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attenti ai sub-diaconi crapuloni, perché se saranno puniti duramente, questi

reagiranno, usciranno dalla chiesa e faranno ancora peggio e non si

gestiranno più. Quindi nel caso di quei crapuloni si usa la DISSIMULATIO, cioè

si deve far finta di niente, bisogna prenderli con le buone, per evitare di averli

nemici e di creare materia di scandalo, che per la chiesa si creerebbe un

discredito, un cattivo esempio per i fratelli, con reazioni a catena imprevedibili.

DIRITTO CANONICO:

Sembra che a Bologna, negli stessi anni in cui insegnava Irnerio, ci fosse

anche uno studente di nome Graziano, nato a Camaldoli, che si formò, poi, nel

monastero di Classe (in periferia di Ravenna).

Irnerio muore intorno al 1125.

Nel 1140, quindici anni dopo la morte di Irnerio, Graziano scrive un’opera –

CONCORDIA DISCORDANTIUM CANONUM (=la concordia dei canoni

discordanti), nota come DECRETUM (di Graziano).

Si tratta di un’opera monumentale, divisa in tre parti.

Graziano utilizza un criterio ed una metodologia completamente nuova, che ci

dice che si è aperto il basso medioevo (il nuovo medioevo). Egli fa una sorta di

“mosaico” del materiale giuridico pontificio esistente, ma per fare questo

Graziano usa un metodo nuovo, cioè usa 4 criteri, che lui chiama RATIONES:

RATIO TEMPORIS – (che applichiamo anche adesso) = la legge posteriore

deroga la legge anteriore.

RATIO LOCI = una decretalis pontificia fatta in Normandia e una decretalis

pontificia fatta in Sicilia non si può pensare che abbiano lo stesso contenuto: se

non coincidono è perché una ha efficacia in Normandia e l’altra ha efficacia in

Sicilia.

RATIO SIGNIFICATIONES = due norme contrastanti in realtà non sono

contrastanti: basta guardare al significato di tutte le parole e il contrasto non c’è.

Attraverso il vocabolario ricaviamo il significato e, a volte, si possono sciogliere

delle apparenti discordanze.

RATIO DISPENSATIONES = due norme apparentemente contrastanti non sono

contrastanti, perché hanno un legame logico, uno di regola ed uno di

eccezione: quindi, non sono contrastanti, ma sono in funzione subordinata.

Per la prima volta Graziano, un monaco, usa criteri da giurista che useremmo

anche noi, oggi, ma li usa in una compilazione di brani canonistici, che spesso

non sono giuridici, ma a volte sono solo religiosi, e gli da una valenza religiosa.

Rispetto a Burcardo di Worms il risultato di tutto questo si capisce meglio

ricordando i libri penitenziali: se compio un omicidio, compio un peccato; se

penso di commettere un omicidio, per S. Colombaro è un peccato, ma per il

diritto non è un reato. E questa è la differenza che fa Graziano: lui distingue,

grazie alla sua mentalità giuridica, i peccati dagli atti giuridicamente rilevanti.

Questo non vuole dire che lui i peccati non li considera gravi e non li voglia

punire, ma attraverso questa operazione (critica logica da giurista) distingue,

per la prima volta:

TEOLOGIA DIRITTO

CANONICO

Si deve occupare di tutte Si occupa

solo degli atti

l e a zi o n i u ma n e e d i tu tti

giuridicamente rilevanti.

i pensieri umani: non fa

differenza se sono

giuridicamente rilevanti

o meno.

Con Graziano nasce il diritto canonico, proprio perché usa criteri giuridici a

materiale canonistici: è il primo ad utilizzare criteri giuridici.

Graziano non distingue il diritto canonico dal diritto civile: DISTINGUE LA

TEOLOGIA DAL DIRITTO CANONICO, cioè è una distinzione interna al mondo

della chiesa.

Graziano è un monaco e con lui succede un fenomeno straordinario.

Graziano fa una compilazione privata, che ha un successo straordinario: la si

glossa, la si studia quasi come se fosse una compilazione giustinianea.

I pontefici cominciano a capire che devono offrire anche loro un materiale

simile a quello giustinianeo.

Dopo Graziano:

GREGORIO IX – LIBER EXTRA (o LIBER DECRETALIUM, cioè il libro delle

decretali – 1234) = contiene tutto ciò che sta fuori il decreto di Graziano,

organizzato in cinque libri.

BONIFACIO VIII – LIBER SEXTUS (1298) = è come se fosse il sesto libro,

rispetto ai cinque libri. E’ interessante notare che questo libro non ha il libro IV:

è sempre diviso in cinque libri, ma il libro IV non c’è.

CLEMENTE V – CLEMENTINAE (1327) che però non riesce a pubblicare in

vita, allora la pubblica GIOVANNI XXII, suo successore, il quale, a sua volta,

aveva fatto altre norme, le EXTRAVAGANTES.

Tutto ciò forma la compilazione canonistici.

Nel 1500 un editore francese, JEAN CHAPPUIS, prende il decretum di

Graziano, il liber extra, il liber sextus, le clementinae e tutte le extravagantes, e

tutto questo diventa il CORPUS IURIS CANONICI, anche questo diviso in

cinque libri.

Quando si parla di “utrunque ius” (=tutti e due i diritti), si intendono i principi

tratti dal diritto civile e dal diritto canonico.

Però, questa espressione, in questo modo, vuole dire soltanto l’uno e l’altro

diritto, ma assume un significato più pregnante se lo consideriamo sotto due

punti di vista:

all’inizio ha prestigio soprattutto la laurea in diritto civile, che di regola non è

formalizzata ma dura per circa 8 anni, mentre in 6 anni la laurea di diritto

canonico (ma all’inizio il diritto canonico è visto come una scelta di prestigio

interiore e i civilisti lo vedono con un certo distacco);

successivamente nelle facoltà di giurisprudenza si studia sia il diritto civile che

il diritto canonico, per cui, alla fine, si prende l’addottoramento in DOCTOR IN

UTROQUE IURE, cioè chi si laurea, si laurea in entrambi i diritti.

Tutto questo è importante sotto un altro punto di vista: nel bagaglio culturale

conoscitivo dei giuristi medievali dell’età moderna fa sì che tutte le costruzioni

logiche dei principi siano tratte dall’utrunque ius.

Quindi, l’utrunque ius è importante perché indica, da un certo momento in poi, il

corso normale degli studi dei doctores, che è appunto un bagaglio di

formazione ampio e il più completo che ci sia.

GLOSSA = esegesi puntuale applicata alle singole parole della legge.

Nella prima metà del 1200 emergono due grandi giuristi (sempre a Bologna):

ACCURSIO e ODOFREDO.

Perché li ricordiamo entrambi e insieme? Perché una leggenda ci racconta un

fatto: le glosse erano aumentate a dismisura. Accursio e Odofredo erano rivali:

tenevano due scuole differenti. Si dice che ad un certo punto Accursio finge di

stare poco bene e si chiude in casa per un certo periodo di tempo.

Successivamente Accursio esce di casa con la sua opera che, in effetti, lo

tramanderà nei secoli successivi: la cosiddetta MAGNA GLOSSA (o GLOSSA

ACCURSIANA).

Siamo nella prima metà del 1200: Accursio e Odofredo avevano entrambi il

problema di selezionare, in qualche modo, tutte le glosse che si erano venute a

creare, che erano troppe e in qualche modo andavano selezionate.

Provvidero ad eliminare questi inconvenienti utilizzando i loro metodi,

profondamente differenti:

ACCURSIO usa il metodo dell’ APPARATUS: per “apparatus” intendeva un

insieme di glosse preparate per quella determinata parte del corpus iuris

(=insieme di glosse omogenee in una parte del corpus iuris).

ODOFREDO usa il metodo della LETTURA = (leggere e spiegare il testo

giustinianeo, spiegazione che poi rimane nella glossa).

Vediamo tutto questo attraverso un disegno:

ACCURSIO ODOFREDO

Apparato di glosse alla Per praticità,

scompare il

c o m p i l a z i o n e g i u s ti n i a n e a te s to

giustinianeo e ci

che sta all’interno: le glosse sono tutte le

glosse copiate

contornano il testo su due colonne. Queste

due

giustinianeo, il quale resta colonne non

sono altro che

sempre presente al centro. la LETTURA

al corpus iuris.

Sono due modi per risolvere la congestione di glosse sul testo.

In questa “guerra” di rivalità vincerà Accursio, tant’è vero che da questo

momento in poi la Magna Glossa diventerà il testo ufficiale degli studenti che si

porteranno nelle aule universitarie, non solo il corpus iuris, ma attorno la glossa

accursiana: i docenti spiegheranno non solo il corpus iuris, ma anche la glossa

accursiana, che è diventata talmente importante da essere considerata come

parte integrante del testo giustinianeo.

Notiamo poi anche una differenza: Accursio rimane sempre su principi generali

e astratti, non fa esempi pratici, ma questo forse è il motivo per cui ha avuto

successo, perché questa sua generalità e astrattezza lo rende più idoneo ad

integrarsi con l’astrattezza della norma giustinianea; Odofredo, invece, fa molti

esempi tratti dalla vita pratica, cioè cerca un collegamento con la realtà.

In questa panoramica sono venute fuori delle parole nuove:

APPARATUS = insieme di glosse dove la centralità della compilazione

giustinianea rimane sempre presente.

LETTURA = non è altro che leggere il testo giustinianeo, quindi è un termine

molto generico, però con un’accezione più stretta vuole dire un sistema di

approccio al testo, che è quello odofrediano, che è incentrato soprattutto sulla

spiegazione del maestro.

Facciamo ora una rapida panoramica di altri strumenti che usano i giuristi per

spiegare il testo:

SUMMA = concentrato di spiegazioni: anche questa non ha la compilazione

giustinianea in mezzo, è su due colonne ed è un concentrato di alcune parti del

corpus, di regola si tratta del codice: infatti, si parla della “summa codicis” =

sono dei piccoli manuali concentrati, che riportano una sintesi di quanto

contenuto nel codice.

BROCARDA = parole mnemoniche che servono al giurista per enucleare alcuni

principi: ad esempio, “la legge posteriore deroga la legge anteriore” = servono

al giurista per le sue argomentazioni.

RACCOLTE DI DISTINCTIONES = Modo di ragionare: quando si fa un certo

ragionamento giuridico si usa l’aut aut (che vuole dire o, o). Esempio: per

interpretare una norma di Giustiniano ci sono due ipotesi, o l’attore si presenta

prima o si presenta dopo: se si presenta prima, o da la cauzione, o non la

da……. = si forma una specie di albero, dove con tanti “aut” la fattispecie unica

e complessa viene smembrata in tante ipotesi più semplici e più adattabili alla

realtà = sono appunto le “distinctiones” consistenti nell’aut aut.

Di particolare importanza dobbiamo vedere:

QUESTIO = molto simile all’aut aut (ma questo mette le cose su un piano

uguale), questa è la forma del “sic e non”: presa una domanda, per la soluzione

positiva ci sono una serie di argomentazioni favorevoli; per la soluzione

negativa ci sono una serie di argomentazioni negative; alla fine c’è una

soluzione di questi due poli contrastanti. Questo modo di ragionare lo ereditano

i giuristi, ma diventa interessante, perché diventa un modo di lavorare tra

docente e studenti all’università, attraverso le QUAESTIONES PUBLICES

DISPUTATE: i docenti erano obbligati a fare, nel corso dell’anno, delle

questioni pubbliche con gli studenti, perché bisognava leggere il corpus iuris e

gli statuti universitari obbligavano il docente a rispettare il programma: ogni

giorno bisognava affrontare un argomento, così non c’era lo spazio per

dibattere. Allora, a parte, quando non c’era lezione (es.: al pomeriggio o al

sabato) il maestro comunicava in anticipo il problema, un QUID IURIS, e gli

studenti si preparavano: studiavano il testo giustinianeo e si dividevano in due

categorie, quelli per le argomentazioni “pro” e quelli per le argomentazioni

“contra”. Ogni opinione, per entrambe le due categorie, andava suffragata con

le norme del corpus iuris. Quindi, si venivano a creare delle opinioni “pro” e

delle opinioni “contra” e alla fine il maestro dava la “solutio”, che poteva essere

per i pro, o per i contra, o poteva trovare una diversa soluzione. Dopo la lectura,

la questio è la cosa più importante che si fa all’università, perché specialmente

con la magna glossa accursiana c’è poco spazio per la realtà esterna: il corpus

iuris viene da molto lontano, 600 anni prima, e non c’è posto per una soluzione

che faccia presente la realtà specifica della vita quotidiana e, soprattutto, degli

statuti. Attraverso lo strumento della questio i giuristi fanno entrare la realtà di

tutti i giorni nella compilazione giustinianea. (Esempio: QUAESTIONES DE

FACTO – queste hanno per presupposto un problema giuridico, riguardante

non un fatto della compilazione giustinianea, ma un fatto della vita: quindi, si

parte dal presupposto che nella compilazione giustinianea manchi la fattispecie

specifica, cioè che ci sia una lacuna dell’ordinamento. I giuristi medievali, però,

non accettano che ci sia una lacuna nella compilazione giustinianea, perché la

compilazione giustinianea è un sistema perfetto. Con il sistema dell’apparatus

e della lettura non se ne viene a capo. Allora c’è la questio, la quale parte da un

