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La natura e la funzione dello ius commune romano-canonico nella dottrina italiana della prima età moderna
Introduzione
In uno studio recente di Carbasse si nota come il francese droit commun (complesso di norme consuetudinarie e regie vincolanti tutti gli abitanti del regno nel periodo che va dalla fine del Medioevo alla Rivoluzione) e la common law inglese, corrispondono esattamente alla definizione dello ius commune romano-canonico ed indicano entrambe un diritto che è valido per tutti i soggetti, che non pretende di essere l'unico e, di conseguenza, si pone in rapporto dialettico con gli iura propria.
Il Van Caenegem ha osservato che le tre espressioni sono tra loro equivalenti perché definiscono il medesimo concetto anche se possono assumere significati diversi a seconda del contesto sociale in cui vengono applicati.
Secondo gli studi del Nève invece (che erano ricollegati alla tradizione europea) ius commune, droit commun e common law erano si legati ad
Ordinamenti tra loro differenti, ma tutti si caratterizzavano per la superiorità sui diritti particolari, tutti infatti individuavano nella complessa massa di regole giuridiche vigenti un diritto certo e stabile, capace di tutelare in maniera sicura le persone e i loro beni.
La nostra esame del diritto comune prende in esame il periodo che va dal XIV sec alla metà del successivo. Si tratta di un periodo che vide nei regni francesi e inglesi la prima definizione delle prerogative della potestà monarchica, mentre le regno dell'Italia la conservazione di alcune vestigia del passato medievale.
Sulla metà del secolo XVII alcuni avvenimenti introdussero mutamenti e significativi: in Francia con l'inizio del regno di Luigi XIV si apriva per la monarchia una prova nuova, con una crescita dei tradizionali poteri unitari ed un nuovo ruolo di comando nei riguardi degli ordinamenti particolari; in Inghilterra il successo della prima rivoluzione concludeva il lungo
Il canonico per le materie spirituali; le lacune dell'uno erano colmate grazie al ricorso alle corrispondenti disposizioni dell'altro. Secondo tale tesi, diritto romano e diritto canonico avevano costituito l' utrumque ius, il diritto comune a tutti i popoli dell'impero. Il diritto comune coesisteva con i numerosi diritti particolari, gli iura propria, in un chiaro ed ordinato rapporto che dava vita ad una precisa gerarchia delle fonti secondo la quale da diritto dell'ordinamento più piccolo si ascendeva gradualmente a quello dell'impero universale. In questo modo i giudici di un comune dell'Italia centrosettentrionale dissolvevano le vertenze applicando innanzitutto le norme degli statuti cittadini, se tra queste non si fosse rinvenuta la norma adatta, si rifacevano al diritto comune; altresì i giuristi di una città dell'Italia meridionale, inserita nell'unità del regno di Sicilia, in mancanza di una norma regia che aveva
natura di legge generale per tutti gli abitanti, passavano all'utilizzazione della regola diritto comune. Tale costruzione aveva il pregio di presentare sotto forma di unità organica il diritto dell'età intermedia e, quindi, di riconoscere anche ad esso quella natura di sistema che l'indirizzo pandettistico attribuiva soltanto al diritto romano. Tale teoria legava, dunque, l'esistenza del sistema di diritto comune alla realtà istituzionale del Sacro Romano Impero. Da qu derivava la convinzione che il sistema diritto comune era entrato in crisi irreversibile quando, con l'inizio dell'età moderna, l'impero medievale aveva cominciato a perdere significato sia sotto il profilo spirituale (dalla rottura dell'unità religiosa del mondo occidentale), sia sotto quello politico (in virtù dell'emersione degli stati nazionali). In proposito il Calasso individuava tre diverse fasi del sistema di diritto comune:
Periodo del diritto comune assoluto: sec. XII e XIII, caratterizzata per il predominio del diritto comune su ogni altra fonte concorrente.
Periodo del diritto comune sussidiario: XIV e X, vedeva la crescente affermazione dello ius proprium.
Periodo del diritto comune particolare: età moderna, dominio del diritto dei singoli stati, il quale si imponeva come unica fonte normativa in quanto emanata dal princeps.
