Storia del Diritto Italiano - L’Europa del diritto

Tra XI e XII secolo: un crinale storico. Il contesto economico-sociale. Il contesto culturale

A partire dalla fine del XI secolo la situazione generale, fin qui esaminata, muta notevolmente, ribaltando molti degli aspetti fin qui considerati. Anzitutto la popolazione, decimata precedentemente da guerre, fame ed epidemie, cresce nuovamente, così ripopolando molte delle campagne lasciate in stato di abbandono allo sfogo della natura. Sparisce quel paesaggio di natura indominata, sebbene inizi anche la ripopolazione delle città. La coscienza sociale muta positivamente ed il pessimismo di massa lascia spazio ad un atteggiamento di fiducia, trasformando la chiusa realtà delle famiglie e delle aggregazioni ristrette ad una realtà più aperta verso gli altri. Anche il modo di commerciare cambia: non è più sufficiente il mercato medievale, in cui i produttori locali scambiano prodotti, sempre locali, ma incominciano i primi traffici tra le varie città.

In cui figura preminente è sicuramente il "mercante", che più di tutti incarna la rinascita di questo periodo, manifestata anche dalla ricomparsa della moneta come mezzo di scambio. Sotto il profilo culturale, inoltre, le poche scuole chiuse in qualche monastero vengono sostituite dalla scuola come centro di studi della città, come epicentro dei dibattiti più accesi. Le ricche revisioni in campo teologico e filosofico gioveranno, infine, anche alla disciplina giuridica.

Potere politico e diritto. La appartatezza del legislatore

In questo nuovo periodo che inizia alla fine del XI secolo, dunque, il vuoto culturale di cui avevamo parlato viene del tutto colmato, sebbene permanga il vuoto politico: non esiste ancora, e non esisterà per lungo tempo, un legislatore che si occupi di tutto e che tenga tutto sotto controllo. Il principe è ancora visto come il giudice supremo della comunità, la cui unica virtù è l'equità.

la legge viene vista come "aequitatis interpres", interprete dell'equità. Nel 1200 anche Tommaso d'Aquino identifica il principe come "custos iusti", custode di ciò che è giusto. Tutto ciò manifesta come il principe non appaia, a nessun grado sociale e neanche a se stesso, come un legislatore, ma come un semplice interprete della giustizia naturale, legiferante solo in merito all'esercizio del potere pubblico. Nei comuni del settentrione d'Italia, gli Statuti saranno spesso confusionari ed ispirati, comunque, alle consuetudini. Stessa cosa accadrà al centro ed al nord, così come presso le popolazioni germaniche. Solo in Francia,Spagna (ma soprattutto in Catalogna con Alfonso X il Saggio) e Portogallo si avranno i primi esempi di sovrano-legislatore, anche grazie alle prime monarchie che condurranno ad una organizzazione statuale. La ritrovata complessità della società occidentale esige rinnovati strumenti giuridici. L'evolversi della società, tuttavia, esige dei nuovi strumenti giuridici in grado di contemperare gli interessi di tutti: le semplici consuetudini, benché utili all'inizio del Medioevo, presentano un carattere negativo, il particolarismo, in quanto dettate, molto spesso, da situazioni e fatti concreti e particolari, elevati, tramite l'osservanza di più soggetti nel tempo, a vera e propria consuetudine. La sostituzione di un sistema mercantile ad uno agrario ed il venir meno della coscienza pessimistica a favore di un'apertura culturale, rendono necessaria una rete di regole che può provenire o dalla legge, ma come abbiamo giàevidenziato il principe non si sente ancora legislatore, o dalla scienza, la scienza giuridica. Il ruolo della scienza giuridica. Universalismo e particolarismo. Consuetudini e scienza nell'identificazione dell'ordine giuridico Nel Basso Medioevo che stiamo analizzando, definito da molti come Medioevo sapienzale, la scienza, per noi quella giuridica, ha un ruolo primario. Anzitutto perché, come abbiamo già detto, è l'unica a poter dare risposte in assenza di un vero e proprio legislatore, ma anche per il fatto che le disposizioni di un principe possono essere rigide, mentre la scienza gode di una particolare elasticità che le permette di analizzare l'evoluzione sociale. Sarà lo studioso a fornire le risposte ai problemi concreti in questo periodo (il libro lo paragona ad un "mediatore" tra il cielo e la terra), studioso che il più delle volte è un docente delle prime università europee, ben inserito nel

mondodi cui parla.Sul carattere della scienza giuridica tardo-medievale. Diritto comune, diritto romano, dirittocanonicoLa scienza giuridica, cui abbiamo accennato, ha quindi il compito di rispondere ai problemiquotidiani e lo deve fare in solitudine, ossia senza l’apporto di un legislatore o di un potere politico“compiuto”, ma tramite il coro di scienziati che esprimono diversi principi, uniti da un’unica visioneuniversalistica e dal principio dell’effettività, dovendo disciplinare fatti della realtà lorocontemporanea. Ma come supportare tale effettività con altrettanta validità? Occorre, infatti, che iprincipi espressi dal coro di scienziati-giuristi godano di autorevolezza, onde evitare che i lorosforzi siano rigettati all’interno della società. Per tal motivo gli scienziati del tempo si appellano al“diritto romano”, che nei primi secoli del Medioevo era stato “volgarizzato”, assorbendo

