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Il principe, in tutto questo contesto, non assume alcun ruolo di innovatore del diritto. Egli si limita a

decidere, molto spesso della vita e della morte dei suoi sudditi, tramite equità, una giustizia

modellata sulla natura delle cose. Lo stesso principe è conscio del fatto che egli stesso è

sottomesso allo strapotere delle consuetudini, vere e proprie leggi, in quanto in questo periodo

non sussiste differenza tra lex e consuetudo. Le produzioni legislative scritte dei monarchi

medievali contengono solo il “diritto non scritto”, formato interamente da consuetudini, mai

realizzando un’innovazione giuridica, ma semplicemente raccogliendo la lex non scripta.

Le soluzioni giuridiche della vita quotidiana di una società agraria

Dovendo, come abbiamo specificato all’inizio, occuparci per lo più del diritto privato e dei rapporti

tra i soggetti e la terra (rapporto uomo-terra), non possiamo evitare un raffronto col diritto romano.

In epoca medievale il principio fondamentale è quello dell’atipicità, essendo una società

regolamentata dalle consuetudini: il notaio non adopera contratti formali tipici, che

padroneggiavano in epoca romana, ma si affida alla volontà delle parti, imbrigliata, tuttavia, dai

vari usi territoriali in materia. Inoltre il diritto romano attuava una distinzione tra proprietà, tutelata

in tutto e per tutto anche secondo la visione antropocentrica della società, che poneva l’individuo

al centro di tutto, e detenzione, non attribuendo a quest’ultima alcuna rilevanza giuridica e alcuna

possibilità di ledere il diritto del proprietario. In epoca medievale la situazione si ribalta, essendo il

diritto orientato dal basso verso l’alto: il diritto di proprietà privata continua ad esistere, ma viene

enfatizzato il rapporto che l’utilizzatore ha con la terra, che tende a migliorare tramite il proprio

lavoro e quello della sua famiglia. Se il diritto romano era, dunque, diritto prettamente civile, quello

medievale diviene diritto prettamente agrario, basato sulla rilevanza della coltivazione e della

produzione come fatti economici essenziali.

La Chiesa Romana durante il primo millennio: genesi e sistemazione del diritto canonico

Un apporto fondamentale nella costruzione della civiltà medievale è sicuramente offerto dalla

Chiesa Romana, sotto qualsiasi punto di vista, religioso, culturale, politico e, addirittura, giuridico.

Nel primo millennio di vita della Chiesa Romana, infatti, prende vita il “diritto canonico”, il diritto

della Chiesa, che appare, almeno inizialmente, confusionario ed instabile. Esistono, tuttavia, una

serie di giuristi, anche in tale periodo, che tentano di mettere in ordine l’enorme materiale a loro

disposizione, costituito dall’apporto di pontefici, vescovi, ordini religiosi, consuetudini, teologi. Tra

questi spicca Ivo, vescovo di Chartres, che riesce a dare una sistemazione risolutiva al diritto

canonico: egli, in realtà, non inventa nulla, ma, prendendo atto delle contraddizioni accumulatesi

nei secoli, riesce a cogliere nel materiale giuridico una dicotomia imprescindibile, legata alla

natura pastorale del diritto canonico, determinata dall’esistenza di un “diritto divino”, che ha fonte

nella stessa parola dell’Onnipotente ed è composto da poche regole essenziali che tutti i fedeli

devono rispettare per conseguire la salvezza divina, e di un “diritto umano”, che trova la sua fonte

nell’opera dei giuristi, dei pontefici, delle consuetudini, che riescono a rispondere alle concrete

esigenze dell’uomo sulla Terra, per permettergli di conseguire, anche in tal caso, la salvezza della

propria anima. Il primo livello individuato da Ivo, dunque, appare rigido ed indiscutibile (si tratta del

diritto divino), mentre il secondo livello si presenta del tutto elastico e capace di essere equo,

anche nell’opera dei giudici che dovranno tener conto della situazione concreta del singolo fedele,

scegliendo tra il rigore e la moderazione (equitas canonica).

CAPITOLO SECONDO – MATURITA’ MEDIEVALE: UN LABORATORIO

SAPIENZIALE

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Tra XI e XII secolo: un crinale storico. Il contesto economico-sociale. Il contesto culturale

A partire dalla fine del XI secolo la situazione generale, fin qui esaminata, muta notevolmente,

ribaltando molti degli aspetti fin qui considerati. Anzitutto la popolazione, decimata

precedentemente da guerre, fame ed epidemie, cresce nuovamente, così ripopolando molte delle

campagne lasciate in stato di abbandono allo sfogo della natura. Sparisce quel paesaggio di

natura indominata, sebbene inizi anche la ripopolazione delle città. La coscienza sociale muta

positivamente ed il pessimismo di massa lascia spazio ad un atteggiamento di fiducia,

trasformando la chiusa realtà delle famiglie e delle aggregazioni ristrette ad una realtà più aperta

verso gli altri. Anche il modo di commerciare cambia: non è più sufficiente il mercato medievale, in

cui i produttori locali scambiano prodotti, sempre locali, ma incominciano i primi traffici tra le varie

città, in cui figura preminente è sicuramente il “mercante”, che più di tutti incarna la rinascita di

questo periodo, manifestata anche dalla ricomparsa della moneta come mezzo di scambio.

Sotto il profilo culturale, inoltre, le poche scuole chiuse in qualche monastero vengono sostituite

dalla scuola come centro di studi della città, come epicentro dei dibattiti più accesi. Le ricche

revisioni in campo teologico e filosofico gioveranno, infine, anche alla disciplina giuridica.

