Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

E’ tipico della mentalità del tempo che l’uomo come individuo non conti nulla e che

invece l’uomo per contare si debba rapportare con gli altri e far parte di una comunità.

C’è chi ha messo in evidenza che certi comuni nascano con una base associativa, cioè un

nucleo di persone che ha giurato di mettere insieme qualcosa, le cosiddette

coniurationes, cioè di un gruppo di persone che si è impegnato a vivere insieme su una

certa realtà o territoriale e qualcuno ha sottolineato come questa società è una società di

corporazioni, arti, mestieri, come la vita associativa si sia esplicata nelle forme più

disparate (consorterie gentilizie, compagnie, unioni familiari per clan allargate a famiglie

che vivono in societas, ecc).

Questo spirito associativo ha generato un terreno fertile per la formazione di queste realtà

cittadine.

Dal punto di vista giuridico questi comuni, che partendo dal basso diventano città stato,

lo diventano sottraendo dei poteri a chi legittimamente li gestiva (imperatore) o al suo

rappresentante in loco.

Il farsi stato delle città comunali dell’Italia centro settentrionale (quelle dell’Italia

meridionale ebbero una storia più travagliata e la presenza di un forte sistema feudale,

baronale, ecc avrebbe poi inciso per secoli fino alla soglia dei nostri giorni) è data dal

fatto che queste città si conquistano dal basso “sgomitando” una serie di poteri che

esercitano in un primo momento abusivamente perché avranno poteri che (de iure)

spettavano all’imperatore o al suo rappresentante in loco e che attraverso l’erosione di

questi poteri si siano dati uno spazio di autonomia che sarebbe poi sfociata in

un’autonomia legislativa.

Quando si parla di poteri esercitati abusivamente ci si riferisce soprattutto alle cosiddette

regalie ovverosia iura regalia, diritti spettanti al re.

Erano quei diritti che spettavano al re o all’imperatore quanto a esercizio. Si trattava di

poteri aventi contenuto economico cioè tasse, imposte, dazi, diritti di passaggio, ecc, tutta

materia che oggi si definisce de manuale, ed erano diritti ritenuti importantissimi sia

dall’imperatore che ci ricavava il sostentamento per le sue casse esauste e per le città che

si erano messe ad esercitare abusivamente questi diritti; più una serie di diritti

amministrativi.

La dialettica dell’impero-comuni (1200) è quella notassi della contrapposizione tra

Federico I di Svevia (Barbarossa) e i comuni della Lega Lombarda.

1158: dieta di Roncaglia o placito di Roncaglia (località in provincia di Piacenza). E’

un momento che rappresenta la forza del Barbarossa che scende in Italia per rivendicare

le proprie regalie (iura regalia) ed è abbastanza forte da ottenerne la definizione e la

restituzione dai comuni.

I comuni si erano messi ad esercitare abusivamente questi diritti e il Barbarossa quando

scese in Italia si stabilì a Roncaglia dove ottiene Placito (cioè fa giustizia a tutti coloro

che gli si rivolgono direttamente con la vecchia idea germanica per cui l’imperatore è il

supremo tutore di tutti e in quest’attività si fa assistere dai giudici di professione e dai

giuristi) e la Dieta di Roncaglia è famosa per l’intervento in persona dei 4 dottori

discendenti di Irnerio: Martino, Bulgaro, Ugo e Jacopo.

Furbescamente l’imperatore chiede l’intervento di questi 4 giuristi perché essi affermino

quali fossero i suoi diritti. Furbescamente perché naturalmente rivolgersi ai 4 allievi di

Irnerio, questi essendo dei romanisti imbevuti di categorie di principi e di cultura

romanistica-assolutistica, avrebbero risposto che l’imperatore avesse certi poteri e per

evitare che la città li accusasse di questa loro acquiviscenza all’autorità imperiale,

chiedono e ottengono di farsi assistere in questo giudizio anche dai rappresentanti delle

città stesse.

Il 1158 rappresenta un momento di forza dell’imperatore che a Costanza riacquista il suo

potere, chiede ai 4 dottori di definire queste regalie che verranno da loro definite in un

atto che diventa poi una constitutio, cioè un provvedimento legislativo in cui vengono

elencati e si dice che spettano all’imperatore, il quale poi li rivendica e ne chiede agli

illegittimi possessori la restituzione formale.

In mezzo si costituisce la Lega lombarda e con la sconfitta dell’imperatore da parte degli

uomini del carroccio e della Lega lombarda, a Legnano, e con gli avvenimenti successivi

si arriva alla pace di Costanza (1183).

Quando Federico venne in Italia nel 1158 era già imperatore da 3 anni perché era stato

incoronato nel 1155 e sarà il penultimo tentativo, l’ultimo sarà quello di Federico II di

Svevia (suo nipote), e dopo l’impero crolla.

Nel 1183 l’imperatore sconfitto emana il provvedimento che va sotto il nome di testo

della pace di Costanza che rappresenterà il cedimento di tutte le prerogative imperiali:

con quest’atto l’imperatore, sotto il profilo formale, non si dichiara sconfitto, mantiene

l’onore, ma cede tutto l’esercizio dei poteri.

Tale pace rappresenta il crollo delle prerogative imperiali anche se formalmente è una

concessione e anche perché era una concessione aveva validità soltanto tra le parti.

Tutto ciò che è concesso a Costanza, è concesso erga omnes anche alle altre città che

hanno firmato la pace.

La pace di Costanza ha avuto una storia importantissima perché da una parte rappresenta

la cessione dei diritti ai comuni firmata dal trattato ma per un articolo di questa pace

medesima si potrebbe trarre che in questo 10° paragrafo del testo della pace di Costanza,

l’imperatore concedesse anche seppur indirettamente, la famosissima potestas statuendi

cioè il potere legislativo.

Nasce un diritto proprio cittadino, proprio come produzione autonoma di un potere

legislativo in campo al comune, che al tempo andava sotto il nome di potestas statuendi.

Qui siamo in presenza del fenomeno: la fioritura degli statuti è un fenomeno diffusissimo,

tutti i comuni dell’Italia centro-settentrionale a partire dagli ultimi anni del 1100 fino

all’esplosione del 1200 (soprattutto agli anni 40-50 e 60 del 1200) si hanno migliaia di

comuni che si danno delle proprie leggi con l’esercizio di un potestà legislativo che la

dottrina si chiese da dove venisse (questi giuristi che erano romanisti si trovarono in un

primo momento in grande difficoltà perché erano imbevuti dall’idea che l’unico vero

diritto fosse quello romano; albero Gaudino 1270-80 col suo questiones statotorum è il

primo che si pone il problema teorico di una trattazione scientifica di questo diritto che

non era il diritto nobile-romano-canonico ma era quello scaturito dalla prassi e

dall’attività legislativa dei comuni).

Superato questo primo momento di snobbismo, nella realtà si vive sulla base degli statuti

e non era più possibile continuare a studiare solo Giustiniano.

Si andava alla ricerca di del fondamento teorico di questo potere, cioè ci si chiese dove i

comuni traessero il potere legislativo cioè l’autorizzazione a posivitizzare i propri statuti

e a metterli per iscritto.

Problema di grande rilevanza ma che per l’età medievale rispetto al nostro modo di

pensare ha una rilevanza secondaria: oggi noi siamo imbevuti dei principi di legalità,

della legge scritta (che è l’unica legge), del codice, del fatto che la Repubblica è

parlamentare (il Parlamento è l’organo deputato a fare le leggi) mentre una volta vi era

un’età pluralistica (non importava chi faceva le leggi ma l’importante era che le leggi

fossero buone), in cui vigeva un ampio concetto di autonomia che per noi oggi sarebbe

inconcepibile. Allora il testo della Pace di Costanza fu identificato come un testo da cui

prendere spunto, come il fondamento di questa potestas (cioè possono i comuni fare

queste leggi?), perché Federico I, attraverso questa concessione ha aperto le porte a

questa attività legislativa.

Questa teoria va sotto il nome di teoria della permissio. Come dice il nome stesso, il

fondamento della potestas statuendi sta nella permissivo imperiale, cioè nel permesso,

seppur indiretto, dato dall’Imperatore ai Comuni.

Ci si accorse ben presto che non è questo articolo del 10° del testo sufficiente, ma era una

concessione e come tale poteva essere in qualsiasi momento revocata (Federico II di

Svevia ha revocato questa concessione). Era quindi pericoloso fondare tutto sulla Pace di

Costanza perché poteva essere in qualsiasi momento revocata e perché, avendo valenza

tra le parti in causa (Lega Lombarda e Barbarossa) poteva fondare il diritto di farsi statuti

solo per le città che avevano siglato la Pace di Costanza e che erano una trentina.

Considerazioni:

5) Nonostante questi limiti della concessione, la dottrina giuridica posteriore ha

commentato, studiato e visto il testo della Pace di Costanza come la Magna

Carta delle libertà comunali.

