.

Il processo di stravolgimento delle fonti giuridiche romane arriva a compimento con Giustiniano,

imperatore a cui si devono la maggior parte dei materiali giuridici che ci sono arrivati.

Con le leggi Giustiniano non riesce nel suo intento di riunire l’impero però fa un opera molto più

duratura delle campagne militari. La compilazione giustinianea si compone di tre parti fondamentali

e di una quarta parte aggiunta in seguito. Le tre parti sono: Codice, Digesto e istituzioni. Il codice

viene emanato in due redazioni, il digesto è frutto di un lavoro frenetico compiuto sotto

supervisione di Triboniano , composto di iura e diviso in cinquanta libri, nel digesto compaiono i

pareri di una quarantina di giuristi diversamente dalla legge delle citazioni che ne nomina cinque.

Giustiniano afferma che gli ura sono il templum iustitiae, il luogo dove risiede la giustizia e la sua

sacertà. Certamente il digesto darà la svolta definitiva al sistema del diritto romano, gli iura

vengono promulgati dall’imperatore e quindi diventano formalmente leges, sono vigenti non perché

sono iura ma perché promulgati dall’imperatore. Le istituzioni sono destinate alla formazione dei

giuristi, riprendono la struttura delle istituzioni gaiane. Il codex contiene costituzioni imperiali.

Alle tre parti della compilazione dobbiamo aggiungere le novellae costitutiones emanate da

Giustiniano dopo la pubblicazione del codex reperite praelectionis.

Giustiniano riforma le scuole del diritto, i giuristi per diventare tali dovevano studiare per cinque

anni. Il primo anno era dedicato alla formazione di base basato sulle istituzioni, il secondo il terzo e

il quarto erano interamente dedicati allo studio del digesto. L’ultimo anno di scuola era dedicato

allo studio del codex. Le leggi dell’imperatore possono essere studiate solo da un giurista già

formato.

La compilazione giustinianea costitute una cristallizzazione del diritto romano, giustiniano vieta di

fare qualunque intervento sulla sua opera ad eccezione delle traduzioni e dispone che valga per

sempre. Tenta di fare un’operazione impossibile, di rendere il diritto valido in tutti i luoghi in tutti i

tempi. Le cose vanno in tutt’altra direzione. Nel 554 con una pragmatica sanctio (probetitione

virgili ???) la compilazione giustinianea viene introdotta nei territori d’occidente e va ad abrogare

la legislazione posta in essere dai sovrani ostrogoti. Nel 568 i longobardi arrivano in Italia e ciò

determina una scarsa divulgazione della compilazione nell’occidente e la prevalenza della

tradizione teodosiana che ritroviamo nell’Europa continentale.

La compilazione giustinianea viene utilizzato e adattato alle mutate situazioni politiche. Il diritto

romano non è più supportato da un potere che lo incrementa.

Il diritto giustizianeo segue strade diverse, innanzi tutto, durante l’alto medioevo l’istruzione del

diritto viene affidata alla scuole delle arti liberali. All’interno di queste arti si studia il diritto, che

non è più oggetto di studio specifico, ma che è studiata come una branca della retorica e della

logica. Queste scuole che hanno la loro sede nelle cattedrali e nei monasteri, la chiesa diviene

l’unica detentrice della cultura. In queste scuole si studia il diritto che viene applicato nei tribunali.

Il digesto fa la sua ultima apparizione in un citazione di Gregorio Magno e poi scompare. Non ci

sono riferimenti al digesto fino al rinascimento giuridico, ossia al XII secolo. Scompare perché è un

opera troppo complessa e non risponde alle esigenze di quella società.

Al contrario il testo maggiormente utilizzato sono le istituzioni, che vengono utilizzati sia come

legislazione vigente, sia per la formazione scolastica. Le istituzioni sono conosciute nella loro

forma originale e sono oggetto di un’attività interpretativa, tramite le glosse.

Il codex viene utilizzato, ma non nella sua forma originale, vengono utilizzati i primi nove libri

mentre gli ultimi tre libri vengono persi. Questo perché trattavano dell’organizzazione dell’impero.

Le singole costituzioni subiscono un processo di semplificazione, viene tolta sia la parte iniziale che

la parte finale. Il codex in altre parole si tratta di un epitome codicis.

Delle novelle giustinianee esistono due raccolte, l’epitome iuliani e l’authenticum, durante l’alto

medioevo viene conosciuta la prima che contiene alcune novelle tradotte nella forma latina e

anch’esse private della parte iniziale e di quella finale.

Questa distinzione è fondamentale per capire quale strada segue il diritto, dobbiamo capire come

quel diritto è arrivato fino al nostro ordinamento.

Le glosse servivano a spiegare con termini più semplici alcuni assunti ritenuti complicati.

