storia del diritto medievale e moderno

Storia del diritto medievale e moderno

Introduzione – scenario primo e secondo

Il tema è complicato perché tocca il significato da dare al concetto di Medioevo. Esso è noto come un periodo buio, che chiude un'epoca oscura. Chi vi parla è contrario a questa ipotesi ed è contrario ai presupposti scientifici che stanno dietro questa convinzione.

Le lezioni si divideranno in scenari, ognuno dei quali sarà un capitolo. Lo scenario primo riguarda il problema nelle sue linee generali. Prima che nel Medioevo, dove viene storicizzato dal Vescovo di Roma, il problema nasce nella società cretese. Ma perché partiamo da così lontano?

Provocatoriamente, c'è anche uno sbocco di questo discorso, ovvero far capire che all'interno di una parte consistente dell'ordinamento giuridico romano e all'interno, soprattutto, della concezione hegeliana della storia, per cui solo lo stato è fonte di diritto e di morale, all'interno di queste due concezioni (non di tutto ma di una parte consistente dell'impero romano), non c'è mai stata quest'ultima concezione che in epoca moderna e contemporanea si afferma.

Quindi vi propongo uno scenario simile perché, nella mia concezione di storico, ho sempre inteso la storia del passato come propedeutica al presente. Ciò che voglio io è far capire l'antico invito di Papa Clemente: ai riottosi neocristiani di Corinto, non solo ricorda il passato di Paolo ma incomincia la sua famosa lettera dicendo "prima di fare qualcosa chiedetevi chi siamo, da dove veniamo, dove dobbiamo andare".

Siamo gente che nel 2019 vive una determinata stagione storica, veniamo tutti da una storia italiana ed europea recente o meno recente, e con un'eredità incredibile che cercheremo di individuare. Quindi lo studio del passato serve per capire dove dobbiamo andare, oppure diventa mera erudizione.

Quindi, lo sbocco di questo discorso è che oggi, in Italia, viviamo nella pretesa che esistano più ordinamenti giuridici: non solo quello dello stato, ma anche di altre entità minori che pretendono di imporre le proprie norme accanto e spesso oltre la regola dello stato.

Sono legittimato ad arrivare a questo perché fra 800 e 900, Santi Romano, grande costituzionalista e uno dei maestri di diritto pubblico italiano, accennò che non solo lo stato ha delle regole di diritto alle quali attenersi, ma anche gli enti minori le hanno e si devono attenere alle regole maggiori dell'ente Stato.

Alla fine degli anni 60 e 70 del secolo scorso ci fu un convegno diretto dallo storico Pietro Barcellona, nel quale questi affermò l'uso alternativo del diritto. Questa tesi ha avuto un peso determinante anche oggi, soprattutto nella giurisprudenza dei TAR, in cui a fronte di vuoti veri o presunti della legislazione italiana, si emettono sentenze raccolte persino dal Consiglio di Stato in merito ai ricorsi che si riferiscono ai diritti umani che non sarebbero rispettati.

Quindi, io, provocatoriamente, ero necessitato a vedere se nel passato storico giuridico, a partire dalle più antiche fonti, si era sentito il bisogno di questa contemporanea esistenza di più ordinamenti giuridici all'interno di un determinato territorio.

Il problema nelle sue linee generali

Questo è il problema nelle sue linee generali, prima che nascesse nell'alto medioevo, ed è questo il primo capitolo: perché nell'alto medioevo e nel medioevo successivo, accanto allo jus civile romanorum, interviene lo jus romano canonicum. Queste due entità, in Europa e nella storia, ci sono sempre state anche se si fa finta che così non sia stato. C'è sempre stato uno jus romano canonicum portato avanti dal Vescovo di Roma, il quale ha la pretesa di dire che il suo diritto (e quindi il diritto di circa 3000 vescovi in tutto il mondo) si riallaccia nelle sue linee logiche al diritto romano, ma fate tesoro delle regole dei territori in cui i singoli vescovi hanno giurisdizione (approvata dallo stato), dicendo che il fine di questo diritto è qualcosa che non esiste.

Di contro, i territori, derivanti o meno dalle regole juris del diritto romano, affermano un principio antico che è quello di Eraclito, per cui è diritto solo ciò che è reale. Eraclito non nega che ci siano degli altri diritti, ma ne fa totalmente a meno.

