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leggi universali, superiori al diritto positivo. Uno degli esponenti di maggior rilievo in tal senso fu

sicuramente Ugo Grozio.

Secondo la formulazione di Grozio e dei teorici detti razionalisti del giusnaturalismo, ogni essere

umano (definibile oggi anche come ogni entità biologica in cui il patrimonio genetico non sia quello

di alcun altro animale se non di quello detto appartenente alla specie umana), pur in presenza

dello stato e del diritto positivo ovvero civile, resta titolare di diritti naturali, quali il diritto alla vita,

ecc. , diritti inalienabili che non possono essere modificati dalle leggi. Questi diritti naturali sono tali

perché ‘razionalmente giusti ’, ma non sono istituiti per diritto divino; anzi, dato Dio come

esistente, Dio li riconosce come diritti proprio in quanto corrispondenti alla ‘ragione’ connessa al

libero arbitrio da Dio stesso donato. Grozio rappresenta il primo momento di una riflessione laica

sulla politica. Secondo Grozio i diritti degli esseri umani sono tali per natura e perciò sono

inalienabili. Il diritto quindi non deriva da Dio, ma dal libero arbitrio che è comune a tutti gli esseri

umani che secondo le ‘convenzioni’ abbiano raggiunto l’età atta alla piena esplicazione delle

funzioni della ‘ragione’. Perciò il diritto naturale è uguale per tutti e in questo modo verrebbero

meno i motivi di contrasto. Comunque, poiché non tutti utilizzano ‘la ragione ’ allo stesso modo,

occorrerebbe un controllo, da tutti gli esseri umani che secondo le ‘convenzioni’ abbiano raggiunto

l’età atta alla piena esplicazione delle funzione della ‘ragione’. Detto controllo dovrebbe essere

almeno formalmente da tutti condivisibile e quindi da tutti condiviso (con leggi e sanzioni) e deve

garantire il rispetto dei diritti di ogni essere umano, compreso l’essere che non abbia ancora

raggiunto la possibilità di autonoma e piena esplicazione delle funzioni definite umane ivi

compresa la ‘ragione’ (tratto da Wikipedia).

L’autore Grossi fa un appunto importante sul giusnaturalismo e sull’astrattezza dello stesso che

merita di essere citato, in quanto egli sottolinea come in tale visione tutto fosse astratto (libertà,

soggetti, uguaglianza, norme), ponendo un importante interrogativo: in sostanza dice, ma cosa se

ne fotteva il povero disgraziato pieno di problemi sociali dell’uguaglianza formale delle parti nei

contratti e della libertà contrattuale, se poi il grasso borghese (l’autore dice pingue) lo stritolava a

livello economico nel contratto concreto???

L’illuminismo giuridico. Legalismo e legolatria. L’età dell’assolutismo giuridico

L’Illuminismo giuridico e culturale, nuovo movimento che investì l’Europa settecentesca, può

essere considerato come un proseguimento ed un’evoluzione del giusnaturalismo, sebbene

presenti notevoli differenze e smentisca le premesse giusnaturalistiche. Gli illuministi si fanno

portatori di una “politica del diritto” tutta nuova, che riflette sul rapporto tra individuo, natura e

potere politico. Gli illuministi non sono più soltanto filosofi e politologi, ma giuristi ed economisti, e

soprattutto sovrani illuminati, come Federico II di Prussia, Maria Teresa d’Austria e Giuseppe I re

del Portogallo. Il nuovo modello di sovrano è un politico del diritto, un innovatore che vuole

partecipare attivamente all’introduzione di un nuovo pensiero giuridico e scardinare il sistema delle

fonti medievale. Non ci dimentichiamo, infatti, che gli illuministi erano tutti aristocratici ricchi di

cultura e facenti parte di logge ristrettissime, che in alcun modo avrebbero potuto accettare un

diritto proveniente dal basso, fatto per lo più di consuetudini, ed ideato da tecnici del settore

giuridico. Rifiutavano lo stesso diritto comune, troppo spesso viziato dal diritto canonico e

dall’influenza della Chiesa Romana. Nel periodo illuminista, dunque, il depositario del potere di

legiferare è sicuramente il principe, in quanto egli, più dei maestri universitari, dei giudici e delle

consuetudini, può guardare il vero interesse pubblico oggettivamente e formulare principi

legislativi giusti ed illuminati, leggendo la vera natura delle cose. Gli intellettuali del tempo non

esiteranno a parlare di “dispotismo giuridico” e ad affidare al sovrano assoluto il potere di porre in

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essere norme giuridiche, in nome della pubblica utilità. Rispetto al giusnaturalismo, quindi,

abbiamo un passaggio netto dall’universalismo al particolarismo.

Viene attuata una vera e propria propaganda a favore del principe, il quale porrà in essere solo

leggi giuste, perché dettate dalla ragione umana (Montesquieu) o dalla volontà generale

(Rousseau). Rousseau arriva, addirittura, a specificare che l’uomo sarà libero, anche se

sottomesso alla legge, in quanto egli non obbedisce ad un uomo (il principe) ma alla legge stessa,

alla volontà pubblica, che libera il popolo proprio perché esprime la volontà generale.

In realtà, dietro tutti questi principi e questa propaganda, si nascondeva la consegna del potere di

legiferare nelle mani dei sistemi autoritari, cui viene allegato l’obbligo di obbedienza del popolo

“sempre e comunque”. La “ragione naturale” e la “volontà generale” servono solo e solamente a

nascondere tale attribuzione di potere, con l’inizio di un lungo periodo di legalismo (obbedienza

incondizionata alle leggi e stretta osservanza formale) e di legolatria (la legge diviene oggetto di

culto per il solo fatto di provenire da una volontà sovrana).