Quest’attività è tipica dei secoli alto medioevali. Il punto di svolta, quando cioè il diritto torna nella

sua forma originaria avverrà nel rinascimento giuridico che collochiamo nel XII sec. In questo

periodo si compirà uno sforzo per andare a ritrovare manoscritti che certamente esistevano ed erano

conservati nelle biblioteche dei monasteri. La trasmissione della cultura era affidato al lavoro della

ricopiatura dei testi fatta presso i monasteri. Certamente nei grandi centri monastici stavano copie

della compilazione giustinianea. L’alto medioevo affida la formazione dei suoi intellettuali alle

scuole di arti liberali site presso i grandi monasteri. Un capitolare carolingio enumera le scuole

presso l’Italia settentrionale. La scuola di Pavia è la più importante, questa era la capitale

dell’impero prima e del regno poi, era sede del tribunale dell’impero. Il prodotto di questo connubio

è una scuola dove certamente si studia in maniera specifica diritto. Siamo tra X e XI sec, e il diritto

che si studia a Pavia è diritto longobardo-franco, e non romano, questo perché si sviluppa un centro

di studio giuridico per esigenza di formare giuristi capaci di applicare il diritto del re. Alla scuola di

Pavia vengono attribuite varie opere, che non ci dicono nulla circa l’insegnamento del diritto. Non

sappiamo se fosse una scuola specializzata, sappiamo solo che era studiato. Le opere attribuite alla

scuola di Pavia sono opere compilatorie ed opere esegetiche. Le prime raccolgono le fonti

normative, dobbiamo ricordare il liber papiensis e la lombarda. Queste opere contengono lo stesso

materiale disposto in ordine differente, la prima in ordine cronologico e la seconda in ordine

sistematico. Contengono la raccolta degli editti dei re longobardi ( edictum regum langobardorum) e

la raccolta di tutti i capitolari riguardanti il regno d’Italia ( capitolare italicum).

L’expositio ad librum papiensem è un opera esegetica di un autore ignoto, che fornisce i nomi dei

giuristi che lavorano in questa scuola e ci racconta alcune dispute tra gli studiosi divisi addirittura in

antiqui e moderni. Gli antiqui sostengono che mai si può utilizzare il diritto romano, mentre i

moderni sostengono che in caso di lacune il diritto romano può essere utilizzato.

Abbiamo parlato di iura e volgarizzazione del diritto, fenomeno che riguarda il diritto romano a

partire deal basso impero, precedente all’incontro romano barbarico. Consiste nella produzione di

opere o nel cambiamento delle opere dei giuristi classici, che vengono semplificate ed epitomate.

Ad esempio l’epitome gai o le pauli receptae sententiae. Il diritto romano contenuto negli iura passa

nella società romana, nasce una nuova civiltà giuridica che si fonda su quella romana ma utilizza

anche esperienze che vengono da altre situazioni.

Il fenomeno della volgarizzazione del diritto viene per la prima volta individuato da Brummer che

studiando i titoli al portatore e vede in quei titoli una situazione giuridica che i romani non

prevedevano. Brummer, che era uno storico del diritto tedesco vissuto nel 1800 e vede in questa

volgarizzazione un segno di decadenza, anche se il termine volgarizzazione deriva da folks gaist

ossia diritto del popolo. L’accezione negativa è priva di fondatezza storica. Il diritto volgare è frutto

del lavoro di adattamento degli iura alla prassi che comincia già a partire dal basso impero e

continua fino all’alto medioevo.

Per quanto riguarda le leges, divengono il vertice del sistema giuridico, corrispondono alla nuova

figura dell’imperatore-semi dio, è un imperatore che legifera, la sua legislazione a partire dall’età

giustinianea seguirà la strada dei codici. Frutto della cancelleria imperiale, prodotti in oriente, sono i

codici ermogeniano e gregoriano. Il codice theodosiano è invece ufficiale che si impone come

esclusivo nelle scuole e nei tribunali, fa parte di un progetto più ambizioso che riguardava anche

una compilazione di iura me che non sarà portata a conclusione.

Gli iura verranno regolati dalla legge delle citazioni, che da una parte ne impedisce la proliferazione

indiscriminata e dall’altra ne consente l’utilizzo forense.

La compilazione giustinianea è il punto di arrivo di questo fenomeno, Giustiniano emana una

compilazione che riguarda tutto il diritto romano positivo, ad eccezione dei mores. Il digesto cambia

la forma degli iura che divengono leges, nella forma giustinianea e non più in quella originale. Nel

digesto vi è dunque il pensiero dei giuristi modificato secondo il pensiero giustinianeo.

Durante i secoli dell’alto medioevo, che vanno fino al 1000, la compilazione giustinianea scava un

solco nella cultura dell’occidente europeo. In futuro si potrà rispolverare la compilazione nella sua

forma originaria che sarà alla base del rinascimento giuridico.

Lezione 4

Nelle precedenti lezioni abbiamo parlato della scuola dei glossatori, la quale diede avvio a quel

macro fenomeno che gli storici chiamano Rinascimento Giuridico che, per l’appunto, nasce con la

riscoperta dei testi del diritto giustinianeo. A questa scuola si deve pure la nascita del c.d. diritto

comune. È difficile dare una definizione esaustiva del diritto comune.

Per età del diritto comune s’intende quell’età che parte con la nascita della scuola di Bologna e

dunque con la nascita della scientia iuris , ovvero di quella disciplina che studia il diritto e che ha lo

scopo di formare i doctores, i quali hanno una formazione unitaria, una stessa cultura e che

andranno ad operare in situazioni in cui si applica non solo il diritto romano, ma anche diritti che

comuni non sono, ossia diritti propri.

Diritto comune è la traduzione dell’espressione latina ius comune che ritroviamo nelle fonti

medievali.

La dottrina che si è occupata del concetto di diritto comune risale a metà del ‘900 quando uno

storico del diritto, Francesco Calasso, elaborò una definizione di diritto comune.

