Storia del Diritto Italiano - L’Europa del diritto

L’Europa del diritto

Chiarimenti preliminari

Equivoci su Europa e diritto: Europa

Le varie realtà politiche presenti nell’antichità classica e post-classica vennero raccolte ed inglobate nella grande civiltà romana, ma solo dopo la disgregazione di quest’ultima si può iniziare a parlare di Europa, territorio geografico ed al tempo stesso storico, culturale e religioso, la cui evoluzione ci condurrà all’Unione Europea contemporanea, struttura politica ancora in costruzione e dotata di confini del tutto mobili. Dunque si può parlare d’Europa solo nell’età medievale, in quella moderna e post-moderna, sebbene nella prima il termine Europa assuma un significato solo geografico. Solo con l’Umanesimo (siamo intorno al XIV-XV secolo) i letterati inizieranno a ipotizzare un’affinità di ideali e di libertà politiche che ci condurrà ad un significato di Europa del tutto differente da quello meramente territoriale. In questa prospettiva, dovremo analizzare la dimensione giuridica, molto spesso dipendente da quella politica, partendo dalla nozione di diritto.

Equivoci su Europa e diritto: diritto

Molto spesso la parola “diritto” viene connessa al potere dello Stato, a quel potere che permette di disciplinare la società attraverso atti legislativi. Il diritto, sebbene possa essere inteso nel significato appena attribuitogli, rappresenta anche l’autoorganizzazione della società: è ordinamento, oltre ad essere potere, è società, oltre ad essere Stato. È, dunque, il frutto dell’evoluzione e dei costumi della nostra civiltà. Particolare attenzione sarà dedicata al diritto privato, a quel particolare ramo del diritto che permette la pacifica convivenza tra i cittadini, sancendo la libertà di tutti.

La storia del diritto come storia di esperienze giuridiche

Le tre “esperienze giuridiche” che andremo ad analizzare si presentano come discontinue e differenziate tra loro nella visione del diritto e nella sua analisi. Si tratta, è appena il caso di rammentarlo, di un arco temporale di 1500 anni, suddiviso in tre età totalmente differenti tra loro: dal IV/V secolo al XIV l’età medievale, dal XIV secolo agli inizi del XX l’età moderna e dal XX sino ad oggi, ancora in corso, l’età post-moderna. Quindi la storia del diritto non si presenta, in alcun modo, come un filo diretto e continuo, ma come la somma di tre esperienze diverse.

Parte prima – Radici medievali

Capitolo primo – Una civiltà giuridica in costruzione: l’officina della prassi

Il contesto politico: una società senza Stato. L’incompiutezza del potere politico medievale

All’inizio del Medioevo, ossia intorno al secolo IV e V d.C., il potere politico, oltre che frammentato, si presenta come discontinuo rispetto al passato: all’apparato di potere articolato dell’antica Roma non se ne sostituisce uno di pari qualità ed intensità, in quanto il potere politico si presenta come “incompiuto”, ossia tende ad occuparsi solo delle situazioni sociali che interessano al principe, trascurando di controllare molte zone dei rapporti intersoggettivi.

Non è che il potere politico nel Medioevo mancasse, essendo molto spesso addirittura tirannico, ma si trasformò rispetto al potere del passato: il principe si occupava solo delle imposte, della milizia, della repressione, ma non pretendeva di manovrare tutti i fili dei rapporti sociali ed economici (ecco perché il potere è debole ed incompiuto).

I primi due secoli del Medioevo, inoltre, avviano un periodo di pessimismo e reicentrismo (centralità della res, della cosa): le continue guerre, le carestie, le epidemie, annientano gran parte della popolazione e diventa difficile gestire, a livello agricolo, tutte le terre esistenti, che tornano, a poco a poco, in mano alla natura indominata, il che si riflette sulla psicologia collettiva, tanto della povera gente quanto dei sovrani: l’antropocentrismo, che poneva l’uomo al centro di tutto, essere capace di dominare la natura, viene sostituito dal reicentrismo.

Grande rilievo ebbero anche l’invasione dei popoli nordici e l’estensione della Chiesa romana: i primi portarono le loro tradizioni, del tutto differenti da quelle romane, e le proprie realtà politiche, concependo il potere come necessario alla guida di una nazione e non più d’investitura divina, come invece si era creduto sino a quel momento; la Chiesa, da un altro lato, colmava l’assenza del potere politico in alcune zone con il proprio potere, contribuendo anch’essa ad una visione ed a una psicologia collettiva anti-assolutistica.