L’età dell’individualismo proprietario. Liberalismo economico e assolutismo giuridico

E’ con l’ascesa del ceto borghese che inizia l’età moderna: il borghese è la nuova figura

dominante, liberale, forte di un assetto pre-capitalistico in cui il profitto e la proprietà sono “tutto”,

rappresentano lo stesso soggetto all’interno della società. Ed è per questo che i borghesi premono

per uno Stato legiferante, perché è solo attraverso un buon apparato pubblico consegnerà il giusto

spazio economico alla borghesia: liberalismo economico ed assolutismo giuridico viaggiano mano

nella mano, non sono opposti benché lo sembrino, ma vivono in simbiosi tra loro.

L’età del costituzionalismo. Il costituzionalismo moderno tra mito e storia

Dalle considerazioni giusnaturalistiche deriva il costituzionalismo giuridico del 1700, che si

configura, almeno a parole, come un freno all’arbitrio del potere ed una protezione dell’individuo,

all’interno della società, da soprusi e disuguaglianze. Vengono affermate, per la prima volta, le

libertà d’espressione, di religione, di circolazione, di riunione all’interno delle prime “carte dei

diritti”. Non bisogna però enfatizzare tali documenti, a partire dalla Bill of Rights inglese del 1689,

contenente giuste limitazioni al potere regio dopo la gloriosa rivoluzione e la cacciata degli Stuart,

passando per la Declarations francese del 1789 e per il Bill della Virginia del 1786. Tutti questi

documenti di alta risonanza e di conquista, non rappresentano altro che embrioni di vere e proprie

costituzioni: certamente sono un passo avanti rispetto al passato, ma rappresentano un

costituzionalismo senza costituzione, in quanto accanto all’elencazione (in stile catalogo) di una

moltitudine di diritti, non appare mai un’elencazione dei rispettivi doveri. Se in teoria, dunque, è

tutto perfetto (come avveniva nel giusnaturalismo), in pratica esistono migliaia di problemi: perché,

come già ci siamo domandati più avanti, “cosa se ne fa il povero contadino dell’eguaglianza

sociale rispetto al proprietario del suo fondo, se poi non c’è un dovere che lo stesso proprietario

debba rispettare??”. In breve, ai tanti diritti non fanno da contraltare altrettanti doveri. Anche la

prima carta dei diritti che contiene un’elencazione dei doveri, la Constitution francese del 1795,

non appare soddisfacente agli occhi attenti del lettore, in quanto fatta di doveri morali generali.

Il regno di Francia nei secoli XVII e XVIII e la costruzione di un “droit francais”

Siamo arrivati al punto in cui i sovrano mostrano interesse verso la materia giuridica e voglio, essi

stessi, innovare il diritto. Nel Cinquecento, come abbiamo avuto modo di dire, permaneva in

Francia la differenza tra loi (legge), frutto della volontà potestativa del re, ed il droit (diritto), diritto

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di origine consuetudinaria. Nel Seicento la situazione muta profondamente grazie all’operato di re

Luigi XIV (simbolo dell’assolutismo) e del suo ministro Colbert, i quali, sebbene non ritengano i

tempi maturi per un’opera di unificazione della legislazione, emanano 4 importanti Ordonnance

(ordinanze), due inerenti le procedure civili e penali, una inerente il commercio e l’ultima inerente

la navigazione marittima, che meno ci interessa ma che manifesta la potenza coloniale della

Francia in quel periodo. Le prime due Ordinanze verranno riunite sotto il nome di Code Louis

(Codice di Luigi) e la terza prenderà il nome di Code Savary, identificando il mercante e tecnico

del settore al quale fu affidata la redazione di tale codice.

E’ utile, però, una precisazione per evitare confusioni inutili: i “codici” di cui parliamo, avendo il

termine stesso più accezioni, nulla hanno a che vedere né con il “Codex” giustinianeo precedente,

né con il “Code Napoleon” successivo. I codici di questo periodo, infatti, attuano una generica

organizzazione del materiale giuridico, sebbene siano meritevoli della nostra attenzione, in quanto

rappresentano un notevole passo in avanti nel percorso giuridico europeo, in quanto manifestano

la volontà di chi detiene il potere di legiferare e di raggiungere un monismo giuridico, che si avrà

all’interno dei “veri” codici successivi, spazzando via il particolarismo giuridico, proprio del

Medioevo. Il diritto commerciale, contenuto all’interno del Code Savary, invece, risulta affidato in

tutto e per tutto alla disciplina dei mercanti, in quanto è uno stesso rappresentante della categoria

(Savary) a redigerlo, un tecnico del settore, un esperto in materia che nulla sa di diritto. Questo

manifesta l’importanza dei mercanti all’interno del XVII secolo, ma anche la volontà del sovrano di

eliminare il diritto consuetudinario contenuto negli statuti dei mercanti.

Si avvia, dunque, in questo periodo, un processo che porterà alla creazione di un autentico droit

francais.

Il regno d’Inghilterra: turbolenze e mutamenti costituzionali al di sopra della stabile

continuità del “common law”

Le vicende storico-politiche inglese sono abbastanza tormentate: in poco più di 500 anni si passa

dalla Magna Charta del 1215 propria di una monarchia limitata ad una monarchia mista, formata

dal re, pochi Lords e molti Comuni del Seicento alla monarchia parlamentare del Settecento, in cui

il Governo dipende dal Parlamento, organo che da giudiziario si trasforma in legislativo, da organo

occasionale in organo permanente. Tuttavia, nonostante queste molteplici vicende, continua ad

esistere il common law, ormai indipendente dalla potestà regia e prettamente nella mani dei

giudici: il Bill of Rights del 1689 afferma l’affidamento al “Re nel Parlamento” (The King in

Parliament) del potere legislativo, ma gli interventi legislativi saranno pochi e comunque integrativi

o modificativi del common law e di argomenti già trattati dallo stesso. Il common law, dunque,

assume la funzione che nel Medioevo (stiamo facendo un semplice paragone) aveva il ius

commune nel resto d’Europa: anch’esso conviveva con altre leggi particolari, come gli Statuti dei

Comuni, ma fungeva pur sempre da base organica dell’ampio tessuto giuridico. Addirittura il

common law nel Settecento arriva a rafforzarsi e non ad indebolirsi ed il common lawyer, ossia

colui che disegna il diritto comune, non è più un semplice tecnico, ma un vero e proprio scienziato

della materia giuridica. Affiora, tuttavia, a partire dal Quattrocento sino a ripercuotersi per interi

secoli, la “giurisdizione d’equità” a cui, inizialmente pochi soggetti ma inseguito molti, si affidano

per risolvere delle controversie rivolgendosi al cancelliere del re, un ecclesiastico, che risolve gli

aspri contrasti rifacendosi al diritto canonico. Con Enrico VIII, che attuerà una riforma religiosa

(Chiesa anglicana) per staccarsi dalla Chiesa Romana, il cancelliere regio non è più un

ecclesiastico e non si rifà più al diritto canonico, ma ugualmente dirime le controversie in base ad

un giudizio più semplice rispetto alla common law.