Allora, già il primo problema importante è inquadrare il Medioevo all'interno di queste due grandi branche del diritto, entrambe derivanti dal diritto romano, ma una (che noi chiamiamo jus civile romanorum) derivante dalla società civile, l'altra (del diritto della Chiesa) che nel medioevo ha imperversato in modo totale ma che continua ancora a dominare lo scenario giuridico dell'oggi.

Il problema nasce nella civiltà cretese, momento più antico riscontrato nelle fonti. Questa civiltà, può anche definirsi la madre di tutte le esperienze giuridiche del mediterraneo.

Apro una parentesi per dire che quando parlo di esperienza giuridica non parlo necessariamente di esperienza normativa. Prima degli atti ci sono i fatti. Chi vi parla appartiene ad una scuola che non ha mai inteso il diritto come complesso di norme, ma come sbocco di infiniti studi di fatti e atti che si concludono in regole juris.

Nel mondo antico, noi non abbiamo codici: il concetto di codice nasce in epoca moderna e nasce dallo sforzo della scuola di Bologna di diffondere il diritto romano oltreconfine. Prima dell'epoca moderna, ci sono "codici" ma questi sono raccolte di atti (nella maggior parte raccolte di decisioni di magistrati), che noi impunemente chiamiamo codici.

Queste sono raccolte organiche, ordinate, a seconda di particolari istituti giuridici, ma che non hanno un'idea che li muove, perché questo avviene nel diritto romano e viene sviluppato dalla scuola di Bologna, sia nella prima fase dei Grossatori, che nella seconda dei Commentatori.

Noi, nella civiltà cretese, non abbiamo nessuna raccolta ma andiamo avanti per tentativi, per miti, per deduzioni di atti e fatti che sappiamo. C'è un dato preciso, però, un passaggio netto tra il mito e la storia.

A Creta c'è la base della civiltà mediterranea, ma Creta vive anche un soggetto pensatore, che si chiama Epimenide, che troviamo in tutta la storia successiva ed è citato persino da San Paolo di Tarso. Questo Epimenide, certamente, porta a Creta attraverso la civiltà mesopotamica, gran parte del contributo della civiltà Iranica.

Ma Epimenide è passato attraverso anche la scuola di Mileto, consequenziale alla distinzione tra mito e storia. Se la civiltà cretese è un punto di passaggio necessario per capire tutta la storia giuridica del mediterraneo, e se è vero che lì c'è il passaggio tra mito e storia, è obbligato tener conto della mitologia.

Il mito è il dato che le fonti conservano di un'epoca in cui storia dei fatti e storia degli atti presuppongono una credenza da parte degli autori dei fatti e degli atti circa un'entità che precede l'acquisizione del logos, della ragione. E questo lo troviamo alla scuola di Mileto.

Talete, Anassimandro e Anassimene: di questi non abbiamo nulla di diretto, se non che uno si rifaceva all'aria, uno alla terra, uno al fuoco. A Mileto nasce la scienza moderna. Questi tre soggetti vogliono ricercare il principio, l'arke, ma prima ricercano gli arkai, i principi, e fanno una scelta: non interessa il principio, ma i principi.

Non negano che ci possa essere qualcuno che crede che ci sia qualcosa di diverso dal reale, ma ci interessa ciò che vediamo, sentiamo, vediamo. L'idea è quindi vedere e toccare terra, aria, fuoco. La scuola di Mileto è quella che disegnava la prima dottrina scientifica del metodo storico, individuando nella materia e non nella metastoria le origini del pensiero umano.

Questo lo dico perché quando parliamo dell'inesistenza della divinità, è l'umanesimo che si pone per primo questo problema, dicendo che il fatto religioso sia stato inventato da chi governa per far sottostare i deboli al proprio dominio. Ma questo allo scienziato antico non interessava, non nutriva la sua sete di sapienza.

Per loro, l'origine dell'arke è il logos, per cui tutta la storia del diritto antico va rivista a partire da Creta, dove c'è un sovrano Critico che chiamiamo Minosse, che ha uno sviluppo tecnico incredibile. Tutta l'opera del mito di Arianna e di Teseo è nello scenario in cui insieme alla scuola di Mileto noi prendiamo atto che esistano almeno due ordinamenti giuridici: quello che crede alla chiesa latina che dice che c'è una retribuzione che serve per la vita al di là della storia, ed un ordinamento giuridico che si basa sul logos, sulla razionalità, e che è solo quello che noi vediamo, sentiamo, tocchiamo.