trattisemplici ma efficaci e perdendo i propri formalismi. Nel 1076, una carta giudiziaria proveniente dalla Toscana, conteneva un espresso riferimento al Digesto, opera composta da 50 volumi e che faceva parte del famosissimo Corpus iuris civilis di Giustiniano (comprendente anche le Institutiones, il Codex e le Novellae): i giuristi del XI e XII secolo possono, ora, comprendere più che mai il diritto romano, essendo la stessa società in evoluzione, ed è per tal motivo che lo utilizzano come strumento di autorevolezza, perché come tale è riconosciuto dalla gente. Tuttavia, occorre "contestualizzare" il diritto romano (l'espressione l'ho introdotta io e non l'autore, eh, ihihihih), in quanto non lo si può semplicemente riprendere, perché non adeguato al tempo dei nostri scienziati, ma bisogna utilizzarlo come "mezzo di sponda", ossia interponendolo tra un principio nuovo ed un altro. Occorre, in poche parole,

interpretare il diritto romano, ma non nell'accezione che intendiamo oggi, ossia fornendo la spiegazione e l'applicazione del testo, ma fungendo da intermediari tra legge antica e fatti nuovi e contemporanei. Gli scienziati che applicano tale metodo sono definiti come "glossatori" o "commentatori", anche se è errato parlarne in tal senso, in quanto essi si propongono come interpreti creativi, innovando lo stesso diritto romano e facendo sorgere un nuovo diritto, il "IUS COMMUNE" (il diritto comune).

Il diritto comune presenta notevoli particolarità: è prodotto da cultori del diritto, giudici, avvocati, notai e soprattutto maestri, scienziati universitari, inseriti nel mondo che li circonda e non chiusi nel proprio castello, come i principi. Essi riformano molti degli istituti romani, come lo stesso "dominium" (proprietà), che viene sostituito dalla nozione di "dominio utile", un dominio diviso.

Il diritto comune è un sistema giuridico che si sviluppa nel Medioevo e si basa sulla condivisione di principi e norme da parte di diverse comunità scientifiche. Questo diritto si colloca tra il titolare del diritto e l'utilizzatore. Il diritto comune, inoltre, si presenta come un "diritto senza Stato", data l'assenza del potere politico a supporto di questi scienziati. È, infine, un diritto senza frontiere, in quanto accomuna soggetti che vivono in Stati diversi, in luoghi diversi, in realtà diverse.

Sebbene gli ideatori del diritto comune guardassero con autorevolezza al diritto romano, lo sfruttarono per far presa nel proprio contesto sociale ed esso risultò essere un "importante" punto di una lunga linea. Non va, inoltre, messo da parte il diritto canonico: se oggi ci appare come l'insieme di norme che disciplinano un ordinamento diverso da quello degli Stati, nel Medioevo esso è considerato come un secondo modello autorevole, un secondo supporto di validità, che gli scienziati sfruttano altresì a supporto del proprio "diritto comune".

La sistemazione del diritto canonico.

L'edificazione del diritto canonico classico

Durante il primo millennio, come abbiamo specificato, la Chiesa iniziò il suo percorso di creazione del diritto canonico. Nei primi secoli del secondo millennio, si tentò di unificare, prima ad opera di religiosi isolati, poi grazie agli stessi pontefici, il diritto canonico, ricco di contraddizioni e diversità al suo interno, fino a che non si giunse, nel 1917 (ci vorranno, dunque, più di 800 anni) al Corpus iuris canonici. Fonte del diritto, sino ad allora, furono le "DECRETALI", ossia lettere (decretali) decisorie, in cui appunto era contenuta la decisione del Pontefice Romano, vicario di Cristo, in merito ad una precisa fattispecie.

Diritto comune, leggi e statuti particolari nazionali e locali

Il diritto comune si diffuse, ben presto, in tutte le università europee, da Bologna a Orleans, da Lisbona a Montpellier, e non solo, perché venne accolto anche all'interno di atti legislativi

regi (per esempio nella "Las siete partidas" di Alfonso il Saggio di Castiglia) e, addirittura e quasicontraddittoriamente, all'interno di raccolte scritte di consuetudini. Un altro fenomeno, però, assalì l'Europa in quel periodo, quello del "pluralismo giuridico": in Francia, per esempio, a partire dal XIII secolo e sino alla caduta dell'Antico Regime, nel mezzogiorno vigeva il diritto comune, mentre nel settentrione il diritto consuetudinario. E non solo, perché all'interno di stesse realtà politiche, coesistevano un diritto comune ed un diritto particolare, come quello degli Statuti comunali italiani, che convivevano a loro volta con il diritto canonico, col diritto dei mercanti ecc. Si può parlare di gerarchia delle fonti? Assolutamente no, perché di gerarchia delle fonti si può parlare nel momento in cui ordinamento giuridico ed ordinamento politico coincidono, mentre nei Comuni italiani nonvi era un ordinamento giuridico costituito dagli Statuti, che fornivano semplicemente la risoluzione adottabile dal giudice nel caso di un problema "specifico", integrat