presupposto: siccome la questione, quello che si dibatte, può avere varie

opinioni, oggetto di queste opinioni non può essere la compilazione

giustinianea: se si fa una questio su una norma del corpus iuris, vuole dire che

si può avere un’opinione favorevole ed un’opinione contraria, e questo non è

possibile, perché il corpus iuris corrisponde alla verità e la verità è una: la verità

può essere oscura, ma per i limiti dell’uomo, quindi, non si può dibattere sulla

verità. Al limite, di una norma si può fare un CASUS = spiegazione della

fattispecie prevista dalla norma giuridica. Quindi, le quaestiones de facto hanno

per oggetto un fatto della vita quotidiana). Ancora più importanti le

QUAESTIONES STATUTORUM = hanno per oggetto uno statuto: lo statuto non

è compilazione giustinianea, quindi se ne può discutere, con il sì o con il no,

utilizzando la compilazione giustinianea. Questo è un altro bel modo in cui la

compilazione giustinianea, per la prima volta, incontra gli statuti, perché finora

le due entità erano rimaste molto separate: la compilazione giustinianea è di

pertinenza dell’imperatore ed è una norma universale; dall’altra parte gli statuti

sono una cosa particolare, ma attraverso la questio i fatti della vita e gli statuti

vengono, a tratti, nella compilazione giustinianea. Infine, ci sono

le QUAESTIONES FEUDORUM, che hanno per oggetto le consuetudini feudali:

ad un certo punto le consuetudini feudali vengono messe per iscritto e vengono

inserite nella compilazione giustinianea (anche se è un’operazione assurda,

questa operazione avviene perché un giudice milanese mandò suo figlio a

studiare a Bologna e si stupì del fatto che suo figlio non dovesse studiare il

diritto feudale e scrisse una lettera nella quale metteva tutti i principi di diritto

feudale che, secondo lui, dovevano essere studiati: quelle prime lettere non

sono altro che la redazione rozza dei principi di diritto feudale – REDAZIONE

OBERTINA. Ci sono poi altri giuristi che decidono di fare questo). Nel 1200,

proprio negli anni in cui Accursio fa la sua magna glossa, questi giuristi mettono

per iscritto le consuetudini feudali e, con la scusa che gli imperatori avevano

fatto qualche constitutio imperiale, dicono che in fin dei conti il diritto feudale è

imperiale, quindi pensano di inserirlo nella compilazione giustinianea: fanno

questo perché sanno che il diritto feudale è una cosa molto importante e non

vogliono rimanere fuori dalla possibilità di gestire, di spiegare e di farsi

interpreti di questa parte importante del diritto vigente, come non vogliono

rimanere fuori dai fatti della vita e dagli statuti. E lo fanno attraverso lo

strumento della questio.

REPETITIO (=ripetizione) = In aula non si riesce a fare tutto, non si riesce a

dibattere (e per questo c’è la questio), non si riesce ad approfondire alcuni

istituti, perché si è troppo impegnati a leggere le norme. Allora si approfondisce

con la repetitio: almeno una volta l’anno i docenti erano obbligati a fare una

repetitio = si parla, in questo caso, di REPETITIO NECESSARIA. Ci sono poi le

REPETITIO VOLONTARIE, che sono quelle che il docente fa a piacere. La

repetitio non è altro che un trattato monografico: partendo da una norma

giustinianea, si approfondisce e, sempre utilizzando altre norme giustinianee,

mettendole in combinazione, o facendo argomentazioni valide, si

approfondisce. In qualche modo, è un piccolo trattato monografico, riguardante

un istituto tratto dalla compilazione giustinianea. Si chiama repetitio, ma non si

chiama trattato, perché il trattato per i medievali è un’altra cosa.

I COMMENTATORI:

Glossatori e Commentatori hanno stili molto diversi, però tra queste due scuole

non c’è frattura, ma c’è continuità.

Tra gli elementi di continuità che possiamo vedere…... Già gli stessi glossatori

avevano capito che la glossa era uno strumento limitato, perché era uno

strumento letterale: questo spiega perché i glossatori usavano le summae

(=grandi sintesi del codice che servono ad uscire fuori dalla ristrettezza della

glossa). La glossa è una cosa molto utile, perché spiega parola per parola, ma

manca quella visione sintetica generale, visione che da, invece, la summa, pur

partendo dalla glossa. Quindi, possiamo dire che già gli stessi glossatori

avevano una sensazione di insoddisfazione nei confronti della glossa.

Inoltre, la magna glossa non si afferma in tutte le università: oltre Bologna, la

magna glossa fa fatica ad arrivare, e questo soprattutto perché Accursio nelle

sue glosse ha eliminato quasi tutti i casi pratici: invece, nelle università minori si

trova un larghissimo uso di fatti della vita, e c’è anche la “lectura” di Odofredo,

la quale è piena di casi pratici.

Queste sono tutte insoddisfazioni dei glossatori nei confronti della glossa, così

vediamo che, progressivamente, si afferma un’esigenza diversa e, per

esempio, Martino da Fano o Alberto Gandino, i post-glossatori, sono giuristi che

vengono subito dopo Accursio e che sono legati alla pratica.

Tutte queste esigenze (insoddisfazione nei confronti della glossa, adesione alla

pratica, ecc.) fa sì che si affermi l’esigenza di superare un’esegesi meramente

letterale, per arrivare a qualcosa di “logico/sintetico”.

Adesso c’è bisogno di una comprensione più sintetica e più ampia, che la

glossa non può più dare: questo lo può dare il COMMENTO = spiegazione

logico/sintetica (non esegetico/letterale).

La glossa è attaccata alla parola, cioè spiega le singole parole del corpus iuris

civilis, quindi la sua spiegazione non può che essere grammaticale.

Il commento è qualcosa di più: si riferisce alla singola legge. Quindi, io posso

glossare una parola del testo, ma se è un commento, commento una legge

intera.

Però, IL COMMENTO non spiega più il significato della legge, ma SPIEGA LA

RATIO, cioè il senso profondo della norma.

COMMENTO

GLOSSA

LEX LITERA

RATIO

SIGNIFICATO

= Il commento si riferisce alla legge per scoprirne la ratio, mentre la glossa si

riferisce alla litera per scoprirne il significato.

Quindi, già graficamente non si trova più lo schema a cornice, ma si trova lo

schema della lettura di Odofredo: il giurista dice solo quali sono le parole della

legge che vuole commentare, poi ad un certo punto inizia a fare il commento.

Si trovano solo le due colonne del testo del giurista.

L’oggetto dell’analisi è sempre la compilazione giustinianea, ma gli strumenti

utilizzati sono diversi. Strumento molto diverso, ma che nasce nella “culla” della

glossa.

In pratica il commento si presenta così:

GIURISTI PIU’ IMPORTANTI DI QUESTA SCUOLA…… Il primo fondatore che

ricordiamo è CINO DA PISTOIA, (che oltre che essere giurista è stato anche un

grande poeta nella generazione precedente a Dante Alighieri), il quale scrive

una LETTURA SUPER CODICE (intorno al 1312).

Altri grandi commentatori sono: BARTOLO DA SASSOFERRATO e BALDO

DEGLI UBALDI.

La glossa si afferma intorno al 1240: dopo circa 50 anni si arriva al commento

come forma esegetica.

STRUMENTI USATI DA QUESTI GIURISTI:

In questi anni (1200) in Europa si scopre il cosiddetto ARISTOTELE

MAGGIORE: questi portava in vita uno strumento, che già era conosciuto dai

giuristi, ma Aristotele utilizzava al massimo, cioè la DIALETTICA.

“… de similibus ad simila” = da fattispecie simili ne traiamo conseguenze simili,

oppure “ubi est ladem ratio, ibi idem ius” = dove vi è la stessa ratio, lì c’è lo

stesso diritto = PRINCIPIO MADRE DELL’ANALOGIA E DELL’APPLICAZIONE

ESTENSIVA DELLE NORME: se troviamo una norma, non pensiamo solo alla

fattispecie concreta, ma individuiamo anche la ratio; individuando la ratio, la

sua forza rispetto alla fattispecie concreta è che la ratio si può estendere a casi

simili.

ESEMPIO: Jacques de Rèvigny – “se la moglie muore, il marito deve seppellirla

anche se non ha dote, quindi a maggior ragione la deve mantenere quando è

in vita” = questo è stato possibile usando il sistema della ratio: hanno

individuato la ratio nella norma (quella norma dice che il marito deve qualche

cosa alla moglie), quindi quella ratio si può estendere a fattispecie simili, con

l’argomentazione “… a maggior ragione….”.

Quindi, vediamo che usare la ratio è una cosa ben diversa dal significato,

perché il significato lo posso usare in un’altra norma, però quando c’è la stessa

parola.

La ratio, invece, ha tratto qualcosa che possiamo utilizzare sempre, perché

individuando la ratio nella norma, con la ratio posso spiegare tante altre

fattispecie che non sono previste dalla norma.

Questo è importante soprattutto per gli IURA PROPRIA, cioè i diritti particolari

(non il diritto imperiale, che è UNUM IUS, cioè è diritto universale), che sono gli

statuti delle varie città (Modena, Bologna, ecc.), le consuetudini germaniche,

ecc. Iura propria può essere solo al plurale, perché non può mai esserci un ius

proprio (mentre ius comune sempre al singolare, perché lo ius comune è solo

uno, quello dell’imperatore).

Grazie alla ratio, estrapolandola dal testo giustinianeo, si possono spiegare e

commentare anche gli iura propria, perché, ad esempio, tra la norma di

Giustiniano e lo statuto di Bologna c’è incompatibilità, come norme: ma se dalla

norma si prende la ratio, cioè il principio istituto, grazie a questo istituto si può

spiegare anche una norma di diritto particolare non previsto da Giustiniano.

COME FUNZIONA IL COMMENTO: (SISTEMA DI CINO DA PISTOIA).

Il commento si applica alla legge:

DIVISIO LEGIS/EXPOSITIO = la legge va divisa per singole unità logiche,

perché a volte la legge ha tante prescrizioni (divisio legis) e poi si fa la

spiegazione sintetica della norma (expositio).

POSITIO CASUUM = dove si usano i casus: il casus è la spiegazione della

fattispecie pratica prevista dalla norma. Quindi, “positio casus” = preparazione

dei casi pratici.

COLLECTIO NOTABILIUM (NOTABILE) (raccolta delle cose notevoli) = il

giurista enuclea i casi più importanti.

OPPOSTITIONES = problemi che potrebbero nascere, pareri contrastanti.

QUAESTIONES = fatti pratici: si prendono in ipotesi i fatti della vita, rispetto ai

quali si può applicare la norma in questione.

Con questo sistema la norma viene smontata pezzo per pezzo, poi viene

rimontata, vista sotto tutte le angolazioni, perché emerga la RATIO.

Grazie alla ratio, questa norma la si potrà applicare a tutte le fattispecie

teoricamente prevedibili, anche al di fuori del corpus iuris.

E’ con il commento che si riesce a dare nuovo slancio alla compilazione

giustinianea.

Attraverso il genere letterario del TRATTATO i giuristi post-accursiani sistemano

con intenti soprattutto pratico-forensi alcuni importanti settori del diritto, che

trovano, da questo momento una prima elaborazione organica ed autonoma.

Alcuni esempi li possiamo trovare in ROLANDINO DE’ PASSEGGERI (in

materia notarile), autore della SUMMA ARTIS NOTARIAE e in GUGLIELMO

DURANTE (in materia processuale).

Di particolare importanza è ALBERTO GANDINO, autore della famosa raccolta

QUAESTIONES STATUTORUM e anche autore del primo trattato di diritto

penale, cioè TRATACTUS DE MELEFICIIS (sui reati) e TRATACTUS DE

TORMENTIIS (sulle torture).

Il trattato di Alberto Gandino è molto importante, perché lui è un giudice, quindi

abbiamo una visione diversa del diritto penale dalla visione che avevano

nell’alto medioevo: con Gandino si afferma l’idea che la giustizia deve essere

esercitata in monopolio dai comuni, contro l’idea tipica dell’alto medioevo, cioè

che siano le parti a farsi giustizia da sole.

ORLEANS:

Nel 1235 Gregorio IX (quello del liber extra) fonda a Orléans un’università.

Si ricorda perché il re francese aveva vietato a Parigi lo studio del diritto

romano, perché era un diritto dell’imperatore e non voleva che l’imperatore

accampasse pretese anche in Francia.

A Orléans la situazione è un po’ diversa e il papa riesce a fare un’università di

diritto per ecclesiastici: infatti i giuristi più importanti sono tutti ecclesiastici e,

due in particolare sono i più importanti:

JACQUES DE REVIGNY

PIERRE DE BELLEPERCHE

La caratteristica è che sono entrambi ecclesiastici e passano alla storia come

giuristi dialettici (in realtà la dialettica la usano tutti, però loro usano un modo

molto massiccio di fare dialettica).

ESEMPIO: “il mantenimento della moglie”. Se la moglie ha la dote, il diritto

giustinianeo ammetteva il mantenimento della moglie: ma se la dote non c’era,

o era insufficiente, la compilazione giustinianea non tutelava la moglie.

Questi giuristi, allora, prendono una norma che dispone che il marito è

obbligato a seppellire la moglie, quando questa muoia, anche nel caso che non

abbia dote, oppure la dote sia insufficiente.