Potere politico e diritto. La appartatezza del legislatore

In questo nuovo periodo che inizia alla fine del XI secolo, dunque, il vuoto culturale di cui avevamo

parlato viene del tutto colmato, sebbene permanga il vuoto politico: non esiste ancora, e non

esisterà per lungo tempo, un legislatore che si occupi di tutto e che tenga tutto sotto controllo. Il

principe è ancora visto come il giudice supremo della comunità, la cui unica virtù è l’equità, la

capacità di fornire una giustizia basata sulla natura stessa delle cose. Lo stesso Giovanni di

Salisbury, un prelato inglese del 1100, nel suo trattato di filosofia politica definisce il principe come

“imago aequitatis”, ossia immagine dell’equità, mentre la legge viene vista come “aequitatis

interpres”, interprete dell’equità. Nel 1200 anche Tommaso d’Aquino identifica il principe come

“custos iusti”, custode di ciò che è giusto. Tutto ciò manifesta come il principe non appaia, a

nessun grado sociale e neanche a se stesso, come un legislatore, ma come un semplice

interprete della giustizia naturale, legiferante solo in merito all’esercizio del potere pubblico. Nei

comuni del settentrione d’Italia, gli Statuti saranno spesso confusionari ed ispirati, comunque, alle

consuetudini. Stessa cosa accadrà al centro ed al nord, così come presso le popolazioni

germaniche. Solo in Francia, Spagna (ma soprattutto in Catalogna con Alfonso X il Saggio) e

Portogallo si avranno i primi esempi di sovrano-legislatore, anche grazie alle prime monarchie che

condurranno ad una organizzazione statuale.

La ritrovata complessità della società occidentale esige rinnovati strumenti giuridici

L’evolversi della società, tuttavia, esige dei nuovi strumenti giuridici in grado di contemperare gli

interessi di tutti: le semplici consuetudini, benché utili all’inizio del Medioevo, presentano un

carattere negativo, il particolarismo, in quanto dettate, molto spesso, da situazioni e fatti concreti e

particolari, elevati, tramite l’osservanza di più soggetti nel tempo, a vera e propria consuetudine.

La sostituzione di un sistema mercantile ad uno agrario ed il venir meno della coscienza

pessimistica a favore di un’apertura culturale, rendono necessaria una rete di regole che può

provenire o dalla legge, ma come abbiamo già evidenziato il principe non si sente ancora

legislatore, o dalla scienza, la scienza giuridica.

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Il ruolo della scienza giuridica. Universalismo e particolarismo. Consuetudini e scienza

nell’identificazione dell’ordine giuridico

Nel Basso Medioevo che stiamo analizzando, definito da molti come Medioevo sapienzale, la

scienza, per noi quella giuridica, ha un ruolo primario. Anzitutto perché, come abbiamo già detto, è

l’unica a poter dare risposte in assenza di un vero e proprio legislatore, ma anche per il fatto che

le disposizioni di un principe possono essere rigide, mentre la scienza gode di una particolare

elasticità che le permette di analizzare l’evoluzione sociale. Sarà lo studioso a fornire le risposte ai

problemi concreti in questo periodo (il libro lo paragona ad un “mediatore” tra il cielo e la terra),

studioso che il più delle volte è un docente delle prime università europee, ben inserito nel mondo

di cui parla.

Sul carattere della scienza giuridica tardo-medievale. Diritto comune, diritto romano, diritto

canonico

La scienza giuridica, cui abbiamo accennato, ha quindi il compito di rispondere ai problemi

quotidiani e lo deve fare in solitudine, ossia senza l’apporto di un legislatore o di un potere politico

“compiuto”, ma tramite il coro di scienziati che esprimono diversi principi, uniti da un’unica visione

universalistica e dal principio dell’effettività, dovendo disciplinare fatti della realtà loro

contemporanea. Ma come supportare tale effettività con altrettanta validità? Occorre, infatti, che i

principi espressi dal coro di scienziati-giuristi godano di autorevolezza, onde evitare che i loro

sforzi siano rigettati all’interno della società. Per tal motivo gli scienziati del tempo si appellano al

“diritto romano”, che nei primi secoli del Medioevo era stato “volgarizzato”, assorbendo tratti

semplici ma efficaci e perdendo i propri formalismi. Nel 1076, una carta giudiziaria proveniente

dalla Toscana, conteneva un espresso riferimento al Digesto, opera composta da 50 volumi e che

faceva parte del famosissimo Corpus iuris civilis di Giustiniano (comprendente anche le

Institutiones, il Codex e le Novellae): i giuristi del XI e XII secolo possono, ora, comprendere più

che mai il diritto romano, essendo la stessa società in evoluzione, ed è per tal motivo che lo

utilizzano come strumento di autorevolezza, perché come tale è riconosciuto dalla gente. Tuttavia,

occorre “contestualizzare” il diritto romano (l’espressione l’ho introdotta io e non l’autore, eh,

ihihihih), in quanto non lo si può semplicemente riprendere, perchè non adeguato al tempo dei

nostri scienziati, ma bisogna utilizzarlo come “mezzo di sponda”, ossia interponendolo tra un

principio nuovo ed un altro. Occorre, in poche parole, interpretare il diritto romano, ma non

nell’accezione che intendiamo oggi, ossia fornendo la spiegazione e l’applicazione del testo, ma

fungendo da intermediari tra legge antica e fatti nuovi e contemporanei.

Gli scienziati che applicano tale metodo sono definiti come “glossatori” o “commentatori”, anche se

è errato parlarne in tal senso, in quanto essi si propongono come interpreti creativi, innovando lo

stesso diritto romano e facendo sorgere un nuovo diritto, il “IUS COMMUNE” (il diritto comune).

Il diritto comune presenta notevoli particolarità: è prodotto da cultori del diritto, giudici, avvocati,

notai e soprattutto maestri, scienziati universitari, inseriti nel mondo che li circonda e non chiusi

nel proprio castello, come i principi. Essi riformano molti degli istituti romani, come lo stesso

“dominium” (proprietà), che viene sostituito dalla nozione di “dominio utile”, un dominio diviso tra il

titolare del diritto e l’utilizzatore. Il diritto comune, inoltre, si presenta come un “diritto senza Stato”,

data l’assenza del potere politico a supporto di questi scienziati. E’, infine, un diritto senza

frontiere, in quanto accomuna soggetti che vivono in Stati diversi, in luoghi diversi, in realtà

diverse.