A farsi carico della giuridicità di questo mondo è Epimenide, personaggio sconosciuto che ritorna però nella tradizione letteraria fino a Paolo di Tarso. E ritorna per ricordare questa fase antica che noi chiamiamo mitologica e che racchiude una serie di scritti che testimoniano comunque la credenza che non uno ma più ordinamenti giuridici sussistano in un determinato territorio.

Si ha nelle fonti una frattura tra cultura elitaria e cultura popolare: è quest'ultima che crede al mito, che afferma la necessità che vi sia un grande ordinatore dell'universo e dei fatti umani. È la cultura elitaria, invece, che non si interessa di quella popolare ma va avanti per la sua strada nella ricerca dei principi.

In realtà, però, c'è una cultura elitaria che lavora per cercare l'arke. Mentre parti e frammenti della cultura elitaria si danno da fare per regolare i fatti normativi, c'è una cultura elitaria che si interessa dal punto di vista umanistico dello stato, della credenza, della cultura popolare. La cultura popolare aveva creato la convinzione tutta consuetudinaria di un'immagine celeste paragonata all'immagine terrestre: gli dei non possono che essere sulla punta più alta del monte e la divinità non può che esternarsi nella nube. I fulmini, le saette, i dardi, altro non sono che il necessario affronto dell'ira di questi dei, i quali vengono immaginati pari a noi uomini, che però veniamo meno nella vita, mentre loro sono immortali.

Tutte le opere citate in precedenza nella cultura greca, latina, iranica, indù, buddista, hanno questa immagine di fondo.

È evidente che il problema si pone anche nella scienza umanistica: noi non sapremo mai, probabilmente, come nasce il logos (parola, discorso, ragione), inteso come la dialettica. Intorno a questo termine nasce la nostra cultura greca, per cui non possiamo che dirci greci, e nasce l'umanesimo antico che è squisitamente greco.

Ma è evidente che il logos si ponga il problema degli arkei, perché la scuola di Mileto non è nata a caso. La prima cosa che i dotti individuano è che non può essere che la divinità in quanto tale sia l'immagine delle debolezze e della fragilità dell'uomo, ma che dev'esserci un arke che guida e controlla i singoli arkai, quelli a cui fanno riferimento Talete, Anassimene e Anassimandro.

Lì avviene una frattura rispetto all'epoca precedente, con il tentativo da parte di Senofane di capire che c'è un punto di riferimento unitario che chiamiamo logos, e di capire chi siamo, da dove veniamo, dove andiamo. Egli fa propria tutta la tradizione esiodea del moto, che diventa punto di riferimento delle regole giuridiche, e che l'ultima storiografia francese ha tentato di mettere a punto per capire come nascono le regole di diritto.

Quindi, ciò che vi posso dire, è che non c'è dubbio che vi sia il tentativo che la frattura tra cultura elitaria e popolare che aveva dato luogo alla credenza delle divinità che hanno le stesse debolezze dell'umanità possa essere sanata attraverso una richiesta intellettiva che individui la scelta di un'arke superiore che guida i singoli arkai. Questi danno vita alle regole juris dei ceti mercantili, degli spazi economici e della convivenza sociale, ma si rifanno ad un arke superiore che è quello dell'ordinamento giuridico della società in cui gli arkai sono stati individuati.

È in questo scenario che nascono le poleis greche. E qui devo fare un commento: nella nostra dottrina esiste la convinzione che il primo abbozzo di stato sia nella polis greca. Non è vero: la polis greca, di cui non sappiamo le origini se non per l'individuazione della commistione tra i popoli extramediterranei e vichinghi, non c'è dubbio che sia qualcosa di completamente nuovo rispetto ai siti precedenti.

Quindi, gli agglomerati urbani che i popoli vichinghi tra 2000 e 1000 anni a.C. occupano, erano certamente di origine africana o arabo-beduina.

Non c'è dubbio che lo spirito mercantile, la ricerca di nuovi spazi, la capacità di adeguarsi a nuovi sistemi economici, porta alla diffusione di quello che noi chiamiamo logos, e porta quindi alla specificità del dato eracliteo e parmenideo, cioè che è diritto solo ciò che è reale e che tutto muta come l'acqua che scorre.

Nella storiografia antica, si diceva che c'è una città sumerica distinta dalla città posteriore. E si indicava, per esempio, la città sumerica come una città dove al culmine c'è il tempio, dove ci sono i sacerdoti, mentre il popolo vive sottostante fino a che il popolo prende il potere scalzando i sacerdoti. Il problema è che sappiamo poco del potere nei templi, ma sappiamo che all'interno di questi c'era un potere anche economico oltre che sacerdotale: per questo motivo, i mercanti passavano dai tempi per chiedere ai sacerdoti le strade da fare.

