Storia del diritto medievale e moderno

Storia del diritto medievale e moderno

Immaterialità del diritto

Umanità del diritto. Diritto come ordinamento: il diritto va scoperto all'interno della società ed è il giurista a dover ordinare attraverso gli strumenti esterni. La legge è un ordinamento di ragione. Il diritto può essere inteso come un'esperienza giuridica. Il giurista dovrebbe avere due concezioni del diritto: dogmatico-normativa e storicistica dell'ordinamento. Il diritto è in continua evoluzione poiché ci si rende conto dell'incompletezza della legge. Vi sono infatti lacune statiche cioè l'impossibilità di fare del linguaggio legislativo un linguaggio formalizzato e lacune dinamiche.

Codice di Napoleone e Justiniano

Il 21 marzo 1804 entra in vigore il codice di Napoleone. Nel 554 diventa diritto vigente. Successivamente si assiste alla scomparsa dei testi giustinianei. Verso la fine dell'anno mille si assiste al fenomeno in cui uno degli avvocati usa passi del digesto a sostegno delle sue argomentazioni e tesi. Il diritto comune è l'attualizzazione del corpus iuris attuata dai giuristi in epoca medievale. Con il corpus iuris nasce lo studio scientifico del diritto. Da una scuola all'altra cambia il metodo di approcciarsi al corpus iuris.

Giustiniano è nato in Iugoslavia ed è nipote di Giustino, che poi diviene imperatore. Monofisismo: dottrina che sostiene la presenza di Dio in una sola persona. Dalle leggi Giustiniano compie un'opera di razionalizzazione giuridica. Novus Iustinianus Codex è il primo codice di Giustiniano ed era una raccolta di materiale costituzionale imperiale.

Sistematizzazione del diritto

Sistematizzazione in cinque parti: le prime tre sono occupate dal digesto, nella quarta parte vengono messi i primi nove libri del codice, nella quinta parte gli ultimi tre libri del codice, le istituzioni di Giustiniano e 97 novelle su 134 dell'autenticum (le più importanti). La stessa norma, nel tempo, si carica di significati diversi.

Articolo 544 del codice civile napoleonico

Articolo 544 (codice civile napoleonico): il diritto di proprietà è il diritto di godere e disporre delle cose nella maniera la più assoluta, purché non se ne faccia un uso proibito dalle leggi o dai regolamenti. Il diritto di proprietà è quindi concepito come un diritto naturale della persona. Si tratta di un compromesso tra Napoleone e i proprietari napoleonici: venivano confiscati i beni e le terre dal clero e dai nobili, messi all'asta e acquistati; nasce così la figura del proprietario moderno.

Nel tempo l'interpretazione dei giuristi si allinea con il nuovo contesto. Dal 1804 viene messa infatti in luce l'importanza della seconda parte dell'articolo 544. Nel 1830 viene invece data maggiore importanza alla prima parte, la norma non tiene quindi conto del contesto sociale. La fortuna del codice napoleonico è stata non tradurre in legge le loro teorie. Venezian sosteneva che il codice francese si prestasse ad un progressivo adattamento della disciplina giuridica a mutate condizioni sociali anche senza bisogno dell'intervento legislativo.

Scansione temporale della storia del diritto

La scansione temporale della storia è diversa dalla scansione temporale della storia del diritto. Medioevo del diritto: XII-XVIII secolo. Ordine giuridico medievale: va dal XII secolo al XV ed è un diritto giurisprudenziale, ovvero quel diritto che affida il suo sviluppo ad un ceto di giuristi che hanno l'autorevolezza di far accogliere la loro interpretazione come legge. L'età del diritto legale: XIX-prima metà del XX secolo.

Formazione del diritto europeo (alto medioevo)

La formazione del diritto europeo (alto medioevo): regni barbarici dall'inizio del V secolo alla metà del VI secolo. È il momento dello scontro e della rottura. I longobardi: la loro società è divisa in classi cioè liberi, semiliberi e servi. La società è guerriera. Duello e faida. La scoperta del diritto avviene con l'editto di Rotari, il 22 novembre del 643. Esso comprendeva 388 capitoli con l'obiettivo di rafforzare il potere monarchico e codificare il patrimonio consuetudinario. I destinatari erano i longobardi.