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Sebbene gli ideatori del diritto comune guardassero con autorevolezza al diritto romano, lo

sfruttarono per far presa nel proprio contesto sociale ed esso risultò essere un “importante” punto

di una lunga linea. Non va, inoltre, messo da parte il diritto canonico: se oggi ci appare come

l’insieme di norme che disciplinano un ordinamento diverso da quello degli Stati, nel Medioevo

esso è considerato come un secondo modello autorevole, un secondo supporto di validità, che gli

scienziati sfruttano altresì a supporto del proprio “diritto comune”.

La sistemazione del diritto canonico. L’edificazione del diritto canonico classico

Durante il primo millennio, come abbiamo specificato, la Chiesa iniziò il suo percorso di creazione

del diritto canonico. Nei primi secoli del secondo millennio, si tentò di unificare, prima ad opera di

religiosi isolati, poi grazie agli stessi pontefici, il diritto canonico, ricco di contraddizioni e diversità

al suo interno, fino a che non si giunse, nel 1917 (ci vorranno, dunque, più 800 anni) al Corpus

iuris canonici. Fonte del diritto, sino ad allora, furono le “DECRETALI”, ossia lettere (decretali)

decisorie, in cui appunto era contenuta la decisione del Pontefice Romano, vicario di Cristo, in

merito ad una precisa fattispecie.

Diritto comune, leggi e statuti particolari nazionali e locali

Il diritto comune si diffuse, ben presto, in tutte le università europee, da Bologna a Orleans, da

Lisbona a Montpellier, e non solo, perché venne accolto anche all’interno di atti legislativi regi (per

esempio nella “Las siete partidas” di Alfonso il Saggio di Castiglia) e, addirittura e quasi

contraddittoriamente, all’interno di raccolte scritte di consuetudini. Un altro fenomeno, però, assalì

l’Europa in quel periodo, quello del “pluralismo giuridico”: in Francia, per esempio, a partire dal XIII

secolo e sino alla caduta dell’Antico Regime, nel mezzogiorno vigeva il diritto comune, mentre nel

settentrione il diritto consuetudinario. E non solo, perché all’interno di stesse realtà politiche,

coesistevano un diritto comune ed un diritto particolare, come quello degli Statuti comunali

italiani, che convivevano a loro volta con il diritto canonico, col diritto dei mercanti ecc. Si può

parlare di gerarchia delle fonti? Assolutamente no, perché di gerarchia delle fonti si può parlare nel

momento in cui ordinamento giuridico ed ordinamento politico coincidono, mentre nei Comuni

italiani non vi era un ordinamento giuridico costituito dagli Statuti, che fornivano semplicemente la

risoluzione adottabile dal giudice nel caso di un problema “specifico”, integrati dal diritto comune in

caso di lacune. Potere e diritto, quindi, rimasero distinti tra loro, il che comportò una notevole

elasticità del diritto comune, così come diritto comune e diritti particolari.

Diritto comune e diritto feudale. In particolare, degli “usus feudorum”

La civiltà medioevale, molto spesso, viene definita come feudale, in quanto con tale aggettivo si

descrive la rete di rapporti che nascevano tra diversi soggetti che detenevano il potere:

solitamente il principe, il più alto in grado in questa scala gerarchica, avendo possedimenti su tutto

il territorio della propria realtà politica, demandava alcuni poteri ad altri soggetti, definiti come

feudatari (o vassalli), cui prestava protezione e che promettevano fedeltà. Questo apparato, col

passare del tempo, crebbe a dismisura, prevedendo addirittura che ai feudatari spettassero delle

terre, suddivisibili in piccoli appezzamenti da dare come “feudo” ad altri soggetti. Inoltre vennero

istituiti appositi tribunali per dirimere le controversie tra i feudatari, i quali decidevano in base ad

un diritto consuetudinario proprio di quella classe d’appartenenza. A metà del XII secolo, tutte le

norme di diritto consuetudinario non scritte, vennero riunite, da un giudice milanese, nell’Usus

feudorum o Libri feudorum, dando vita al diritto feudale, apposto addirittura in appendice allo

stesso Corpus iuris civilis. Gli scienziati-giuristi del tempo, dunque, oltre che col diritto canonico,

con quello romano e con i vari diritti particolari, dovettero confrontarsi con il diritto feudale, diritti

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universale ma speciale, nell’elaborazione del diritto comune (il più famoso di questi scienziati fu

Baldo degli Ubaldi, non è rilevante, ma mi piaceva il nome).

Alle origini del diritto commerciale

Il diritto commerciale nacque proprio nel tardo Medioevo, ad opera della nuova classe che dominò

in tal periodo, i mercanti. Essi, per meglio disciplinare la professione di mercatura, si diedero,

dapprima, delle proprie norme consuetudinarie ed in seguito le riunirono in veri e propri statuti

mercantili. Il diritto commerciale, si atteggiava, dunque, come diritto dei mercanti. Furono

introdotti, col passare del tempo, una serie di strumenti nuovi (società commerciali, fallimento,

contratti di assicurazione, titoli di credito) e vennero istituiti dei tribunali appositi per dirimere le

controversie in cui figuravano dei commercianti o, comunque, degli atti di commercio, che

dureranno, almeno in Italia, sino al 1888.

Quindi all’interno del particolarismo giuridico medievale, possiamo inserire anche il diritto dei

mercanti, oltre al diritto canonico, romano, comune, feudale che abbiamo già analizzato.

