Storia del diritto medievale e moderno

BONTA' E PACE INTERNA DELL'UOMO;

REGOLE DEL DECORUM: BENE MEDIO BENEVOLENZA RECIPROCA E LA

SOCIEVOLEZZA;

REGOLE DELLO IUSTUM: GRADINO Più BASSO: BENE CHE TENDONO PROMUOVERE,

PACE ESTERNA O IL MERO NON LEDERE ALTRI, E' UN BENE MINIMO;

•GRAVITA' DEL MALE CHE LE REGOLE TENDONO AD EVITARE: LA GERARCHIA SI

CAPOVOLGE

•IUSTUM EVITANO IL MALE MAGGIORE CHE E' LA GUERRA

•LE REGOLE DEL DECORUM EVITANO UN MALE MEDIO QUAL E' L'ASSENZA DI

BENEVOLENZA RECIPROCA;

•LE REGOLE DELLʼHONESTUM IL MALE CHE TENDONO AD EVITARE, IL CONFLITTO

INTERNO DELL'ANIMO E' IL MINORE RISPETTO AGLI ALTRI;

CONCLUSIONE:

LE REGOLE GIURIDICHE SONO DAL PUNTO DI VISTA DELLA SOCIETAʼ LE Più

NECESSARIE, COME QUELLE CHE , PUR TENDENDO ALLA REALIZZAZIONE DEL BENE

INDIVIDUALE MINIMO, TUTTAVIA EVITANO IL MALE COMUNE MASSIMO.

Christian Thomasius (1655-1728)

OOBIETTIVO DEL LEGISLATORE E' QUELLO DI PRESERVARE LA PACE ESTERNA; A TALE

PRESERVAZIONE E' SUFFICIENTE UN MINIMO DI REGOLE, E IN PARTICOLARE SOLO

QUELLE REGOLE CHE SI RIFERISCONO A COMPORTAMENTI ESTERNI RILEVANTI NEI

RAPPORTI INTERINDIVIDUALI

OAn haeresis sit crimen

ODe crimine magiae

ODe tortura 1705 !!!!!!

Gottfried Wilhelm Leibniz (1646-1716)

•Laureato in filosofia a Lipsia 1666

•Laureato in diritto a Altdorf 1667

•Fisico e matematico

•Consigliere politico

•Diplomatico

•Magistrato (Magonza, Hannover)

•Nova methodus discendae docendaeque iurisprudentiae 1667

•“Leibniz dichiarava che la giurisprudenza era una disciplina con caratteri simili a quelli

della teologia, giacché rispetto alla filosofia e alla medicina presentava il requisito della

certezza, mentre rispetto alla matematica aveva sì lʼelemento razionale ma in più quello

volontaristico… non cʼè separazione tra teologia e diritto, giacché la teologia non è altro

che una specie di giurisprudenza considerata universalmente” (Birocchi)

•‘Razionalizzazione del diritto romanoʼ: diritto privato romano espressione di ragione;

assetto però confuso.

•Novum corpus: esaustività (plene), brevità (breviter), chiarezza (ordinate)

•La ‘costruzioneʼ del diritto per Leibniz.

•Il diritto non è altro che che sistema, insieme concatenato di proposizioni, dimostrate

come vere in quanto fondate su princìpi razionali e disposte attraverso una serie continua

di definizioni implicite lʼuna nellʼaltra

•STRUTTURA GRAMMATICALE DELLA NORMA

•Ratio corporis iuris reconcinnandi

•Problema delle lacune:

•In iis casibus, de quibus lex se non declaravit, secundum jus naturae esse iudicandum

( Nova methodus, § 71, cit. in Bobbio, 1979, p. 40).

Christian Wolff (1679-1754)

•Jus naturae methodo scientifica pertractatum (1740-1748)

•Federico II di Prussia

•Potenziamento della concezione di Leibniz

•Paternalismo sovrano: concezione eudemonistica

•Il problema del soggetto di diritto

Jean Domat:

Proviene dalla Francia, ma è come se fosse italiano poiché la Francia era divisa in

– due e al sud si applicava il diritto romano, inteso come diritto comune, esattamente

come in Italia.