Cioè, prendono una norma che c’è, anche se per un caso diverso e dicono: se

il marito è obbligato a mantenere la moglie quando muore, a maggior ragione è

obbligato a mantenerla quando questa è in vita.

In altre parole, vanno a dire a Giustiniano, con un ragionamento dialettico,

quello che Giustiniano non ha mai detto, quindi colmano una lacuna

dell’ordinamento attraverso l’uso della dialettica.

Questo della dialettica è uno strumento potentissimo che utilizzeranno tutte le

generazioni successive.

CHE RAPPORTO HA IL DIRITTO ROMANO CON I SINGOLI DIRITTI

PARTICOLARI, cioè CHE RAPPORTO HANNO I SINGOLI GIURISTI CON GLI

ORDINAMENTI PARTICOLARI STESSI (con i comuni dell’Italia centro-

settentrionale):

All’inizio esiste una sorta di estraneità reciproca tra i docenti e i comuni. Questo

ha fatto dire ad alcuni che i giuristi del basso medioevo (Irnerio e successori)

fossero dei sognatori completamente estranei alla realtà del loro tempo, ma è

assolutamente falso e citiamo come prova Bulgaro (allievo di Irnerio) il quale a

casa sua, non solo teneva scuola, ma ospitava spesso rappresentanti

istituzionali del comune, nella sua casa si riunivano i riformatori dello statuto,

cioè era un luogo importante nella Bologna dell’epoca, dove avvenivano

riunioni anche politiche, oltre che scolastiche, di grande importanza.

Dal punto di vista di interesse reciproco, esiste comunque una sorta di

parallelismo tra i docenti e i comuni: si disinteressano l’uno con l’altro, cioè c’è

una forma di indifferenza.

In un secondo tempo, invece, assistiamo ai primi attriti tra i docenti e i comuni,

che vediamo da quando cominciano ad esserci le prime emigrazioni dei

docenti: cominciano ad esserci delle vere e proprie conflittualità e cominciano

ad esserci dei veri e propri dissidi derivati, in qualche modo, dalla possibile

utilizzazione del diritto romano nei confronti dello statuto. Lo statuto è la

legislazione dei comuni e i comuni non vedono troppo bene il fatto che questi

giuristi, attraverso il diritto romano, possano in qualche modo “mistificare” il

contenuto dello statuto stesso.

Un altro modo di dialogare che hanno i giuristi con il comune, in particolare con

il comune consolare, è quello del “consilium sapientis iudiciale”, cioè quel

parere giuridico che i sapienti del diritto danno ai consoli di giustizia, che sono

“ignoranti” del diritto romano: quindi, una forma di collaborazione dei giuristi nei

rapporti con il comune.

I primi dissidi, però, nascono quando comincia a dialogare il diritto romano con

il diritto statutario e il problema di base è che, secondo la logica dei giuristi di

diritto romano, al di là di queste collaborazioni, i comuni, in quanto tali, non

sono abilitati a fare legge, perché l’unica legge la può fare l’imperatore.

Già con Irnerio troviamo questo principio: “SOLUS IMPERATOR POTEST

FACERE LEGES”, cioè SOLO L’IMPERATORE PUO’ FARE LE LEGGI.

Ora possiamo capire come mai da una prima fase di indifferenza si passa ad

una fase di attrito: come facevano gli organi comunali ad accettare nelle loro

mura una dottrina o una scuola di diritto dove si facevano affermazioni del

genere, perché era lesiva dell’autonomia comunale. Inoltre, a questo punto

cos’erano gli statuti?

Comunque, per i glossatori il diritto statutario non è legge, perché i comuni non

possono fare legge: possono mettere per iscritto tutte le consuetudini, o

possono fare tante altre cose, ma non possono fare leggi. E questo agli organi

comunali pesava parecchio ed era fonte di dissidi e di incomprensioni.

Dopo Irnerio, ad esempio, con Cino, troviamo addirittura delle espressioni di

profondo disprezzo nei confronti degli statutari: Cino definiva “asini” gli autori di

statuti, perché diceva che gli autori di statuti non conoscono bene il diritto, non

conoscono bene la terminologia, un giorno fanno uno statuto e il giorno dopo lo

cambiano. Per questo, quindi, a volte i giuristi hanno manifestato anche delle

posizioni di grande disprezzo nei confronti degli statuti.

D’altra parte, però, questo tipo di atteggiamento così rigido non va male anche

ai comuni, ma va male anche ai giuristi, i quali se ne accorgeranno ben presto,

perché in questo modo i giuristi rischiano di rimanere fuori dal mondo:

insegnano il diritto romano universale, poi sanno che fuori c’è un altro diritto e

di questo diritto non se ne occupano, anzi, questo diritto non lo definiscono

neanche legge; cioè, rischiano di perdere tanti avvenimenti della realtà

quotidiana. Fanno tanti tentativi per reagire: ad esempio, inseriscono nella

compilazione giustinianea i “liber feudorum”, i quali diventano la decima

collatio, dopo le 9 collationes delle novelle di Giustiniano: anche se i liber

feudorum non c’entrano assolutamente nulla con Giustiniano, è lo stesso un

loro tentativo di accaparrarsi la spiegazione, l’esegesi e il monopolio di un

diritto importantissimo nel medioevo, come quello feudale.

Un altro fenomeno lo vediamo con gli statuti stessi: è vero che c’è questo

atteggiamento di disprezzo, però ad un certo punto succede un fenomeno

abbastanza strano.

JACOPO BALDOVINI - Statuti di Genova del 1200

RICCARDO MALOMBRA - Statuti di Venezia del 1300

BALDO DEGLI UBALDI - Statuti di Pavia del 1300

PAOLO DI CASTRO - Statuti di Firenze del 1400

E’ una cosa abbastanza strana: giuristi che, a partire dal 1200, diventano

redattori di raccolte consuetudinarie che diventano statuti.

Al di là di questa collaborazione, laddove i giuristi non considerano legge gli

statuti, oppure dove i giuristi manifestano disprezzo nei confronti degli statuti, i

comuni reagiscono INSERENDO NELLO STATUTO IL DIVIETO DI

INTERPRETARE LO STATUTO STESSO, perché, secondo loro, in questo modo

mettevano in difficoltà i giuristi.

Questa è la situazione di fatto.

Vediamo adesso la situazione di diritto, cioè in che modo i giuristi si avvicinano

piano piano a giustificare la capacità dei comuni di darsi delle leggi.

Uno dei primi giuristi che ci prova, uno degli allievi di Martino e di Bulgaro, è

A L B E R IC O D I P OR TA R A V E N N A TE i l q u a l e fa u n ’ e q u a z i o n e :

CONSUETUDINE = PACTA, di conseguenza SERVANDA SUNT = le

consuetudini sono dei patti che la collettività stringe tre sé stessa: se è vero che

le consuetudini sono uguali ai patti, di conseguenza sono vincolanti. Quindi, c’è

una prima affermazione di obbligatorietà, non degli statuti, ma delle

consuetudini.

Inoltre, abbiamo PILLIO DA MEDICINA dice la stessa cosa di Alberico, però fa

un’altra equazione: STATUTA = PACTA. Si dice solo che gli statuti sono dei

patti: quindi, l’autorevolezza dello statuto non viene dal comune, ma viene dal

diritto privato: si elude il problema della potestà normativa dei comuni, e lo si fa

rimanere nell’ambito del diritto privato.

Abbiamo poi anche AZZONE (maestro di Accursio): prende una constitutio

dell’imperatore Costantino, dove si dice: “CONSUETUDO NON VILIS

AUTORICTATIS EST” (=la consuetudine non è da disprezzare). Ma la cosa

importante che fa Azione non è tanto prendere questa constitutio, ma

estenderne il suo valore anche alle consuetudini contra legem: quindi, Azione

ci ricorda la constitutio di Costantino, poi ci dice che questa constitutio può

valere anche per le consuetudini contra legem, cioè anche le consuetudini che

sono contrarie alla legge non sono di vile autorità, cioè bisogna.

Infine arriviamo ad ACCURSIO: ci sono solo alcuni passi dove lui cita, tra le

fonti di diritto, anche gli statuti, però poi non spiega da nessuna parte qual è il

fondamento legittimante di questa affermazione: quindi, recepisce tutte le

istanze provenienti da Alberico, da Pillio e da Azione, però poi non dice niente

di più.

A partire dal XIV secolo (1300) cominciano ad affermarsi le vere teorie

legittimanti della potestà normativa dei comuni: già alla fine del 1200, primi del

1300, si dice che i comuni sono legittimati e hanno potestà normativa.

Qual è la fonte di legittimazione? PACE DI COSTANZA (1183): la pace di

Costanza è una norma imperiale, è un patto tra l’imperatore e i comuni, con

delle concessioni imperiali: infatti la pace di Costanza, come forma di

costituzione imperiale, sarà inserita nelle novelle.

Però dobbiamo dire alcune cose: innanzitutto, la pace di Costanza è

certamente un pretesto, perché se la pace di Costanza avesse veramente

legittimato i comuni, i giuristi dal 1184 avrebbero cominciato a sfornare le loro

teorie: invece, nel 1183 siamo in piena epoca dei glossatori, i quali, con la loro

visione letterale, non si possono schiodare da quello che dice l’imperatore e

l’imperatore romano dice che lui è il solo che può fare le norme, al limite, la

consuetudine non è di vile autorità o, al limite, la consuetudine è un patto, ma

niente di più.

La pace di Costanza, poi, non dice neanche che i comuni possono fare le leggi,

prima cosa perché Federico Barbarossa non lo avrebbe mai pensato, ma

anche perché, se lo avesse detto, non capiremmo i motivi di tanto imbarazzo

dei glossatori.

Alberto Gandino dice: “Lombardi habent exspetiali privilegio concesso in pace

Constantiae quod unaquaequae civitas possit sibi facere statuta” = I

LOMBARDI (cioè l’Italia settentrionale) HANNO PER SPECIALE PRIVILEGIO

CONCESSO NELLA PACE DI COSTANZA CHE CIASCUNA CITTA’ POSSA

FARE A SE STESSA DEGLI STATUTI. Gandino affermava che le città centro-

settentrionali avevano il potere di fare degli statuti grazie alla pace di Costanza.

Ma la pace di Costanza non dice niente a questo proposito: la pace di

Costanza dice solo due cose a favore dei comuni, cioè autonomia fiscale (i

comuni dell’Italia centro-settentrionale si possono dare autonomamente delle

proprie tasse, al di là di quello che debbono all’imperatore); inoltre, i missi

imperiali quando vengono mandati nelle città per dirimere alcune controversie

in ultima istanza, possono giudicare secondo le leggi e le consuetudini della

città.

Però 50 e 100 anni dopo l’atmosfera cambia, i giuristi hanno passato la fase

della litera romanistica, cominciano a collaborare con le città, quindi sono pronti

ad accettare la capacità normativa dei comuni: fanno questo appunto

utilizzando la pace di Costanza come mero pretesto.

La teoria che parte dalla pace di Costanza è detta TEORIA DELLA PERMISSIO,

perché si basa sull’idea che i comuni si possono dare gli statuti, perché c’è

l’imperatore che glielo ha permesso (gli ha dato un privilegio).

Qual è lo svantaggio di questa teoria per i comuni? Con la permissio il comune

è a posto, perché l’imperatore gli ha dato il permesso di fare lo statuto, però

come l’imperatore gli ha dato il permesso, glielo può anche togliere e il comune

si trova daccapo.

Questo problema è stato avvertito da molti giuristi, in particolare è stato avvertito

da BARTOLO il quale ha inventato la teoria della IURISDICTIO: bisogna evitare

che l’imperatore, di punto in bianco, tolga la permissio, quindi bisogna ancorare

la potestà normativa a qualcosa di stabile. Questo si fa con un modello

piramidale e si dice: la massima iurisdictio nel mondo l’ha l’imperatore, ma il

fatto che l’abbia lui, non significa che gli altri non l’abbiano. L’imperatore ha la

massima iurisdictio per tutto il mondo, però a livelli inferiori possono averla

anche altre autorità, per esempio, il rex, il comune, persino il pater familias: il

rex ha la iurisdictio nell’ambito dei confini del suo regno, il comune l’ha

all’interno delle mura o del distretto urbano, il pater familias l’ha all’interno del

suo fondo agricolo e della sua famiglia. Quindi, la iurisdictio non è altro che un

modello che si può adattare a scale inferiori, come delle scatole cinesi: la

iurisdictio è la stessa, cambia solo l’ambito di applicazione.

Qual è il vantaggio di questa teoria? Per togliere la potestà normativa al

comune bisogna ammettere che cada l’imperatore, perché la iurisdictio l’ha

l’imperatore, e questo non è possibile. L’imperatore non può togliere la

iurisdictio, semplicemente perché la iurisdictio è la sua, anche se lui l’ha più

grande e gli altri l’hanno più piccola, ma non si può negare che anche gli altri

l’abbiano, anche se in ambiti territoriali e contenutistici molto più piccoli.

L’ultima teoria è quella di BALDO: “Omnes populi sunt de iure gentium” = TUTTI

I POPOLI SONO REGOLATI DAL DIRITTO DELLE GENTI. Tutti i popoli, come

se fossero degli organismi animati, cioè delle persone, hanno bisogno di

un’anima che si chiama REGIMEN: questo regimen non può essere regolato se

non dal diritto delle genti.