Egli definisce il diritto comune come: “Quel grandioso fatto storico dell’età intermedia per il cui

diritto romano-giustinianeo, restituito nei suoi testi e posto a fondamento della scientia iuris per

opera della scuola di Bologna, fu considerato come diritto vigente generale in gran parte

dell’Europa fino alla pubblicazione delle codificazioni moderne”.

Fino alla metà del ‘900 l’atteggiamento degli storici nei confronti del diritto dell’età intermedia era

un atteggiamento di sufficienza nel senso che la maggior parte degli storici del diritto consideravano

il diritto medievale come un’età in cui si era utilizzato un diritto romano ammodernato.

Calasso non si ritieni soddisfatto di questa visione che non spiega niente poiché non si può supporre

un periodo di tempo così lungo in cui non succede niente.

Lo storico ritiene che vi sia una specificità che è proprio il diritto comune, il quale deriva dal fatto

di aver utilizzato il diritto romano applicandolo a situazioni nuove, creando così un sostrato che si

giustappone a diritti che sono diritti propri, ovvero a quel complesso fenomeno dei c.d. iura propria

che è invece l’espressione positiva del diritto medievale.

La dottrina di Calasso da l’avvio ad una serie di studi che possiamo considerare culminante con un

altra definizione di uno storico tedesco Peter Vaimar, secondo il quale è sbagliato dire che il diritto

comune abbia avuto vigore normativo e che questo vigore gli sia stato tolto dalle codificazioni. Al

contrario il diritto comune non ha mai avuto vigore e non è mai stato abrogato.

Apparentemente le posizioni dei due storici sembrano antitetiche ma in realtà così non è. Calasso ci

dice che il diritto comune è diritto vigente generale fino alle codificazioni, mentre Vaimar dice che

non è mai stato in vigore e quindi non è mai stato abrogato.

Le posizioni apparentemente antitetiche sono frutto di un elaborazione, dietro ci sta la

consapevolezza da parte della storiografia del fatto che il diritto comune è strumentale dei

ragionamenti e delle terminologie, che serve ai giuristi medievali per interpretare problemi che

possono essere interpretati solo alla luce dell’esperienza comune.

Nella terminologia latina non abbiamo una definizione esplicita di ius comune, ma soltanto una sua

definizione implicita: già solo il concetto di ius, senza alcuna specificazione vale come diritto

generale.

Sono due i frammenti che vanno presi in considerazione per intendere cosa intende il diritto romano

quando si parla di diritto comune.

Il primo è di Gaio secondo il quale “ tutti i popoli che sono retti da leggi e consuetudini, in parte

utilizzano il loro diritto proprio, e in parte il diritto comune di tutti gli uomini”.

Seconda Gaio il diritto si divide:

• Da una parte in Ius Proprium dei cittadini romani ( ossia ius civile);

• Dall’altra in Ius Gentium ( ossia il diritto di tutti gli uomini).

Il secondo frammento è di Salvio Giuliano il quale prospetta un altro concetto di ius comune; egli

prende come esempio il c.d. Ius Militare, cioè cioè diritto che poteva essere utilizzato dai soldati “in

servizio”. Una delle parti fondamentali di tale diritto è il c.d. “ testamentum militis” in base al quale

i soldati in battaglia potevano scrivere con il sangue, sullo scudo o in terra, il nome dell’erede

affinché il testamento fosse valido. Questo tipo di diritto era stato definito da Paolo come ius

singolare, ossia un diritto positivo posto per una specifica contingenza e che va proprio contro la

ratio del sistema, ciò per rispondere ad un esigenza particolare.

Giuliano si pone un quesito: se un tribunus militum trovatosi nell’accampamento fa testamento, ma

egli non è più in carica; tale testamento è valido o no?

Seconda Salvio Giuliano tale diritto non può essere più utilizzato perché il soggetto, pur trovandosi

nell’accampamento, non è più tribunus militum e quindi deve redigere il testamento secondo il

“communi iure civium romanorum”; cosicché il diritto dei cittadini romani che era per Gaio ius

proprium, per Giuliano diviene ius comune, contrapposto però non a ius proprium ma a ius

singulare.

In conclusione nel diritto romano ius commune si può contrapporre:

• O a ius proprium, sistema di diritto che riguarda un diritto più piccolo;

• O ius singulare, che è un diritto positivo dello stesso ordinamento del ius commune che

devia dalla ratio del sistema.

Di tutto questo il diritto medievale fa un gran utilizzo, molto più di quanto non fa il diritto romano

che non fondo questo problema non se lo pone.

Siamo in un’età, quella medievale, che senza stato o per lo meno in cui lo stato non ha il dominio

assoluto del potere di fare le leggi, non ha l’appannaggio assoluto dell’ambito normativo quindi ci

vuole un diritto che sia comune a tutti e che organizzi comunemente i rapporti tra i soggetti.

Questo diritto si può contrapporre a diritti che sono specifici di un singolo ordinamento, così come

si può contrapporre a diritti che riguardano singoli soggetti; basti pensare che tutta la dottrina nel

privilegio medievale è fondata sul ius singolare: infatti quando un sovrano concede un privilegio ad

una persona, ad un monastero, ad una città, ad un ente religioso si è in presenza di ius singulare,

perché è un diritto positivo che devia della ratio del sistema, un diritto che non è comune a tutti ma

è specifico per un soggetto.