In questo scenario, c'è la struttura giuridica della polis. Ma questa nasce dall'unione, dalla confusione e dalla capacità di far proprie le esperienze giuridiche precedenti: la polis greca rispetta gli ordinamenti giuridici di quelle che poi saranno le confraternite, delle tribù locali, e altro non è che la somma di questi poteri.

Quindi c'è la capacità della classe dirigente di rispettare le prerogative ad essa precedenti. Le poleis greche, al tempo stesso, sono la realtà evidente della mancanza di uno stato unitario, perché ogni polis è uno stato a sé. Ma il fatto che lo stato unitario, che unisca tutte le poleis, non ci sia se non nella unione in leghe delle stesse (le leghe sono coordinamenti di varie concezioni ed ordinamenti statuali), questa è la constatazione che vi siano più ordinamenti giuridici.

In questa situazione, nasce lo scontro tra oriente ed occidente, tra quello che sarà chiamato ellenismo e quello che era la cultura giuridica iranica.

Alessandro Magno e gli ordinamenti giuridici

Per comprendere ciò, dobbiamo tornare all'epopea di Alessandro Magno, caratterizzazione dell'esistenza di uno o più ordinamenti giuridici. Qui, si individua anche la storia successiva sia dell'Europa che del colonialismo europeo. Il dato di partenza è che Alessandro Magno, innamorato del mondo achemenide e della posizione giuridica e dei vari ordinamenti che gli achemenidi rispettavano, voleva l'unione tra il mondo degli arkai (e di Senofane e Pitagora che tentavano l'unione e la ricerca dell'unico arke) e il mondo achemenide che questo arke l'aveva già trovato.

Gli achemenidi: parlarne non è facile, perché ancora oggi l'Iran attuale ne è colpito. Questo è un mondo affascinante, soprattutto l'altopiano iranico. Esiste il problema degli indoeuropei, che per noi diventa il problema indo iranico. Anche qui si devono aprire scenari nuovi: dalle cognizioni che abbiamo, per indoeuropei intendevamo qualcosa di errato, come se venissero dall'India e si diffondessero in Europa.

Ormai è definitivamente stabilito che sia tutto il contrario, perché sennò non capiremmo come i vichinghi siano arrivati nel mediterraneo, perché dall'8000 al 2000 a.C. ci fu una trasmigrazione di popoli dalla penisola scandinava verso l'Europa, di qui verso l'Anatolia e dall'Anatolia all'India. Dalla penisola scandinava si muovono masse enormi di persone, che legittimano di poter parlare di Euroindiani e non di Indoeuropei: questa confusione nasce perché c'è una storiografia che ha implicato perfino Dante, per cui quando attraverso la colonizzazione fu scoperta l'esistenza di lingue indoeuropee, queste avevano una assonanza incredibile sia con il latino che con il greco.

Fu individuata la grande madre di tutte queste lingue nel sanscrito e oggi in India ci sono ancora 150 mila indiani che le parlano. Queste lingue sono protette dall'Unesco perché il sanscrito è ciò che resta del popolo euroindiano, che altro non era se non i Vichinghi partiti dalla Scandinavia. Questi, invadono tutta l'Europa e si fermano nella penisola del Dekam portando una cultura propria, sulla base della quale sono sorte immaginazioni incredibili, che hanno dato luogo a scenari che si sono perpetrati sino alla seconda metà degli anni '50 del secolo scorso con il cd mito ariano (perché il termine ario è un termine indoeuropeo).

L'assurdità della conoscenza indoeuropea è stata di confondere l'unità giuridica con quella linguistica, senza considerare che il diritto si evolve con i tempi, con le nuove strutture, i nuovi mercati, le nuove economie. Per cui, il concetto di madre, padre, figlio, famiglia, mutano incredibilmente col tempo e non è possibile fissare il valore giuridico di un termine alle origini per le successive significazioni che può avere dopo.

L'errore che ha fatto la passata linguistica è stato quello di pensare, sulla base del dato inequivocabile che linguisticamente la lingua sanscrita sia la madre di quella latina, che il concetto di patresfamilias latino possa essere lo stesso del concetto di patresfamilias del popolo sanscrito delle cui origini non sappiamo nulla.