Inoltre venne inserito nel corpo iuris, nella decima collatio (che era il “cestino” in

cui venivano aggiunte le fonti di età medievale) e fu copiato, studiato, glossato da

tutti i più famosi giuristi per decenni ed è riportato in quasi tutti gli statuti cittadini

conservati in qualunque archivio comunale.

6) I suoi limiti avrebbero poi portato all’invenzione di altre due teorie accanto a

quella della permissivo.

Quando queste città si vennero a dare degli statuti, dandosi una propria organizzazione, si

parla di Comune consolare di uno stato i cui rappresentanti si chiamavano consoli del

comune o della giustizia eletti di solito dal basso, dall’assemblea e dotati di quei poteri

giurisdizionali, esecutivi ed amministrativi che servono per organizzare una struttura

burocratica di uno stato in fiera o del comune città stato.

Qui si aggancia la questione del notaio che esercita cariche pubbliche negli uffici, cioè

quel ruolo di legittimante l’atto pubblico, ovverosia l’atto non è pubblico perché deriva

dal comune (che non si sa bene che poteri abbia) ma è tale perché è scritto dal notaio.

Questo fa sì che aumenti il numero dei notai impiegati nella pubblica amministrazione.

Si diceva che il massimo sviluppo in termini di autonomia e in termini di legislazione sia

intorno alla seconda metà del XIII secolo perché è in questo momento che

definitivamente si sgretola quell’idea teorica e politicamente effettiva di impero. Federico

infatti muore nel 1250, il figlio Corrado muore nel 1254, l’altro figlio Manfredi nel 1266

e Corradino di Svevia viene decapitato a Napoli nel 1268 e, quindi, in un ventennio si

sgretola il secondo grosso tentativo di riunificare l’impero. Questo tentativo solo in parte

riuscì mentre ebbe maggior successo l’edificazione del Regno di Sicilia con l’emanazione

delle costituzioni (1231) e la fondazione dello studio di Napoli “Federico II”.

Lo sviluppo dell’autonomia comunale e quello quantitativo degli statuti si ha quando,

estinta la dinastia degli Svevi, il predominio viene preso dal Papato e non c’è più nessuna

autorità forte che possa rappresentare la continuità di quell’impero che si era cercato di

instaurare. Si ha una fioritura di legislazioni ed è questa età che genera all’interno dei

comuni tutte quelle lotte tra Guelfi e Ghibellini (con il predominio dei Guelfi)

approfittando della decadenza del potere imperiale. E in questo clima bellicoso vi è

l’attenzione al processo penale e al diritto penale sostanziale, che si esplica per

esempio nel de maleficius di Gaudino, perché la rivisitazione del processo è funzionale al

mantenimento dell’armonia di uno stato di diritto in questo clima bellicoso che ha

caratterizzato soprattutto l’Italia centrale.

Anche l’affermazione del sistema inquisitorio risponde proprio all’esigenza di dare più

poteri all’autorità costituita, di permettere a questa autorità di agire anche in assenza di

accuse e denunce, di togliere dalle mani dell’offeso del reato l’unica leva di inizio del

processo per darla ad un’autorità costituita fornita di sempre più poteri inquisitori e

giudicatori, cioè di organizzare quel processo penale per reprimere i reati e conferire

l’azione penale all’autorità giudiziaria prescindendo dall’accusa e dalla denuncia. In

questo quadro si situa lo strumento della tortura. 24/1/2006

La dottrina prescrive minuziosamente le modalità e i requisiti della tortura, viene anche

prescritto chi non può essere torturato: vecchi, bambini, donne incinta, nobili, doctores e

ecclesiastici.

A partire dalla fine del 1200 si struttura un sistema di prove, in antitesi con quello

precedente, basato sul metodo matematico-algebrico e quindi si hanno:

-prove piene: due testi irreprensibili affermano lo stesso fatto per testimonianza diretta

de visu o quando uno confessa o per evidenza dei fatti (l’imputato viene colto in

flagrante).

-prove semipiene: testimonianza di una sola persona con giuramento o quando depone

un teste di buona fama e uno di fama media.

-indizi: oggetti che colpevolizzano

-prescrizioni

La storiografia ha potuto concludere che il giudice non era autorizzato a valutare tutti

questi elementi soggettivamente ma a computarli matematicamente.

Altri hanno invece sottolineato che il libero convincimento del giudice non sarebbe mai

potuto venir meno.

Nella mentalità del tempo non esiste assoluzione per insufficienza di prove ma quando

non si hanno sufficienti elementi si dà all’imputato comunque una pena inferiore (pena

straordinaria).

Un altro istituto molto impiegato è quello del bando che in quest’età indica l’espulsione

dalla comunità cittadina (si viene privati della cittadinanza); contrariamente all’esilio (in

cui la persona esiliata è obbligata a risiedere in un certo luogo), il bandito può andare

dove vuole. Il bando è impiegato come pena accessoria o come pena preventiva per il

contumace.

Il bandito perde non solo la capacità di agire ma anche la capacità giuridica (ad esempio:

chi uccide un bandito non commette un reato).

Si ha il mandato di potestà quando uno straniero vaga per sei mesi come amministratore

capo della sua comunità.

Egli si porta con se non la famiglia di sangue ma i suoi collaboratori incaricati di aiutarlo

a svolgere le sue funzioni (compiti sia amministrativi che giurisdizionali, non si ha la

divisione dei poteri).

Il comune non ha un’investitura dal basso e non ha legittimazione anche se la dottrina si

sforza di dargli legittimazione.

Con il diritto statutario crolla l’idea che ci possa essere un unico diritto per un unico

impero.

Il diritto statutario vale per tutto il territorio del comune e ogni cittadino è tenuto a

rispettarlo.

Questi statuti fanno da contraltare al diritto romano e al diritto canonico comune visti

ormai come universali.

Il nucleo più importante di questi statuti è la consuetudine: si decise infatti di scrivere

come norme le consuetudini più utilizzate e di scartare le altre.

Un altro nucleo è dato dai brevia cioè le promesse solenni che i funzionari stranieri

dovevano pronunciare al momento dell’insediamento. 26/1/2006

I COMMENTATORI

Mentre i glossatori seguivano alla lettera la legge (ossia si preoccupavano di dare

un’interpretazione letterale volta a comprendere il testo di legge), i commentatori

guardano soprattutto alla ratio della norma.

I commentatori vanno oltre la comprensione della norma e cercano le motivazioni che

hanno spinto il legislatore a porre in essere quella legge.

Oggi per trovare la ratio della norma si utilizza lo strumento dell’analogia, mentre a quel

tempo, questo strumento, prendeva il nome di procedimento de similibus ad similia

(rapportarsi da cose simili a cose simili).

Esso permette di estendere la portata di una norma ad un caso similie non contemplato

dall’ordinamento..

Attraverso l’analogia si crea un diritto nuovo, si plasmano nuovi istituti.

Prima i glossatori si limitavano a capire le norme e ad adattarle alla realtà del loro tempo.

I commentatori inventano nuovi istituti ricavando dal testo medesimo i principi.

La norma non è più vista tanto come norma positiva (oggi almeno come articolo di un

codice), ma è vista in quanto a razionalità.

Un esempio classico per capire questo operare è quello del mantenimento della moglie.

Nel corpus i giuristi non trovano una norma che imponga al marito di mantenere la

moglie che non abbia una propria dote.

I commentatori ricavano la norma dicendo: siccome c’è nel corpus una norma che

prevede il mantenimento dello schiavo liberato a carico del padrone, allora si poteva

ricavare lo stesso principio anche per la moglie.

C’era inoltre un’altra norma che prevedeva che il marito dovesse pagare le spese per il

funerale e la sepoltura della moglie. Da questa norma i commentatori deducono che

allora, a maggior ragione, il marito dovrà provvedere al mantenimento della moglie

quando è in vita.

Dalla norma del corpus riferita alla morte, per analogia, si estende l’obbligo del marito di

mantenere la moglie finchè è in vita.

I commentatori dicevano che dove c’è la stessa ratio ci deve essere la stessa norma.

Con i commentatori il testo viene scomposto, suddiviso per ricercare la ratio (si cercava

di risalire al problema che il legislatore voleva risolvere con la pubblicazione di questa

norma).

Una volta trovata la ratio, la norma veniva intesa come facente parte di un micro-sistema

(istituto) che a sua volta fa parte di un macro.sistema (ordinamento).

I commentatori vedono la norma nella sua completezza; all’interno di ogni norma è

contenuta la ratio dell’ordinamento.

Era un metodo dialettico.

La scuola dei commentatori

La scuola dei commentatori nasce in Francia (scuola di Orleans 1300).

La data di partenza viene identificata nel 1235 quando papa Gregorio IX autorizzò

l’insegnamento di diritto romano nella scuola di Orlean.