Ius commune, quindi, si sostanzia in un diritto innanzitutto universale cioè che può essere applicato

in tutti gli ordinamenti, in un diritto sussidiario che si applica laddove non vi sono diritti specifici

che dispongono diversamente, e in un diritto universitario in quanto è un diritto in mano

esclusivamente ai doctores. Esso è un elemento di uniformazione per i giuristi in quanto tutti

studiano e conoscono il diritto comune.

Lo ius commune è anche un modello di legislazione scritta, sul cui modello poi verranno esemplati

sul modello della legislazione del ius commune, ossia dal diritto giustinianeo rivisto dai glossatori.

Ancora il diritto comune è lo stimolo alla tecnicizzazione dei diritti locali, che nell’alto medioevo

sono stati affidati alla consuetudine orale e che nel secondo medioevo si strutturarono in maniera

tecnica sulla base della nozione di ius commune. Infine è anche un mezzo di integrazione delle

lacune normative, infatti dove c’è una lacuna normativa in un sistema di ius proprium, qualsiasi

giurista che padroneggia lo ius commune potrà facilmente integrarla.

IL DIRITTO DELLA CHIESA

Altro elemento fondamentale dello ius commune è il diritto della chiesa.

Il diritto romano giustinianeo è quello che il medioevo eredita, quindi un diritto che non è prodotto

nel medioevo.

Diverso è invece il diritto della chiesa, che con il diritto giustinianeo ha in comune un elemento

essenziale, ovvero l’universalità.

Nel medioevo, infatti, impero e papato sono due enti universali che non hanno un potere universale,

ma un’autorità universale: essi sono cioè universalmente riconosciuti come enti supremi proprio

perché l’ecumene coincide con l’umanità stressa, cosicché tutto il diritto della chiesa ha portata

universale.

Per studiare la formazione e la strutturazione del diritto canonico, bisognerà tornare in dietro nel

tempo, ai primissimi secoli di vita del cristianesimo nonché alla contrapposizione tra cristianesimo e

istituzioni imperiali romane.

Senza dubbio le contrapposizioni vi furono, basti pensare alle persecuzioni, tuttavia all’iniziale

contrapposizione corrisponde anche una reciproca influenza: il cristianesimo nasce all’interno del

territori romano, e di conseguenza l’impero romano assorbe tutta una serie di fermenti culturali,

spirituali e organizzativi che vengono proprio dalla nuova religione.

Viceversa la chiesa utilizza l’organizzazione amministrativa dell’impero, basti pensare che la

divisione in diocesi corrisponde alla suddivisione in province dell’impero. L’influenza non si limita

solo all’ambito esterno, ma vi è anche una fortissima influenza dello stoicismo (da Cicerone a

Seneca) sul pensiero cristiano: basti pensare che la concezione del diritto “etico” ( secondo la quale

il diritto deve essere etico) è una concezione che la chiesa fa propria dallo stoicismo.

Questo percorso del diritto della chiesa è molto singolare in quanto la chiesa fin dall’inizio sceglie

di utilizzare la strada del diritto positivo per marcare la propria presenza nell’ambito della società

( al contrario di altre grandi religioni monoteiste, come l’ebraismo o l’islam che non scelgono la

strada del diritto in quanto questo è contenuto nei testi sacri).

Tale scelta della chiesa è frutto del rapporto strettissimo che sin da subito essa ha con l’impero

romano, e quindi con la tradizione culturale romana. Infatti nasce all’interno dell’impero e quando

questo cade si pone come suo erede: sarà la chiesa ad assumere, almeno idealmente l’idea di

“universalismo” dell’impero, però con una marcia in più dovuta al fatto che la chiesa ( a differenza

dell’impero che era una creazione dell’uomo) si pensa che sia eterna.

Così l’universalismo è destinato a non finire mai, per cui compito della chiesa è quello di guidare

gli uomini, quindi la società verso la salvezza eterna, anche attraverso la strada del diritto che è la

più conveniente anche per garantire che sulla terra gli uomini vivano rettamente.

Questa scelta giuridica della chiesa è visibile sin dai primi anni di vita, tanto che le prime norme che

riguardano la chiesa sono emanate da imperatori romani, a partire da Costantino fino a Teodosio e

Giustiniano. Tali norme innanzitutto riguardano la c.d. Episcopalis Audentia, ovvero il privilegio,

concesso da Costantino ai cristiani tra il 318 e il 321, di potere ricorrere al vescovo per dirimere le

controversie civili fra i fedeli.

Il vescovo è un personaggio che ha un ruolo fondamentale nella struttura della chiesa delle origini,

infatti l’istituto vescovile è un istituto al quale la chiesa demanda l’organizzazione e la presenza nel

territorio.

Dal IV secolo la chiesa si struttura territorialmente in diocesi, guidate da vescovi, corrispondenti a

circoscrizioni che hanno a capo una città; sopra i vescovi la chiesa pone i c.d. Metropoliti i quali

sono vescovi delle città capoluogo delle province imperiali quindi sostanzialmente la struttura

gerarchica della chiesa corrisponde alla struttura dell’impero. Al di sopra dei metropoliti vi sono i

Patriarchi, ossia i vescovi delle città maggiori ovvero i vescovi di Alessandria, di Antiochia, di

Costantinopoli, di Roma.