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Il messaggio giuridico della rivoluzione francese

La Rivoluzione francese, cui spesso abbiamo accennato come momento di estremi cambiamenti,

rappresenta il più grande taglio con il passato non solo per lo Stato francese, ma per l’intera

Europa continentale. In Francia la Rivoluzione non fa altro che cancellare l’entità complessa

formata da società di società e sostituirla con una struttura “semplice e compatta”, unitaria, in cui

vige l’uguaglianza giuridica tra tutti i soggetti. Vengono meno, dunque, tutti gli assetti corporativi: la

Francia diventa un’unica nazione con un unico popolo, formato da soggetti che non presentano

alcuna differenza tra loro e che sono chiamati, semplicemente, ad eleggere dei rappresentanti,

che non rappresentino più una volontà già formata all’interno delle corporazione, come avveniva

nell’Antico Regime, ma la volontà della Nazione (viene introdotto il divieto di “mandato

imperativo”). Questa nuova struttura democratica, che esaltava i rappresentanti del popolo, sfociò

ben presto nel dispotismo giacobino, sebbene esso si proponesse come un dispotismo della

libertà. Tuttavia va riconosciuto che questa nuova struttura unitaria della nazione comportò anche

una struttura unitaria del diritto: non erano più ammesse né consuetudini, né tanto meno l’operato

di maestri e giudici, ma solo l’operato dei rappresentanti del popolo, chiamati a legiferare. Il droit

(diritto), dunque, diviene un complesso di lois (leggi) e non vi è più alcuna differenza tra i due

termini, ma semplicemente un rapporto di contenente a contenuto. La legge è l’unica fonte del

diritto, dotata di astrattezza, generalità e rigidità che tengono unito lo Stato francese. Tuttavia va

detto come si avvia, con la Rivoluzione, un periodo, durato sino ad oggi, di legalismo e legolatria

che circondano le costituzioni del tempo con principi generali privi di effetti reali e che, comunque,

sottomettono il cittadino alla legge non in forza del contenuto della stessa, ma in base alla sua

provenienza dal legislatore. Infine prende piede l’obbligo di dar luogo ad un codice di leggi civili

comuni, disciplinando in tal modo ciò a cui la borghesia, vero motore della Rivoluzione, teneva di

più: il diritto privato.

L’età del Codice

L’auspicio della Rivoluzione, dunque, risulta essere l’emanazione di un codice civile che configuri

un monismo giuridico, in sostituzione del particolarismo sino ad allora imperante. Qui si parla di

Codice con la “C” maiuscola proprio per differenziarlo dai codici del passato, molto spesso

rielaborazioni del diritto già esistente. Si realizza, quindi, ciò che Colbert aveva tanto desiderato

ma che Luigi XIV, suo sovrano, non aveva ritenuto adeguato al periodo in cui governò:

un’unificazione legislativa a tutto tondo, con una nuova politica del diritto, riformatrice, differente

dal passato, che annulli tutte le leggi particolari e consuetudinarie esistenti. La produzione del

diritto nel Medioevo e nell’Antico Regime era caratterizzata da tre caratteri fondamentali: era

alluvionale, ossia le varie leggi si sovrapponevano creando confusione ed allontanda la semplicità,

poi tanto richiesta dall’Illuminismo; era pluralistica, in quanto proveniva da fonti diverse, sebbene

in presenza, negli ultimi tempo, di un principe legislatore; era extra-statuale, perché non proveniva

dallo Stato, ma molto spesso dal basso (consuetudini). Il Codice, invece, è unitario, fonte

esclusiva del diritto, proveniente dall’unico legislatore e fondato sull’astrattezza, su quella realtà

immaginaria e virtuale tanto trattata dal giusnaturalismo. Il primo Codice sarà quello napoleonico

del 1804, primo e vero codificatore dell’età moderna, e sebbene steso da soggetti nati ed educati

durante l’Antico Regime, sarà marcato da un continuo rifiuto del passato: esso rappresenta

l’anello di una nuova catena e non, come molto spesso sostenuto da alcuni storici, l’ultimo anello

della precedente catena, solo per il fatto che vi sono istituti ripresi dal passato. Un collegamento

col passato è sempre necessario, perché la mancanza dello stesso denoterebbe un rifiuto della

storia e dell’esperienza, ma occorre un taglio col passato, cosa ben diversa, sintomo di

un’irrefrenabile volontà di porre in essere qualcosa di nuovo.

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In particolare: della codificazione francese, ai primi del secolo XIX

Il 1800 fu sicuramente il secolo dei Codici, a partire da quello napoleonico del 1804, passando per

quello austriaco del 1811, sino ad arrivare a quello germanico del 1896, poi entrato in vigore nel

1900. Sia quello francese che quello austriaco si aprono con disposizioni in generale sulla legge,

primo tratto accomunante, ed entrambi, sebbene con le rispettive modifiche, sono ancora in vigore

oggi in Francia ed Austria, il che la dice lunga sull’innovazione contenuta in questi documenti di

straordinaria importanza.