Questo fu un grande evento perché fino ad allora gli altri pontefici avevano proibito tale

insegnamento perché temevano che lo studio del diritto canonico venisse messo in

secondo piano. In Francia lo studio del diritto romano era osteggiato non solo dalla

Chiesa ma anche dal re che vedeva tale diritto come un antagonista della sua legge.

Nella Francia meridionale il diritto romano ebbe più successo rispetto alla Francia

settentrionale.

Ci furono zone della Francia settentrionale e meridionale che seguivano il diritto

consuetudinario (visione più antica rispetto al diritto romano).

Jacopo da Revigny insegnò dal 1260.

Egli pubblicò numerose letture e ripetizioni sul corpus; egli usò molto la dialettica e

l’analogia.

La sua opera più famosa è il designificatione verborum che è un’enciclopedia generale

giuridica.

Altro famoso autore fu Pierre de Belleperche.

Nel clima culturale in cui crescono questi grandi autori si studiava la filosofia e le varie

arti.

Nella scuola di Orlean si ha il perfezionamento della persona giuridica. (non più persona

giuridica ma persona rappresentata).

Fino a questo momento lo stato si era identificato con chi deteneva il potere (il re).

In quest’epoca si introduce il concetto di separazione tra lo stato e la persona che lo

comanda (l’imperatore deve rispettare anch’egli le leggi dello stato stesso).

Nonostante i commentatori nascano in Francia, essi ebbero la loro più grande personalità

in Italia.

Il fondatore dei commentatori fu Cino da Pistoia che aveva iniziato come glossatore e

solo in seguito al suo incontro con Belleperche diventò commentatore (1300 a Bologna).

Cino insegnò nel 1320 a Bologna, Siena, Napoli e perugina, ha una prosa elegante e fu

grande amico di Tetrarca e Dante.

Egli commentò il codice e una parte del Digesto.

Cino operava con le additiones che erano delle aggiunte (si aggiungevano, durante la

lezione, dei passi, dei commenti e delle valutazioni alla glossa accursiana).

Cino infine fu anche uno dei primi che usò i consilia.

In quest’età (1222) nasce l’università di Padova e vengono fondate anche le università di

Vicenza, Arezzo, Vercelli che poi scomparirono.

Dalla struttura non formale, dal basso, dall’università di Bologna la struttura si

burocratizza (si fissano calendari, norme e materie obbligatorie).

L’università si dà una struttura fino a chiedere la qualifica di studio generale, oggi invece

una università viene riconosciuta come tale se rilascia un diploma che viene riconosciuto

da tutte le parti.

L’autorità che riconosceva come ufficiale l’università era costituita o dall’imperatore o

dal papa.

L’università di Pisa viene riconosciuta nel 1343 da papa Clemente VI e nel 1357

dall’imperatore Carlo IV. L’Università di Firenze viene riconosciuta nel 1321 e quella di

Pavia nel 1361 (quest’ultima divenne più organizzata a seguito della bolla di Bonifacio

VIII nel 1389).

Nell’età viscontea si decise di ufficializzare gli studi universitari nella sede di Pavia e non

in quella di Milano.

Infine nacque l’università di Perugia nel 1308 (Papa Clemente V era in procinto di

trasferirsi ad Avignone). In qs.’ultima università insegnò Cino da Pistoia che fu il primo

commentatore italico secondo il nuovo metodo; fra i suoi allievi a partire dal 1328, vi è il

giurista più importante: Bartolo da Sassoferrato. Nacque nel 1314 e a 14 anni era già

allievo di Cino che divenne dottore nel 1334, insegnò a Pisa e Perugia e morì nel 1357.

Bartolo fece un commento su tutto il corpus, ricoprì cariche pubbliche e diventò

consigliere personale dell’imperatore Carlo IV.

In alcune università si formarono addirittura delle cattedre per studiare il pensiero di

Bartolo; la sua interpretazione dei casi giuridici fece stato.

In Spagna e in Portogallo il legislatore prescrisse e promulgò una serie di leggi per la

quale il giudice, in caso di dubbio, era obbligato a seguire l’opinione di Bartolo.

Queste leggi sono del 1427 per il ………… , del 1433 per la Castiglia e del 1446 per il

Portogallo (successivamente da qui sino al Brasile).

Bartolo illustrò anche il diritto pubblico, per esempio famoso fu il “De tirannia” dedicato

alla figura del tiranno. Per lui il tiranno è sia chi esercita la carica senza avere potere sia

chi, avendo il titolo del potere, non rispetta le leggi e i sudditi. Bartolo divide tra Statuto

personale e Statuto reale.

a) Comuni e comunelli erano città stato. Il poter ricorrere al giudice per i propri interessi

era diritto del cittadino; questo diritto vale solo per il cittadino della città in cui esercita il

giudice (il giudice di Lodi fa giustizia solo per i cittadini di Lodi). Era molto precaria la

posizione giuridica dello straniero (straniero a quel tempo era per es. colui che da Lodi

attraversava il ponte per recarsi a Cremona). Bartolo ha teorizzato che lo straniero ha uno

statuto personale, dei diritti che in quanto tali tutti e ovunque devono riconoscere. Anche

lo straniero si deve quindi veder riconoscere questi diritti di personalità (capacità

giuridica) ovunque egli si trovi.

b) Diverso è lo statuto reale che rispetta e rispecchia la legislazione del luogo in cui ci si

trova.

Dunque lo straniero avrà il diritto di essere tutelato ovunque egli si trovi ma dovrà

seguire la legislazione relativa a quelle cose del luogo in cui si trova.

Infine a Bartolo si deve riconoscere la teoria in materia di legittimazione degli statuti

(la domanda che ci si pone è: come possono i comuni darsi delle proprie leggi? Chi li

autorizza?)

Bartolo esprime la teoria della giurisdizione, cioè dice che l’amministrare, l’organizzare

ed il sovrintendere (giurisdizione) può essere scomposto nel senso che il sovrano avrà

molto potere scindendo molti enti possono esercitare la giurisdizione. Questa è la

frammentazione della giurisdizione. Una comunità organizzata di una città, il fatto di

farsi le leggi, comporta che ci sia una certa giurisdizione, può organizzare certe cose ed

amministrare la giustizia. 31/1/2006

Baldo degli Ubaldi

Gli Ubaldi erano una famiglia famosa di Perugina. Baldo nacque nel 1327 e morì nel

1400 ed era l’allievo prediletto di Bartolo. Suo padre era un famoso medico ed aveva due

fratelli giuristi.

Tra le sue opere ricordiamo il commento sul Digesto ed il commento sul Codice. Baldo

aveva interessi culturali più cupi: viene ricordato anche come il più filosofo tra i giuristi.

Si interessa in particolare del diritto canonico ed ha lasciato anche dei commenti sulle

decretali di Gregorio IX e Bonifacio VIII; a lui dobbiamo anche una delle lettere e dei

commenti più interessanti della Pace di Costanza. La Pace di Costanza rappresenta la

magna carta delle libertà comunali e Baldo ebbe appunto questi interessi pubblicistici,

grazie anche agli agganci con i Visconti, signori di Milano.

Baldo elabora la teoria del diritto naturale, con la quale il potere non viene fatto

discendere dalle leggi dell’imperatore ma si dice che l’esistenza dei popoli, delle

comunità è garantita, fondata e prevista dal diritto naturale. Dunque se la comunità

politica esiste sulla base di un diritto naturale non derivante da nessuna autorità terrena,

così anche la possibilità di darsi delle proprie norme da parte di una comunità non deriva

altro che dal potere naturale. Quindi naturalmente queste città si costituiscono in

comunità organizzate naturalmente, città-stato, e si possono dare delle proprie norme.

Ci si domanda, oggi come allora, che rapporto ci fosse tra il diritto proprio ed il diritto

comune. Se noi diciamo che tutte queste fonti esistenti sono operanti, la domanda che

potremmo porci è il giudice, quali di queste fondi deve applicare? Il giudice nel

sentenziare dovrà tener conto del diritto cittadino o del diritto romano comune? Su

diversi argomenti le due leggi, la romano-canonica da un lato e la cittadina dall’altro,

divergono. Si è detto che una norma scaccia l’altra, cioè vi sarebbe una sorta di gerarchia.

Noi troviamo nei nostri statuti una serie di norme analoghe da città a città, norme che

prescrivevano al giudice di agire in un determinato modo: prima si deve applicare lo

statuto, se manca si applica il diritto romano comune; si parla quindi di gerarchia.

Alcuni statuti danno più importanza a norme dello statuto, poi guardano se c’è una

consuetudine e, se manca anche questa, seguono il diritto romano comune. Questa

impostazione, interpretata con il nostro modo di pensare, fa sì che il diritto romano

comune, sia un diritto sussidiario, di sostegno, che usiamo solo se manca la norma nello

statuto.