Le leggi civili nel loro ordine naturale.

–

Ordine dualistico: leggi immutabili e leggi arbitrarie.

Leggi immutabili

due principi sono sconoscibili da tutti:

ama dio

– Ama il tuo prossimo

–

Domat mette in evidenza che le leggi arbitrarie sono norme, per la maggior parte, di

diritto pubblico. Il diritto privato è invece per la maggior parte diritto naturale.

Vi è una concatenazione che lega tutte le leggi.

Ordinare è unʼattività che può fare solo il giurista.

Codice di Leibniz deve essere breve, chiaro ma completo. Domat invece non pensa

affatto al codice, tanto che esistono gli amici e i nemici del codice. Gli amici devono in

Domat il nonno del cor Napoleon, i nemici ritengono Domat colui che può evitare la

diffusione del Cor.

Robert-Joseph Pothier:

Originario del nord della Francia, in cui si applica il diritto consuetudinario.

– Professore di Droit Francais

– Commentario sulla Coutume di Orleans

– Seguendo le orme di Charles Du Moulin

– La strategia è diversa: far emergere un diritto consuetudinario tra le 144

– consuetudini. (Far emergere tutto ciò che è in comune a tutte le consuetudini, quindi

significa unione tra il diritto comune e il diritto consuetudinario francese).

I trattati di diritto privato: dal 1761 in poi

Traitè des obligation

pothier contrario al fatto che la proprietà possa essere trasferita per effetto del

– semplice consenso.

“Possesso vale titolo”.

Le riforme legislative sono difficili da definire.

Sono consolidazioni secondo il giudizio di Mario Viora.

Non possono essere definiti codici in senso moderno secondo Cavanna (perché non si

pongono come unica fonte del diritto, permettono di essere eterno integrati) e Tarello

(perché non vi è lʼunica del soggetto, elemento tipico della modernità).

Ordonnances di Luigi XIV (assolutista che si occupa anche del punto di vista giuridico).

Ancipite: ha una doppia faccia.

Luigi XIV pensa a una reforme che nel lessico ha una valenza davvero notevole.

Reformation é una consolidazione, messa a punto del significato del termine reforme.

Nelle odonnances convergono elementi di reforme e di reformation, per questo si dice

che abbia una doppia faccia (ancipite).

Ordonnances di Luigi XIV:

Ordonnances criminelle (1670)

Razionalizzazione della procedura penale:

rigido sistema di prove legali (confessione, due testimonio, presunzione

– irrefragabile).

Uso frequente della tortura. TORTURA NON È SANZIONE MA MEZZO DI PROVA,

– PER OTTENERE LA CONFESSIONE.

Ordonnance du commerce: si voleva estendere la disciplina di commerciante. Ius

mercatorum è il diritto dei commercianti che nasce come diritto esclusivo del ceto dei

mercanti. Il diritto varia da persona a persona a seconda del proprio status. Lʼobiettivo é

quello di estenderla anche a chi non è commerciante.

Ordonnance de la marine: riprende una serie di fonti (in particolare il libro del consolato

del mare) che sono state applicate in tutta Europa. Il testo prima citato è il testo più

europeo e innova e razionalizza il diritto medievale, ed è alla base del codice attuale della

navigazione.

Giustnaturalista che pensa ad una norma unica, chi è? Leibniz, ma anche un altro

giustnaturalista pensava la stessa cosa: Domat.

Ordonnance di un altro monarca sono diverse: sono settoriali, si occupano solo di

alcuni istituti e sono alla base del codice civile francese, quindi parte di queste vivono

ancora nel nostro codice che 42.

Mentre le ordonnances di Luigi sono rivolte a tutti i sudditi, quelle dellʼaltro monarca

hanno come destinatari i magistrati dei parlamento e hanno come obiettivo far cessare la

diversità degli usi giurisprudenziali.