Baldo dice che non c’è bisogno neanche dell’imperatore come modello, perché

tutti i popoli hanno diritto ad autoregolarsi in virtù del diritto delle genti, quindi

salta addirittura il modello imperiale.

CONCLUDENDO……

Bartolo afferma la iurisdictio nel 1343 a Perugia, la città dove insegnerà per

tutta la vita. Perugia è un comune popolare, cioè governato dalle corporazioni e

Bartolo fa parte della corporazione più importante, che è quella dei giuristi.

Per cui capiamo come Bartolo, nella sua Perugia, si è interessato ad affermare

una teoria che sganci il suo comune dai problemi della permissio.

Nel 1355 il maestro di Bartolo, RANIERI ANSENDI si trova a Padova, dove si è

affermata la signoria e c’è la famiglia dei Carraresi. Così Ranieri Assendi

sconfessa l’allievo e riprende la teoria della permissio.

Bartolo è in un comune popolare e quindi deve affermare una teoria che dia

autonomia al suo comune.

Ranieri Assendi si trova sotto la signoria, la quale è interessata che la potestà

normativa dei comuni venga limitata e, siccome i signori Carraresi sono

legittimati dall’imperatore, ci tengono a che il comune possa legiferare solo

dietro ad un’esplicita permissio imperiale.

La stessa cosa è fatta da Baldo: dopo la sua affermazione egli va ad insegnare

a Pavia, che è sotto i Visconti del ducato di Milano, quindi Baldo è nella stessa

condizione di Ranieri Assendi. Perciò si dimentica della sua teoria e troviamo

delle altre opere dove afferma la teoria della permissivo.

In altre parole, DOVE C’E’ LA SIGNORIA I GIURISTI TENDONO AD

AFFERMARE LA TEORIA DELLA PERMISSIO per tenere limitato il potere

comunale.

RAPPORTO TRA L’UNIVERSALITA’ DEL DIRITTO COMUNE (diritto

universale) E I DIRITTI PARTICOLARI (iura propria):

Abbiamo visto come i giuristi dell’Italia centro-settentrionale arrivano, con molta

fatica, a giustificare la potestà normativa degli ordinamenti particolari.

Com’è possibile che i comuni si possano dare delle norme se le norme le può

fare solo l’imperatore? I glossatori all’inizio fanno un po’ di fatica, pensando ai

pacta o alla consuetudo costantiniana, poi dalla teoria della permissio in avanti

c’è un vero e proprio sistema di idee che giustifica questa potestà normativa.

Lo stesso problema lo abbiamo anche la sud, dove c’è un grande elemento

differenziatore rispetto al nord, che è il regnum, in particolare i regni di due

grandi sovrani (Ruggero II fondatore del regno di Sicilia e Federico II, il più

grande sovrano svevo che è stato anche imperatore).

Al nord il problema si pone soprattutto per quello che riguarda gli statuti, perché

gli statuti sono quelle norme che vengono prodotte dagli ordinamenti comunali.

Al sud, dove non ci sono gli statuti, ci sono solo delle consuetudini locali, le

quali, al limite, vengono approvate dal sovrano. Quindi, la vera importanza al

sud è delle LEGGI REGIE, cioè le ASSISE di Ariano, promulgate nel 1140 da

Ruggero II e, nel 1231 il LIBER COSTITUTIONUM (raccolta organica di leggi

regie fatta da Federico II).

Le leggi regie di Ruggero II e di Federico II sono norme universali o norme

particolari? Sono norme particolari, perché il regnum anche se è un territorio

più grande del comune, però concettualmente, rispetto all’impero, è la stessa

cosa, perché è particolare rispetto all’impero: il diritto universale è solo quello

imperiale pontificio. LA LEGGE DEL REGNO E’ UNO IUS PROPRIUM, TRA I

TANTI IURA PROPRIA che in quel momento sono presenti in Italia e in Europa.

Dal punto di vista della scienza giuridica del tempo il diritto universale è sempre

uno: il diritto comune (o utrunque ius).

Quindi, concettualmente come risolvevano il problema?

Al nord si creano gli studia e il primo studium è quello di Irnerio (1100). Negli

anni in cui muore Irnerio, Ruggero II diventa re di Sicilia.

In questo periodo al sud non si studia il diritto come al nord, perché la prima

università meridionale è quella del 1224 a Napoli, fondata da Federico II.

Tra il 1130 e il 1224 però ci sono dei funzionari, come sempre, che hanno un

po’ di cultura giuridica e aiutano il sovrano nella sua attività legislativa.

Comunque, in questi anni ci sono dei personaggi importanti che sono dei

giuristi, che vediamo però in veste di giudici, o in veste di collaboratori del re,

ecc. = in altre parole, sono quel gruppo di funzionari che aiutano il re ad

esprimere la sua volontà legislativa.

A livello locale, vediamo un esempio molto importante che è BARI: attorno al

1200 vi è la redazione per iscritto delle consuetudini, fatta da privati, in

particolare due giudici baresi ANDREA, il quale mette per iscritto le

consuetudini di matrice latina, e SPARANO, il quale mette per iscritto le

consuetudini longobarde (sempre in latino).

Quindi, anche se nel sud l’università è stata fondata nel 1224, non vuole

assolutamente dire che nel sud non ci siano scuole giuridiche, perché la

produzione di norme giuridiche ci fa pensare che ci siano dei funzionari ben

istruiti: inoltre, guardando poi le norme normanne e sveve, vediamo che sono

spesso intrise di diritto romano, il che vuol dire che bene o male il diritto romano

lo conoscevano.

La conoscenza del diritto romano è presente nel meridione d’Italia, anche se

non ufficialmente, cioè non abbiano tracce sensibili.

Abbiamo anche visto come ha funzionato la dominazione normanna…… I

normanni arrivano al sud, conquistano, poi quando fanno il regno cercano di

farsi la loro legittimazione, chiedendola al papa, poi un po’ litigano con la

chiesa, ma poi si mettono d’accordo. Un accordo importante è con le città, le

quali avevano la loro autonomia e bisognava riconoscergliela: questo tipo di

accordo è detto CARTE DI RESA, cioè una carta con la quale le città si

arrendono al sovrano e il sovrano promette di rispettare le istituzioni locali, le

leggi locali (in particolare, le consuetudini), i commerci locali, ecc. E’ dubbio se i

re, poi, mantengono queste promesse, però LA CARTA DI RESA E’ UN

ACCORDO DIPLOMATICO CON CUI LE CITTA’ E IL RE COMINCIANO A

STABILIRE I LORO RAPPORTI.

(re = garante delle libertà altrui: non sono i sovrani assoluti).

Questo si trova espresso anche nelle Assise di Ariano del 1140, dove si afferma

il programma di tutela delle libertà:

“reformare … iustitie simul et pietatis itinera, ubi videmus eam et mirabiliter esse

distortam”… = Vogliamo riformare i percorsi, simultaneamente, della giustizia e

della pietà, dove vediamo che pietà e giustizia sono state straordinariamente

distorte: il re vede che ci sono delle cose che non vanno bene, allora dice che il

suo compito è di eliminare il distorcimento della giustizia e della pietà.

Ma questi sono solo i principi: la carta di resa dice che bisogna rispettare le

città, nel 1140 il re vuole riformare la giustizia e la pietà.

Cosa succede, però, se confliggono il diritto regio con le consuetudini? Questo

è già un primo problema, ed è soprattutto un problema all’interno degli iura

propria: il conflitto tra una legge regia ed una consuetudine è un conflitto tra

due iura propria, anche se il diritto regio è più ampio. Ovviamente il sovrano

risolve il problema dando la prevalenza al diritto regio, però non può cancellare

le consuetudini e vediamo:

“Leges a nostra maiestate noviter promulgates… generaliter ab omnibus

precipimus observari, moribus, consuetudinibus, legibus non cassatis pro

varietate populorum nostro regno subiectorum, sicut usque nunc apud eos

optinuit, nisi forte nostris his sanctionibus adversari quid in eis manifestissime

videatur” = comandiamo che siano osservate le leggi promulgate da poco dalla

nostra maestà, da tutti in generale, insieme alle consuetudini stesse, leggi

pregresse degli ordinamenti pregressi, sempre che non siano state cassate,

secondo la varietà dei tanti popoli a noi soggetti, che fino ad adesso sono state

ottenute, a meno che, per qualche ipotesi, sembri che contrastino con le nostre

leggi, in qualche cosa, in modo assolutamente evidente.

Quindi: in primo luogo si applicano le leggi del re; se manca una legge del re si

possono applicare le consuetudini locali, ma a condizione che queste

consuetudini locali non contrastino maniera evidente con la legge del re. Qui

stiamo parlando, però, di ipotesi di lacuna della legge del re, cioè se la legge

del re non prevede la fattispecie, allora si può applicare la consuetudine locale,

però quella consuetudine locale non deve avere una ratio che sia

assolutamente contraria alla legge del re.

Possiamo vedere molto bene come, in questo caso, le carte di resa non sono

state osservate, perché non è vero che il re osserva pedissequamente le

consuetudini locali: anzi, bisogna dire che le osserva solo in secondo grado.

Federico II ci dice la stessa cosa, nella CONSTITUTIO PURITATEM del 1231ed

è una norma riferita ai giustizieri e ai camerari, cioè i funzionari provinciali del

re che vanno in giro a giudicare nelle terre e gli si chiede quale diritto

applicheranno:

“… quod secundum constitutiones nostras et, in defectu earum, secundum

consuetudinas approbatas, ac demun secundum iura communis, longobarda

videlice et romana, prout qualitas litigantium exegerit, iudicabunt” =

giudicheranno secondo le nostre costituzioni (quelle del 1231); in mancanza di

quelle, in caso di lacuna normativa, si giudicherà secondo le consuetudini

locali che siano state approvate dal sovrano; al terzo posto, se manca la

consuetudine, applicheremo gli iura communia… (gli iura communia non

possono essere usati al plurale, perché lo IUS COMMUNE è solo uno, perché è

un diritto universale: probabilmente questa espressione è stata inserita da dei

pratici, dopo Federico II, che si riferiscono alle consuetudini territoriali e sono

diventate leggi generali in un determinato territorio).

Quindi: al primo posto si applicano le leggi di Federico II; al secondo posto, le

consuetudini da lui approvate; se mancano, ci si può rivolgere alle consuetudini

orali del luogo, che possono essere, o quelle longobarde, o quelle romane.

Per concludere… “iura communia” è un’espressione impropria, che non va

attribuita a Federico II e ci indica la persistenza territoriale di consuetudini

longobarde, generali, nel senso che si sono territorializzate (sono generali

rispetto ad un determinato territorio).

Infine, ultima citazione – ADDITIO (=glossa alla glossa) DI NICCOLO’ RUFOLO,

allievo di Benedetto d’Isernia:

“Audivi dominum Benedictum dicentem quod multum displicuit domino

imperatori ut ita puniretur qui cum telo ambularet sicut qui homine, interficeret ,

et tunc interrogavit eum cum alios legistas ibi astantes, inter quos erat iudex

Manbrus de Baro, que fuit racio que movit legislatore hoc facere. Qui predictus

Manbrus de Baro respondit: racio fuit ut tolleretur materia delinquenti. Unde,

cum displiceret ei, precepit quod ex hac materia fieret constitutuionem in qua

cavetur quod alio modo puniatur qui portaret, alio qui extraret, alio qui

percuteret” = Ho ascoltato il mio maestro, Benedetto, che diceva che dispiaque

molto al signor imperatore (Federico II) che fosse punito allo stesso modo sia

colui che gira con una spada, sia colui chi ammazza un uomo. Allora interrogò

il maestro Benedetto, insieme agli altri giuristi che stavano lì, tra i quali giuristi

c’era anche un giudice (Mambro di Bari), qual era la ratio che mosse il

legislatore a fare quella norma. Sennonché Mambro da Bari risponde così: la

ratio fu togliere la materia di delinquere, cioè la causa del reato. All’imperatore

quella ratio non piacque, allora comandò che, di questa materia, fosse fatta una

nuova costituzione nella quale si stabilisse che, in un modo venisse punito chi

portava la spada, in un altro modo quello che la estraeva per minacciare e in un

altro modo ancora quello che percuoteva, cioè quello che affondava la spada.

Quindi, da una norma che puniva tutto, ne fa tre, perché questa ratio intera a lui

non piace.

Allora qui capiamo a cosa servono i giuristi: se il giurista è un giudice, deve

applicare la constitutio puritatem, primo le leggi regie, secondo le consuetudini

approvate e terzo il diritto longobardo e romano. Ma il giurista non è solo un

giudice: il giurista può essere anche un legislatore e insieme all’imperatore e

qui, Benedetto e Mambro di Bari sono legislatori e, in questo senso, usano il

diritto romano, perché sanno questi meccanismi delle rationes.

Federico II fa l’università perché vuole dei funzionari per il suo lavoro di

legislatore.

Il legislatore si fa studiando le rationes del diritto romano: il diritto romano non è

solo un diritto da applicare, ma il diritto romano è una fucila di rationes, di

principi e di istituti.

Concludiamo il discorso sul rapporto tra ius commune e iura propria, vedendo i

giuristi più importanti e, in particolare, BARTOLO DA SASSOFERRATO, uno dei

più grandi giuristi di tutti i tempi, il quale vive alla metà del 1300, ed è il più

grande commentatore, proprio perché porta una particolare maturità a tutto

questo discorso, che all’inizio era molto complesso per i glossatori.