Il tutto si ripercosse, ovviamente, sul diritto: esso, un tempo considerato come imposizione dall’alto, continuò a conservare quest’accezione solo per le aree d’interesse del principe, mentre per tutti gli altri rapporti giuridici disciplinanti la vita quotidiana del popolo, il diritto assunse un carattere ordinativo, ossia nato dal basso e dalle esigenze della povera gente, divenendo anche autonomo specchio della società.

Nel Medioevo, dunque, manca lo Stato, non come apparato organizzativo e di potere, ma come potere politico compiuto, così come lo intendiamo oggi, ossia apparato che si occupa di tutto e di tutti.

Il trionfo delle comunità intermedie: perfezione della comunità e imperfezione dell’individuo

I problemi del Medioevo di cui già abbiamo discusso (fame, carestie, potere politico incompiuto, guerre, pessimismo collettivo) non fecero altro che generare società intermedie, ossia organizzazioni di persone, comunitarie, sostituzioni vere e proprie del potere mancante per garantire la quiete sociale e la sopravvivenza del singolo. Quest’ultimo, infatti, per poter sopravvivere in una società inesistente, si accorpa ad altre società intermedie, supplendo così al suo stesso vuoto interno dettato dal pessimismo collettivo e dalla tirannia dei principi. Nascono, in tal modo, “società di società”, ossia corporazioni religiose, professionali, assistenziali che risultano del tutto perfette ed organizzate e suppliscono all’imperfezione del singolo individuo. A tale concezione contribuì anche la Chiesa romana, che in tal periodo sottolineò l’impossibilità della salvezza fuori della comunità ecclesiale: la realtà muterà con la riforma protestante, la quale introdurrà la prospettiva di un dialogo diretto tra il singolo e la comunità.

Il vuoto culturale e la fattualità del diritto. Il primato dei fatti naturali ed economici. I fatti primordiali come forze fondanti: tempo, terra, sangue

Abbiamo già detto che il vuoto determinato dal crollo dell’apparato pubblico romano fu colmato da un potere politico incompiuto. Ma nel Medioevo vi è un altro vuoto, sempre lasciato dalla disgregazione della realtà romana, da colmare, quello “culturale”. Soprattutto agli albori del Medioevo non c’è spazio per i pensatori e per gli uomini di scienza, o per le loro speculazioni. Occorrono strumenti e non pensieri e cultura, il che si riversa anche sul piano del diritto: il diritto romano, infatti, trovava la sua fonte nella scienza, al contrario del diritto moderno che la trova nel potere politico, mentre in epoca medievale accade l’esatto contrario. Il diritto non viene imposto dall’alto, ma proviene dal basso, dalla natura e dalla società che si esprimono liberamente e fanno assumere allo stesso diritto un ruolo ordinativo. Si riscopre, dunque, come se tutto cominciasse da capo, la “fattualità” del diritto, ossia la riscoperta dei fatti nella loro genuinità, su cui il diritto si modellerà di conseguenza, per fatti intendendosi eventi naturali ed economico-sociali.

I fatti presentano un’intrinseca carica giuridica che aspetta solo di manifestarsi nel nuovo ordinamento, tre dei quali risultano determinanti: la terra, il sangue ed il tempo. La “terra” attira a sé tutti e sfama i suoi figli, ovviando alla fame attraverso la coltivazione; la coltivazione, però, non va affidata al singolo, ma alle comunità di “sangue”, alle famiglie, ai gruppi che discendono da uno stesso ceppo e formano una stessa stirpe; famiglie, dunque, che si succedono nel “tempo”, inteso come cruda durata, che rende il singolo come punto in una linea. Terra, sangue e tempo sottolineano, dunque, la perfezione della comunità e l’imperfezione dell’individuo. Il sangue dà luogo al concetto di “personalità del diritto”, un diritto incentrato sui rapporti familiari. Il tempo, inteso come accumulo di momenti, incide sul piano del diritto senza un contributo umano, indispensabile, invece, nel diritto romano.