Struttura dell'editto di Rotari

• Crimini politici
• Reati contro le persone
• Reati contro le cose
• Diritto familiare e successorio
• Diritti reali
• Obbligazioni
• Risarcimento dei danni
• Diritto processuale

Contenuto dell'editto

Famiglia barbarica: microcosmo corazzato di ferro. La capacità di agire: si ottiene con il raggiungimento del dodicesimo anno d'età. Gli incapaci (coloro che non possono fare guerra quindi bambini, anziani, donne e persone che tornano dalla guerra senza un arto). Il risarcimento del danno, che è massimo nei confronti del guerriero. Il prezzo dell'uomo. Il diritto è per tanti aspetti legato alla forza come ad una nozione valutativa prioritaria e disciplina in qualche modo la forza stessa.

Feudalesimo

Con Carlo Magno si assiste alla formazione dell'odierna Europa ed egli è re dei Franchi dal 754. Ruolo della chiesa: depositaria del sapere dell'antichità. La conversione equivale alla romanizzazione del barbaro. Ad Aquisgrana viene istituita la scuola palatina, dove vengono insegnate le arti liberali, in particolare modo quelle del trivio (grammatica, retorica, dialettica). All'interno della retorica viene insegnato il diritto. Paolo Diacono, Alcuino di York ed Eginardo sono alcune importanti figure intellettuali che hanno fatto parte della scuola palatina.

Effetti della scuola: lingua dotta, un unico tipo di scrittura, una versione ufficiale della Bibbia, una liturgia, una regola monastica e un programma scolastico.

Struttura dell'Europa Carolingia; governo del territorio

• Conti: funzionari stabili, funzionari civili e militari, talora anche giurisdizionali
• Missi dominici: funzionari itineranti, funzioni tributarie, militari, giurisdizionali, di controllo, di attuazione legislativa

Emerge l'idea di una legge espressione della libertà del sovrano: fenomeno dei capitolari, che non sono espressione di una consuetudine, ma della volontà sovrana. Sono ordini che formano ius novum e che si affiancano all'antico diritto consuetudinario, ius vetus.

Con Carlo Magno nasce un fenomeno che rimarrà una costante dell'esperienza giuridica occidentale: la feudalità. Società feudale: viene meno l'impero carolingio, nasce la distinzione tra le tre etnie europee (parte francese e parte tedesca-italica), i poteri pubblici arretrano e si frammentano, nascono signorie rurali e territoriali e signorie vescovili.

Rapporto feudale

Questa situazione produce incertezza poiché non si riusciva a capire da chi si fosse protetti. Era il feudo a proteggere. Rapporto feudale come modello eminente delle relazioni politiche. Legame personale bilaterale di diversa posizione sociale. Il vassallaggio ha una durata vitalizia. Era grave la Fellonia (violazione della fidelitas). Feudo può essere concezione di terra oppure una rendita. Il signore ha bisogno dell'intervento del propri vassalli e deve concedere qualcosa.

Si vuole arrivare alla patrimonializzazione del feudo (alienabilità alla presenza del signore feudale). Nell'877 il Capitolare di Quierzy-sur-Oise (Carlo II il Calvo) dichiara l'impegno a rinnovare l'investitura feudale a vantaggio degli eredi in caso di morte del padre durante la spedizione militare. Nel 1037 l'Edictum de Beneficiis sancisce il diritto alla successione dei figli e del fratello del valvassore.

Formazione di nuove consuetudini

Fra il X e l'XI secolo si assiste, nell'assenza di un legislatore, alla formazione di nuove consuetudini locali a valore territoriale. Consuetudine è intesa come un fatto normativo. Comincia a prendere forma il diritto medievale costituito dal corpus iuris, dalle consuetudini territoriali e personali. C'erano uomini della giustizia, giudici che erano a conoscenza delle consuetudini che erano perlopiù anziani proprio perché custodivano le consuetudini. I giuristi dovevano essere degni di fiducia. Vi era inoltre la figura del notaio-scriba. Essi conoscevano le forme notarili romane e le utilizzavano.

Evoluzione del diritto medievale

Dal XII al XV secolo nasce un diritto sempre più complesso. I giuristi erano in grado di leggere e comprendere il corpus iuris e lo consideravano necessario poiché la società era complessa e mutata. Il termine ordinare rappresenta il sostantivo e il verbo che consentono di comprendere la società sempre più complessa di quell'epoca. Le città cominciano ad essere ripopolate e si assiste quindi ad una crescita demografica e infatti le città si ingrandiscono rapidamente. Si formano quindi esigenze connaturate alla crescita economica, con la specializzazione del mercato, con l'intensificazione delle relazioni soggettive.