PARTE SECONDA – FONDAZIONI DELLA MODERNITA’ GIURIDICA

Il Trecento agli occhi dello storico del diritto: sconvolgimenti socio-economici e crisi di

valori. Alla ricerca di un nuovo ordine giuridico

Se il Trecento (XIV secolo) appare agli occhi degli amanti dell’arte e della letteratura come il

culmine del Medioevo (basti pensare a Giotto, Boccaccio e Dante), per la quotidianità degli uomini

è il secolo più buio di tutto il Medioevo, il secolo in cui si iniziano a nutrire dei seri dubbi su tutto ciò

che abbiamo detto in precedenza, un secolo in cui l’Europa è devastata, nuovamente, da fame,

guerre, carestie e soprattutto da un “nemico immortale” (almeno all’epoca) come la “peste”, che

spazzerà via milioni di essere umani, causando l’abbandono delle campagne ed il crollo delle

culture agrarie. Ovviamente le cause di così tanti problemi nascono nei secoli precedenti per poi

emergere solo nel Trecento, secolo di transizione, tanto che l’illustre poeta Francesco Petrarca lo

definì come “un terreno di confine, da cui è possibile guardare indietro ed avanti, vedere un

mondo morente ed uno nascente”. Non solo grandi cultori come Petrarca, ma anche la coscienza

collettiva si sente tradita da tutti i valori fino ad allora sbandierati e le nuove teorie teologiche e

filosofiche vedono nella “volontà dell’individuo” l’unico modo di uscire dalla crisi, dai problemi.

Assistiamo dunque ad un’esaltazione dell’uomo e dei caratteri propri dello stesso, che deve

combattere, armato della propria volontà.

Ma il diritto, in tutto questo panorama, dove si colloca? Rubando un’immagine filosofica ad Hegel,

l’autore Grossi paragona il diritto all’uccello di Minerva, la civetta, che aspetta il tramonto del sole

per levarsi in volo. Allo stesso modo, il diritto, essendo il frutto di una profonda riflessione,

attenderà l’evoluzione (o l’involuzione) degli assetti socio-economici-politici. Il mutamento della

visione antropologica “reicentrica” in una visione antropocentrica, che porrà l’uomo al centro del

mondo cosmico, produrrà degli effetti anche dal punto di vista giuridico.

Un processo liberatorio: macro-individuo e micro-individuo quali nuovi protagonisti. Alle

origini dello Stato moderno

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Il volontarismo filosofico e teologico, cui abbiamo accennato precedentemente, ebbe il merito di

scardinare l’intero sistema economico, religioso, politico e civile del Medioevo, portando ovunque

una ventata di libertà, di cui l’uomo stesso avrebbe dovuto rappresentare il simbolo, dotato della

sua individualità. Sicuramente l’uomo, in questo processo evolutivo, era stanco di una “società di

società” in cui l’Europa appariva divisa, di un potere politico incompiuto tanto da non potere essere

classificato, fino ad ora in questa trattazione, come Stato.

Nacquero, in questo periodo, i primi embrioni degli Stati moderni, entità politiche che pretesero di

affermare la propria individualità.

Il principe ed il diritto. In particolare, del regno di Francia: un laboratorio politico-giuridico

della modernità

Tra gli “embrioni di Stati moderni” presenti in Europa a partire dal XIV secolo, spicca fra tutti il

regno di Francia, vero e proprio laboratorio politico-giuridico, che porterà, pian piano, a nuovi

assetti politici e giuridici. Anzitutto già con Filippo il Bello (siamo alla fine del 1200), il sovrano si

libera da qualsiasi timore e vincolo ed affronta il Pontefice Bonifacio VIII (il quale affermava il

primato papale sul potere tanto spirituale quanto temporale) sancendo la propria sovranità e

l’assegnazione diretta, da parte del re, dei feudi. Con la morte di Bonifacio VIII nel 1302, i suoi

successori non osarono opporsi alla volontà del re di Francia. Il potere politico, dunque, inizia a

divenire “compiuto”, occupandosi di zone del sociale sempre più vaste. Si moltiplicano, di lì a

poco, le Ordinanze regie e si apre il cammino che culminerà con Napoleone ed il suo codice. Il

sovrano del Trecento, tuttavia, agisce sul piano del diritto con molta cautela e non tende ad

eliminare i diritti particolari vigenti, sebbene metta da parte il proprio ruolo di giudice d’equità, per

emergere come figura con capacità normativa pari a quella dei cesari romani. Sul piano delle

coutumes (consuetudini) in Francia si decise per la trascrizione delle stesse (siamo nel XV secolo)

e, addirittura, per la trascrizione in lingua francese (siamo nel 1539, ad opera di Francesco I).

Il pluralismo giuridico, tuttavia, rimase sino alla Rivoluzione Francese, ma nel XVI secolo si

affermò la distinzione tra legge, la quale esprimeva la volontà potestativa del sovrano in un

comando autoritario, e diritto, insieme di consuetudini ricche di equità.

In particolare, del regno di Inghilterra: continuità con la visione e l’esperienza medievali.

Alle origini del common law

Sebbene nel regno d’Inghilterra, a livello politico, a partire dalla vittoria del normanno Guglielmo il

Conquistatore nel 1066 (battaglia di Hastings) sull’ultimo monarca sassone, il Medioevo tramonti

ben presto con la nascita di uno Stato centralizzato, il Medioevo giuridico continua sino ai nostri

giorni. La nascita del common law, diritto comune di tutti gli uomini del Regno, di matrice regia

sebbene confezionato da giuristi che studiavano nelle corporazioni professionali, segnò per

sempre il destino giuridico dell’Inghilterra. A partire dalla seconda metà del Duecento, inoltre, il

common law, sebbene di origine regia, prese addirittura le distanze dallo stesso governo, con la

c.d. rule of law (autonomia del diritto, Stato di diritto indipendente dalla politica), secondo cui lo

Stato è sottoposto al diritto. Il common law è un diritto prodotto da uomini di prassi e non un diritto

prodotto dallo Stato, pertanto risulta difficile non affermare che il Medioevo giuridico continua

ancora oggi in Inghilterra, seppure gli atti normativi del potere incominceranno, nel 1945 con

Clement Attlee, ad avere un peso specifico.

Una frattura ideologica con il passato nel solco della liberazione individuale: Umanesimo,

riforma religiosa, pre-capitalismo, rivoluzione scientifica

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Abbiamo descritto il Trecento come un secolo di transizione in cui finiva la civiltà medievale e ne

iniziava una nuova, dove il processo liberatorio di tante individualità iniziava a delinearsi

approfonditamente, fino a culminare nel Quattrocento, ma soprattutto nel Cinquecento.

Gli aspetti che ci apprestiamo ad analizzare non ha nulla di direttamente riconducibile al diritto, ma

influirono sullo stesso in maniera determinante.