Prima di Bartolo, però, prendiamo in considerazione un altro giurista che si era

posto questo problema, ma senza riuscire a risolverlo: GIOVANNI BASSANO,

allievo di Bulgaro e maestro di Azzone e Accursio (siamo alla fine del 1100,

quindi si tratta di un glossatore).

Giovanni Bassiano cerca di risolvere questo problema riferendosi ad un

esempio in particolare, che è quello della PARS FILII = la parte del figlio:

secondo il diritto romano i figli, finché sono tali, non hanno nessuna autonomia

giuridica e, ancora meno, hanno autonomia patrimoniale. Quando si riscopre il

diritto romano, con Irnerio, ci sono esigenze diverse, perché nascono le città, i

comuni, c’è una crescita commerciale, demografica, ecc.: quindi, i figli, in

questo contesto, hanno perfetta autonomia patrimoniale, perché spesso sono

agenti dell’azienda familiare e, naturalmente, devono avere capacità

patrimoniale. Questo vuole dire che nel patrimonio della famiglia, ai tempi di

Bassiano, i figli hanno una parte di patrimonio familiare, cioè la PARS FILII =

parte di patrimonio familiare gestito autonomamente dai figli, nel medioevo

mercantile.

Come possiamo vedere c’è una frattura netta con il diritto romano, perché il

diritto romano ci fa vedere i figli dipendenti dal padre senza autonomia, mentre

nel medioevo la pars filii è un’altra cosa. Da notare, però, che la pars filii non è

un istituto giuridico particolarmente elaborato, ma è la realtà: la realtà e la vita

del medioevo vedono i figli impegnati, se non al pari del padre, ma certamente

con forte autonomia, nell’esercizio di attività commerciali, fondiarie,

imprenditoriali, finanziarie, ecc. Sta di fatto che il giurista si trova dei giovani,

nell’alto medioevo, che gestiscono un proprio patrimonio, senza che il diritto

romano preveda delle norme che regolino questo aspetto. E questo è un

problema grosso.

Di solito i giuristi risolvono il problema dei fatti della vita con le quaestiones: di

regola si parte da un fatto della vita non regolato dal diritto romano. Però qui è

una cosa diversa, perché si tratta di un istituto, ma più che altro è una realtà

quotidiana, economica e commerciale che, non solo non è regolata dal diritto

romano, ma a volte può anche contrastare con la visione del pater familias,

previsto da Giustiniano.

Allora Bassiano va in profonda crisi, nel senso che non riesce bene a

qualificare questa pars filii: il suo tentativo potrebbe essere definito un po’

“rozzo”, perché pur di giustificare la pars filii, o istituti del genere, che non sono

previsti dal diritto romano, si inventa un termine che non esiste da nessuna

parte, ma che secondo lui vuole trarre dal diritto romano, cioè il QUODDAM IUS

NATURALE PRIMAEVUM = un certo diritto naturale primordiale: Bassiano dice

che è vero che cose come la pars filii non ci sono nel diritto romano, però dal

diritto romano si può dedurre che esista una sorta di diritto naturale primordiale,

che precede lo stesso diritto naturale previsto dal diritto romano, nel quale si

fanno rientrare queste cose che non sono espressamente previste. Quindi, si

tratta di una sorta di principi che vengono da sempre e che ci aiutano a

incasellare questi istituti.

E’ solo un tentativo di Bassiano che nessun giurista, dopo di lui, riprenderà più.

Vediamo che, poi, dell’autonomia patrimoniale dei figli troviamo spesso

riferimento negli statuti cittadini, i quali a volte ci parlano dei figli come soggetti

dotati di una certa autonomia patrimoniale: quindi, un appoggio normativo in

realtà c’è, ma è negli statuti, non nel diritto romano.

Come mai Bassiano, alla fine del 1100, invece che inventarsi questa teoria non

si rivolge agli statuti comunali della sua epoca? Per il principio che troviamo

nella compilazione giustinianea, il quale stabilisce che solo l’imperatore può

fare le leggi, cioè il principio della LEX ROMANA DE IMPERIO: il primo

imperatore è Augusto e prima di lui la legislazione spettava al popolo e la

senato: ad un certo punto Augusto, l’imperatore, diventa tale perché si fa

delegare il potere dai comizi popolari e dal senato per fare delle leggi. Da quel

punto in poi la legge passa all’imperatore: questa impostazione è passata nella

compilazione giustinianea e da qui i glossatori sono vincolati, in quanto sono

glossatori e guardano al significato della litera, non guardano ancora alla ratio.

Quindi, se si trovano la pars filii negli statuti devono fare finta di niente,

inventandosi questa categoria che per loro è tratta dal diritto romano, pur di non

dire che c’è lo statuto e che è lo statuto che regola questo istituto, perché non

possono fare un ragionamento del genere, perché per loro lo statuto non è

norma giuridica.

Dopo Bassiano, prima di Bartolo, abbiamo i cosiddetti “giuristi orleanesi”, cioè

REVIGNY, BELLEPERCHE, ricordati come giuristi dialettici (che usano la

dialettica): questi facevano un’estensione analogica della norma.

Ad esempio, DURAND GUILLAUME (Guglielmo Durante) tira fuori la quota

legittima ereditaria, dicendo che siccome i figli hanno diritto a una legittima

quando il padre muore, quindi si considera la pars filii come una sorta di

legittima anticipata, pertanto nel possono disporre.

Questo modo di vedere il diritto, e il diritto romano in modo particolare, è detto

SISTEMA LEGUM = le leggi del diritto romano interagiscono tra di loro: se

questo sistema ha una lacuna, si estende una legge analogicamente per

colmare la lacuna = corpo di leggi organizzato sistematicamente in cui le

eventuali lacune sono colmate da una interpretazione estensivo-analogica

delle singole norme.

Questo è un primo passo e Bartolo fa un successivo passo che avrà un

successo enorme.

BARTOLISMO = dura da dopo Bartolo sino a quasi il 1700 ed era attribuito a

Bartolo da Sassoferrato.

Bartolo muore nel 1357 (piena epoca dei commentatori).

Con Bartolo abbiamo la piena risoluzione di questo problema. Egli eredita

l’aequitas (come principi della giustizia di Dio) e, infatti, nel suo sistema

abbiamo la presenza forte dell’aequitas, anche se non centrale: ha ereditato

anche la dialettica, che usa per il suo fine, con moderazione. E’un maturo

esponente del commento: è un allievo di Cino da Pistoia, quindi sa bene come

si usa il commento.

Il sistema legum a Bartolo sta troppo stretto, in quanto è sempre un sistema di

leggi, e riesce ad andare avanti.

Per spiegare il rapporto tra ius commune e iura propria Bartolo usa una

metafora: lui si immagina la terra e il sole. Il rapporto tra questi due astri è che il

sole non ha vita, ma da la vita: la terra ha la vita, ma non avrebbe la vita senza il

sole che la scalda.

Quindi: sole = diritto romano - terra = diritto statutario: il diritto statutario non

potrebbe esistere se non ci fosse il diritto romano a dargli vita.

La formula di Bartolo è: VERITAS IURIS CIVILIS PER IMAGINEM IURIS

STATUTORUM OBUMBRARI NON POTEST = la verità del diritto civile (romano)

non può ricevere l’ombra dall’immagine del diritto degli statuti. La veritas è una:

quella degli statuti è un’immagine, si tratta di un fantasma, anche se ha la vita.

ESEMPIO: siamo a Modena, dove c’è lo statuto di Modena. Per Bartolo lo

statuto è la terra, un’immagine che non può dare ombra al sole, però ha la vita:

quindi, per applicare il diritto prendiamo lo statuto di Modena.

Dallo statuto vediamo questa norma: “tutti i cittadini modenesi devono pagare le

tasse”. Per noi questa norma è chiara, ma per Bartolo questa norma non è

chiara: lo statuto non ci da una definizione di cittadinanza (cittadino), che

troviamo nel diritto romano; inoltre “devono pagare le tasse”, ma non c’è

nemmeno la definizione di tassa e di imposta e non è detto da cosa si distingue

la tassa rispetto al prezzo di una compravendita, perché è sempre denaro che

si da ad una persona, e anche queste definizioni ci vengono date dal diritto

romano.

Quindi, è vero che lo statuto ha la vita, però Bartolo ci dice che non si può

applicare nemmeno una virgola dei diversi statuti, se non si hanno ben presenti

le categorie, le figure, i principi, le rationes, le griglie interpretative, che fornisce

il diritto romano.

Allora capiamo anche il perché Federico II ha fondato un’università dove si

studia il diritto romano, in un regno dove non si applica il diritto romano: il

motivo è lo stesso che troviamo in questo caso, perché il diritto romano, per

questa generazione, non è il diritto positivo: poteva esserlo per il glossatori, ma

quando tutto è già più maturo e più complesso e il sistema è ormai

perfettamente delineato, si sa benissimo che il diritto romano non può essere

direttamente applicato e quando è direttamente applicato sono ipotesi rare,

cioè succede quando gli statuti permettono l’applicazione del diritto romano in

ultimo grado, se manca lo statuto, o la consuetudine, in terza istanza. Però se si

considera il diritto romano come una fucina di categorie logico-giuridiche

(cittadinanza, imposte, proprietà, locazione, ecc.) il giurista ha la possibilità di

interpretare, non lo statuto di quella determinata città, ma qualsiasi norma ha a

disposizione, perché le categorie sono sempre le stesse.

Con Bartolo non siamo più nel sistema legum, ma siamo nel SISTEMA IURIS.

La differenza: il sistema legum ci fa vedere il corpo di leggi sempre come un

sistema, ma un sistema che si muove allargando e restringendo le leggi,

considerandole come singole unità; il sistema iuris è visto come un unico corpo

vivente in cui non sono tanto le leggi che si espandono o si restringono, ma

sono i principi, le rationes, le categorie generali, che danno vita al sistema.

La differenza pratica: con il sistema legum si possono spiegare le cose che

mancano nel corpus iuris di Giustiniano, ma spiegando, però, solo le lacune

interne del sistema, mentre non può spiegare gli statuti; il sistema iuris, invece,

ha una virtù espansiva, perché va fuori del sistema.

Considerando il diritto romano un sistema iuris, non è più solo un sistema che

spiega le lacune interne al diritto romano, ma un sistema capace di espandersi

al di fuori e di spiegare gli altri sistemi.

Tutti adotteranno questo sistema, perché è un sistema applicabile per qualsiasi

tipo di legislazione.

Il codice è senz’altro un sistema legum, perché il legislatore l’ha pensato come

sistema legum: il codice può diventare un sistema iuris? Sì. Il codice nasce

come sistema legum: per diventare sistema iuris, non lo può fare il legislatore,

ma, perché da sistema legum un corpo di leggi diventi sistema iuris, occorre il

giurista e l’interpretazione. Da sistema legum a sistema iuris non si può

passare senza il giurista, ed è questa l’operazione storica e culturale che c’è tra

Bassiano e Bartolo: una nuova consapevolezza del giurista. Il giurista non è più

così strettamente vincolato dalla imponenza del corpus iuris. I principi vengono

fuori, perché c’è una SCIENTIA di giuristi.

GIURISTA/INTERPRETAZIONE:

Baldovini, e i glossatori in generale, hanno un atteggiamento passivo nei

confronti del corpus iuris.

Bartolo ha un atteggiamento attivo e creativo, perché attraverso i principi lui

crea, ma non crea norme giuridiche: crea delle interpretazioni, o per meglio

dire, crea delle OPINIONES, (pareri autorevoli dei giuristi).

Qui i giuristi sono creativi, quindi i giuristi cominciano a diventare arbitri del

sistema, della società del tempo.

Da questo deriva il prestigio enorme che hanno i giuristi nel medioevo e, in

particolare, dal 1300, che godono di stipendi o di salari all’università che è dieci

volte maggiore di quello di un docente di teologia o di medicina, perché sono i

grandi mediatori della società.

Ma Bartolo diceva, poi, “oggi l’Italia è piena di tiranni” e con questa frase si

rivolgeva alle signorie: lui sta ancora in un comune popolare, ma a Padova, a

Milano, a Ferrara, c’è già la signoria e i signori alterano questo equilibrio.

Grazie al sistema iuris che hanno elaborato, i giuristi hanno ormai una grande

forza, ma questa forza ha bisogno di un supporto politico, che è l’autonomia e

la libertà che c’è nei comuni: quando arriva il signore, questa autonomia e

questa libertà crolla e i giuristi si devono “riciclare”, cioè non possono più

basarsi sulla loro scientia che resta intaccabile, ma occorre che entrino in

rapporto utile con il signore, quindi diventino o docenti delle loro università,

oppure devono diventare dei giuristi consiglieri del signore.

Questo tipo di situazione si trascinerà per tutto il tempo successivo e si passerà

al BARTOLISMO: questo vuole dire che dopo Bartolo c’è la crisi, però si

trascina ugualmente come metodo, perché è un sistema attraverso il quale si

può leggere qualsiasi norma giuridica, ma non ci sono più le condizioni

politiche di autonomia che aveva Bartolo, quindi diventa un sistema tralatizio e

un po’ passivo che si tramanda di generazione in generazione.

Dall’altra parte ci sono i signori, i quali turbano l’ordine comunale, senza

cambiarlo, e si fanno eleggere dal popolo mediante un’acclamazione in piazza,

ma non dicono che da ora in poi non ci sarà più l’ordinamento comunale.