Forze vitali: città, scuola e traffico mercantile

Si assiste inoltre alla vitalità di tre forze: città, scuola e traffico mercantile. Vengono stipulati nuovi contratti che nascono dalla prassi dell'economia agricola. La separazione tra società e cultura tende a colmarsi. Occorrevano quindi un linguaggio e una tecnica sempre più raffinati. Comincia a circolare il diritto romano (in particolare il codice di Giustiniano). Il giurista Pepo Peponis si presenta in un processo e si firma legis doctor (perito della legge) e vince una causa attraverso il diritto romano. Inrnerio (Lucerna Iuris) è un giurista che deve decidere qual è il genuino diritto romano, si doveva quindi effettuare un recupero delle fonti. Il diritto romano si riappropria della sua natura legislativa. La nuova scienza è legata a doppio filo con la didattica. Essa inoltre è spontanea: non nasce da alcun comando di potere politico e non ha mire politiche di restaurazione imperiale.

Corpo del diritto romano

La riscoperta non è nulla di museale o archeologico: le leggi servono a soddisfare bisogni concreti. I libri legales sono un'opera perfetta e coerente, espressione di verità assoluta in quanto priva di contraddizioni (in realtà ci sono, ma sono frutto dell'interprete).

Struttura medievale del corpus iuris

• I volume: Digestum vetus
• II volume: Digestum infortiatum
• III volume: Digestum novum
• IV volume: Codex
• V volume: Institutiones, Novellae, Lombarda

Nascita del diritto giurisprudenziale

Successivamente nasce il diritto giurisprudenziale. Analizzare il corpus iuris: nascono glosse interpretative e emerge interesse sistematico, vi sono composizioni e stratificazioni di glosse. Il corpus iuris è un testo del presente per ordinare l'età presente. Giurista come mediatore tra il testo e la prassi.

Equitas nell'esperienza giuridica medievale

Equitas nell'esperienza giuridica medievale: ricorrere al giudice è come ricorrere al giusto poiché il giudice è ritenuto il giusto personificato ed è mediatore. Restaura l'eguaglianza violata. Aristotele sostiene che ciò che equo è giusto e equo è una forma di giustizia, ma ancora migliore poiché corregge il giusto legale. L'equo è correzione della legge. È superiore anche alla giustizia.

Nascita della scienza giuridica moderna

La fine dell'anno mille è importante poiché vi è la nascita della scienza giuridica in senso moderno e quindi delle università e comincia ad esserci autonomia scientifica. I giuristi in epoca medievale sono interpreti e mediatori (stanno a metà tra il momento di validità e il bisogno di effettività, mediano quindi tra il corpus iuris e la realtà in cui sono immersi). I giuristi assicurano quindi un equilibrio e una tenuta di livello tra i testi romani e la realtà. La tenuta di livello assicura uno stabile criterio al quale riferire i proprio operato. L'equitas è considerato razionale e buono.

Equitas rubis

Equitas rubis: grazia, allo stato semplice, è necessario che venga positivizzata e diventi diritto scritto. I giuristi si interrogano. L'equitas è una forma di diritto per quanto riguarda quello canonico. Teoria del nudopatto: vediamo all'opera il diritto canonico ed è un negozio che nasce e si conclude con un semplice consenso, è sprovvisto di vestimento e nessuno tutela quell'accordo.

Giurista come mediatore

Il giurista è visto come mediatore tra il testo e la prassi. Se ci sono alcune discordanze sono solo dell'interprete e sono apparenti. Il lavoro del giurista è quello di sciogliere le antinomie. Se c'è una discordanza tra verba (come è stata espressa la legge) e la ratio si può attuare l'equitas. Tecnica della Distinctio: bisogna fare una distinzione tra guerra difensiva e offensiva, guerra giusta o non giusta. Il padre della chiesa sostiene che il chierico possa prendere parte alla guerra difensiva, ma non a quella offensiva. Il diritto inglese nasce come giurisprudenziale-giudiziale. Il giurista deve riuscire ad argomentare per essere ascoltato.

Doctor si giova di:

• Della polivocità
• Della equivocità
• Della genericità (nozione del buon padre di famiglia)
• Della indeterminatezza (il comune senso del pudore)

Testi di Costantino

Due testi di Costantino: l'ex placuit ammette utilizzo di equitas. Lex inter. Si assiste al momento di passaggio dalla glossa al testo. C'è un fenomeno di cristallizzazione del pensiero giuridico, sembra pertanto che tutto sia stato detto e che non ci sia spazio per l'interpretazione creativa. Non si fa altro che ruminare le glosse. Dal 1250 al 1300 c'è l'età dei post accursiani.