Il Codice Napoleone del 1804 si presenta suddiviso in 2281 articoli, preceduti da 6 articoli sulla

legge in generale. E’ diviso in tre libri: il primo dedicato alle persone, il secondo alla proprietà ed il

terzo ai mezzi di circolazione della proprietà, con una trattazione apposita del contratto in generale

e dei vari contratti, oltre che delle obbligazioni, delle successioni per causa di morte, delle

donazioni ecc. Il Codice francese taglia decisamente con il passato e pone in essere un concetto

di proprietà nuovo, assoluto, sempre in funzione del soggetto, inteso come ombra del soggetto

stesso. Il diritto vantato dal proprietario è assoluto ed esclusivo, anche se si estrinseca nel diritto

di godimento e di disposizione (che un po’ collide con la visione assoluta). In assenza di una vera

e propria costituzione, il Codice è la base portante dell’intero sistema giuridico francese, che

ribadisce il contatto tra potere politico ed economico, che poi si manifesterà ancora meglio nel

codice di commercio del 1807.

E della codificazione austriaca

Il Codice austriaco del 1811 (Codice civile generale, ABGB) promulgato da Francesco I,

imperatore d’Austria, presenta notevoli differenze rispetto al Codice napoleonico, dettate da una

diversa struttura dello Stato. In Austria, terra non invasa direttamente da un Rivoluzione simile a

quella francese, agli stimoli illuministici di corte si contrappone una struttura socio-economica

ancora feudale e cetuale. Passato e presente, dunque, così come convivono all’interno del

territorio austriaco, coabitano anche nel Codice. Sebbene quest’ultimo presenti caratteri innovativi

considerevoli, configurandosi come una fonte nuovissima e cancellando consuetudini e statuti

locali, esso presenta del vecchiume al proprio interno, tanto odiato dall’illuminismo e ripudiato nel

Codice francese.

Il Codice austriaco presenta 1502 paragrafi, 14 dei quali dedicati alla legge in generale, e una

divisione in tre parti: la prima inerente il diritto delle persone, la seconda attinente al diritto sulle

cose e la terza parte riguardante le disposizioni comuni ai diritti delle persone ed ai diritti sulle

cose. Il Codice affronta bene il problema di proprie possibili lacune, prevedendo che laddove non

sia possibile un ragionamento per analogia e l’applicazione di precetti simili ai casi concreti, si

debba decidere secondo il diritto naturale ed il caso concreto.

Emergono però, e non solo all’occhio attento dello storico del diritto, notevoli contrasti tra il

presente ed il passato: il contratto, dapprima disciplina in generale, presenta, all’interno della

propria disciplina, alcuni elementi del diritti romano e del diritto comune, non ritenendo il solo

consenso produttivo di effetti traslativi, ma attribuendo rilevanza al momento della consegna

(traditio). Sul piano dei diritti reali il vecchiume emerge ancor più notevolmente: il nuovo concetto

unitario di proprietà francese non viene contemplato nel Codice austriaco, che invece attua ancora

una distinzione tra dominio diretto e dominio utile, inserendo istituti come l’enfiteusi, il

fedecommesso e la locazione ereditaria, lesivi della libera circolazione. E’ un Codice certamente,

ma “nato vecchio”.

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Legge, scienza giuridica, prassi giuridica nell’Europa dei Codici

Il 1800, non ci stancheremo di ripeterlo, è il secolo dei Codici. Sulla base del Code Napoleon

francese, nel 1838 viene promulgato il Codice civile dei Paesi Bassi, nel 1865 quello italiano, nel

1867 quello portoghese e nel 1889 quello spagnolo, sebbene in quest’ultimo caso in appendice

siano contenuti i derechos civiles forales, i diritti civili consuetudinari.

Si continua, dunque, a codificare per tutto il secolo, a porre in essere quella che risulta la pietra

angolare del diritto, il codice civile. Addirittura in Francia si da luogo al codice di procedura civile, a

quello commerciale, a quello di procedura penale e penale.

Ci si dimentica, però, di essere all’interno di una società economicamente in continua evoluzione,

dove la liberazione della terra da vincoli cetuali favore dell’appropriamento dei borghesi, diventa

ben presto insufficiente all’alba della rivoluzione industriale. Oltre a questo, comincia ad emergere

il quarto stato, un insieme di soggetti che non si accontentano di quel mondo fatato di uguaglianza

descritto nel codice, ma che pretendono un’uguaglianza di fatto che ancora non esiste. Iniziano,

dunque, ad apparire le prime leggi speciali, integrative del codice e rispondenti ai bisogni sociali.

Ed i giuristi in tutto questo dove sono???essi, come ricordiamo, erano stati messi da parte

dall’illuminismo, in quanto avevano fallito la propria opera nei secoli precedenti. Nel 1800 si

occupano solo dell’esegesi del diritto contenuto nel codice, ossia alla mera interpretazione critica

finalizzata alla comprensione del significato.

Alla fine dell’Ottocento il codice risulterà, addirittura, soffocante all’interno dello Stato francese e

per gli stessi giuristi, ma non per i giudici, che troveranno nella pratica e nella mediazione una

risoluzione a tale oppressione.

Legge, scienza giuridica, prassi giuridica nell’area germanica durante la prima età moderna

Raramente, nella nostra trattazione, abbiamo citato l’esperienza germanica, se non per

confermare che nel Medioevo prevalsero le consuetudini come fonti del diritto e che, in età

moderna ed in particolar modo nel Settecento, si consolidò un forte apparato statuale. Ma ora che

siamo arrivati a trattare il secolo XIX, dobbiamo dare un’occhiata più approfondita all’esperienza

tedesca: fino al XIII secolo prevalse il diritto consuetudinario, dettato anche da una forte

frammentazione feudale del territorio ed interpretato da giudici che erano più tecnici che cultori del

diritto, il che, per una società prettamente agraria, poteva anche andar bene. Quando però la

società e l’economia, nel tardo Medioevo, si modificarono notevolmente, nacque l’esigenza di dar

nuova vita al diritto del tempo, il che si attuò tramite la Rezeption, la “recezione”. Nei secoli dal