Il vescovo di Roma in questi primi secoli, non è superiore agli altri, è solo uno dei quattro

patriarchi. Come sappiamo la chiesa orientale non riconoscerà mai la superiorità del vescovo di

Roma e lo scisma tra la chiesa ortodossa e cattolica verte proprio su questo.

Altro privilegio importante concesso da Costantino ai cristiani è la c.d. Manumissio in ecclesia

ovvero una norma che stabilisce l’equiparazione dell’affrancazione di un servo sull’altare alla c.d.

manumissio inter amicos, con cui il diritto romano da possibilità di affrancare il servo non seguendo

le vie tradizionali ma tra amici.

Sempre nel 321 Costantino riconosceva alla chiesa la possibilità di essere erede o legataria di

testamenti.

Tuttavia il luogo comune di Costantino come imperatore cristianissimo è falso, infatti sappiamo che

in realtà oltre a riconoscere l’importanza del cristianesimo, riconosce anche il dio sole.

Il cristianesimo fa parte della struttura dell’impero, quindi la struttura si divide in una parte etica,

una giuridica e una amministrativa-istituzionale; l’unione di questi tre elementi fa si che il

cristianesimo trionfi su tutte le altre religioni.

Tuttavia il diritto della chiesa non è soltanto un diritto imposto dall’esterno, esso prende una strada

autonoma, la chiesa infatti si darà il proprio diritto tramite i concili, assemblee di vescovi che

possono essere provinciali ( vescovi della provincia) ed ecumenici ( tutti vescovi della terra).

Importanti furono il concilio di Nicea del 325 e il concilio di Costantinopoli del 381, in cui la

chiesa compie un operazione non solo teologica ma anche giuridica. Tali concili sono dedicati

essenzialmente a definire i dogmi della fede, alla definizione e alla risoluzione di problemi

importanti come il c.d. monofisismo, ossia la natura unica di Dio e Cristo.

Il problema sulla natura di Dio e Cristo è stato al lungo oggetto di scontro tra chi sosteneva che

padre e figlio non erano della stessa natura e che sosteneva che il contrario; in seguito al concilio di

Costantinopoli al padre e al figlio verrà aggiunto lo spirito santo e verrà dunque definito il dogma

della trinità.

Le decisioni prese all’interno dei concili hanno valore normativo-obbligatorio per tutti i cristiani,

verranno chiamati canoni, ossia norma conciliare. Dunque nella prima fase del diritto canonico

avremo una fase teologica-giuirdica, una fase in cui vi è una separazione netta tra teologia e diritto.

Questa fase del diritto della chiesa si focalizza intorno a due ambiti normativi: uno è quello delle

costituzioni imperiali romane, l’altro è quello dei canoni dei concili ecumenici.

IMPERO E CHIESA

Il problema della definizione e dogma e del rischio delle eresie costituisce una sorta di linea rossa

dei primi secoli di vita del cristianesimo. In seguito i vescovi di Roma che si susseguiranno,

combatteranno sempre contro i tentativi dell’imperatore di Bisanzio di ingerirsi negli affari della

chiesa, basti pensare che Costantino partecipò al concilio di Nicea.

Nell’editto di Tessalonica del 380 Teodosio non soltanto dichiara che il cristianesimo è la religione

di stato, ma dichiara altresì che ad essere religione di stato è il “cattolicesimo niceo-romano” così

che con tale editto l’arianesimo, la dottrina che vedeva le due nature diverse tra Cristo e Dio, viene

condannato come eresia; e soprattutto si pone sullo stesso piano Roma e Alessandria, questa parità

durerà solo un anno, infatti l’anno seguente verrà dichiarata la supremazia della chiesa di Roma su

tutte le altre.

Tuttavia, anche se vi fu tale riconoscimento, il problema dell’ingerenza dell’imperatore ci sarà

sempre proprio perché con la proclamazione del cristianesimo come religione di stato vi sarà il

tentativo dell’imperatore di fare una chiesa di stato, a tale tentativo il Papa di Roma si opporrà

sempre tanto che sarà il Papa stesso ad “inventarsi” un nuovo imperatore che sarà Carlo Magno.

La nascita dell’impero Carolingio segnerà definitivamente la presa di posizione del Papa di Roma

nei confronti dell’impero di Bisanzio.

Tale problema dei rapporti tra impero e papato è un problema che attraversava tutta la vita politica

della chiesa e che risale, addirittura, ai rapporti tra Ambrogio, vescovo di Milano, e Teodosio.

Ambrogio in una lettera a Teodosio dirà che “l’imperatore sta dentro la chiesa“ nel senso che

l’imperatore è un uomo e come tale è un fedele di Cristo e quindi farà parte dell’ecumene.

Apparentemente opposta a questa affermazione c’è quella di Ottato di Rilevi il quale dirà che “la

chiesa sta dentro l’impero”. Queste affermazioni non sono opposte, ma complementari in quanto “la

chiesa, come istituzione, fa parte dell’impero, tuttavia l’imperatore, in quanto uomo, fa parte della

chiesa”.

Queste affermazioni ci fanno capire quanto complessi fossero i rapporti tra questi due poteri: da un

lato vi era un potere che si fondava sulla presunzione che la chiesa fosse l’unione di tutti gli uomini

( cioè il corpo mistico di Cristo) e quindi un entità infallibile che ha il compito di guidare l’umanità

verso la salvezza eterna; dall’altro lato l’imperatore è colui che ha il compito di assicurare il bene

terreno dei sudditi e poiché ha tale compito, l’impero è la struttura voluta dal Cristo per

l‘organizzazione del mondo, la chiesa deve essere parte dell’impero, deve essere tutelata

dall’impero, deve appoggiarsi ad esso e rispettarlo.