Il primato della consuetudine tra le fonti del diritto

Fino ad ora abbiamo sottolineato come il primo Medioevo sia caratterizzato dal reicentrismo, la cosa al centro di tutto, e dal comunitarismo, la comunità e non il singolo al centro di tutto. Inoltre abbiamo detto che il diritto è un qualcosa di fattuale, che discende dai fatti sociali, dotati di un insito potere giuridico. Partendo dai fatti, quindi, fonte del diritto per eccellenza è sicuramente la consuetudine, la quale, come sappiamo, prevede la ripetizione, nel tempo ed in un determinato luogo, di un comportamento che viene percepito come vincolante e giusto (bellissimo l’esempio del sentiero a pagina 23). Si tratta, dunque, di un comportamento collettivo (comunitarismo, sangue), posto in essere per un protratto periodo di tempo (tempo come fatto giuridico, fattualità del diritto) e che nasce dalle cose, dalla terra, riproducendo le realtà dei vari luoghi.

Il principe, in questo periodo, non è produttore di diritto: egli si limita, anche se tiranno, a decidere secondo equità, nella sua convinzione di essere giusto, convinzione che appartiene a tutti.

Il primato della prassi nella identificazione dell’ordine giuridico. All’insegna del particolarismo

Il diffondersi di un diritto prettamente consuetudinario, permesso ed agevolato dall’incompiutezza del potere politico, fece, però, in modo che ogni regione, ogni fondo, ogni area, avesse delle proprie consuetudini, dando luogo ad un panorama frammentato. Da una terra all’altra venivano riconosciute diverse consuetudini, molto spesso totalmente differenti tra loro, frutto dei comportamenti propri di quella regione: a padroneggiare all’interno di questo sistema non era il principe, troppo lontano dalle singole fattispecie, ma il notaio, soggetto molto spesso ignorante in materia giuridica, ma profondo conoscitore della prassi e conciliatore tra le parti, il quale darà luogo alla risoluzione dei problemi più vari, introducendo anche i contratti agrari, di cui si aveva un’urgenza disperata.

La appartatezza del legislatore

Il principe, in tutto questo contesto, non assume alcun ruolo di innovatore del diritto. Egli si limita a decidere, molto spesso della vita e della morte dei suoi sudditi, tramite equità, una giustizia modellata sulla natura delle cose. Lo stesso principe è conscio del fatto che egli stesso è sottomesso allo strapotere delle consuetudini, vere e proprie leggi, in quanto in questo periodo non sussiste differenza tra lex e consuetudo. Le produzioni legislative scritte dei monarchi medievali contengono solo il “diritto non scritto”, formato interamente da consuetudini, mai realizzando un’innovazione giuridica, ma semplicemente raccogliendo la lex non scripta.

Le soluzioni giuridiche della vita quotidiana di una società agraria

Dovendo, come abbiamo specificato all’inizio, occuparci per lo più del diritto privato e dei rapporti tra i soggetti e la terra (rapporto uomo-terra), non possiamo evitare un raffronto col diritto romano. In epoca medievale il principio fondamentale è quello dell’atipicità, essendo una società regolamentata dalle consuetudini: il notaio non adopera contratti formali tipici, che padroneggiavano in epoca romana, ma si affida alla volontà delle parti, imbrigliata, tuttavia, dai vari usi territoriali in materia. Inoltre il diritto romano attuava una distinzione tra proprietà, tutelata in tutto e per tutto anche secondo la visione antropocentrica della società, che poneva l’individuo al centro di tutto, e detenzione, non attribuendo a quest’ultima alcuna rilevanza giuridica e alcuna possibilità di ledere il diritto del proprietario. In epoca medievale la situazione si ribalta, essendo il diritto orientato dal basso verso l’alto: il diritto di proprietà privata continua ad esistere, ma viene enfatizzato il rapporto che l’utilizzatore ha con la terra, che tende a migliorare tramite il proprio lavoro e quello della sua famiglia. Se il diritto romano era, dunque, diritto prettamente civile, quello medievale diviene diritto prettamente agrario, basato sulla rilevanza della coltivazione e della produzione come fatti economici essenziali.