Duecento al Cinquecento, infatti, venne assorbito, in terra germanica, il diritto canonico ed il diritto

comune, tramite l’apporto di maestri che insegnavano nelle università francesi, italiane e

spagnole. Venne, dunque, “recepito” il messaggio diffuso nel resto d’Europa, per importarlo anche

all’interno delle crescenti università tedesche, arrivando, nel 1495 nella Dieta di Worms, ad istituire

una Corte suprema, sottratta all’influenza dell’imperatore, la quale era chiamata a decidere

secondo il diritto comune e secondo i diritti territoriali nelle cause dinanzi ad essa. In Germania,

dunque, i protagonisti continuarono, per lungo tempo, ad essere i giuristi ed i maestri universitari,

oltre che i giudici. Dal Seicento in poi, si considerò fondamentale, per le gli ordinamenti didattici

delle università, un insegnamento prevalentemente pratico, con i docenti chiamati ad adeguare i

vecchi testi romani all’epoca a loro contemporanea.

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Legge, scienza giuridica, prassi giuridica nell’area germanica durante l’Ottocento. Scuola

storica del diritto e Pandettistica. L’edificazione del sistema giuridico

Agli inizi del XIX secolo, in Germania, abbiamo una situazione piuttosto confusionaria: da una

parte troviamo il giusnaturalismo, con il suo mondo astratto e pochi legami concreti, dall’altra

abbiamo “l’usus modernus Pandectarum”, ossia l’uso moderno delle Pandette giustinianee, il

quale mescolava il diritto locale tedesco con il vecchio diritto romano, mentre da un terzo punto di

vista nasce la c.d. Scuola storica del Diritto, la quale si basa sul Romanticismo tedesco, scettico in

merito all’idea illuministica di progresso e ripugnante della ricostruzione della società prettamente

razionale, con un massimo rispetto del passato e della tradizione. Massima espressione giuridica

di tale scuola è la consuetudine, unita alla storicità del diritto ed alla scienza giuridica.

Il primo problema che si pone in territorio tedesco dopo l’esperienza napoleonica è sicuramente

inerente il sistema delle fonti, reso incombente dalla presenza del Code Napoleon, molto spesso

osservato e studiato anche in alcuni territori tedeschi, il che sfocia in un dibattito acceso tra due

professori universitari, Thibaut dell’università di Heidelberg e von Savigny dell’università di Berlino,

i quali tramite la pubblicazione di due libelli, si scontrano sulla necessità di adottare un Codice

simile a quello napoleonico, il che avrà ripercussioni anche sul terreno dell’esperienza. Thibaut

sostiene che, per dare un nuovo ordine, sia necessario un codice vincolante per tutti, con la

conseguente eliminazione dei diritti locali e dell’ammasso di consuetudini: un Codice che, per

intenderci, non sia scopiazzato da quello francese, ma ideato dai giuristi tedeschi. Von Savigny, al

contrario, rispettoso della tradizione, legato al Romanticismo tedesco, esponente di rilievo della

Scuola storica del diritto, sostiene che vincolare il popolo ad un Codice sia, non solo cosa inutile,

ma anche violenza nei confronti di una storia del diritto che, così come la lingua di un popolo, fa

parte di quel popolo stesso. Egli sostiene che la consuetudini, più di qualsivoglia altra fonte, è

necessaria perché contempera i vari interessi della società e risponde alle esigenze concrete della

stessa. A fare maggior impressione in terra tedesca è proprio von Savigny e per tutto il 1800, in

Germania, si assiste ad un’esaltazione continua della scienza giuridica, chiamata ad interpretare il

diritto consuetudinario.

Von Savigny, tuttavia, a distanza di 28 anni dal suo libello oggetto di scontro con Thibaut, evolve il

proprio pensiero, arrivando a parlare, esattamente nel 1840, di Stato come alto grado della

creazione giuridica e di legislatore come “vero rappresentante dello spirito popolare”, quasi come

se a parlare non fosse più il von Savigny appartenente alla Scuola storica del diritto, rispettosa

della tradizione, ma un Rousseau illuminista tanto odiato da von Savigny. In breve tempo sia

Savigny che il suo più capace discepolo, Puchta, arriveranno ad auspicare la creazione di un

sistema di principi e schemi nuovi, di verità immobili perché insuscettibili di modifica: in poche

parole iniziano ad assomigliare, molto più di quanto credano, al giusnaturalismo tanto odiato e

condannato, ipotizzando un ragionamento per modelli a carattere individualistico. Nasce così la

dottrina della Pandettistica, corrente di pensiero del tutto nuova, ispiratrice di un diritto astratto non

vincolato a fatti economici e sociali, un sistema senza storia.

Fondazioni germaniche di un’autonoma scienza di diritto pubblico

Abbiamo visto come in von Savigny le consuetudini e la scienza giuridica del primo libello del

1814 vengano affiancate dal concetto di Stato e di legge del secondo libello del 1840. Queste

teorie saranno riprese da un altro grande personaggio, von Gerber, il quale le applicherà per

rinnovare ed ideare la disciplina di un’altra materia, quella del diritto pubblico. Egli riconoscerà il

ruolo primario dello Stato come produttore di diritto, come riflesso pubblico della persona

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privatistica, sottoposto anch’esso al diritto, visto come insieme di leggi. Per Gerber nello Stato

l’insieme dei singoli scompare dentro l’unità collettiva e lo Stato è sia realizzatore dell’interesse

collettivo, sia tutore dell’ordinamento giuridico e garante dei diritti pubblici soggettivi.