Dunque sin dall’inizio si ha un rapporto complesso dove non c’è e non ci sarà mai una prevalenza

definitiva di una di esse sull’altra, ci saranno solo momenti in cui l’impero tenterà di prevalere sul

papato e viceversa.

Esemplificativo e fondamentale per la dottrina è la sintesi che di questo problema farà Papa

Gelasio I , pontefice dal 492 al 496, il quale è autore di un principio che segna profondamente la

storia della chiesa e dei suoi rapporti con l’impero.

Egli, in una lettera all’imperatore Anastasio, sostiene che il mondo è retto dalla “AUTORITAS

SACRATA PONTIFICIUM” (autorità del pontefice) e dalla “REGALIS POTESTAS” (autorità

reale) cioè da due autorità che insieme reggono il mondo. Gelasio utilizza due termini diversi,

autoctoritas per il papa e potestas per l’impero, tale utilizzo non è casuale in quanto:

• Auctoritas è un potere di legittimità, un potere di grazia, quindi il potere del papa è il potere

di conferire legittimità;

• Potestas è una forza giuridicamente vincolante che riguarda comportamenti esterni.

Esse sono due sfere differenti che si occupano di ambiti diversi, l’insieme di potestas e auctoritas

regge l’ordinamento giuridico; talmente differenti che è difficile stabilire quale delle due prevalga.

Parlando della lettera di Gelasio abbiamo introdotto il “ruolo del pontefice di Roma”.

Lo stile epistolare è il dato caratterizzante della normazione dei pontefici, infatti le norme dei papi

si chiameranno “Epistole decretali” (o semplicemente decretali): esse sono delle lettere che i

pontefici scrivono in risposta a quesiti che gli vengono posti e nelle quali è contenuto un principio

normativo Generale (che cioè può essere utilizzato in situazioni analoghe) avendo il comando del

papa valenza universale.

Le prime decretali pontificie compaiono nelle seconda metà del 4° sec e sono come strutture simili

ai reiscritti, ai mandati imperiali.

Dunque l’altro elemento, oltre alle costituzioni imperiali e ai canoni, cono le decretali :così che già

alla fine del 5° sec il quadro normativo che riguarda la chiesa è ampio e soprattutto disordinato,

tanto che cominciano le prime raccolte normative dei testi che riguardano il diritto della chiesa;

raccolte che sono private (cioè fatte a scopo personale, per i singoli enti ecclesiastici) e che quindi

non hanno il carattere di ufficialità.

Fra queste ricordiamo la Raccolta Dionisiana (fine 5° sec – inizio 6°) composta da Dionigi il

piccolo, che consiste in una collezioni di decretali e canoni, canoni che vengono tradotti dal greco al

latino assicurando così alla raccolta dionisiaca una larga diffusione in occidente. La diffusione è

così grande che papa Adriano 1°, quando incorona Carlo Magno, gli dona una copia della dionisiaca

arricchita da nuovi canoni e decretali che Carlo Magno dovrà utilizzare come diritto della chiesa nel

nuovo impero. Questa collezione prenderà il nome di “Dionesiana-Adriana” e sarà quella utilizzata

nell’impero Carolingio.

Il diritto canonico è un diritto che nasce in oriente con i concili ma che poi si sposta in occidente

dove vi sono due fattori fondamentali: l’importanza del papa di Roma e il suo intervento diretto

nella scena politica occidentale, e la formazione dell’impero Carolingio i cui imperatori

intervengono nella vita interna della chiesa.

Un altro fenomeno che si aggiunge a ciò sono i c.d. “Vescovi-Conti” infatti la dinastia successiva ai

carolingi (cioè gli Ottoni) prenderà l’abitudine di nominare i vescovi, nomina che comporta un

vantaggio per l’imperatore, ovvero il fatto che è garantito il ritorno del feudo alla morte del

vescovo; se poi il conte è anche vescovo, non potendosi sposare non potrà avere eredi che

rivendicheranno il feudo, quindi il feudo tornerà con certezza nelle mani del signore che l’ha

concesso.

La chiesa dunque negli ultimi secoli dell’alto medioevo è sempre più ostaggio dell’impero tanto che

nell’anno 1000 si avrà la “riforma Gregoriana”, la quale è una riforma interna della chiesa che nasce

in Francia e che culmina con la figura di papa “Gregorio VII”.

Tale riforma impone che gli ecclesiastici (cioè gli uomini della chiesa e non la chiesa) non possano

possedere nulla, non possano gestire anche indirettamente niente: questo significa togliere uno degli

elementi della contrattazione, in nome di una riaffermata supremazia del papa sull’imperatore.

Gregorio VII è autore del famosissimo Dictatus Papae , ovvero un elenco di preposizioni brevi,

programmatiche dove si afferma con chiarezza l’autorità suprema del papa sia nei confronti di

qualsiasi autorità laica sia nei confronti di tutti gli altri organismi che compongono la chiesa

(compreso il Concilio).

Il papa non può essere giudicato da nessuno ma al contrario ha il potere di giudicare tutti perché è il

diretto vicario di Cristo in terra quindi su di lui non c’è nessuna altra autorità.