E’ una situazione ambigua: c’è il signore e restano in piedi gli ordinamenti

comunali, che però non hanno più potere, perché adesso c’è il potere del

signore: il signore da la garanzia, ma a condizione che gli lascino fare quello

che vuole, cioè ARBITRIUM.

Il signore ha bisogno di una legittimazione: quella popolare non gli basta,

perché come gli viene data, gli può anche venire tolta, allora la chiede, o alla

chiesa, o all’imperatore.

Si parla di VICARIATO (=essere vice): i signori, soprattutto nel 1300, ottengono

il vicariato, che può essere:

IMPERIALE quando è ottenuto dall’imperatore

APOSTOLICO quando è ottenuto dalla chiesa.

CONCLUDENDO……

I signori non sono signori di una città: ci sono tre comuni che hanno lo stesso

signore.

Quindi, non c’è più l’autonomia comunale, anche se i comuni si convincono di

essere sempre autonomi, ma sopra di loro nasce lo STATO REGIONALE = un

signore che tutela ordinamenti inferiori, in questo caso, i comuni.

Esiste, ad esempio, una signoria estense che comprende Ferrara, Modena e

Reggio, ma le tre città rimangono autonome tra di loro.

I tardi seguaci dei commentatori saranno chiamati bartolisti. Il BARTOLISMO è

identificato con la corrente chiamata MOS ITALICUS, cioè il modo italiano di

fare giurisprudenza, ed è contrapposto al MOS GALLICUS, cioè il modo

francese di fare diritto (=umanesimo giuridico).

SITUAZIONE ESISTENTE NEGLI ANNI SUCCESSIVI A BALDO E A BARTOLO

= CRISI DEL DIRITTO COMUNE.

(Baldo muore nel 1400 e in Francia è la data di inizio dell’umanesimo, cioè si

apre un’altra epoca: in Italia, però, l’umanesimo giuridico non attecchisce).

DIRITTO COMUNE = diritto romano e diritto canonico, perché è diritto comune a

tutte le genti (lex generalis omnium = legge generale a tutte le genti cristiane).

Quindi, il diritto comune si identifica con il diritto imperiale universale contro gli

iura propria.

Perché diciamo SISTEMA di diritto comune? Perché proprio con Bartolo questa

idea del diritto comune diventa un vero e proprio sistema, cioè un sistema

produttivo di principi e categorie (sistema iuris) e grazie a questi principi e

categorie è possibile interpretare qualsiasi fattispecie pratica, non solo con

l’estensione analogica delle norme romane (cioè con il sistema legum), ma

proprio con l’enucleazione di principi che valgono astrattamente per una serie

indefinita di fattispecie.

Questo sistema, però, va in crisi con la fine del 1300 e gli inizi del 1400 e

questa crisi dura più di tre secoli.

In realtà, si parla di crisi, perché questo sistema del diritto comune è stato

elaborato in un certo periodo particolare e dai giuristi, Bartolo soprattutto, e

tocca l’apice di una certa fase storica in cui i giuristi sono gli arbitri della società

(arbitri perché grazie all’elaborazione del sistema di diritto comune riescono a

porsi come mediatori della società del tempo: questo, soprattutto, quando vive

ancora il comune popolare).

Questo sistema va in crisi con l’avvento della signoria, perché il rapporto tra le

corporazioni dei giuristi, e il nuovo potere (non più collettivo, ma monocratico e,

in certi casi, tirannico) cambia il rapporto tra i giuristi e il potere, quindi cambia

anche il modo di vedere il diritto comune rispetto alle forme di potere vigenti. Di

conseguenza, questo sistema bartolistico comincia a non essere più adeguato

alle esigenze del tempo e deve modificarsi, perdendo un po’ l’autenticità che

aveva ai tempi di Bartolo: il bartolismo è una risposta tradizionale ai problemi

nuovi.

In realtà, il diritto comune si trasforma nella pratica. Finora abbiamo visto i

giuristi impegnati nelle università, tranne nel caso del consilium sapientis

iudiciale, cioè quel parere giuridico che i sapienti danno al console di giustizia

e, in generale, agli organi giudiziari del comune.

I giuristi, in questo periodo, non fanno solo i professori: essi sono anche “élite

dirigente”, cioè fanno parte di una forte corporazione di giuristi che conta nelle

scelte politiche della città, ma sono spesso scelti anche come ambasciatori, o

come uomini di mediazione politica, anche perché spesso le loro corporazioni

sono internazionali, nel senso che hanno un sapere che vale non solo per

Bologna, o per Modena, o per Napoli, ma è un sapere che vale per tutte le città,

quindi è un tipo di élite molto richiesta nelle mediazioni politiche.

Quando si afferma la signoria diventano, poi, consiglieri del signore e, a volte,

entrano nelle corti dei vari signori, diventano cioè “uomini di corte”.

Insomma, si trasforma la società e anche il giurista si deve trasformare, ma

rimane pienamente inserito nell’élite dirigente della società.

Per quanto riguarda l’attività giuridica vera e propria, in quest’epoca i giuristi si

impegnano, in particolare, in due tipi di attività:

Attività professionale = giurista come patrocinatore forense, cioè il giurista che

interviene nel tribunale. Gli strumenti con cui il giurista interviene nei tribunali

sono ALLEGATIONES e POSITIONES = strumenti abbastanza simili con cui i

giuristi allegano la posizione processuale del proprio assistito.

Attività consultiva = il giurista da dei pareri e si parla così di CONSILIA: il

magistrato cittadino chiede un parere al giurista, poi questo parere viene

sottoscritto e diventa sentenza (=consilium sapientis iudiciale = tipico consilium

in cui il committente è un organo pubblico). I consilia possono anche essere

dati a dei privati, i quali pagano parecchio per farsi dare un parere da un

giurista autorevole: più il giurista è autorevole e più il consilium costa.

La differenza tra attività professionale e attività consiliare consiste nel fatto che i

consilia vengono dati “proveritate” (=secondo la verità della propria coscienza).

Quindi, nell’attività professionale il giurista è un patrocinatore, va in processo e

rappresenta la parte con le allegationes e con le positiones. Nell’attività

consiliare il giurista non va in processo, ma resta nel suo studio e il committente

va da lui, paga una certa somma e gli chiede un parere su un determinato

problema. Nell’attività professionale il giurista deve essere parziale, come tutti i

buoni avvocati; invece il consilium deve essere emesso secondo la verità, cioè

il giurista deve parlare secondo la propria coscienza (è come un perito).

Sostanzialmente, però, la differenza è meno chiara, perché il consilium si pone

come un’attività imparziale, ma viene però poi pagato da una parte

processuale, quindi non può essere più di tanto imparziale, proprio per questo

motivo.

Questi consilia proveritate hanno una loro destinazione processuale: il parere

viene speso processualmente, nel senso che il privato impegnato in un

contenzioso processuale, non solo si serve di un avvocato che produce

allegationes e positiones, ma fa notare al giudice il parere autorevole di un

giurista. Naturalmente, però, per influenzare il giudice occorre che il giurista sia

molto importante.

Quindi, vediamo che i consilia espressi da un giurista hanno influenza

nell’emanazione della sentenza.

Comincia ad emergere, così, anche la spendibilità, da parte di un privato, dei

consilia proveritate, che hanno un tale successo e qualificano il giurista

importante, il quale comincia, con l’avvento della stampa (fine 1400), a

raccoglierli e a pubblicarli: quindi abbiamo una notevole diffusione a stampa di

questi consilia, che diventa un vero e proprio genere letterario.

L’invenzione della stampa incide profondamente sulla scienza giuridica:

l’insegnamento all’università medievale è soprattutto orale e ci sono i vari

manoscritti di glosse, di letture e di commenti. Questa produzione scritta,

scientifica, si propaga a dismisura con l’avvento della stampa. Vediamo che si

pubblicano:

RACCOLTE DI COMMENTARIA = enciclopedie esegetiche su tutto il corpus.

Sono dei volumi che rappresentano il commento di Bartolo da Sassoferrato e

tutte le leggi del corpus iuris.

TRACTATUS che, con la stampa, non sono più solo quaestiones con un

argomento monografico, dove tutte le quaestiones sono state unite in un’unica

materia. Adesso il tractatus comincia a diventare un “trattato monografico”, cioè

una vera e propria monografia che approfondisce un determinato istituto

giuridico.

RACCOLTE DI CONSILIA.

Già con la magna glossa accursiana la compilazione giustinianea si era

abbassata di un tono, nel senso che la glossa aveva assunto la stessa autorità

del testo di Giustiniano.

Ora ci troviamo a qualcosa di diverso.

Vediamo che emerge potentemente la figura dell’interprete: è l’attività creativa

e soggettiva dell’interprete che comincia ad avere la preponderanza.

ESEMPIO: secondo l’idea del medioevo, il testo è centrale e il giurista è

secondario: la verità è quella del corpus giustinianeo e il giurista può solo

avere una intuizione per giungere alla verità. Adesso è il contrario, perché il

testo diventa un pretesto per l’attività creativa dell’interprete, il quale produce

consilia (pareri pagati), tractatus (approfondimenti monografici) e commentaria

(intere enciclopedie di esegesi al testo giustinianeo).

Quindi, l’attività creativa dell’interprete assume preponderanza rispetto al testo

giustinianeo, che rimane sempre importante, ma comincia a diventare un

pretesto, cioè qualcosa che sta dietro.

Così quello che viene prodotto dall’interprete è una OPINIO, cioè qualcosa di

soggettivo: non c’è l’oggettività del testo giustinianeo dei primi glossatori, ma

quello che viene ora venduto sul mercato è l’opinio autorevole di un giurista.

Bisogna dire che il diritto romano aveva un precedente all’opinio che è

l’EXEMPLUM (=precedente giudiziario o di fatto a cui il giurista, avvocato o

giudice, si poteva attenere per la risoluzione di una problematica giuridica o di

un contenzioso). L’exemplum acquista una certa fortuna in questa seconda

fase della scuola dei commentatori, appunto perché cambiano i rapporti tra i

giuristi e il potere, ma cambia anche il rapporto tra il giurista e il testo

giustinianeo e viene a risaltarsi la figura soggettiva del giurista.

Quindi, anche l’exemplum, come precedente, comincia ad assumere una forza

importante che si vede verificata nella pratica.

In che modo i giudici si fanno influenzare dai consilia? I consilia hanno una

mera probabilitas. Il testo giustinianeo è la veritas (come hanno insegnato i

glossatori). Però questa verità è ormai appesantita da generazioni e

generazioni di esegesi su questa verità. Allora, la verità scende un po’ in

secondo piano e sale l’interpretazione dei giuristi su questa veritas.

L’interpretazione dei giuristi, attraverso le loro opioniones, è meramente

probabile, cioè non ha la verità, perché l’interprete può solo esprimere la suo

opinio, es. attraverso un consilium, e c’è la mera probabilitas, cioè è probabile

che sia come dice il giurista, ma non è certamente la veritas. Però è noto che, in

virtù della grande molteplicità delle fonti giuridiche del medioevo, questa verità

non è sempre immediatamente raggiungibile: per cogliere la veritas, ormai

l’opinione pubblica sa che questa veritas può essere colta attraverso un tecnico

e questo tecnico è l’interprete. Quindi, non si può attingere direttamente alla

veritas, se non attraverso l’interprete.

N.B.: L’interprete è il mediatore necessario, ma egli non produce veritas:

produce un opinio che ha la caratteristica della mera probabilitas.

L’opinio, che pure è probabile, però paradossalmente diventa uno strumento di

certezza: poiché la veritas ha bisogno degli interpreti, gli interpreti si

moltiplicano, così alla fine il giudice, o il giurista, rimane interdetto.

Occorre, allora, un rimedio, che può essere un criterio qualitativo o un criterio

quantitativo: ad esempio, si può dire che su quella determinata veritas l’80%

dei giuristi ritiene una certa soluzione, mentre il 20% ritiene il contrario = si

adotta, così, un criterio quantitativo e si adotta come probabile l’80% dei giuristi

che dicono in un certo modo. Oppure il criterio qualitativo: non basta l’80%, ma

si vuole che l’interpretazione provenga dai giuristi più autorevoli.

Però questi due criteri spesso vengono usati insieme e cominciano a

coincidere, perché le opinioni più autorevoli diventano anche le opinioni

maggioritarie, che a loro volta diventano le più autorevoli.

Tra i criteri per risolvere una controversia, un giudice ha anche del materiale

normativo (leggi regie, principi di diritto romano, ecc.), ma tutto questo, spesso,

può rappresentare un problema: allora questo giudice si servirà delle opinioni

dei giuristi, che però non sono vincolanti, perché hanno la probabilità, ma di

fatto cominciano a diventare vincolanti, perché il giudice si sente più sicuro di

non sbagliare adottando l’OPINIO COMMUNIS (=opinione comune).

Siamo nell’epoca della COMMUNIS OPINIO: comune, perché l’opinione è stata

appunto adottata dalla maggior parte dei giuristi, e dai giuristi più autorevoli.

Questa opinio communis, che pure è meramente probabile, può rappresentare

un fattore di incertezza e, in questo sistema, rappresenta una cosa certa,

perché di fronte al pluralismo delle fonti medievali e delle interpretazioni

dottrinali, ora si ha qualcosa di certo che consiste nel guardare al fatto se

un’opinione sia comune, o meno, cioè se è stata condivisa dal maggior numero

dei giuristi più autorevoli.