Il XV secolo vide l’affermazione di uno dei movimenti culturali e letterari più importanti di sempre:

l’Umanesimo. Esso poneva al centro di tutto l’uomo, la sua individualità, il suo potere di

assoggettare il mondo tramite la propria forza di volontà. Si trattava di una visione antropocentrica

dell’intero universo circostante, che vedeva l’uomo come proprietario di se stesso e libero da

qualsiasi condizionamento, essere autosufficiente.

Tale movimento ebbe, almeno inizialmente, delle ripercussione anche in campo religioso, le quali

portarono alla riforma protestante: l’individuo, proprio in forza della sua autosufficienza, non

necessitava di intermediari per la lettura del Testo sacro, la Bibbia, e non aveva bisogno degli

stessi neanche per la propria comunicazione con Dio.

Anche sul piano economico, soprattutto dopo la scoperta dell’America nel 1492, vi furono dei

grandi cambiamenti. I nuovi operatori economici, del tutto differenti dai vecchi mercanti che

accumulavano ricchezza temendo una punizione divina e che al momento della propria morte

lasciavano tutto alla Chiesa, quasi come se ciò bastasse a purificare la loro anima, non temono

Dio per aver accumulato ricchezza e sull’onda della riforma protestante, arrivano a credere che il

proprio operato sia quasi voluto dall’Onnipotente, accumulando pertanto ricchezze e

reinvestendole in continuazione, traendo sempre il maggior profitto possibile: si potrebbe parlare

di una visione economica pre-capitalista, se per capitalismo intendiamo un sistema economico

teso al maggior profitto.

Rilevante, infine, fu la rivoluzione scientifica: l’uomo non si sente più escluso dal mondo, ma parte

dello stesso e pertanto legittimato, in forza della propria volontà e dell’autosufficienza di cui gode,

a riscoprire l’Universo che lo circonda, tramite l’applicazione di metodi matematici e fisici. Il nuovo

scienziato adotta un nuovo metodo di approccio alle cose, alle sue stesse ricerche ed è ben

rappresentato da Galileo Galilei, uomo continuamente alla ricerca della verità con l’intenzione di

decriptare messaggi visibili che gli uomini di altri tempi non avevano saputo leggere.

Il modello di scienziato matematico avrà delle ripercussioni anche in materia giuridica, essendo

fallito il tentativo medievale di affidare le sorti della società ai giuristi puri. Pertanto anche i giuristi

seguiranno un nuovo metodo, un metodo scientifico nell’approccio alla materia del diritto.

In particolare: la riforma religiosa e ordine giuridico

La riforma protestante iniziò il 10 dicembre 1520, quando Martin Lutero diede fuoco ad alcuni testi,

ritenuti di importanza preminente dalla Chiesa Romana, sul sagrato della cattedrale di Wittenberg,

in Sassonia. Egli, con tale atto, intendeva denunciare la corruzione della Chiesa Romana, ormai

affascinata sin troppo dal potere temporale, che aveva dimenticato il proprio ruolo spirituale e gli

insegnamenti di Cristo.

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Tra i volumi che presero fuoco, due in particolare interessano il nostro studio: il Corpus iuris

canonici e la Summa angelica. Il Corpus iuris canonici era il simbolo della scelta, da parte della

Chiesa, di darsi un proprio diritto canonico, lontano, secondo Lutero, dal compito spirituale si

salvezza delle anime e di professione della parola di Dio. Il secondo testo, la Summa Angelica, un

breviario per i chierici chiamati a confessare i fedeli, rappresentava per Lutero una dimensione

giuridica del sacramento, come se il fedele necessitasse di un giudice terreno a cui rivelare le

proprie malefatte.

Quello che preme sottolineare è che, con la Riforma luterana, il ruolo del giurista, sino ad allora

intoccabile, cadde nell’oblio, additato come un cattivo cristiano, perché interprete, tra l’altro, del

diritto canonico.

In particolare, l’Umanesimo giuridico e le sue due anime: l’anima razionalista e l’anima

storicista

Per “Umanesimo giuridico” s’intende l’applicazione dei principi propri dell’Umanesimo, quali

l’autosufficienza dell’individuo e la visione antropocentrica dell’universo, alla disciplina giuridica.

Secondo gli Umanisti i glossatori e commentatori del Medioevo avevano approcciato al diritto

romano con carenza metodologica, senza un metodo scientifico, analizzando il Corpus Iuris civilis

di Giustiniano senza metterlo in discussione, senza comprendere che lo stesso Giustiniano aveva

soppresso e manipolato le voci giuriste del proprio tempo e di quello precedente, dando luogo ad

una confusa raccolta ed alterando il messaggio storico. Sempre secondo gli Umanisti il giurista

non avrebbe dovuto tentare un approccio solitario al diritto romano, dettato dalla sua insignificante

preparazione in materia giuridica, ma un approccio “pansofico”, ossia dettato da una “scienza

totale”: sarebbe stato necessario uno studio della materia giuridica avvalendosi delle altre

discipline scientifiche, per ottenere un supporto culturale notevole.

Per scoprire il vero volto del diritto romano, dunque, gli umanisti seguirono due atteggiamenti, due

anime differenti: la prima, l’anima razionalista, vedeva il diritto romano come la manifestazione

scritta di una razionalità pura, per cui occorreva rifarsi ai documenti di progettatori ed architetti, per

approcciare pansoficamente alla materia giuridica (l’anima razionalista dell’Umanesimo porterà al

giusnaturalismo); il secondo atteggiamento, quello storicista, prevedeva lo studio del diritto

romano, sempre avvalendosi di altre scienze e quindi della pansofica umanista, ricostruendo

totalmente la storia della civiltà romana, in quanto solo attraverso i mutamenti di tale civiltà si

sarebbe potuta comprendere l’evoluzione giuridica.