Pandettistica e germanistica verso il “Burgerliches Gesetzbuch” dell’Impero tedesco. Un

Codice speculare alla scienza: il BGB del 1896-1900

Nel 1881 iniziano i lavori per la prima codificazione civile tedesca, con all’interno della

commissione sia giuristi teorici sia giuristi pratici. I lavori dureranno sino al 1896, anno in cui il

terzo progetto di codice verrà promulgato. Nonostante la compresenza di giuristi teorici e pratici, il

nuovo codice fu caratterizzato, sin da subito, da una visione individualistica ed astratta, da un

linguaggio tecnico e di difficile comprensione, proprio perché rivolto a giudici competenti e non ai

singoli cittadini. Non mancarono, nei 15 anni di preparazione, ostilità da parte degli amanti del

diritto germanico prettamente consuetudinario, ma questo non fermò in alcun modo i lavori di

preparazione. Il codice venne promulgato nel 1896 ed entrò in vigore nel 1900.

Esso si presenta diviso in 5 sezioni (libri), ognuna delle quali tratta un diverso argomento;

contrariamente dal codice francese e da quello austriaco, la parte dedicata al diritto in generale

non consta di pochi paragrafi, ma è tutta contenuta all’interno del primo libro, dove vengono

spiegati concetti importantissimi, come quello di negozio giuridico. Per colmare le sue stesse

lacune, inoltre, il Codice fa stretto riferimento alle “clausole generali”, nozioni e dati di esperienza

al di fuori del diritto positivo, a cui il giudice del caso concreto può appellarsi per risolvere una

controversia (buon costume, diligenza del buon padre di famiglia, buona fede ecc.). Il BGB

(abbreviazione del codice civile tedesco) rappresentò una vera svolta, non solo all’interno della

Germania, ma anche in epoca successiva per alcuni altri codici.

Una codificazione singolare: il Codice civile svizzero nel 1907

Caso particolare che merita di essere menzionato è quello del Codice civile svizzero, scritto da un

giurista germanico e non romanista come Huber, il quale adopera un linguaggio molto semplice e

rivolge il Codice ai cittadini, pertanto riferendosi, spesso, alla quotidianità. Egli affida un ruolo di

rilievo al giudice, prevedendo che, in caso di diritto lacunoso, egli risolva il caso concreto

rifacendosi alle consuetudini e, in mancanza delle stesse, decidendo come se egli stesso “fosse il

legislatore”.

Pesantezze legalistiche in Francia. Il potere “pretorio” della giurisprudenza pratica.

Insofferenze e proposte: Raymond Saleilles e Francois Geny

Benché nel 1904 a Parigi si festeggiasse il centenario del Code Napoleon, i giuristi della fine del

XIX secolo, in particolare i giudici chiamati ad applicare tale codice, avevano più volte sottolineato

l’inadeguatezza, in molte occasioni, del dettato legislativo, oltre che la sua impotenza dinanzi

all’esperienza. Il lavoro dei giudici, in tal periodo, fu talmente rilevante che essi vennero additati

come “pretori”, che ricordiamo essere, nell’antica Roma, coloro chiamati ad adeguare l’ordine

giuridico alle nuove esigenze.

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Sulla base del lavoro pratico dei giudici si mossero tutti quei giuristi in grado di rivoluzionare la

visione di un codice che era, dalla stragrande maggioranza dei francesi, esaltato quasi come un

testo sacro. Due furono gli esponenti di maggior rilievo di questa critica: Saleilles e Geny.

Saleilles anzitutto criticò l’ordinamento didattico universitario, caratterizzato, a suo modo di

vedere, da arretratezza e semplice esegesi, interpretazione insufficiente ad un futuro giurista.

Denuncia, inoltre, l’arretratezza del Codice Napoleone e la sua eccessiva rigidità, proponendo

“l’elasticizzazione del testo”, ossia l’interpretazione quanto più estensiva delle norme codicistiche

da parte del giudice.

Geny, al contrario di quest’ultimo, ritiene impercorribile la via dell’elasticizzazione, proponendo una

versione contraria: il Codice deve essere rigido, anzi ancora più rigido, prevedendo, però, che il

giudice debba attenersi alla lettera del codice solo per ciò che esso contempla direttamente,

mentre per tutto il resto deve essere libero. Egli, in un certo senso, auspica un codice incompleto,

tale da prevedere l’intervento quanto più ampio del giudice.

La ventata giusliberistica: un modernismo giuridico

Il disagio avvertito in correlazione al Codice Napoleone si diffuse ben presto in tutta Europa,

specie in Austria, dove la dottrina della Pandettistica accoglieva un numero crescente di

estimatori. Il disagio, dunque, era globale e nel primo decennio del Novecento si sviluppò un

movimento di modernismo giuridico definito come “giusliberismo”, dottrina del diritto libero, cui

presero parte non solo giuristi, ma anche pratici e tecnici del diritto, come giudici ed avvocati. Il

giusliberismo sottolineava come il Codice fosse stato sino ad allora sopravvalutato ed il ruolo della

legge fosse stato ingigantito nel momento in cui si era affermato che il Codice fosse completo e

che le lacune sarebbero state colmate da altri articoli del Codice stesso. In realtà nessuno metteva

in discussione le norme specifiche del Codice, ma solo il suo ruolo di fonte unica del diritto,

essendo necessarie l’interpretazione e l’applicazione ponderata dello stesso. Il giusliberismo, per

tal motivo, tendeva ad esaltare il ruolo del giudice, non più visto come macchina d’applicazione

della legge codicistica tramite un ragionamento logico-deduttivo, ma come simbolo del buonsenso,

dell’intuizione e dell’applicazione sensata della legge.

Solidarismo giuridico di fine Ottocento: le c.d. leggi sociali

La seconda metà dell’Ottocento è caratterizzata dal diffondersi del sistema capitalistico, con

l’affiorare di macro-imprese, all’interno delle quali convivono una moltitudine di lavoratori e

macchine, il che comporta, da un lato, il primato della stessa macchina sul lavoratore, dall’altro la

convivenza di una classe accomunata da una particolare situazione. Iniziano, dunque, ad

emergere gli interessi del quarto stato, la lotta di classe ed i movimenti socialisti, che intendono

spazzare via la borghesia emersa dalla Rivoluzione francese. Una parte di questa borghesia

ingaggia un vero e proprio scontro frontale con il quarto stato, mentre un’altra parte tende a

riconoscere, solidaristicamente, i bisogni della classe più debole.