Però, questo fattore di certezza può provocare incertezza, perché le opiniones

tendono a modificarsi: di solito i giuristi sono abbastanza tradizionalisti e

scelgono l’opinio communis, però ci sono giuristi autorevoli e particolarmente

creativi che, a volte, vanno contro e scelgono delle opinioni minoritarie. Così,

queste opinioni minoritarie, date da giuristi autorevoli, mettono in crisi il

sistema: quindi, questo sistema prodotto per la certezza, a sua volta può

produrre incertezza.

(quest’epoca delle opiniones communis è tipica dell’età del bartolismo).

Le interpretazioni dei giuristi, quando sono incanalate nell’opinio communis,

possono rappresentare per tutti i giuristi, e per il giudice in particolare, un

parametro di riferimento abbastanza certo, anche se, a sua volta, può produrre

incertezza, nel lungo periodo.

Per i riformatori del 1700, l’opinio communis è stata vista come un male da

eliminare, che si elimina con la certezza dei codici: il codice elimina l’opinio

communis, perché il giudice non deve più giudicare in base alle interpretazioni

dottrinali, ma deve giudicare solo in base a quella norma, e non si può

nemmeno attaccare ai principi di diritto romano.

Qui, però, siamo in un sistema precodificato dall’antico regime e occorre

qualcosa che orienti l’operato del giudice. Prima cosa è, appunto, l’opinio

communis: è la prima, perché è direttamente collegata con l’attività dottrinale

dei giuristi, che finora sono stati una corporazione potente nelle città e nelle

università. Anche se adesso cominciano ad entrare in crisi, perché c’è un

rapporto diverso con il signore, hanno sempre molto prestigio e molta

autorevolezza.

Questo prestigio e questa autorevolezza sono dati sempre dall’insegnamento

universitario, ma spesso è dovuto al fatto che questi giuristi sono dei giuristi di

corte, quindi hanno una funzione pubblica e sono particolarmente prestigiosi.

PARTICOLARISMO GIURIDICO:

Il particolarismo giuridico è un fenomeno che abbiamo nel periodo compreso

tra ‘400-‘500-‘600 e si trascina per tutto il ‘700 ed è quello che è chiamato

ANTICO REGIME, cioè l’età che precede la rivoluzione francese e segna la

chiusura del medioevo.

Il particolarismo giuridico descrive la situazione giuridica in questo periodo.

Che diritto si applica in questa fase?

IUS COMMUNE IURA

PROPRIA

(universale)

(particolari)

diritto romano statuti

d i ri tto ca n o n i co

consuetudini

diritto feudale diritti

regi

Rispetto agli iura propria, lo ius commune ha una funzione sussidiaria: se per la

fattispecie concreta non c’è una norma di ius proprium, rispettando la gerarchia

delle fonti, si applica lo ius commune (a seconda delle città, perché vediamo

che alcune città, come Pisa, dopo lo ius proprium applicano l’equità).

Lo ius commune può diventare prevalente rispetto agli iura propria, se è

studiato come sistema iuris, cioè come grande matrice di figure, di principi e di

istituti: non come diritto positivo (che sennò è sussidiario), ma come principi

(come sistema iuris) = in questo caso è prevalente, perché questi principi sono

applicati sempre e dovunque, in tutta Europa, ancora prima dell’applicazione

della norma.

Per trovare questo sistema iuris, occorre l’interpretazione ad opera dei giuristi,

la quale proviene da:

Università, attraverso l’attività dottrinale (es. i commentaria).

Attività consulente – consilia.

Giurisprudenza – decisiones.

Quindi, il primo diritto che si applicava è il diritto romano, il diritto canonico e il

diritto feudale, integrato dalle interpretazioni dottrinali, consulenti e

giurisprudenziali.

Poi abbiamo gli iura propria (consuetudini, statuti, diritto regio, ecc: tutto ciò che

non è universale rientra negli iura propria).

Tutto questo forma il PARTICOLARISMO OGGETTIVO.

Il particolarismo non è altro che il fenomeno, già visto nel medioevo, del

pluralismo: non c’è uno stato unitario che produce tutto, ma ci sono tanti

ordinamenti (regni, città, territori feudali) e ognuno produce il suo diritto. Questo

sistema medievale è caratterizzato da una pluralità di fonti.

Particolarismo vuole dire pluralismo, solo che il pluralismo è un termine

oggettivo, mentre il termine particolarismo è già venato di un giudizio negativo,

perché evidentemente comincia ad essere considerato negativamente, in

quanto produce troppi problemi.

Quindi, PLURALISMO OGGETTIVO = sistema caratterizzato da un pluralismo di

fonti normative.

Precisazione: il diritto regio, da un punto di vista meramente medievale tecnico,

è uno ius proprium, perché non è universale: il diritto regio vale entro i confini

del regno stesso.

Quando si esce dal medioevo e, perciò, questa idea universalistica comincia ad

impoverirsi, si comincia ad ammettere che il diritto regio possa diventare anche

diritto comune, ma ciò vuole dire che si applicano sempre gli iura propria, però,

qualora manchi una fattispecie normativa, come diritto sussidiario si applica il

diritto regio (es.: Spagna). Quindi, in questo senso il diritto regio può diventare

diritto comune, ma a due condizioni:

Ambito geografico (sempre all’interno del regno: non è diritto comune a tutte le

genti cristiane, come nel medioevo).

Si parla sempre di diritto sussidiario, non di sistema iuris.

Le più importanti raccolte di diritto regio/sovrano sono:

Liber constitutionum – 1231

Constitutiones Marchie Ancontinae – 1357 (è il diritto sovrano per tutto lo stato

della chiesa per tutto l’antico regime).

Carta de logu – 1395 (diventa poi diritto territoriale per la Spagna. Logu =

luogo).

Decreta di Amedeo VIII (di Savoia) – 1430

Novae constitutiones – 1541 (per Milano, sotto Carlo V).

Non c’è solo il particolarismo oggettivo (riferito alle fonti), ma c’è anche il

PARTICOLARISMO SOGGETTIVO (riferito ai soggetti destinatari delle norme).

La società medievale era pluralistica, non solo perché esistevano tanti

ordinamenti, ma anche perché era il periodo delle associazioni: ogni categoria

professionale aveva la sua associazione, ma soprattutto c’erano le grandi

categorie tipiche del medioevo, cioè l’aristocrazia nobiliare (di origine militare)

e gli ecclesiastici (chiesa).

Quindi, la società è organizzata per ceti, cioè per organizzazioni sociali ben

definite:

Nobili

Ecclesiastici

Contadini

Cittadini

Mercanti

Perciò vediamo che non ci sono solo tanti diritti, quante sono le fonti, ma ci

sono anche tanti diritti a seconda di quale ceto sociale ci si rivolge.

Quindi, il particolarismo soggettivo è un particolarismo che riguarda, non tanto

le fonti normative, ma i ceti sociali che caratterizzano la società dell’antico

regime.

Però, per tutti questi soggetti il particolarismo può essere visto sotto due punti di

vista:

SOSTANZIALE, nel senso che c’è un diritto per ogni categoria sociale, cioè

ogni ceto porta con sé un proprio diritto = riguarda la fonte normativa.

GIURISDIZIONALE = riguarda il tribunale che deve giudicare gli appartenenti a

questo ceto.

Come vediamo, questo è un sistema molto complesso, difficile da gestire e che

produce INCERTEZZA (e questo è il motivo per cui, nel XVIII secolo arriveranno

le grandi riforme illuminate).

Questa incertezza la si trova:

Nella norma da applicare, perché all’inizio, quando sono davanti alla fattispecie

concreta, devo vedere quale norma applicare e c’è molta incertezza.

Nell’interpretazione, perché, ammesso che si riesca ad identificare una norma

precisa, questa norma può essere interpretata in un modo, piuttosto che in un

altro.

Sulla giurisdizione, perché non si sa dinanzi a quale tribunale si sarà aditi.

Esito, perché alla fine non si sa mai prevedere con certezza l’esito finale della

sentenza, perché non c’è una norma predeterminata ed un percorso logico

predeterminato che consenta di prevedere con una certa approssimazione

l’esito della sentenza finale.

(da tenere presente che questo è un sistema che non prevede la

motivazione

della sentenza).

Questa situazione di incertezza si può tramutare in ARBITRIO: i giudici, con

questo sistema, hanno molta discrezionalità, perché non sono tenuti a

giustificare le proprie sentenze, le norme sono difficili da individuare e da

interpretare, come pure i tribunali e l’esito delle sentenze. Quindi,

sostanzialmente siamo in un sistema in cui il giudice fa fatica, ma se vuole e ha

fini poco chiari, può giustificare qualsiasi tipo di sentenza.

Ludovico Ariosto Muratori affermava: “I giudici possono fare quello che

vogliono, con un linguaggio che conoscono solo loro, perché questo sistema

che viene dal medioevo gli consente di avere una piena discrezionalità dello

stesso sistema “.

A proposito dei mercanti……

I mercanti, proprio perché basano la loro attività sul commercio, sono del tutto

riluttanti ad ogni lungaggine procedurale. Per questo si sono sempre costruiti

un diritto molto disinvolto, la cui procedura è basata sulla rapidità e sulla

tecnicità (infatti vediamo che i loro mercati erano fatti da mercanti stessi), basato

molto sulle consuetudini e sulla prassi.

Caratteristica di questo sistema: all’inizio si parla di IUS MERCATORUM

(=diritto dei mercanti). I mercanti sono un ceto sociale organizzato in

un’associazione: tutti gli atti compiuti dai mercanti sono sottoposti allo ius

mercatorum. Si tratta di un criterio di individuazione soggettiva: basta essere in

quella corporazione che ogni atto che viene compiuto rientra nello ius

mercatorum.

Col passare del tempo, soprattutto quando il sovrano comincia ad interferire

con lo ius mercatorum, si passa allo IUS MERCATURE (=diritto dei mercati): si

passa ad un criterio su base oggettiva. Non è diritto commerciale tutto quello

che viene fatto dai mercanti, ma è diritto commerciale tutti quegli atti che hanno

le caratteristiche del diritto commerciale.

Questo tipo di storia e l’assenza di vincoli formali e lungaggini procedurali,

hanno fatto vedere sempre, lo ius mercatorum prima e lo ius mercature dopo,

come un diritto esemplare, cioè un diritto alternativo alle lungaggini e alla

complessità del diritto romano.

E questo spiega perché, da Napoleone fino al 1942, c’era il codice di

commercio separato dal codice civile (oggi inserito all’interno dello stesso

codice civile).

INFINE……

Esiste anche un PARTICOLARISMO REALE (=che riguarda le res). Mentre per

noi le cose possono essere oggetto, o di diritti pieni ed esclusivi o di diritto

limitati, a quell’epoca questa distinzione non esiste, perché la mentalità feudale

fa sì che non esista la proprietà piena, né i diritti reali. Non vuole dire che non ci

siano per niente, ma sono delle situazioni molto confuse, per cui una cosa ha

delle qualità, come i soggetti: un bene mobile può essere allodiale, feudale,

ecclesiastico, demaniale. Persino le cose hanno una loro qualità intrinseca che

porta con sé una determinata normativa e può portare con sé anche una

propria giurisdizione.

UMANESIMO:

Una prima critica al sistema del diritto comune e al sistema del particolarismo,

viene dall’umanesimo giuridico.

L’umanesimo è una corrente di pensiero soprattutto letteraria e artistica che si

afferma, a partire dall’Italia attorno al 1400: esiste anche un versante giuridico

di questa corrente di pensiero, ma in Italia non attecchisce.

UMANESIMO = ritorno all’uomo, o meglio, RITORNO ALLA PERSONALITA’

UMANA.

L’uomo medievale è culturalmente proiettato verso il cielo, cioè verso una

dimensione metafisica: egli guarda direttamente alla divinità e in questo

rapporto con la divinità cerca di spiegare le realtà terrene.

Con l’umanesimo le cose cambiano e, per una serie di motivi, quella visione è

andata in crisi e l’uomo comincia a riflettere sulla personalità umana, prende

cioè fiducia dei suoi mezzi, comincia a non ritenere che tutto derivi da Dio e

comincia ad esaltare l’intraprendenza umana.

La divinità comincia ad andare in secondo piano ed emerge il potere, le facoltà

intellettuali e creative dell’uomo.

Dal punto di vista del rapporto tra giuristi e potere, vediamo anche qui dei

cambiamenti: il giurista non è più solo un giurista di università, ma comincia a

diventare un giurista di corte. Però, presso la corte del sovrano non ci sono solo

giuristi, ma ci sono soprattutto letterari.

Il giurista e il letterario cominciano a diventare dei concorrenti alla corte del

principe e sono su un piano di rivalità: intorno al ‘500-‘600 vinceranno i giuristi

per il maggior peso tecnico che hanno nella conduzione del governo.

L’umanesimo nasce in Italia, ma nasce qui l’umanesimo letterario: l’umanesimo

giuridico in Italia non attecchisce (ma lo troviamo, invece, in Francia).