Emersione del diritto penale pubblico

L'emersione del diritto penale pubblico: Primo giurista: Alberto da Gandino, da Crema. Ci si rende conto che non si denuncia poiché si ha paura dell'offensore quindi questa persona decide di andare oltre a quanto stabilito dal diritto romano. È un assessore ad maleficia e podestà.

Tractaus

• Dell'accusa
• Della denuncia

Gandino contesta il principio romanistico secondo il quale nessuno può essere costretto a sporgere un accusa contro la sua volontà: se i parenti di una vittima di omicidio denunciano il colpevole per timore della sua potenza, il podestà fa bene a costringerli a presentare un'accusa. I principi ispiratori sono di natura eminentemente politica. La scoperta dei crimini e la loro punizione postulano necessariamente a procedura ex officio del giudice.

Sistema penale inquisitorio

Prende vita quindi il sistema penale inquisitorio che è un sistema che si basa sulle prove legali che sono la confessione, sempre volontaria, anche quando è estorta con la tortura giudiziaria, che è un mezzo di prova, due testimoni oppure la presunzione legale irrefragabile. In presenza di prove legali c'è la pena ordinaria.

Valore della confessione giudiziaria

• Chi confessa viene giudicato colpevole
• Non è opportuno basarsi sulla sola confessione per poter condannare, se non vi sono altre prove che forniscono elementi d'accusa al giudice.

Non è applicabile la pena stabilita dalla legge se c'è un solo testimone e pertanto si utilizza la tortura (corda: consiste nel legare le mani e avere ai suoi piedi pesi sempre più pesanti, gli viene chiesto se intende rispondere e se egli risponde di no la corda viene lasciata andare). Questa è la regina delle torture poiché non vi è pericolo che la persona muoia. Non si può applicare alle donne incinte. Quando l'imputato confessa poiché non ha resistito alla tortura, gli verrà comunque chiesto di ripetere la confessione il giorno successivo poiché essa deve essere fatta lontano dalla tortura. Se il giorno dopo nega quanto affermato in precedenza, verrà torturato di nuovo e così via per un tot di volte, fino a quando per la condanna servirà un'ulteriore prova.

Torture ulteriori

Torture ulteriori: schiacciamento dei pollici. La tortura è quindi un mezzo di prova. Chi resiste alla tortura viene assolto.

Contributo del diritto canonico

La storia del diritto in Europa è inconcepibile senza il contributo del diritto canonico:

• Modello per le istituzioni di regni e principati
• Processo civile
• Diritto privato
• Diritto penale

La chiesa comincia ad avere un ruolo centrale rispetto allo stato anche grazie a diverse riforme. (Dictatus papae di Gregorio VII).

Quattro criteri

• Ratio significationis (quando la conciliazione viene tenuta avendo riguardo all'intimo spirito delle norme)
• Ratio temporis (mostrando come le norme discordanti risalgono a tempi differenti e applicando il principio che la norma posteriore deroga l'anteriore)
• Ratio loci (avendo riguardo all'ambito originario di applicazione della norma e osservando il principio che la norma particolare deroga alla generale)
• Ratio dispendationis (dimostrando che una norma ha fatto eccezione all'altra, premesso quindi un rapporto logico tra le due e non potendo ricorrere ad altre).

La santa romana chiesa può riservare un trattamento speciale a persone e valutare taluni fatti in modo particolare al di là delle norme generali positive; ciò non per arbitrio ma per l'attenzione che essa porge alle ragioni dell'equità, cosicché essa, che è madre di giustizia, da questa non si discosta per niente.

Caratteri arcaici del processo barbarico-feudale

• Indistinzione tra penale e civile
• Forte limitazione dell'ingerenza del potere pubblico, ampia libertà lasciata alle parti
• Procedura totalmente orale
• Il convenuto che si vede intentare causa non ha altra alternativa che fornire la prestazione richiestagli o affrontare la prova impostagli nella sentenza: duello o giuramento.

Il vero momento della decisione della lite non è la sentenza ma la prova. Ma non si può parlare di prove processuali in senso proprio: espediente di definizione della causa, mezzi di certificazione del diritto che accertano chi è il vincitore e chi il soccombente della lite. Figura del giudice totalmente privo della capacità di valutare i dati oggettivi e di formare un giudizio autonomo.