La Chiesa Romana durante il primo millennio: genesi e sistemazione del diritto canonico

Un apporto fondamentale nella costruzione della civiltà medievale è sicuramente offerto dalla Chiesa Romana, sotto qualsiasi punto di vista, religioso, culturale, politico e, addirittura, giuridico. Nel primo millennio di vita della Chiesa Romana, infatti, prende vita il “diritto canonico”, il diritto della Chiesa, che appare, almeno inizialmente, confusionario ed instabile. Esistono, tuttavia, una serie di giuristi, anche in tale periodo, che tentano di mettere in ordine l’enorme materiale a loro disposizione, costituito dall’apporto di pontefici, vescovi, ordini religiosi, consuetudini, teologi. Tra questi spicca Ivo, vescovo di Chartres, che riesce a dare una sistemazione risolutiva al diritto canonico: egli, in realtà, non inventa nulla, ma, prendendo atto delle contraddizioni accumulate nei secoli, riesce a cogliere nel materiale giuridico una dicotomia imprescindibile, legata alla natura pastorale del diritto canonico, determinata dall’esistenza di un “diritto divino”, che ha fonte nella stessa parola dell’Onnipotente ed è composto da poche regole essenziali che tutti i fedeli devono rispettare per conseguire la salvezza divina, e di un “diritto umano”, che trova la sua fonte nell’opera dei giuristi, dei pontefici, delle consuetudini, che riescono a rispondere alle concrete esigenze dell’uomo sulla Terra, per permettergli di conseguire, anche in tal caso, la salvezza della propria anima. Il primo livello individuato da Ivo, dunque, appare rigido ed indiscutibile (si tratta del diritto divino), mentre il secondo livello si presenta del tutto elastico e capace di essere equo, anche nell’opera dei giudici che dovranno tener conto della situazione concreta del singolo fedele, scegliendo tra il rigore e la moderazione (equitas canonica).

Capitolo secondo – Maturità medievale: un laboratorio sapienziale

Tra XI e XII secolo: un crinale storico. Il contesto economico-sociale. Il contesto culturale

A partire dalla fine del XI secolo la situazione generale, fin qui esaminata, muta notevolmente, ribaltando molti degli aspetti fin qui considerati. Anzitutto la popolazione, decimata precedentemente da guerre, fame ed epidemie, cresce nuovamente, così ripopolando molte delle campagne lasciate in stato di abbandono allo sfogo della natura. Sparisce quel paesaggio di natura indominata, sebbene inizi anche la ripopolazione delle città. La coscienza sociale muta positivamente ed il pessimismo di massa lascia spazio ad un atteggiamento di fiducia, trasformando la chiusa realtà delle famiglie e delle aggregazioni ristrette ad una realtà più aperta verso gli altri. Anche il modo di commerciare cambia: non è più sufficiente il mercato medievale, in cui i produttori locali scambiano prodotti, sempre locali, ma incominciano i primi traffici tra le varie città, in cui figura preminente è sicuramente il “mercante”, che più di tutti incarna la rinascita di questo periodo, manifestata anche dalla ricomparsa della moneta come mezzo di scambio.

Sotto il profilo culturale, inoltre, le poche scuole chiuse in qualche monastero vengono sostituite dalla scuola come centro di studi della città, come epicentro dei dibattiti più accesi. Le ricche revisioni in campo teologico e filosofico gioveranno, infine, anche alla disciplina giuridica.

Potere politico e diritto. La appartatezza del legislatore

In questo nuovo periodo che inizia alla fine del XI secolo, dunque, il vuoto culturale di cui avevamo parlato viene del tutto colmato, sebbene permanga il vuoto politico: non esiste ancora, e non esisterà per lungo tempo, un legislatore che si occupi di tutto e che tenga tutto sotto controllo. Il principe è ancora visto come il giudice supremo della comunità, la cui unica virtù è l’equità, la capacità di fornire una giustizia basata sulla natura stessa delle cose. Lo stesso Giovanni di Salisbury, un prelato inglese del 1100, nel suo trattato di filosofia politica definisce il principe come “imago aequitatis”, ossia immagine dell’equità, mentre la legge viene vista come “aequitatis interpres”, interprete dell’equità. Nel 1200 anche Tommaso d’Aquino identifica il principe come “custos iusti”, custode di ciò che è giusto. Tutto ciò manifesta come il principe non appaia, a nessun grado sociale e neanche a se stesso, come un legislatore, ma come un semplice interprete della giustizia naturale, legiferante solo in merito all’esercizio del potere pubblico. Nei comuni del settentrione d’Italia, gli Statuti saranno spesso confusionari ed ispirati, comunque, alle consuetudini. Stessa cosa accadrà al centro ed al nord, così come presso le popolazioni germaniche. Solo in Francia, Spagna (ma soprattutto in Catalogna con Alfonso X il Saggio)