Naturalmente a tale tesi esistono alcune critiche: Calasso, da un canto definiva il diritto comune "un fatto spirituale" e sottolineava come l'idea della vigenza in pieno medioevo del diritto Giustinianeo derivasse dall'idea della sua natura religiosa, e dall'altro finiva per accogliere testi prevalenti in storiografia sulla metà del secolo scorso che legittimano l'ordinamento medievale come segnato da una assoluta sovranità imperiale, tanto da parlare del sistema di diritto comune come di "un sistema legislativo", un diritto.
cioè, formato dalla legge espressione della potestà superiore del monarca universale. Inoltre è stato rilevato che i sostenitori del sistema del diritto comune avevano subito l'influenza di concezioni giuridiche contemporanee quando avevano adottato un'impostazione territorialistica del diritto comune, presentandolo come il diritto delle sole regioni comprese nel Sacro Romano Impero. Così si è rilevato che se il diritto comune fosse stato realmente il diritto dell'Impero medievale, esso avrebbe dovuto essere seguito nelle regioni germaniche che di quell'Impero riconoscevano di far parte: mentre, in realtà, quelle regioni avevano continuato a seguire i loro diritti consuetudinari. Dall'altro canto, la tesi del diritto comune romano-canonico quale diritto delle terre imperiali non riusciva a spiegare la vigenza del diritto canonico nei regni inglese e francese: una vigenza che si comprende solamente se si abbandona.l'esclusiva lettura del diritto canonico come componente di un utrumque ius riservato alle sole regioni dell'impero medievale e lo si colloca nella sua realtà effettiva di diritto vigente per l'intera universitas dei fedeli in Cristo. E proprio sul significato del diritto canonico all'interno dell'utrumque ius vi sono state alcune critiche. Il Legendre ad es. ha contestato l'idea di una identica posizione del diritto civile e di quello canonico, statuendo che mentre per il diritto civile il ruolo della giurisprudenza era primario, per il canonico la funzione interpretativa della dottrina rimaneva secondaria rispetto all'opera di sistemazione ed armonizzazione delle norme canoniche svolte dai compilatori delle raccolte. Secondo questo, l'espressione utrumque ius avrebbe rivestito la mera funzione pratica di designare in modo sintetico il corso di studi svolto da quanti avevano seguito nelle università insegnamenti sia civilistici sia canonistici e, quindi,acquisivano il titolo accademico di doctor in utroque iure. L' Astuti, rivolgendosi contro l'altra testi, quella di una ordinata gerarchia di fonti giuridiche, ha affermato che i giuristi di quel periodo non avevano alcuna consapevolezza dell'esistenza di un ordinato e funzionante rapporto tra il ius commune e iura propria, non riconoscevano all'intero corpo di norme comprese nella compilazione giustinianea autorità universale ed esclusiva, ma ricorrevano solo a quelle che giudicavano ancora valide, scartando le altre. Le critiche non hanno risparmiato nemmeno le tre distinte epoche proposte dal Calasso: in particolare è stata contestata la tesi secondo la quale nei primi secoli dell'età moderna si era fermata dei singoli stati nazionali la sovranità legislativa del principe. Una tesi questa, che si legava all'altra, dominante nella tradizione storiografica di matrice francese, secondo la quale la caratteristica essenziale dello stato.moderno sarebbe consistita nell'affermazione della potestà legislativa del principe. Tale impostazione è stata di molto ridimensionata in anni recenti. Infatti, si ritiene oggi che rari e poco incisivi furono per tutta l'età moderna gli interventi normativi del monarca nella vita quotidiana della comunità del regno e che la sua legislazione è rimasta sempre secondaria rispetto alle altre fonti giuridiche, le consuetudini regionali e la giurisprudenza innanzitutto. In particolare per l'Italia, il Gorla rilevava che le corti superiori di giustizia istituite dai principi dei loro stati erano composte da giuristi istruiti in diritto romano e diritto canonico e, di conseguenza, giudicavano le vertenze loro sottoposte sulla base della lettura delle norme di questi diritti; ne derivava che da un canto il diritto comune conservava il suo ruolo dominante negli ordinamenti di età moderna, dall'altro che, grazie alla giurisprudenza dei.
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