Ricordiamo alcuno cultori della classicità:

MAFFEO VEGIO = De verborum significatione – 1433

LORENZO VALLA = Elegantia lingua latina – 1444

ANGELO POLIZIANO

Questi sono solo dei letterati (non dei giuristi) e ce l’avevano, soprattutto, con i

glossatori (ma anche con i commentatori). Con i glossatori, perché dicevano

che questi non sapevano il latino, cioè parlavano solo un latino medievale che

serviva soltanto per capirsi e, ai glossatori, non interessava sapere il latino

classico di Cesare o di Cicerone.

Per questi letterati il latino è una lingua che è testimonianza del passato, quindi

bisogna coltivarlo come lo parlavano i romani. Per i medievali, invece,

(glossatori) il latino è una lingua viva e presente, cioè è una lingua che va

discussa, parlata ed usata nel presente, quindi la si può usare come si vuole.

Addirittura, per questi letterati, il corpus iuris di Giustiniano era una

testimonianza del passato: grazie al corpus iuris si può sapere qual era il diritto,

o la cultura, o la lingua della romanità di Giustiniano, ma soprattutto dei giuristi

più antichi, quali Ulpiano, Gaio, Modestino, ecc.

Mentre per gli uomini medievali il corpus iuris giustinianeo è diritto vivo e

vigente, perché è un diritto fatto dall’imperatore, che per loro l’imperatore è

sempre presente (in Federico I o in Federico II, ecc): non è che non avessero

una visione storica, ma per loro questa visione storica era attuale, perché se

trovavano un termine non attuale, lo cambiavano, in modo da attualizzarlo.

Altra cosa da notare: già i letterati criticavano i glossatori e i commentatori per il

latino e per l’uso barbaro (e non filologico) che fanno del corpus iuris.

(Filologico = amore per la lingua, quindi amore per l’autenticità dei testi).

E vediamo che sorge un altro problema…… Il testo del corpus iuris usato da

Irnerio in poi, veniva chiamato LITERA BONONIENSIS O VULGARIS (testo di

Bologna o volgare, cioè il testo che si è diffuso da Bologna, ma nessuno ha mai

controllato l’autenticità) e LITERA PISANO O FLORENTINA (quei testi antichi

che gli umanisti sono andati a scoprire a Firenze o a Pisa) - (litera = testo).

In pratica, nella litera bononiensis o vulgaris, i letterari contestavano il fatto che i

glossatori non avevano controllato l’autenticità di quei testi, perché dicevano

che questa autenticità doveva essere controllata di persona: infatti, la litera

pisano o fiorentina sono appunto i testi che loro stessi hanno scoperto a

Firenze o a Pisa. Quindi, vediamo che ne fanno una questione filologica.

Questo è l’umanesimo letterario in Italia. Dobbiamo vedere ora l’umanesimo

giuridico, perché non è che in Italia non ci sia per niente. Vediamo qualche

nome:

LUDOVICO PONTANO – fiorentino del 1400 che, ad un certo punto, lo statuto di

Firenze, in Toscana, è diritto comune: è il discorso della regionalizzazione.

Siccome Firenze diventa città capitale di tutta la Toscana, quando manca una

norma dello statuto di Pisa o di Grosseto o di un’altra città, si applica in

subordine il diritto comune di Firenze.

MARIANO SOCINI

LUDOVICO BOLOGNINI

FELINO SENDEI

Questi sono alcuni nomi di giuristi che sono stati anche umanisti, ma in

generale l’umanesimo giuridico vero e proprio in Italia non attecchisce.

Questa corrente dell’UMANESIMO GIURIDICO attecchisce in Francia: la cosa

singolare è che a portare l’umanesimo giuridico in Francia è proprio un italiano,

ANDREA ALCIATO (milanese che insegnerà a Bourges e muore nel 1550).

Perché in Italia è solo letterario e il giuridico va a finire in Francia, oltretutto

portato da un italiano?

Questo accade per la differenza che esiste tra l’Italia e la Francia. La Francia si

divide in due territori: paesi di diritto scritto, cioè di diritto romano, al sud, e

paesi di diritto consuetudinario al nord, spesso integrato dalle ordonnance

regie. Per la Francia, in generale, c’è un forte regno autonomo (nord),

relativamente accentrato (relativamente perché non si può parlare di stato

assoluto se non alla fine del ‘600), antico, con una forte tradizione di monarchia

regia e con i diritti regionali (consuetudini).

In Italia, invece, abbiamo la frammentazione più assoluta: prima abbiamo gli

statuti cittadini, poi arrivano i signori, stati regionali, e grande frammentazione.

Gli umanisti giuridici non vogliono abolire il corpus iuris di Giustiniano, ma lo

vogliono studiare anche e soprattutto filologico, come testimonianza del

passato. Se è studiato come testimonianza del passato non ha più un grande

valore come diritto vigente. Ma questo si può fare in Francia, ma non in Italia,

perché considerare il diritto romano non vigente può essere auspicabile in

Francia, dove non ne vogliono sapere di diritto romano, o ne vogliono sapere

solo come ratio scritta, perché hanno già un diritto nazionale, formato dalle

consuetudini francesi e dalle ordonnances regie che integrano o modificano

quel diritto nazionale francese.

In altre parole, in Francia esiste già un’alternativa al diritto romano, quindi ci si

può permettere di studiare il diritto romano non come diritto comune, ma come

una testimonianza del passato.

In Italia questo non può accadere, perché abbiamo una grande

frammentazione: un antidoto a questa grande frammentazione è proprio il diritto

romano, il quale da i principi, istituti e figure (sistema iuris) e grazie a questi

principi, istituti e figure si può avere una sorta di unità che risolve la

frammentazione italiana.

Quindi, sono le condizioni politiche che determinano questa diversità culturale

tra la Francia e l’Italia.

ANDREA ALCIATO creatore del MOS GALLICUS = modo francese di fare diritto

(modo di leggere il corpus iuris in maniera storica, filologica, erudita,

guardando il prima e il dopo di quel giurista, sapendo che Giustiniano

promulga la legge dopo, ma il piano veniva prima: tutte cose che ai glossatori e

ai commentatori non interessavano per niente).

In Italia, rimane, per distinguersi, il MOS ITALICUS = modo italiano di fare diritto

(bartolismo = utilizzazione del corpus iuris come sistema iuris).

Molto importante: FRANCOIS HOTMAN (+1570).

1567 scrive ANTITRIBONIANUS (pubblicata nei primi anni del ‘600): Triboniano

è colui che ha scritto il corpus iuris, ma precisamente è il presidente della

commissione legislativa che su incarico di Giustiniano ha redatto l’intero corpus

iuris dalle istituzioni alle novelle.

L’ANTITRIBONIANUS (=un attacco diretto a Triboniano): se la prende con

Triboniano e Giustiniano direttamente. E’ un’opera che fece scalpore.

Ce l’aveva con Triboniano, perché, se è vero che i glossatori non sapevano il

latino e hanno mal compreso il corpus iuris, a maggior ragione bisogna

prendersela con Triboniano, perché è stato lui il primo responsabile, perché lui

ha preso Gaio, Modestino, Ulpiano, tutti i giuristi dell’età classica, li ha

scomposti e ricomposti a mosaico, ed è lui il primo malfattore che ha mal

compreso la giurisprudenza classica, anzi, l’ha resa irriconoscibile perché ha

cambiato le parole.

Ma questo è ovvio, perché Triboniano doveva fare un corpo vivo, perché

doveva fare un codice vigente: non stava facendo un’operazione filologica.

Quindi, questo attacco è del tutto ingiustificato, ma fa capire il clima in cui

questo attacco viene compiuto.

A parte la parte distruttiva di quest’opera, la parte costruttiva può essere

riassunta in qualche modo così:

La proposta che fa l’antitriboniano di Hotman è di scrivere uno, o al massimo,

due piccoli libri chiari, semplici e, soprattutto, in francese (non in latino) di diritto

nazionale francese che elimini le controversie interpretative e giurisprudenziali,

cioè è già un piccolo progetto di codice (quello che proporranno in Italia sono

200 anni dopo). Diritto nazionale francese = un diritto che prenda spunto

soprattutto dalle consuetudini e dalle ordonnances (diritto regio).

In questo piccolo codice andrebbe anche il diritto romano, ma solo un

EXCERPTUM (=estratto), perché il diritto romano è inattuale (solo gli umanisti

possono dire questo), cioè vuole dire che il diritto romano è un diritto vecchio,

quindi non si può pensare che il diritto romano possa essere applicato oggi.

CONCLUDENDO……

Ricordiamo due giuristi italiani che reagiscono a Hotman:

TIBERIO DE CIANI = scrive un’apologia pro iuris prudentibus (=a favore dei

giurisprudenti).

ALBERICO GENTILI = italiano protestante che insegna a Oxford.

Questi due giuristi rispondono a Hotman dicendo che forse è vero che il diritto

romano che usano loro è storpiato, ma nei tribunali, ogni giorno, se non si

utilizza il diritto romano, con i suoi principi e le sue figure, non ci si ritrova più,

perché c’è quella congerie di diritti (particolarismo) che non fa vivere. Grazie al

diritto romano si hanno delle bussole e dei binari. Quindi, anche se quello dei

francesi è un bel discorso culturale, ma qui si deve vivere con il diritto romano.

Addirittura, in Germania, dove attecchisce un po’ di umanesimo, si sono

verificate delle rivolte studentesche, perché gli studenti non volevano i docenti

umanisti, perché facevano studiare le cose troppo astratte, mentre loro avevano

bisogno di nozioni concrete da utilizzare nel foro.

GIUSTNATURALISMO:

Iniziamo a parlare della SECONDA SCOLASTICA.

La scolastica è quella che ha inventato S. Tommaso d’Aquino (filosofo

medievale del XIII secolo, cattolico) che si basa sulla riscoperta di Aristotele.

Nel 1200, grazie ad alcuni intellettuali islamici si ritraducono le opere maggiori

di Aristotele, quindi c’è una riscoperta di questo pensatore. E qui S. Tommaso

scrive la sua opera principale che è la “summa teologica”.

Seconda scolastica, perché nei primi anni del 1500, in un’università spagnola

(Salamanca) si riprende la scolastica di S. Tommaso, una scolastica, però,

rinnovata.

Siamo agli inizi del 1500; c’è la scoperta delle Americhe; c’è l’umanesimo

giuridico, il quale produce una nuova visione del corpus iuris, non più come

diritto caduto dal cielo, ma come un testo che ha una sua verididicità e che va

ricondotto alla sua verità storica. In questo periodo si spezza l’idea

dell’universalismo imperiale (l’imperatore c’è ancora, ma non è più quel mito di

unità che era per gli uomini del medioevo), cioè manca l’idea universalistica.

Questo succede perché si spezza quella che è la peculiarità del medioevo, cioè

la visione dell’unità religiosa: nel 1400 Lutero e Calvino cominciano a criticare

profondamente alcuni aspetti della religione cattolica e nasce la RIFORMA

PROTESTANTE, alla quale aderiscono molti paesi, tra cui l’Inghilterra, la

Germania, la Svizzera, una piccola parte della Francia, ecc. Alla metà del 1500

la chiesa cattolica risponde con il Concilio di Trento, dove i vescovi di tutta

Europa cercano di rintuzzare argomento per argomento tutte le critiche della

riforma luterana.

Quindi, nel 1500 si deve abbandonare l’idea di unità religiosa; non c’è più

l’unità dell’universalismo imperiale; non c’è più l’unità geografica, perché si

scopre che la terra è rotonda, non più piatta e ci sono degli altri mondi

sconosciuti; non ci si può più fidare della visione storica medievale perché c’è

l’umanesimo che fa capire delle cose nuove; c’è il pluralismo delle monarchie,

quindi quell’unità politica anche virtuale astratta dell’impero è contraddetta da

monarchie ormai fortissime, radicate e ormai perfettamente autonome.

La stessa scoperta del nuovo mondo è un’iniziativa imperialista di due sovrani

lungimiranti, come Ferdinando d’Aragona e Isabella di Pastiglia, che finanziano

la scoperta del nuovo mondo e la colonizzazione di nuove terre. Tutte queste

idee culturali cominciano a modificarsi.

Una data molto importante è quelle del 1453: CADUTA DI COSTANTINOPOLI

(ex Bisanzio), capitale dell’impero d’Oriente, presa dai turchi, ottomani, una

popolazione non cristiana.

Quindi, gli uomini del medioevo vedono cadere un altro mito: cade anche la

capitale d’oriente, capitale della civiltà bizantina.

Perciò vediamo che con la seconda metà del 1400 il medioevo è tramontato

definitivamente.

Per quanto riguarda l’aspetto che, culturalmente, influenza direttamente anche

le idee del diritto, vediamo innanzitutto un filosofo, cioè FRANCISCO DE

VITORIA (1492/1546) il quale studia a Parigi e si imbeve delle idee umanistiche

(siamo infatti nel pieno periodo dell’umanesimo). Egli torna in Spagna, fa il suo

mestiere di filosofo ed intellettuale a Salamanca, dove comincia a diffondere le

sue idee. Le idee diffuse da De Vitoria hanno avuto molto successo e questo

probabilmente perché nel suo ambiente erano pronti a recepire queste idee,

sia come epoca (epoca dell’umanesimo, cioè epoca delle scoperte

geografiche), ma anche come luogo geografico: infatti, De Vitoria lavora proprio

a Salamanca e il successo di queste nuove idee, in Spagna, non è casuale, in

quanto la Spagna è il primo paese colonizzatore, cioè il primo paese che si


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2008-2009

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