Siccome gli statuti andavano sempre più a perfezionarsi allora si dovrebbe ritenere che il

ruolo del diritto comune sarebbe diventato sempre più secondario.

Se fosse così non si spiegherebbe come mai tutta la giurisprudenza sia sempre stata una

preparazione di diritto comune.

Se il diritto come tende a diventare man mano che si fanno gli statuti più marginali come

noi nelle università si insegnava solo quello.

Come mai la preparazione dei giuristi è basata sul diritto romano?

Proprio sulla base di un passo di Bartolo, poi ripreso da Baldo, si dice che il rapporto non

è affatto gerarchico ma lo statuto può stare in piedi solo se è vivificato dal diritto comune.

Bartolo faceva propria l’immagine del sole che dà vita al suo satellite che è la terra.

Il diritto comune è il sole e i diritti particolari sono i diritti terreni (quelli che stanno sulla

terra); questo comporta che gli statuti non vivrebbero se non ci fosse il diritto comune

cioè il sole.

Il diritto degli statuti esiste unicamente perché c’è qualcosa che gli dà vita (il diritto

comune).

Baldo precisava che perché si possa applicare il diritto statutario, occorre sempre

l’intervento del diritto comune. Un esempio da lui apportato a sostegno di questa tesi:

prendiamo una norma (anche semplicissima che nessuno di noi pensa abbia bisogno di

interpretazione) ad esempio “tutti i cittadini devono pagare le tasse” e poniamo che

questa sia una norma facente parte dello statuto di Lodi. Qual è l’intervento che, su

questa norma, fa il diritto comune? Quando noi leggiamo che tutti i cittadini devono

pagare le imposte, di fatto il diritto statutario non ci dice in realtà chi siano i cittadini e

cosa siano le imposte.

Le categorie, le classificazioni (ad esempio la teoria sul diritto di cittadinanza) sono

tematiche affrontate dal diritto comune e non dallo statuto.

Quindi anche quando c’è la norma nello statuto, per applicarla occorre comunque

applicare le categorie, il metodo scientifico e le classificazioni che vengono dal diritto

romano comune.

Ecco perché è sbagliato dare al diritto comune un ruolo di diritto marginale.

Il diritto comune sarebbe un diritto marginale se fosse visto solo in termini di fonte

scritta.

Ma il diritto comune non è solo una norma positiva ma è anche sapienza giuridica,

filosofia, classificazione, è insomma quel bagaglio culturale che vivifica gli statuti.

Bartolo ricorda come attraverso il metodo della dialettica si facevano nuovi istituti.

Teorizzò la cosiddetta Lettera di cambio (la cambiale), uno strumento che la dottrina e

poi la pratica mettono a disposizione di tutti perché, essendo diversa la moneta delle varie

città, la lettera serviva ai banchieri per dare la disponibilità di cambiare una moneta su

un’altra piazza.

Baldo usa massicciamente un genere letterario chiamato Consilia. I consilia erano dei

pareri. La scrittura dei Consilia costituiva una fonte notevolissima di reddito perché qs.

pareri erano molto pagati e i giuristi diventavano molto ricchi e sarà proprio qs.

strumento che porterà maggior ricchezza e fama non più al professore di cattedra (chi

insegna all’università) ma a chi insegna qs. attività. Quando si parla di consilium, la più

famosa specie del genere consilia, è quella che si definisce il Consiglio giudiziale del

sapiente (consilium sapienti Iudiciale). Siamo in un’età in cui non sempre chi esercita il

ruolo di potestà o di console è contemporaneamente un giurista o un esperto. A qs. punto

si diffonde il ricorso al consilium sapientis, ovvero oggi è il giudice che prende la

decisione per decidere chi ha ragione in una causa ed è lui che emana e scrive la sentenza.

In qs.età invece è il giudice che diventa il direttore dei lavori del processo, ma per il

processo civile su richiesta delle parti deve demandare la risoluzione della controversia a

un sapiente; cioè le parti davanti al potestà di una città chiedono di demandare infine la

risoluzione della propria causa ad esperto scelto di come accordo, il quale esperto dice

chi ha ragione, trasmette qs.suo parere al giudice, il quale lo scrive poi pari nella

sentenza. Qs.ha come scopo principale di far demandare la soluzione delle controversie

ad esperti, i quali ottengono un potere enorme.

Si costituiscono i collegia di qs.esperti (giureconsulti), ai quali possono essere demandate

le cause. Siamo in un’età dove non conta molto il giudice ma il dotto, l’esperto e contano

i pareri piuttosto che la lettera stessa della legge. Vige sempre il principio di

responsabilità in capo al giudice, il quale viene chiamato a rispondere del suo operato (se

ha agito male, se ha violato la legge, se ha sentenziato erroneamente viene chiamato a

risponderne). Per qs.il giudice aveva interesse a demandare la sentenza agli esperto.

2/2/2006

Si sviluppo il sindacato. Sindacare significa et post valutare se è stata compiuta bene o

meno la decisione del giudice. Alla scadenza del mandato, l’istituto del sindacato prevede

che al termine dell’attività del potestà e dei suoi giudici, qs.dovevano trattenersi in città

per sottoporsi al suo giudizio.

Il giudizio del sindacato era attivato per impulso di parte. Il cittadino che si sentiva leso

dalla sentenza del giudice poteva attivare la procedura del sindacato chiedendo che

venisse valutata l’attività del giudice stesso ed eventualmente si condannava il giudice a

risarcire i danni. Il potestà, terminato il mandato, poteva abbandonare la città solo se,

entro quattro o cinque giorni, nessun cittadino contestava il suo operato; se invece uno o

più cittadini attivavano l’operazione di sindacato il potestà doveva restare in città per altri

dieci/undici giorni, aspettando che terminasse l’attività del sindacato.

I sindacati in origine non erano una magistratura autonoma, bensì era il potestà entrante

che eventualmente sindacava l’attività del potestà uscente. Successivamente viene

costituito l’organo dei sindacati. I sindacati sono un rimedio ulteriore rispetto a quanto

previsto per esempio per l’appello. (Oggi c’è un processo poi eventualmente un processo

per secondo grado, poi eventualmente un ricorso per Cassazione). Nell’età intermedia di

cui stiamo parlando c’era il processo e poi, per il civile, c’era la possibilità di appellare; la

responsabilità del giudice viene fatta valere sia in I che in II. Generalmente il giudice se

ritenuto colpevole, nel processo civile, era condannato a risarcire il valore della causa e

talvolta anche il doppio del valore della causa stessa.

Nel processo penale se il giudice avesse condannato a morte ingiustamente, veniva

giustiziato anche lui.

Il genere consilium sapientis iudiciale non contiene soltanto il sindacato ma anche il

consilio che il giurista dava alle parti in causa.

Almeno in origine il consilio non era interessato ma il giurista dava il suo parere pro-

veritate, cioè come persone il caso fosse indipendentemente dalle parti. Questi consilia

pro-veritate si distinguono dalle memorie che l’avvocato fa per il suo cliente

(allegationes). Parlando di letteratura consiliare intendiamo che in questo momento

cresce l’importanza dello studium inteso come bottega privata, rispetto agli studi

universitari e il giurista assume più importanza come grande avvocato piuttosto che come

professore.

Altro aspetto importante è che di questi consilia se ne fanno molti. Fanno da consiliatori

non soltanto i grandi del diritto come Bartolo e Baldo ma anche i meno esperti e famosi.

Molti davano pareri e li scrivevano ma l’esplosione del fenomeno si ha quando, intorno

alla metà del ‘400, viene inventata la stampa. In Italia giravano diverse centinaia di

consilia ed è proprio per questo proliferare di pareri (di cui si servono i giuristi) non

specifici e tecnici che si inizia a creare una degenerazione del sistema del diritto comune

perché alla pluralità delle fonti romana, canonica ecc. si sovrappongono la pluralità delle

interpretazioni delle fonti stesse. Qs.è il primo elemento che porterà alla crisi e poi alla

morte del diritto comune. A qs.crisi si cercò poi di porre rimedi, diversi e multiformi; in

primis il problema fondamentale era quello della certezza del diritto. La prima risposta al

caos di qs.periodo consiste in un istituto che va sotto il Communis opinio (opinione

comune). Quando qs.raccolte di consilia circolano e si sovrappongono alla glossa (che

c’era già), ai trattati ed ai commenti, si pensò che un rimedio per qs.caos fosse quello di

dire che si dovesse delineare un’opinione che fosse ritenuta comune.

Allora l’opinione comune era quella più seguita, ben presto però si ritenne opportuno non

fermarsi al semplice aspetto quantitativo e si elaborarono altri criteri (2 criteri principali

erano: il peso e la misura).

Il peso è l’autorevolezza in senso classico (latino) di chi aveva fornito quel parere di chi

stava discutendo se poteva diventare o meno opinione comune (ad es se 30 giuristi

inesperti dico che è rosso e 5 giuristi esperti e famosi dicono che è nero, allora l’opinione

dirà che è nero).