Il giusnaturalismo

Abbiamo specificato che il Quattrocento ed il Cinquecento furono dominati dall’umanesimo

giuridico, ma il 1600 ed il 1700 furono sicuramente i secoli del “giusnaturalismo”, una realtà/civiltà

giuridica basata sulla nozione di “diritto naturale”, un diritto superiore rispetto ai vari diritti storici

positivi, non prodotto dal legislatore ma dalla “natura” stessa. Già la civiltà greco-romana aveva

parlato di diritto naturale, così come nel Medioevo ne aveva fatto cenno Tommaso d’Aquino, il

quale vedeva nella ragione “naturale” un dono divino e nel diritto naturale un insieme di principi

etici. Gli studiosi del XVII e XVIII secolo, però, mutarono completamente la visione del diritto

naturale, ipotizzando la presenza di un mondo astratto, in cui l’unico scopo dell’individuo era

l’auto-conservazione, in cui l’antropocentrismo si trasforma in egoismo ed individualismo: un vero

e proprio stato di natura, dove solo il primo uomo, quello più vicino alla natura, può scoprire le

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leggi universali, superiori al diritto positivo. Uno degli esponenti di maggior rilievo in tal senso fu

sicuramente Ugo Grozio.

Secondo la formulazione di Grozio e dei teorici detti razionalisti del giusnaturalismo, ogni essere

umano (definibile oggi anche come ogni entità biologica in cui il patrimonio genetico non sia quello

di alcun altro animale se non di quello detto appartenente alla specie umana), pur in presenza

dello stato e del diritto positivo ovvero civile, resta titolare di diritti naturali, quali il diritto alla vita,

ecc. , diritti inalienabili che non possono essere modificati dalle leggi. Questi diritti naturali sono tali

perché ‘razionalmente giusti ’, ma non sono istituiti per diritto divino; anzi, dato Dio come

esistente, Dio li riconosce come diritti proprio in quanto corrispondenti alla ‘ragione’ connessa al

libero arbitrio da Dio stesso donato. Grozio rappresenta il primo momento di una riflessione laica

sulla politica. Secondo Grozio i diritti degli esseri umani sono tali per natura e perciò sono

inalienabili. Il diritto quindi non deriva da Dio, ma dal libero arbitrio che è comune a tutti gli esseri

umani che secondo le ‘convenzioni’ abbiano raggiunto l’età atta alla piena esplicazione delle

funzioni della ‘ragione’. Perciò il diritto naturale è uguale per tutti e in questo modo verrebbero

meno i motivi di contrasto. Comunque, poiché non tutti utilizzano ‘la ragione ’ allo stesso modo,

occorrerebbe un controllo, da tutti gli esseri umani che secondo le ‘convenzioni’ abbiano raggiunto

l’età atta alla piena esplicazione delle funzione della ‘ragione’. Detto controllo dovrebbe essere

almeno formalmente da tutti condivisibile e quindi da tutti condiviso (con leggi e sanzioni) e deve

garantire il rispetto dei diritti di ogni essere umano, compreso l’essere che non abbia ancora

raggiunto la possibilità di autonoma e piena esplicazione delle funzioni definite umane ivi

compresa la ‘ragione’ (tratto da Wikipedia).

L’autore Grossi fa un appunto importante sul giusnaturalismo e sull’astrattezza dello stesso che

merita di essere citato, in quanto egli sottolinea come in tale visione tutto fosse astratto (libertà,

soggetti, uguaglianza, norme), ponendo un importante interrogativo: in sostanza dice, ma cosa se

ne fotteva il povero disgraziato pieno di problemi sociali dell’uguaglianza formale delle parti nei

contratti e della libertà contrattuale, se poi il grasso borghese (l’autore dice pingue) lo stritolava a

livello economico nel contratto concreto???

L’illuminismo giuridico. Legalismo e legolatria. L’età dell’assolutismo giuridico

L’Illuminismo giuridico e culturale, nuovo movimento che investì l’Europa settecentesca, può

essere considerato come un proseguimento ed un’evoluzione del giusnaturalismo, sebbene

presenti notevoli differenze e smentisca le premesse giusnaturalistiche. Gli illuministi si fanno

portatori di una “politica del diritto” tutta nuova, che riflette sul rapporto tra individuo, natura e

potere politico. Gli illuministi non sono più soltanto filosofi e politologi, ma giuristi ed economisti, e

soprattutto sovrani illuminati, come Federico II di Prussia, Maria Teresa d’Austria e Giuseppe I re

del Portogallo. Il nuovo modello di sovrano è un politico del diritto, un innovatore che vuole

partecipare attivamente all’introduzione di un nuovo pensiero giuridico e scardinare il sistema delle

fonti medievale. Non ci dimentichiamo, infatti, che gli illuministi erano tutti aristocratici ricchi di

cultura e facenti parte di logge ristrettissime, che in alcun modo avrebbero potuto accettare un

diritto proveniente dal basso, fatto per lo più di consuetudini, ed ideato da tecnici del settore

giuridico. Rifiutavano lo stesso diritto comune, troppo spesso viziato dal diritto canonico e

dall’influenza della Chiesa Romana. Nel periodo illuminista, dunque, il depositario del potere di

legiferare è sicuramente il principe, in quanto egli, più dei maestri universitari, dei giudici e delle

consuetudini, può guardare il vero interesse pubblico oggettivamente e formulare principi

legislativi giusti ed illuminati, leggendo la vera natura delle cose. Gli intellettuali del tempo non

esiteranno a parlare di “dispotismo giuridico” e ad affidare al sovrano assoluto il potere di porre in

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essere norme giuridiche, in nome della pubblica utilità. Rispetto al giusnaturalismo, quindi,

abbiamo un passaggio netto dall’universalismo al particolarismo.

Viene attuata una vera e propria propaganda a favore del principe, il quale porrà in essere solo

leggi giuste, perché dettate dalla ragione umana (Montesquieu) o dalla volontà generale

(Rousseau). Rousseau arriva, addirittura, a specificare che l’uomo sarà libero, anche se

sottomesso alla legge, in quanto egli non obbedisce ad un uomo (il principe) ma alla legge stessa,

alla volontà pubblica, che libera il popolo proprio perché esprime la volontà generale.