Il solidarismo, dunque, si fa strada anche nell’ambito del diritto: i Codici, arretrati e troppo rigidi,

non riescono a dare una risposta ai problemi sociali e fanno emergere, con sempre maggiore

forza, la necessità di leggi speciali che vadano ad integrare la materia codicistica, sopperendo alle

sue lacune e risolvendo problemi concreti. Tali leggi speciali, vengono presto definite come

“sociali”, in quanto dirette a risolvere l’annosa questione sociale del quarto stato ed a rispondere ai

bisogni dello stesso.

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Particolare è il caso della Germania di Bismarck, che nella seconda metà dell’Ottocento promulga

una serie di leggi a favore dell’industria e del lavoro, ma soprattutto dei lavoratori, sottolineando

come lo Stato debba essere il garante degli interessi di tutti, in particolar modo dei soggetti che

vertono in uno stato di sfortuna sociale. Queste idee, innovatrici rispetto al passato, non

rappresentano un segno della debolezza dello Stato, ma della sua forza di rispondere e di rendere

più obbedienti i suoi stessi sudditi, andando loro incontro e sopperendo ai loro bisogni.

Argomenti di rilievo, in breve tempo, divengono il lavoro dei minori e delle donne, gli infortuni sul

lavoro, l’assicurazione obbligatorio per invalidità e vecchiaia, l’igiene e la sicurezza ecc.

Inoltre viene garantito, per la prima volta nel 1884 in Francia, il libero associazionismo dei

lavoratori, senza bisogno di alcuna autorizzazione amministrativa, riconoscendo alle stesse

associazioni personalità giuridica.

Solidarismo giuridico di fine Ottocento: il c.d. socialismo giuridico

Il termine socialismo giuridico va ben compreso e non va confuso, in alcun modo, col termine

inerente ad una dottrina politica. L’espressione socialismo giuridico viene usata per la prima volta,

nel 1887, da Engels e Kautsky, fedeli marxisti, sul proprio giornale per additare un processualista

austriaco del tempo, Anton Menger, che in una sua opera aveva, per placare gli animi del quarto

stato, ipotizzato che il sistema fosse pieno di difetti risolvibili tramite una trasformazione del diritto

privato, astratto e generale, in diritto privato sociale. Ecco la definizione di socialismo giuridico, un

falso socialismo, che tendeva a salvaguardare l’edificio borghese tramite un’ammissione di colpa

ed il tentativo di una risoluzione, non ipotizzabile perché, secondo i socialisti, la rivoluzione doveva

partire dal basso, dagli stessi appartenenti al quarto stato, per cui era normale che le parole di

Menger suonassero come bestemmie.

Il socialismo giuridico, tuttavia, ebbe un merito: sull’impronta della reale convinzione di alcuni

esponenti, definibili più che altro come solidali e non come socialisti, si era affermata la

convinzione che la legge avesse bisogno di un “Io collettivo” e non di troppo individualismo.

Alle origini della comparazione giuridica

Verso la fine dell’Ottocento si fece sempre più forte, in alcuni giuristi, l’esigenza di comparare il

diritto del proprio Stato di appartenenza con quello degli altri Stati europei, in particolar modo con

quelli totalmente diversi, come l’Inghilterra in cui imperava il common law. Nacque l’esigenza,

dunque, di capire e di confrontare il lavoro giuridico degli altri con il proprio. Importante, in tal

senso, fu l’operato di Saleilles che arrivò, nel 1900, ad organizzare il primo Congresso

internazionale di diritto comparato, al fine di accostare esperienza giuridiche diverse in vista di un

futuro diritto uniforme (il diritto europeo???). Continueranno la sua opera giuristi come Rabel e

Lambert, a cui si deve il primo approccio al pianeta del common law.

Alle origini del diritto del lavoro

Quando si parla di diritto del lavoro, si parla di quella particolare branca del diritto privato, quasi

assestante, che disciplina, tramite un contratto, la prestazione dell’energia personale di un

individuo verso il corrispettivo di un compenso. Questa definizione, tuttavia, è abbastanza recente.

Nel 1800, infatti, tutti i Codici, incluso l’ultimo BGB entrato in vigore nel 1900, fornendo una visione

materialistica del lavoro, lo disciplinavano all’interno del contratto di locazione, prevedendo che il

proprietario della forza-lavoro, così definito in maniera beffarda dallo Stato borghese, offrisse la

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stessa in godimento ad un altro soggetto, verso il corrispettivo di una mercede. Non vi era,

dunque, differenza tra la locazione di cose e quella di opere (lavoro).

I primi segni (permettetemi di dire) di civiltà emergono dal movimento operaio di fine Ottocento e

dalle leggi sociali concesse dagli Stati borghesi. I giuristi, soprattutto quelli di formazione

giusliberistica, intuiscono subito che il richiamo alla locatio operarum del diritto romano nulla ha a

che vedere con il rapporto di lavoro, in quanto in quest’ultimo non viene impiegata la forza-lavoro

di una macchina, ma di un uomo, il quale spreca le proprie energie lavorando ed è, dunque,

meritevole di tutela. Il rapporto di lavoro, quindi, è un rapporto a carattere personale, che

coinvolge, appunto, la persona del lavoratore.

Addirittura un giurista tedesco, Hugo Sinzheimer, nell’analisi dei contratti collettivi, arriva ad essere

quasi profetico, quando parla di contratto collettivo come “l’accordo tra un’associazione

professionale di lavoratori ed un datore di lavoro, o associazione di datori di lavoro, contenente

norme destinate a disciplinare e vincolare i contratti individuali futuri”, che coincide perfettamente

con la nozione che ancora oggi si studia nell’ambito del diritto di lavoro.