Si disse anche che per formulare il concetto di opinione comune non si potesse

prescindere del tutto dalla glossa.

Si disse che sicuramente opinione comune era quella perseguita dai 3 grandi: Bartolo,

Baldo e Giovanni d’Andrea.

Opinione comune era anche quella della glossa purchè fosse suffragata dal tribunale della

rota romana.

Il concetto di comune dipende dalla giurisprudenza perché i giudici lo ritengono come

tale.

Si disse poi che era meglio fondarsi sugli antichi (più neutri) che sui moderni (più

corrotti).

La cosa più importante è che ad un certo punto si disse che il giudice si dovesse attenere a

questa opinione comune.

Se l’avvocato dimostrava che c’è un’opinione che si definisce comune (cioè prevalente

rispetto alle altre) il giudice deve stare attento a non sentenziare contro a questa opinione

comune.

L’opinione comune va quasi a sostituirsi alla lettura stessa della legge.

L’opinione comune da un lato risponde all’esigenza di certezza e dall’altro lato viene a

sostituirsi alla lettera stessa della legge perché il giudice decide in base ad essa.

I consilia poi diventarono le opinioni comuni.

Questa situazione di caos darà origine a quell’azione chiamata Umanesimo giuridico.

C’è un altro elemento da aggiungere: in seguito, intorno al 1450, ci fu la costituzione dei

grandi tribunali; da qui in poi si formeranno i cosiddetti stati moderni, che in Italia sono

costituiti dalle grandi signorie (Visconti) e in Europa sono formati dai vari regni.

In tutte queste realtà si istituiscono stati con cagioni ed esponenti e a partire dal 1600 si

assiste alla istituzione, per opera dei singoli sovrani, di quelli che comunemente vengono

chiamati grandi tribunali. Si costituiscono degli apparati giurisdizionali più statalizzati e

si percepisce, a riguardo, che l’amministrazione della giustizia è prerogativa dello stato

(questi grandi tribunali ne sono la dimostrazione).

I grandi tribunali in genere si trovavano nella capitale dello stato ma si mantenevano

comunque anche dei tribunali locali.

Questi grandi tribunali centrali facevano direttamente capo al sovrano (si forma una

burocrazia che è, per solita scelta, dominata dal sovrano).

Il sovrano forma il tribunale con i maggiori esperti; quindi altro elemento in questo

periodo è lo spostamento del baricentro dagli studi professionali agli impiegati delle

strutture statali.

Questo fenomeno porta a superare la figura del giurista consulente proprio perché prende

maggior importanza la costa dei grandi giudici.

I grandi tribunali con le loro sentenze portano ad una certezza del diritto.

Come si erano formate le opinioni comuni, nei tribunali troviamo anche opinioni comuni

sovranazionali e si crea una unificazione non più sulla base di pareri ma sulla base di

sentenze.

Nessuno prevede esplicitamente che ci si debba attenere al merito delle sentenze ma è

nella natura delle cose che queste sentenze tendessero a fare giurisprudenza, vincolando

le corti minori e i giudizi successivi.

Si formano raccolte di sentenze che circolavano.

I tribunali, che erano dipendenti dal sovrano, in realtà in certe situazioni particolari (ad es

il senato di Milano) hanno una consapevolezza del proprio ruolo facendo in modo che

possano anche contrapporsi al sovrano stesso rivendicando una certa autonomia.

Il sovrano dà carta bianca ai tribunali per svolgere la loro azione decisoria.

Spesso i tribunali hanno un ampio potere d’azione che sconfina nella facoltà che hanno o

che si autoconcedano di discostarsi persino dal testo normativo.

I giudici avevano molto potere di arbitrario.

I giudici fanno quello che vogliono, non c’è più certezza del diritto. 7/2/2006

Questi organismi giurisdizionali (tribunali) danno un incentivo alla formazione di un

diritto proprio nazionale.

Siamo in un’età dove nasce una legislazione propria.

Nasce una legislazione sovrana e il tribunale rappresenta una unificazione di questa

legislazione sovrana.

I giudici venivano nominati dal sovrano o comunque da parte di chi detiene il potere.

Vendita delle cariche: spesso questi posti importanti di giudici e di amministratori

vengono comprati.

Il giudice non sempre è un dipendente (cioè un organo dello stato) ma queste cariche

vengono acquistate e lasciate in eredità; anche il protrarsi dei processi rappresenta una

situazione di lucro (più la causa era lunga, più i giudici guadagnavano). I giudici non

erano funzionari dello stato. I tribunali con più fama sono: in Francia, il Parlamento di

Parigi, Coorti come quelle di Tolosa, Bordeaux, Grenoble. Il parlamento di Parigi aveva

anche un ruolo di unificazione giurisprudenziale, nel senso che la giurisprudenza del

parlamento supremo fa in qualche modo stato, crea, anche se non ufficialmente

procedente. Nella Penisola iberica, il Regis Consilii che si chiamavano così perché in

origine alcune di queste corti non avevano soltanto un’attività giurisdizionale ma anche di

consulenza e di supporto (Consilii di Pastiglia, Aragona e Catalogna). Nei Paesi Bassi,

Gran Consilio di Malin. Per le province settentrionali, il Gran Consilio di Olanda.

Un Tribunale famoso era il Tribunale Centrale Camerale dell’Impero di Germania,

istituito nel 1495 ed importante per il diritto tedesco perchè viene costituito con un

organico di sedici giudici, otto dei quali nobili e otto esperti di diritto romano. Il 1495

rappresenta la data ufficiale dell’accoglimento del diritto comune in Germania, una data

di svolta perché richiedendo una preparazione giuridica si voleva dare un accoglimento

ufficiale al diritto romano comune.

In Italia abbiamo i Senati di Savoia, in Toscana la Rocca Fiorentina, Senese e Lucchese,

il Sacro regio Consilio a Napoli, la Rota Civile e Criminale della Repubblica di Genova

e, infine, la Reale Udienza di Cagliari. Un importante organo era il Senato di Milano che

venne abolito soltanto nel 1700/1800 e che rappresenta uno degli esempi maggiori di

quell’autonomia rispetto al potere centrale.

L’umanesimo giuridico.

Siamo nella prima metà del XVI secolo e all’inizio si parla di umanesimo letterario.

Dopo, questa corrente letteraria avrà un’importante ripercussione in campo giuridico. La

parola umanesimo indica la riscoperta della centralità dell’uomo in quanto individuo

razionale che sta nella storia e al centro del mondo. Questo implica il recupero della

conoscenza dell’individuo rivolgendosi al passato e riscoprendo i classici. Letterati e

giuristi mettono in discussione tutto quello che si era creato attorno al corpus iuris,

partendo da un atteggiamento critico, filologico,ovverosia in primo luogo erano

interessati ad una ricostruzione filologica del corpus iuris, visto non più come libro

caduto dal cielo , come valido per tutti i tempi ed ambiti, ma visto come un prodotto solo

della storia dell’età romana. Si deve ripercorrere la storia del corpus iuris e si vede come

tale testo sia inaffidabile. La prima critica è rivolta al modo in cui è stato messo insieme

questo corpus, dicendo che non erano stati rispettati gli aspetti storici, filologici e che era

stato omesso tutto il diritto pre-giustineaneo e, quindi, il primo difetto è un difetto di

nascita in quanto l’opera di Giustiniano non era da esaltare ma da criticare perché aveva

messo in un calderone unico fonti e norme di epoche e ambiti diversi. Poi la critica si

abbatteva pesantemente contro l’uso che ne avevano fatto i giuristi, perché avevano

omesso, tralasciato tutti i passi che non capivano e poi perché avevano reso il testo

secondo le proprie finalità con le glosse e con i commenti. Essi avevano stravolto un testo

già non affidabile. Si pensò fosse utile fare un’opera filologica del testo stesso. Anche

ricostruito il corpus iuris non poteva più andar bene per regolare una società diversa da

secoli.

Il diritto romano avrebbe dovuto essere stato studiato nel corso della storia e sotto

qs.aspetto lo si può considerare come specchio della civiltà in cui si era sviluppato. Ora

non poteva più essere una fonte normativa valida e applicabile.

I sei punti della filosofia umanistica:

1) condanna della letteratura giuridica medioevale; critica a che aveva sfruttato le vecchie

fonti per il proprio beneficio;

2) condanna dell’opera di Giustiniano; non aveva considerato tutti i pareri, il diritto

romano non era completo;

3) si dovevano prospettare nuove forme di distribuzione della materia rispetto al corpus

iuris; non si accetta più lo schema di Giustiniano:

4) atteggiamento anti autorità, ovvero cercare una nuova legittimazione alla

giurisprudenza scientifica; non accettare più l’idea che tutto si può risolvere,

ricollegandosi a ciò che i grandi avevano detto. Qui l’umanesimo ……………………..

capacità della ragione, della ricerca;

5) atteggiamento di valorizzazione delle tradizioni giuridiche nazionali. Se si

………………… , il corpus iuris e non lo si vede più come l’unica sapienza giuridica, si

è portati a valorizzare le tradizioni giuridiche nazionali, ossia le consuetudini, gli statuti e

le leggi regie;

6) proprio nell’umanesimo giuridico inizia l’idea della necessità di una codificazione.