In realtà, dietro tutti questi principi e questa propaganda, si nascondeva la consegna del potere di

legiferare nelle mani dei sistemi autoritari, cui viene allegato l’obbligo di obbedienza del popolo

“sempre e comunque”. La “ragione naturale” e la “volontà generale” servono solo e solamente a

nascondere tale attribuzione di potere, con l’inizio di un lungo periodo di legalismo (obbedienza

incondizionata alle leggi e stretta osservanza formale) e di legolatria (la legge diviene oggetto di

culto per il solo fatto di provenire da una volontà sovrana).

L’età dell’individualismo proprietario. Liberalismo economico e assolutismo giuridico

E’ con l’ascesa del ceto borghese che inizia l’età moderna: il borghese è la nuova figura

dominante, liberale, forte di un assetto pre-capitalistico in cui il profitto e la proprietà sono “tutto”,

rappresentano lo stesso soggetto all’interno della società. Ed è per questo che i borghesi premono

per uno Stato legiferante, perché è solo attraverso un buon apparato pubblico consegnerà il giusto

spazio economico alla borghesia: liberalismo economico ed assolutismo giuridico viaggiano mano

nella mano, non sono opposti benché lo sembrino, ma vivono in simbiosi tra loro.

L’età del costituzionalismo. Il costituzionalismo moderno tra mito e storia

Dalle considerazioni giusnaturalistiche deriva il costituzionalismo giuridico del 1700, che si

configura, almeno a parole, come un freno all’arbitrio del potere ed una protezione dell’individuo,

all’interno della società, da soprusi e disuguaglianze. Vengono affermate, per la prima volta, le

libertà d’espressione, di religione, di circolazione, di riunione all’interno delle prime “carte dei

diritti”. Non bisogna però enfatizzare tali documenti, a partire dalla Bill of Rights inglese del 1689,

contenente giuste limitazioni al potere regio dopo la gloriosa rivoluzione e la cacciata degli Stuart,

passando per la Declarations francese del 1789 e per il Bill della Virginia del 1786. Tutti questi

documenti di alta risonanza e di conquista, non rappresentano altro che embrioni di vere e proprie

costituzioni: certamente sono un passo avanti rispetto al passato, ma rappresentano un

costituzionalismo senza costituzione, in quanto accanto all’elencazione (in stile catalogo) di una

moltitudine di diritti, non appare mai un’elencazione dei rispettivi doveri. Se in teoria, dunque, è

tutto perfetto (come avveniva nel giusnaturalismo), in pratica esistono migliaia di problemi: perché,

come già ci siamo domandati più avanti, “cosa se ne fa il povero contadino dell’eguaglianza

sociale rispetto al proprietario del suo fondo, se poi non c’è un dovere che lo stesso proprietario

debba rispettare??”. In breve, ai tanti diritti non fanno da contraltare altrettanti doveri. Anche la

prima carta dei diritti che contiene un’elencazione dei doveri, la Constitution francese del 1795,

non appare soddisfacente agli occhi attenti del lettore, in quanto fatta di doveri morali generali.

Il regno di Francia nei secoli XVII e XVIII e la costruzione di un “droit francais”

Siamo arrivati al punto in cui i sovrano mostrano interesse verso la materia giuridica e voglio, essi

stessi, innovare il diritto. Nel Cinquecento, come abbiamo avuto modo di dire, permaneva in

Francia la differenza tra loi (legge), frutto della volontà potestativa del re, ed il droit (diritto), diritto

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di origine consuetudinaria. Nel Seicento la situazione muta profondamente grazie all’operato di re

Luigi XIV (simbolo dell’assolutismo) e del suo ministro Colbert, i quali, sebbene non ritengano i

tempi maturi per un’opera di unificazione della legislazione, emanano 4 importanti Ordonnance

(ordinanze), due inerenti le procedure civili e penali, una inerente il commercio e l’ultima inerente

la navigazione marittima, che meno ci interessa ma che manifesta la potenza coloniale della

Francia in quel periodo. Le prime due Ordinanze verranno riunite sotto il nome di Code Louis

(Codice di Luigi) e la terza prenderà il nome di Code Savary, identificando il mercante e tecnico

del settore al quale fu affidata la redazione di tale codice.

E’ utile, però, una precisazione per evitare confusioni inutili: i “codici” di cui parliamo, avendo il

termine stesso più accezioni, nulla hanno a che vedere né con il “Codex” giustinianeo precedente,

né con il “Code Napoleon” successivo. I codici di questo periodo, infatti, attuano una generica

organizzazione del materiale giuridico, sebbene siano meritevoli della nostra attenzione, in quanto

rappresentano un notevole passo in avanti nel percorso giuridico europeo, in quanto manifestano

la volontà di chi detiene il potere di legiferare e di raggiungere un monismo giuridico, che si avrà

all’interno dei “veri” codici successivi, spazzando via il particolarismo giuridico, proprio del

Medioevo. Il diritto commerciale, contenuto all’interno del Code Savary, invece, risulta affidato in

tutto e per tutto alla disciplina dei mercanti, in quanto è uno stesso rappresentante della categoria

(Savary) a redigerlo, un tecnico del settore, un esperto in materia che nulla sa di diritto. Questo

manifesta l’importanza dei mercanti all’interno del XVII secolo, ma anche la volontà del sovrano di

eliminare il diritto consuetudinario contenuto negli statuti dei mercanti.

Si avvia, dunque, in questo periodo, un processo che porterà alla creazione di un autentico droit

francais.