Ciò ha una conseguenza immediata sul piano giuridico ovvero la possibilità dell’appello supremo al

papa: così che tutte le controversie di qualunque entità possono essere sospese ricorrendo

all’appello diretto del papa.

Fra gli strumenti elaborati dalla chiesa Gregoriana quello di migliore efficacia è la “scomunica”

ovvero l’esclusione dall’ecumene, dalla comunità dei fedeli di Cristo.

Se si è tramite la scomunica, fuori dalla comunità si diventa “Res nullius” proprio perché il

medioevo è una età in cui l’individuo è concepito come parte di un ordinamento, di un sistema: ad

esempio c’è la donna, c’è il minore, c’è il mercante … cioè tutti soggetti definiti da un insieme di

diritti che sono i diritti dell’ordinamento di cui essi fanno parte.

L’insieme dei vari ordinamenti si ricompone nell’ordinamento dei fedeòi di Cristo, se si è fuori da

tale ordinamento, fuori dall’ecumene significherà non avere più sudditi, non avere più nessuno che

dovrà obbedienza.

Ecco perché Enrico III starà per 3 gironi e 3 notti inginocchiato per chiedere perdono a Gregorio

VII che lo aveva scomunicato: dunque la scomunica era l’arma più terribile che i pontefici potevano

inventarsi per contrastare lo stra-potere dell’imperatore.

La riforma Luterana viene fatta non soltanto da Gregorio VII ma anche da un insieme di grandi

intellettuali del tempo (tra i quali Anselmo da Lucca) i quali (tramite le loro opere, le loro collezioni

di norme) forniscono al pontefice un supporto per una nuova idea politica.

Le collezioni di tali teologi-filosofi sono un misto tra Teologia e diritto nel senso che all’interno di

tali opere troviamo sia fonti normative che riguardano la chiesa, sia frammenti di opere che

normative non sono, quali ad esempio le opere dei padri della chiesa come S. Agostino, quindi

nell’11° sec in queste elaborazioni teologia e diritto stanno insieme.

Altro esempio di teologia e diritto insieme sono i c.d. “libri Penitentialis” ovvero uno strumento che

consentiva al confessore di essere contemporaneamente sia confessore che giudice dunque, i libri

penitenzialis erano dei prontuari di peccati e di reati insieme (quindi di pene e di penitenze

insieme).

Tuttavia la scolta è da attribuire a Graziano, un monaco contemporaneo di Irnerio: come Irnenio

aveva separato “il diritto alla retorica”, Graziano separò “il diritto salla teologia” tanto che

possiamo dire che con Graziano nasce il Diritto Canonino: ovvero nasce l’idea che il diritto della

chiesa sia un ambito differente dalla teologia.

Graziano riesce a fare ciò attraverso un opera la c.d. “Concordia discordatium canonum” (cioè

concordia dei canoni discordanti) nota come “Decretum” (1140 -1142) ovvero una straordinaria

raccolta di materiale delle varie opere precedenti (per esempio le opere di Anselmo da Lucca). In

tale opera l’intento di Graziano era quello di “concordare” le varie fonti che secondo lui erano

discordanti.

Prima di Graziano di tale discordanza si era accorto Abelardo che nell’opera “sic et non” propone

al lettore le contraddizioni che stanno all’interno dei testi sacri (basti pensare alle contraddizioni tra

il nuovo ed il vecchio testamento).

Tuttavia Abelardo pur proponendo le varie discordanze – contraddizioni, non da una soluzione

proprio perché i testi sacri sono la Parola di Dio, egli infatti non può dire quale delle contraddizioni

prevale essendo “tutta” parola di Dio ( il quale lascia liberi gli uomini di scegliere la scelta

migliore). Sarà dunque Abelardo a suggerire a Graziano il metodo di mettere davanti al lettore i

passi contrastanti, egli aggiungerà “i criteri” per risolvere le contraddizioni.

Graziano utilizzerà fonti del “Diritto Divino” e fonti del “Diritto Umano”: le prime sono fonti i cui

principi giuridici non possono essere contraddetti o messi in discussione. Naturalmente fonti di

diritto divino sono le scritture del vecchio e del nuovo testamento.

Le fonti del diritto umano sono: innanzitutto le fonti normative della chiesa stessa cioè canoni

conciliari, decretali pontificie; poi tutte le fonti laiche che si occupano di chiesa ovvero le

costituzioni imperiali, la compilazione Giustinianea, il codex Teodosiano tratto dalla Lex romana-

Wisigotorum; ma anche i capitolari ecclesiastici, i libri pentinetiales, le opere dei padri della chiesa.

Tutto questo materiale sta sul tavolo di Graziano il quale, essendo un privato, deve giustificare i

principi con i quali cerca di conciliare le discordanze tra tali opere.

I criteri, le rationes, che trova Graziano sono quattro:

1. il primo criterio è la ratio temporis (il criterio del tempo). La legge posteriore non abroga la

legge precedente. Tale criterio naturalmente si può utilizzare solo per le fonti del diritto umano. Ad

esempio un capitolare che dice “uccidi” non può abrogare il comandamento “non uccidere”.

2. altro criterio è la ratio loci (il criterio del luogo). La legge speciale deroga la legge generale.