Hotman dirà che sarebbe bene cancellare tutto e fare una nuova codificazione. 9/2/2006

L’iniziatore dell’umanesimo giuridico è Andrea Alciato (1492-1550) che da Milano si

trasferisce in Francia ad insegnare. Si pensa sia andato in Francia perché il suo metodo di

insegnamento non prendeva piede in Italia. In realtà pare che sia andato solo per una

buona opportunità di lavoro; torna poi in italia ed insegna a Pavia. E’ stato un po’ troppo

enfatizzato il fatto che l’umanesimo giuridico fosse diverso dal sistema di insegnamento e

di approccio pratico rispetto a quello del corpus. Pare che tutto quello che è stato pensato

nell’umanesimo giuridico praticamente non si traducesse ad un insegnamento così

diverso rispetto al resto. Accanto a Alciato ci sono due nomi importanti: Guglielmo Budè

(1467-1540) e Ulrico Zasio (1461-1535). Ma si è anche distinta una corrente esegetica

da una corrente sistematica. Del filone della corrente esegetica l’esponente è Jacopo

Cuiacio e l’esponente per la corrente sistematica è Ugo Donello. Da un lato la corrente

esegetica valorizza lo studio filologico, la ricostruzione di un testo originale del corpus

iuris, un’attenzione maggiore delle arti liberali ed alla ricostruzione critica delle fonti del

corpus (storicizzazione del diritto romano).

La corrente sistematica vede invece il diritto romano come un diritto capace, in grado

di classificare e riorganizzare qualunque diritto. Quindi da un lato ci si serve e si sostiene

il diritto romano, dall’altro lato si usa il diritto romano per riorganizzare il diritto

nazionale.

La critica più famosa rimasta è l’Antitriboniano, opera di Francesco Hotman, scritta nel

1567 e alla sua prima edizione stampa nel 1603. Quest’opera ebbe una fortuna enorme e

prefigurava quello che sarebbe poi stata la codificazione. Hotman proponeva, per cercare

di mettere ordine, che il sovrano nominasse una commissione di esperti che, sulla base

delle consuetudini, spendesse un diritto nuovo. Quindi usando ancora le categorie

romanistiche ma basandosi sulla legge sia divina che nazionale. Ogni sovrano avrebbe

nominato una commissione di esperti, i quali avrebbero avuto il compito di positivizzare

una diritto moderno. Uno o due volumi in formato ridotto e altre idee rivoluzionarie in

lingua francese e non in latino. Queste idee sfondavano per la prima volta un muro, nel

senso che mettevano in primo piano come necessario ed indispensabile una

organizzazione del diritto nazionale non più sulla base del diritto romano ma sulla base

della propria cultura, delle proprie tradizioni e delle proprie consuetudini. Soprattutto

metteva quest’opera nelle mani del sovrano, cioè veniva l’idea che fosse lo stato,

attraverso il legislatore, a fare la legge.

Fino al 1400 l’idea medioevale è che le leggi le facevano in tanti (corporazioni, comuni,

enti), la legge nasce dal basso, il buon sovrano non è chi abusa del proprio potere

legislativo ma chi conserva le leggi che gli sono giunte e le trasmette in vigore ed in

efficacia a chi gli succede. Ora invece nasce l’idea moderna per cui il sovrano è

legislatore, colui che crea il diritto. Questa idea implica una visione assolutistica del

potere imperiale, cioè si riconducono al sovrano tutti i poteri e in modo particolare quello

legislativo.

Ci fu anche una reazione all’umanesimo giuridico, una difesa al bartolismo da parte di

Alberigo Gentili che, nel 1582, rispose con l’operetta e polemizzò con gli umanisti per

vendicare la superiorità, in quanto diritto pratico ed istituzionale, del metodo del

bartolismo.

La scura incertezza del diritto……………..perchè siamo di fronte ad un diritto

giurisprudenziale, istituzionale ovverosia è un diritto che si crea attraverso le

interpretazioni, le sentenze e le opinioni.

Situazione del sistema del diritto comune nell’età dell’assolutismo (età della

fondazione degli stati moderni) e la crisi del diritto comune.

La preparazione giuridica, le classificazioni sono ancora quelle romano-canoniche ma,

man mano che lo stato si costituisce e detta una propria legislazione, il ruolo del diritto

comune tende a marginalizzarsi e dunque il ricorso al corpus iuris come fonte vigente si

assottiglia e assume valore di fonte marginale.

Questo comporta che se fino ad allora abbiamo parlato di sistema giurisprudenziale (cioè

se il sistema precedente era sovrabbondante e caotico ed era controllato attraverso le

opinioni e le interpretazioni) ora la prospettiva si capovolge ovverosia ci dovrebbe essere

un diritto chiaro, sintetico, tradotto in norme con uno schema agile e chiaro nel

linguaggio in contrapposizione al sistema precedente.

Tuttavia questa legislazione sovrana faceva i conti non solo col diritto comune ma anche

con le legislazioni particolari.

Il sovrano, quando legifera, non spazza via le consuetudini e gli statuti e questo complica

le cose perché oltre al diritto comune e allo statuto c’è anche la legislazione sovrana.

In linea teorica la gerarchia è così: diritto dello stato, diritto romano-canonico (diritto

comune).

Gli statuti potevano essere rivendicati come leggi vigenti; quindi, anche se in teoria

stanno all’ultimo posto, potevano valere più del diritto dello stato.

Naturalmente chi voleva far valere l’esistenza di uno statuto doveva fornire la prova

dell’esistenza dello stato e della consuetudine (non si usava, come si fa oggi, il criterio di

gerarchia ma si usava il criterio di specialità).

Quando si parla di sistema caotico non si intende solo l’esistenza di varie forme

normative tutte in concorrenza ma vigenti.

La legislazione sovrana non era esaustiva e quanto a contenuto lasciava non

regolamentati diversi campi.

Il campo privilegiato dalla legislazione sovrana è il diritto pubblico, amministrativo e

tributario.

La legislazione sovrana lasciava vivere le altre fonti perché il sovrano si occupava

soprattutto del diritto pubblico, penale, militare e tributario.

La produzione sovrana non era organica e strutturata.

Il diritto privato era invece concentrato sui diritti di famiglia, ecc.

La caratteristica di questa legislazione era allora disorganica, dispersiva.

La legislazione più antica (1231) fu quella di Federico II di Svevia e questo l’unico

esempio, per l’età medievale, di un sovrano che abbia legiferato organicamente e che

abbia lasciato un monumento legislativo importantissimo emanato dal re e non dal

legislatore.

I successori di Federico II non sostituirono la sua legislazione che rimase in vita molto a

lungo.

I sovrani preferivano aggiungere provvedimenti piuttosto che cancellarli.

Se andiamo avanti nel tempo, dopo la legislazione sarda del 1395 (carta logu) di

Alborea, abbiamo i decreti di Amedeo VIII Piemonte 1423-1430) e poi Le nuove

costituzioni per il ducato di Milano emanate da Carlo V nel 1541.

E’ organica e divisa in libri rimase in vigore fino alla codificazione.

Tutte queste legislazioni però non prescindono dal diritto comune; le fonti vigenti

avevano potenziato il mondo dei giuristi e dei tribunali.

Il ceto dei giuristi era potenziato,……………………..in questo caos di diritto era attività

solo degli esperti.

Un'altra complicazione era data dal fatto che gli statuti di queste città erano molto vasti.

Legislazione sovrana e diritto romano-canonico si usavano ancora.

La frammentazione e la pluralizzazione del sistema era data anche da un elemento

soggettivo e da uno oggettivo.

Oggi siamo in un’età in cui trionfa l’idea che la legge debba essere uguale per tutti ma

nelle fonti vige il contenuto opposto: la complicazione sotto il profilo soggettivo è data

dal fatto che gli status personali moltiplicavano il quadro e questo comportava che, a

seconda dello stato a cui uno apparteneva, il soggetto poteva rivendicare dei privilegi,

dello immunità o dei diritti particolari.

Sotto il profilo personale possiamo distinguere se un soggetto era laico oppure chierico.

Il fatto di essere chierico comportava che il soggetto fosse sottratto a tutti i tribunali laici

e poteva trattare la sua…………………….davanti ad un tribunale ecclesiastico.

La condizione giuridica degli ebrei, per esempio, era particolare e comportava il fatto che

essi avessero una capacità di agire ridotta e limitata (c’erano quindi delle differenziazioni

soggettive).