Il diritto commerciale tra legislazione, scienza e prassi

Il 1800 è il secolo non solo dei Codici civili, ma anche di quelli commerciali. Quello che era un

semplice insieme di regole poste in essere dai mercanti si evolve, ora, in una vera e propria

legislazione specifica, ben più attenta ai bisogni pratici del commercio di quanto lo fosse il codice

civile nell’area del diritto privato. Il primo Codice del commercio è quello francese del 1807: si

rinnova la cooperazione tra potere politico ed economico, conferma la presenza di un tribunale

speciale per le controversie commerciali ed è posto in essere da un gruppo di tecnici pratici,

esperti nel settore. Differentemente dalla Ordonnance sul commercio, qui viene posto l’accento

non sui soggetti esercenti il commercio, ma sull’atto posto in essere, appunto un atto di

commercio. Tuttavia il Codice francese viene steso prima dell’avvento dello sviluppo industriale e,

pertanto, diviene ben presto arretrato, in quanto incentrato sul mero commercio di opere artigianali

ed agricole.

Tuttavia esso fa da sfondo al Codice commerciale spagnolo del 1829, a quello portoghese del

1833 ed a quello italiano del 1865, ma anche la fine di questi venne presto segnata

dall’industrializzazione. Si moltiplicheranno, dunque, in ogni Stato, le leggi speciali.

La nuova dottrina commerciale tedesca sarà determinante in questo periodo, introducendo istituti

che solcheranno i tempi, come quello della cambiale.

La prima codificazione del diritto canonico nel 1917

Verso la fine del 1800 anche la Chiesa Romana inizia ad avvertire l’esigenza di fornirsi di un

Codice di diritto canonico, che fornisca chiarezza e certezza su alcuni principi: in realtà gli attriti

alla formazione di una codificazione non furono pochi, in quanto creare un codice avrebbe

significato sacrificare, sebbene solo in certi casi, l’equità canonica tanto vantata dalla Chiesa e

porsi determinati limiti di rigidità. Tuttavia la volontà di un diritto certo e chiaro alla fine prevalse ed

intorno agli inizi del 1900 iniziarono i lavori di preparazione, che si concluderanno ben presto e

che porteranno alla promulgazione, nel 1917 da parte di papa Benedetto XV, del primo Codex

iuris canonici. Il Codice mostrò da subito una rigidità che non si addiceva al diritto canonico,

sebbene il linguaggio tecnico ma comprensibile rendesse il testo adoperabile e leggibile da

qualsiasi parroco. Rimase in piedi, tuttavia, il principio di equità canonica, secondo cui andava

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sempre valutato il caso concreto, con tutti i suoi particolari, e le lacune del Codice sarebbero state

risolte, oltre che dal ricorso all’analogia, dalla stessa equità, dalla prassi della Curia Romana e

dall’opinione preponderante dei maestri di diritto.

PARTE TERZA – ITINERARI CONTEMPORANEI. VECCHI E NUOVI MODELLI A

CONFRONTO

Novecento giuridico: crisi dello Stato e riscoperta della complessità

Agli inizi del Novecento gli “Stati dei Codici” entrano in crisi: le nuove esigenze di fatto, cui le

codificazioni non avevano mai fornito una risposta, il proliferare di leggi speciali, la nascita e

l’affermazione di un “io collettivo” in cui anche l’ultimo nulla-tenente trova cittadinanza, il

movimento operaio e la contrattazione collettiva, l’esigenza di un diritto specchio della società e

non dello Stato, minano l’intero edificio borghese emerso dalla Rivoluzione, il quale attuando

un’eccessiva semplicità, trasformatasi in semplicismo, era inidoneo ad affrontare la complessità

della realtà novecentesca.

Corporativismi europei

Nei primi anni del Novecento, inoltre, inizia a riaffermarsi (nuovamente) il corporativismo,

movimento di idee che tende ad esaltare l’associazionismo, l’aggregazione di più soggetti ed a

ripudiare l’individualismo e lo statalismo. Già diversi giuristi tedeschi, alla fine dell’Ottocento,

avevano sottolineato l’importanza del raggruppamento sociale, ma nel Novecento, prima ancora

che se ne parli, il corporativismo inizia già a diffondersi: nascono le prime aggregazioni tra operai

che si trasformeranno in sindacati, le prime associazioni di idee politiche, che si trasformeranno

nei partiti, i primi raggruppamenti religiosi, che sfoceranno nelle confraternite: tutti questi strumenti

permettono al soggetto debole di trovarsi in una posizione collettiva di forza, all’individuo il cui

pensiero è irrilevante di far pesare le proprie idee all’interno della società. Viene dunque, come

avevamo anticipato, riscoperta quella complessità dell’organizzazione sociale, che prende il posto,

piano piano, dell’individualismo isolante dell’Ottocento.

E’ in questo periodo che nasce, in Germania, uno dei concetti economici più importanti del secolo,

quello di “impresa”, un concetto che prevede “l’organizzazione” di più soggetti e cose ed il loro

sacrificio per il raggiungimento di un fine, organizzazione inconcepibile da parte dello Stato e dei

Codici prettamente borghesi.

La prima guerra mondiale e la sua incidenza nell’ordine giuridico europeo

Nel 1914, come tutti sappiamo, scoppia la prima guerra mondiale, primo conflitto che vede

coinvolti Paesi europei e non, Stati diversi tra loro, ma non si tratta, com’era fino ad allora

avvenuto, di un conflitto nato per guadagnarsi un ulteriori fetta di territorio, bensì di una continua

battaglia che sconvolgerà l’intero assetto politico. E’ in questo periodo di crisi internazionale che i

vari legislatori sono costretti a porre in essere soluzioni di emergenza, che interessano allo storico

del diritto, in quanto egli intuisce che da tali provvedimenti scaturiranno le basi per una visione

moderna del diritto: ciò che viene configurato come provvedimento giuridico eccezionale per

sopperire ad un’eccezionale situazione, resterà, in realtà, in piedi anche dopo la guerra. Basti

pensare al potenziamento del ruolo giuridico della donna, al diritto di proprietà che subisce delle

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Sara F

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara F di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto italiano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Mastroberti Vinci.

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