Ad esempio un canone di un concilio provinciale che dispone specificamente per quel territorio

deroga ad un canone generale di un concilio ecumenico che dice diversamente. Quest’ultimo sarà in

vigore per tutti i territori, il primo soltanto per quel specifico territorio. Questi due criteri da soli non

possono risolvere il problema per questo interverranno altri due criteri più complessi.

3. uno è la ratio significationis (il criterio del significato). Per Graziano due norme

contrastanti valgono entrambe poiché disciplinano per due cose diverse.

4. l’altro è la ratio dispensationis in cui Graziano dice che una è l’eccezione e l’altra è la

regola generale (se per esempio su una determinata fattispecie quattro canoni dicono in modo

uguale ed uno dice diversamente, allora quest’ultimo sarà l’eccezione, per cui vale la regola

generale ma si deve tenere conto anche dell’eccezione).

Graziano essendo un privato non ha alcuna autorità, ha deciso di fare un’opera di questo tipo solo

perché è un maestro di arti liberali che vive in un contesto, quello della scuola di Bologna, in cui si

sta affermando un nuovo tipo di studi, che è quello degli studi di diritto.

Tuttavia solo gli studiosi di diritto della scuola di Irnerio hanno un materiale sul quale studiare

ovvero Libres Legales, ossia la compilazione Giustinianea risistemata da Irnerio, mentre per il

diritto della chiesa manca l’equivalente di questi libri.

Proprio per questo motivo il manuale di Graziano avrà un grande successo nelle scuole, tanto che

sin da subito iniziano a formarsi i c.d. Giuristi Canonisti.

L’avere introdotto questo ambito di studi all’interno della formazione dei giuristi ha anche una

ricaduta pratica. Graziano infatti, acquisisce una tale fama che addirittura Dante lo collocherà nel

paradiso nel cielo dei sapienti, e di dirà: “l’uno e l’altro foro aiutò si che piace in paradiso”.

Tali tribunali (fori) sembrerebbero a prima vista il tribunale laico e il tribunale ecclesiastico ma in

realtà non è così. Infatti sia il tribunale civile che il tribunale ecclesiastico sono entrambi tribunali

che si reggono sul diritto, e non sulla teologia.

La separazione dei tribunali che viene realizzata con il Decretum di Graziano, e quindi con la

creazione del diritto canonico, è la separazione fra il tribunale della coscienza e il tribunale delle

azioni.

Il primo avrà come giudice il confessore, il secondo un giudice sia esso laico o ecclesiastico.

Dunque d’ora in poi vi sarà una separazione netta fra peccato e reato, fra penitenza e pena; il

tribunale della coscienza giudicherà certamente sulle azioni e sulle omissioni ma anche sulle

intenzioni.

Intenzioni che non sono mai oggetto di competenza di un giudice delle azioni ma solo del giudice

della coscienza, il confessore.

Dal Decretum in poi sul soglio pontificio saliranno i c.d. papi giuristi, come ad esempio Alessandro

III, ciò significa che si avrà alla fine del 1100 un impressionante aumento di Decretai Pontificie, le

quali verranno copiate in coda al decretum e verranno chiamate extra-vagantes.

Successivamente, alla fine del XII sec e nei primi 30 anno del XIII, abbiamo 5 raccolte di decretali

dette Quinque compilationes antique: due delle quali hanno carattere ufficiale in quanto

promulgate ufficialmente da pontefici, in particolare la terza antiqua è di Innocenzo III e la quinta di

Onorio III.

Gran parte del materiale delle quinque compilationes confluirà nel c.d. Liber extra composto da

Gregorio IX nel 1234. Tale opera è importantissima per varie motivi: innanzitutto perché è una

compilazione ufficiale, promulgata con bolla e con la quale il pontefice dichiara che tale

compilazione è l’unica da utilizzare nelle scuole e nei tribunali, vieta inoltre a chiunque di fare altre

raccolte di decretali se non espressamente autorizzate dal pontefice; infine invia la compilazione

alla scuola di Bologna, a quella di Orleans e a tutte le altre scuole.

Dunque il Liber extra comprende buona parte delle Quinque compilationes e le Decretali originali

di Gregorio IX. Esso è diviso in cinque libri riguardanti cinque grandi ambiti su cui si muoverà il

diritto canonico d’ora in poi.

Essi sono Iudex, giudice quindi giurisdizione; Iudicium, giudizio quindi clero; Clerum, quindi

organizzazione del clero; Connubia, matrimoni; Crimen, diritto penale.

Nel 1298 papa Bonifacio VIII emana il Liber sexstus che è una compilazione ufficiale nella quale

Bonifacio dichiara che le uniche raccolte da tenere in considerazione sono il Liber extra e lo stesso

Liber sexstus. Tale papa sarà uno dei protagonisti del tempo, avrà uno scontro violentissimo con il

concilio, in particolare con i cardinali Colonna i quali mettono in discussione la sua elezione; sarà

anche protagonista dello scontro con Filippo il bello - Re di Francia.

Anche il Liber sexstus è diviso in cinque parti ed è importante perché prelude ad un periodo in cui

la chiesa, il papato dal 1309 al 1378 in conseguenza allo scontro tra Bonifacio e Filippo il bello

viene spostato ad Avignone.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (AGRIGENTO, PALERMO, TRAPANI)
SSD:
Università: Palermo - Unipa
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Chiakka87 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia diritto medievale e moderno e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Palermo - Unipa o del prof Pasciuta Beatrice.

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