Un’altra differenza era tra nobile e non nobile: il nobile non può essere sottoposto a

tortura e la sua parola ha più valore di quella di un povero.

Altra distinzione è data dallo status professionale (in questo periodo nasce infatti il diritto

commerciale che è un diritto autonomo rispetto a quello ordinario).

Il diritto commerciale è diverso dal diritto civile e poteva essere rivendicato solo dai

commercianti.

La rivendicazione della legge commerciale avvenne in virtù della qualifica di

commerciante, il quale ne rivendicava la parte.

……………………………………………………………………………………………

…………… 14/02/2006

Riassunto molteplicità del diritto

Il diritto comune era caotico; la legislazione sovrana era formata da leggi, decreti e

regolamenti e non spazza via le formule del passato ma si limita solo ad integrarle.

Moltiplicazione oggettiva: ci sono molte leggi (statuti della città, del ducato,…).

Moltiplicazione soggettiva: la legge non è uguale per tutti (non ci fu un passaggio

immediato da quest’epoca alla codificazione).

Crisi del diritto comune

Nella Francia si possono distinguere paesi di diritto scritto e paesi di diritto

consuetudinario. I paesi di diritto scritto si trovavano nella Francia meridionale mentre i

paesi di diritto consuetudinario erano situati nella Francia centro-settentrionale.

Questo comportava che nella Francia settentrionale la fonte cardine era la consuetudine e

il diritto romano veniva emarginato, mentre nella Francia meridionale accadeva

l’opposto.

In Germania si ha una situazione simile a quella italiana: si erano moltiplicate le

differenze di ceto (nobili, cittadini, laudari).

Si hanno norme che regolano ogni classe sociale .

In Germania, a quel tempo, c’erano circa 300 stati e quindi c’era un grande

frammentalismo e pluralismo tra le fonti (degenerazione del pluralismo giuridico).

Ci furono tentativi per porre rimedio a questa situazione.

Questa situazione di caos faceva molto comodo agli avvocati perché più la situazione era

complicata e più aumentavano per questi ultimi le opportunità di lavoro e quindi i

guadagni.

Anche i giudici, come gli avvocati, erano contrari a porre rimedio a questa situazione di

caos perché traevano ingenti guadagni per i processi.

Rimedi alla crisi del diritto comune

Communis opinio: rappresenta un tentativo per porre fine alla situazione di caos.

Questo era un passo verso la certezza del diritto: veniva stabilito infatti che il tribunale

può agire liberamente ma la sua opinione non può essere diversa da quella di Bartolo.

Il giudice inoltre non doveva seguire le opinioni comuni.

Anche le leggi delle…………………..potevano essere viste per rimediare al caos (il

sovrano impone ai tribunali che nel giudicare debbano fare riferimento a citazioni).

I giudici dei tribunali minori dovevano tener conto della giurisprudenza dei tribunali

maggiori (usus fori = modo di procedere di un tribunale. Di questi usus fori si fecero

delle raccolte).

Si iniziarono a fare raccolte di decisioni e sentenze dei tribunali maggiori che ebbero in

qualche modo un maggiore sviluppo a discapito delle opinioni comuni.

Le opinioni dei giuristi venivano soppiantate più facilmente dalle opinioni dei tribunali e

si guardava più al comportamento del tribunale che non a quello del giurista.

Un professore, Giovanni Nevizzano d’Asti, scrisse un’opera nel 1522 in cui aveva

ipotizzato la necessità di un intervento sovrano per porre rimedio al caos.

Il sovrano avrebbe dovuto nominare 10 giuristi che in 4 anni avrebbero dovuto

positivizzare un complesso di norme da usare insieme al corpus iuris civilis.

Questo complesso di norme doveva essere formato dagli statuti e da tutte le

interpretazioni che erano state poste in essere in quel tempo.

Questa commissione avrebbe dovuto mantenere in vita il corpus e avrebbe dovuto

selezionare le interpretazioni più importanti escludendo gli statuti, le glosse, ecc non

importanti (non avrebbe dovuto fare nuove leggi, solo riorganizzare tutto il diritto

precedente). 21/2/2006

Vennero promosse dal sovrano delle compilazioni ufficiali per riorganizzare il paese ma

essere erano ancora nell’ottica dell’ancient regime.

Si introduce quindi la differenza tra consolidazioni e codificazioni.

Le consolidazioni sono eterointegrabili (ricorso ad altre fonti), mentre le codificazioni

non ammettono il ricorso ad altre fonti.

La differenza non sta né nel modo di disposizione degli articoli, né nel fatto che si tratti o

meno di un diritto nuovo; infatti nelle consolidazioni c’è una riorganizzazione del diritto

passato mentre nei codici si tratta di un diritto nuovo che non ha legami col passato.

La differenza consiste anche nel nome, nel titolo, per esempio in Francia tra il ‘500 e il

‘600 si hanno raccolte dette code henry (dal nome del sovrano), anche se in realtà non si

tratta di un codice vero e proprio.

In Francia e Spagna nasce un fenomeno di ricompilazione che è lo strumento con cui si

attuano diversi tentativi di riorganizzazione del materiale legislativo.

Queste raccolte andarono avanti fino al IX secolo ed erano anch’esse eterointegrabili.

Ci furono anche delle ordonnances (famose quelle colbertine) che per la storiografia non

hanno differenze sostanziali con quello che sarebbe stato il codice.

Ordonnance:

-La prima venne emanata nel 1667 e trattava di procedura civile, infatti si intitolava.

“Ordinamento civile per la riforma della giustizia”. Essa era suddivisa in 35 titoli e

cercava di unificare il diritto processuale e quello civile per il pluralismo dei tribunali.

-Nel 1670 è promulgata l’ordinanza criminale che tratta di procedura civile (si parla del

sistema inquisitorio).

-Nel 1673 si ha l’ordinanza sul commercio.

-Nel 1681 si promulga l’ordinanza della marina e a questa ordonnance si ispira il nostro

codice attuale.

Con esse il sovrano dichiarava abrogato ciò che era stato precedentemente promulgato

(statuti consuetudini, regolamenti); si vietava inoltre un’interpretazione che non fosse

quella letterale (si demanda al sovrano l’interpretazione autentica).

Nonostante ciò venivano comunque mantenuti alcuni usus fori cioè usi giurisprudenziali

che costituivano interpretazioni consolidate. 23/2/2006

Durante il regno di Luigi XV, Dagnessau (1688-1751) scrisse tre ordinanze:

-sulle donazioni 1731

-sui testamenti 1735

-sui fedecommessi 1747 (istituto che mantiene in capo ad una persona un bene che non si

può alienare)

Le materie privatistiche sono regolate dalle consuetudini, spesso diverse tra loro, e questo

porta ad una situazione di caos.

Si cercò di rimediare a questa situazione con le costituzioni piemontesi chiamate “Leggi e

costituzioni di sua maestà il re di Sardegna” (si ha la prima redazione nel 1723 sotto il

regno di Amedeo II).

L’esigenza di un cambiamento a livello legislativo parte dall’espansione geografica che

porta ad una stabilizzazione del consiglio di Stato (organi centrali dello stato).

In questo modo si mettono le basi per lo stato assoluto.

Ruolo importante ebbe allora Tommaso Plazaret che avrebbe gettato le basi per la

preparazione delle costituzioni.

Il dettato, cioè la tecnica legislativa, è elevato, norma concisa formulata come generale e

astratta, essenzialità, coerenza dei precetti, organizzazione per titoli (non diversità dal

codice).

Si ha inoltre una riaffermazione del principio della superiorità della legge rispetto al

giudice.

Altro principio importante è quello della proporzionalità delle pene, cioè la necessità di

fissare delle pene proporzionali al reato.

Nel 1729 si ha una seconda redazione con l’aggiunta di un sesto libro; si ha infine una

terza pubblicazione nel 1770 con Carlo Emanuele III.

I libro: culto cattolico e condizione degli ebrei

II libro: apparato giudiziario

III libro: procedura civile

IV libro: diritto e procedura criminale

V libro: diritto civile

VI libro: materia feudale e fisco

Nelle costituzioni piemontesi c’è il divieto di ricorrere alla dottrina (divieto che giunge

fino a noi).

La fondamentale differenza con il codice era che era ammessa l’integrazione di alcune

fonti (non solo il diritto comune ma anche gli statuti locali).

Le costituzioni piemontesi sono importanti per il fatto che sono le uniche, insieme alle

costituzioni modenesi, che sono andate a buon fine: infatti nell’Italia meridionale (in

particolare nel regno di Napoli) e nel Granducato di Toscana non si riuscì ad attuarlo.

Nel regno di Napoli c’era un caos maggiormente aggravato dalle corti feudali.

Si tentò di risolvere la situazione a partire dal 1738 quando, con un’ordinanza

sull’organizzazione poco attuata, ci fu l’opposizione dei ceti e delle corporazioni che si

rendevano conto di perdere potere.