Vittorio Amedeo II (1675-1730) ed il suo programma di unificazione politica: è stato il

Luigi XIV italiano poiché ha realizzato riforme importantissime: ammoderna

lʼamministrazione e prende allʼinterno dei quadri anche nobili, quindi il principio di merito

e di capacità, controllo della magistratura (abolizione dellʼinterinazione, che significa

tenere di scacco il re, senatoria). Prende corpo una politica giurisdizionalista. Cerca

inoltre di svellere (eliminare) il regime feudale, limitare i fedecommessi (istituto secondo

cui il bene immobile è vincolato), tenta di modificare il sistema delle imposte, istituisce il

catasto, pensa alla legislazione. Nel 1723 viene stampato in edizione bilingue il suo testo

Leggi e costituzioni di sua maestà e contiene il diritto privato, penale e del processo civile

e penale; si tratta di una consolidazione legislativa. Vi sono altre due edizioni, del 1729 e

1770, che sono collegate al suo obiettivo di mettere la moldacchia ai giudici. Questo

testo non può essere annoverato ai codici in senso moderno (la norma é applicata su

tutti i cittadini), in quanto questo ultimi hanno caratteristiche diverse: sistema chiuso (si

applica solo il codice) e hanno un soggetto unico e indeterminato. Si può applicare il

diritto locale (statuti), feudale, canonico, comune (ci si ritrova quindi allʼinterno di una

piramide che vede in cima le costituzioni, ma in caso di lacune si può applicare tutto ciò

che è stato appena citato.

Ludovico Antonio Muratori (1672-1750) é un giurista e sacerdote e direttore della

biblioteca ambrosiana. Scrive cose importanti nel dibattito suola riforma del diritto. È

genuino interprete di un atteggiamento antigiurisprudenziale e antiforense (insofferenza

nei confronti dei magistrati) che si sviluppa nel sedicesimo secolo in alcuni ambiti. Scrive

Dei difetti della giurisprudenza del 1742, sottolinea lʼesistenza di difetti intrinseci che

esisteranno sempre poiché il diritto passa attraverso un linguaggio che sarà sempre

caratterizzato da una certa vaghezza e quindi soggetto allʼinterpretazione, non ci sarà

mai un diritto sempre chiaro; anche difetti estrinseci, quindi eliminabili: vi sono troppe

opinioni dottrinali. Fa quindi una proposta di un codice picciolo di leggi che devono

essere varate dal sovrano, che si deve occupare di risolvere le questioni più dibattute

allʼinterno dellʼordinamento. La sua proposta non è codificatoria, si tratta di un progetto

di mera raccolta. Si può parlare di cauto riformismo del progetto muratoriano.

Risanamento e non cambiamento del diritto comune.

Costituzioni modenesi del 1771: il richiamo muratoriano, quindi le pagine di muratori

vengono lette con particolare attenzione al punto che si cerca di eliminare qualcosa nella

gerarchia delle fonti: vengono abrogati tutti gli statuti.

Tutto è destinato a cambiare.

Domanda dʼesame: differenza tra il codice alla Leibniz, codice in senso moderno e codice

di muratori.

Non si devono studiare a memoria le date di nascita, ma sapere quelle delle

opere per collocarli nel giusto contesto!!!

Illuminismi giuridici:

Plurale perché ce nʼè stato più di uno: illuminismo di Kant (uscita dellʼuomo da uno stato

di minorità), illuminismo francese, illuminismo tedesco, illuminismo italiano.

Lʼilluminismo è più un atteggiamento mentale che una dottrina.

Illuminismo francese: lʼilluminismo italiano gli deve molto, è quello tedesco deve molto a

quello italiano. In Francia il sovrano non si pone in contatto con gli illuministi, mentre nelle

aree germaniche lʼilluminismo recluta gli illuministi allʼinterno degli ingranaggi della

macchina statuale.