Il regno d’Inghilterra: turbolenze e mutamenti costituzionali al di sopra della stabile

continuità del “common law”

Le vicende storico-politiche inglese sono abbastanza tormentate: in poco più di 500 anni si passa

dalla Magna Charta del 1215 propria di una monarchia limitata ad una monarchia mista, formata

dal re, pochi Lords e molti Comuni del Seicento alla monarchia parlamentare del Settecento, in cui

il Governo dipende dal Parlamento, organo che da giudiziario si trasforma in legislativo, da organo

occasionale in organo permanente. Tuttavia, nonostante queste molteplici vicende, continua ad

esistere il common law, ormai indipendente dalla potestà regia e prettamente nella mani dei

giudici: il Bill of Rights del 1689 afferma l’affidamento al “Re nel Parlamento” (The King in

Parliament) del potere legislativo, ma gli interventi legislativi saranno pochi e comunque integrativi

o modificativi del common law e di argomenti già trattati dallo stesso. Il common law, dunque,

assume la funzione che nel Medioevo (stiamo facendo un semplice paragone) aveva il ius

commune nel resto d’Europa: anch’esso conviveva con altre leggi particolari, come gli Statuti dei

Comuni, ma fungeva pur sempre da base organica dell’ampio tessuto giuridico. Addirittura il

common law nel Settecento arriva a rafforzarsi e non ad indebolirsi ed il common lawyer, ossia

colui che disegna il diritto comune, non è più un semplice tecnico, ma un vero e proprio scienziato

della materia giuridica. Affiora, tuttavia, a partire dal Quattrocento sino a ripercuotersi per interi

secoli, la “giurisdizione d’equità” a cui, inizialmente pochi soggetti ma inseguito molti, si affidano

per risolvere delle controversie rivolgendosi al cancelliere del re, un ecclesiastico, che risolve gli

aspri contrasti rifacendosi al diritto canonico. Con Enrico VIII, che attuerà una riforma religiosa

(Chiesa anglicana) per staccarsi dalla Chiesa Romana, il cancelliere regio non è più un

ecclesiastico e non si rifà più al diritto canonico, ma ugualmente dirime le controversie in base ad

un giudizio più semplice rispetto alla common law.

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Il messaggio giuridico della rivoluzione francese

La Rivoluzione francese, cui spesso abbiamo accennato come momento di estremi cambiamenti,

rappresenta il più grande taglio con il passato non solo per lo Stato francese, ma per l’intera

Europa continentale. In Francia la Rivoluzione non fa altro che cancellare l’entità complessa

formata da società di società e sostituirla con una struttura “semplice e compatta”, unitaria, in cui

vige l’uguaglianza giuridica tra tutti i soggetti. Vengono meno, dunque, tutti gli assetti corporativi: la

Francia diventa un’unica nazione con un unico popolo, formato da soggetti che non presentano

alcuna differenza tra loro e che sono chiamati, semplicemente, ad eleggere dei rappresentanti,

che non rappresentino più una volontà già formata all’interno delle corporazione, come avveniva

nell’Antico Regime, ma la volontà della Nazione (viene introdotto il divieto di “mandato

imperativo”). Questa nuova struttura democratica, che esaltava i rappresentanti del popolo, sfociò

ben presto nel dispotismo giacobino, sebbene esso si proponesse come un dispotismo della

libertà. Tuttavia va riconosciuto che questa nuova struttura unitaria della nazione comportò anche

una struttura unitaria del diritto: non erano più ammesse né consuetudini, né tanto meno l’operato

di maestri e giudici, ma solo l’operato dei rappresentanti del popolo, chiamati a legiferare. Il droit

(diritto), dunque, diviene un complesso di lois (leggi) e non vi è più alcuna differenza tra i due

termini, ma semplicemente un rapporto di contenente a contenuto. La legge è l’unica fonte del

diritto, dotata di astrattezza, generalità e rigidità che tengono unito lo Stato francese. Tuttavia va

detto come si avvia, con la Rivoluzione, un periodo, durato sino ad oggi, di legalismo e legolatria

che circondano le costituzioni del tempo con principi generali privi di effetti reali e che, comunque,

sottomettono il cittadino alla legge non in forza del contenuto della stessa, ma in base alla sua

provenienza dal legislatore. Infine prende piede l’obbligo di dar luogo ad un codice di leggi civili

comuni, disciplinando in tal modo ciò a cui la borghesia, vero motore della Rivoluzione, teneva di

più: il diritto privato.

L’età del Codice

L’auspicio della Rivoluzione, dunque, risulta essere l’emanazione di un codice civile che configuri

un monismo giuridico, in sostituzione del particolarismo sino ad allora imperante. Qui si parla di

Codice con la “C” maiuscola proprio per differenziarlo dai codici del passato, molto spesso

rielaborazioni del diritto già esistente. Si realizza, quindi, ciò che Colbert aveva tanto desiderato

ma che Luigi XIV, suo sovrano, non aveva ritenuto adeguato al periodo in cui governò:

un’unificazione legislativa a tutto tondo, con una nuova politica del diritto, riformatrice, differente

dal passato, che annulli tutte le leggi particolari e consuetudinarie esistenti. La produzione del

diritto nel Medioevo e nell’Antico Regime era caratterizzata da tre caratteri fondamentali: era

alluvionale, ossia le varie leggi si sovrapponevano creando confusione ed allontanda la semplicità,

poi tanto richiesta dall’Illuminismo; era pluralistica, in quanto proveniva da fonti diverse, sebbene

in presenza, negli ultimi tempo, di un principe legislatore; era extra-statuale, perché non proveniva

dallo Stato, ma molto spesso dal basso (consuetudini). Il Codice, invece, è unitario, fonte

esclusiva del diritto, proveniente dall’unico legislatore e fondato sull’astrattezza, su quella realtà

immaginaria e virtuale tanto trattata dal giusnaturalismo. Il primo Codice sarà quello napoleonico

del 1804, primo e vero codificatore dell’età moderna, e sebbene steso da soggetti nati ed educati

durante l’Antico Regime, sarà marcato da un continuo rifiuto del passato: esso rappresenta

l’anello di una nuova catena e non, come molto spesso sostenuto da alcuni storici, l’ultimo anello

della precedente catena, solo per il fatto che vi sono istituti ripresi dal passato. Un collegamento

col passato è sempre necessario, perché la mancanza dello stesso denoterebbe un rifiuto della

storia e dell’esperienza, ma occorre un taglio col passato, cosa ben diversa, sintomo di

un’irrefrenabile volontà di porre in essere qualcosa di nuovo.

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Sara F

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara F di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto italiano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Mastroberti Vinci.

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