Mon entrò in vigore nemmeno l’opera di Pasquale Cirillo chiamata “Codex Legium”.

In Toscana nel 1731 sotto Francesco Stefano duca di Lorena, parte una ristrutturazione

dell’apparato dello stato (abbattimento dei monopoli, riduzione dei dazi, meno poteri per

le corporazioni. Ci furono grandi riforme politico-sociali).

L’incarico di risistemare la legislazione venne dato a Pompeo Neri nel 1745: non ci fu

un’abolizione degli statuti e del diritto comune ma una semplificazione di essi mettendoli

insieme alla legislazione sovrana.

Anche qui si hanno però resistenze della nobiltà e del clero

Le costituzioni modenesi vennero emanate nel 1771 durante il regno di Francesco II duca

di Modena (1737-1780) e chiamate “Codice di leggi e costituzioni per gli stati di Sua

altezza serenissima”.

In esse non è più ammesso il ricorso agli statuti dei comuni (diversamente dalle

costituzioni piemontesi9, però si ha ancora il ricorso al diritto comune.

I libro: strutture giudiziarie e procedure civili

II libro: diritto privato

III libro: materie feudali e finanziarie

IV libro: procedura penale

V libro: diritto penale

Era preponderante il ricorso a norme preesistenti, cioè si riorganizza il diritto già in

vigore. 7/3/2006

Anche i giuristi ritengono di organizzare scientificamente il diritto.

Il diritto romano è visto non più come diritto positivo ma come una serie di principi che

possano organizzare un nuovo sistema.

Il diritto romano dice che ci sono principi in natura che lo regolamentano e lo fondano.

C’è la laicizzazione del concetto di diritto naturale per distinguerlo da quello medievale

che era teocentrico (metteva Dio al centro di tutto).

Nel medioevo il diritto naturale si identificava col diritto divino.

Nel 1600 si dice che il diritto naturale esisterebbe anche se Dio non ci fosse; questo

voleva dire che certi principi di razionalità potrebbero prescindere dall’esistenza di Dio.

Il diritto naturale è immodificabile cioè ci sono dei principi……………………….che

non hanno bisogno di essere dimostrati.

-Atteggiamento critico: tutti dicono che il caos del diritto non può protrarsi per molto: ci

vuole un nuovo sistema di diritti.

-Tutti i giuristi delineano uno stato di natura che è anteriore allo stato civile e politico.

In età medievale lo stato di natura è identificato con il paradiso terrestre, nel 1600 questo

non avveniva.

-Tutti delineavano la necessità del contratto sociale.

-Le leggi positive dovevano corrispondere al diritto naturale. Il buon legislatore deve

essere in grado di cogliere il diritto naturale e tradurlo in diritto positivo.

Il corpus iuris non è più visto come una norma positiva applicabile come sussidiario ma

diventa ratio scritta.

30/03/2006

La critica ai poteri che vengono dati al giudice si viene a stigmatizzare nel fatto che in

questo sistema caotico il giudice diventa una sorta di legislatore, cioè ha un potere di

norme, sostanzialmente inventa la norma da applicare.

La seconda critica (qui poi si capisce il perché della codificazione come proposta) è al

diritto romano come diritto vigente, nel senso che viene definito così:

<si stigmatizza il fatto che ci siano regolamenti sulla base di un diritto (il diritto romano)

che sarebbe avanzi di legge di un antico popolo conquistatore fatte compilare da un

principe che regnava dodici secoli fa a Costantinopoli>, cioè si mette in evidenza che ci si

basa ancora su questo diritto romano che viene definito come avanzi di leggi di un antico

popolo conquistatore, c’è anche una polemica rispetto al popolo romano, e soprattutto

fatte compilare dodici secoli fa da un principe che regnava a Costantinopoli, quindi

neanche nell’impero d’Occidente. Naturalmente “avanzi” nel senso che si vorrebbe

mettere in evidenza che è un misto, si prende un po’ del diritto romano, un po’ del diritto

feudale, un po’ del longobardo, un po’ di consuetudini,….e naturalmente tutto in un

quadro che non può che essere oscuro e faraginoso, quindi complicato e soprattutto la

polemica è anti interpretazione, cioè si stigmatizza il fatto che allora il potere vero era in

mano agli interpreti e ai giudici così come si ritiene cosa inammissibile il fatto che ci si

debba basare sulle opinioni, cioè sui pareri espressi da privati.

La contestazione è per il depotenziamento della figura del legislatore-sovrano-principe a

favore del grande potere che si mette in mano ai giuristi-interpreti, è una critica che

prefigura la necessità di una codificazione.

L’interlocutore principe del Beccaria è proprio il sovrano, non scrive per altri giuristi e

l’invito che gli rivolge è quello di fare un codice. Proprio in questa prospettiva si chiede

l’intervento di un legislatore per la positivizzazione di una norma in un codice,

privilegiando il valore primario e fondamentale di questa operazione che è quello della

certezza del diritto, valore che avrebbe tolto di mezzo tutte queste oscurità fissando una

legge chiara, da tutti conoscibile.

In quest’ottica il giudice sarebbe stato (concetto preso dall’Illuminismo francese)

semplicemente la bocca della legge, cioè colui che meccanicamente non fa altro che

applicare una norma conoscibile, certa, tendenzialmente non interpretabile.

Ulteriori aspetti della Teorica del Beccaria che sono poi soprattutto in materia penale i

fondamenti della Teorica che noi oggi abbiamo ben presenti: questa operazione di

legislazione doveva portare all’uguaglianza, tutti uguali di fronte alla legge, voleva dire

togliere di mezzo il particolarismo in ragione dello status, tant’è che la norma viene

formulata con un “chiunque”, una norma che si rivolge tutti senza più distinguere in

rapporto allo status.

È questo il momento in cui si delineano quei principi, soprattutto in materia penale, che

ancora noi oggi conosciamo e identifichiamo come principi assolutamente evidenti (ad

ex. Il principio della proporzionalità della pena, tema che ancora oggi è sentitissimo come

l’attuale revisione della legge sull’abuso delle sostanze stupefacenti fa discutere perché

non sarebbe puntuale il principio della proporzionalità per cui la pena deve essere

proporzionata alla grandezza del reato; il principio di personalità, cioè che del reato

risponda unicamente colui che l’ha commesso, tema ancora oggi sentito per le pene

accessorie come la confisca dei beni; il principio di irretroattività della norma penale, nel

senso che per noi oggi è reato solo ciò che è espressamente previsto come tale, quindi

occorre che ci sia già una norma che vieti un certo comportamento; principio della

tassatività, cioè è reato solo ciò che è tassativamente previsto come tale dalla legge).

La polemica è forte anche contro l’esecuzione della pena.

Si discute molto se sia o meno opportuna la pubblicità della pena, cioè se l’esempio sia

utile o meno, se serva da deterrente per altri malfattori; Beccaria è convinto che sia un

aspetto da eliminare, è contrario alla pubblicità della pena.

La polemica è anche nei confronti della tortura che è uno strumento finalizzato a favorire

la confessione, e infatti è proprio nel corso del ‘700 che abbiamo i primi provvedimenti

ampi di abolizione della tortura.

Viene anche messo in discussione il sistema delle prove legali per invece avvicinarsi

maggiormente al sistema del libero convincimento, si discute cioè se sia opportuno

mantenere il vecchio sistema quello di ancient regime, che è un sistema basato su prove

legali e che avrebbe dovuto in qualche modo legare le mani al giudice oppure si discute

sul fatto che il giudice sia libero di farsi un libero di farsi un proprio convincimento, cioè

la legge non lo costringe a valutare matematicamente certi indizi e certe prove ma la

legge da facoltà di valutare liberamente queste prove e anche di non tenerne conto e di

avvicinarsi alla verità processuale attraverso tutti gli strumenti equitativi o meno a

prescindere dal sistema fisso delle prove.

Ricondurre il giudice come terzo e non come parte in causa, soprattutto nel processo

penale, prefigura quel principio della divisione dei poteri che noi oggi conosciamo e che

veniva soprattutto dalla Francia.

CENNI ALL’ESPERIENZA DI DIRITTO ROMANO-CANONICO-COMUNE IN

FRANCIA, SPAGNA E GERMANIA

FRANCIA

Quando si parla di Francia si deve distinguere tra una Francia centro settentrionale e una

Francia centro meridionale, rispettivamente la cosiddetta Francia del sud riguarda i paesi

di diritto scritto, quindi con una tradizione che è influenzata direttamente dal diritto

romano; una situazione diversa nei paesi di diritto consuetudinario che sono rappresentati

dalla Francia centro settentrionale, dove la tradizione è più germanica, consuetudinaria e

nazionale.

Nella Francia meridionale dove c’è questa influenza romanistica abbiamo sempre un

diritto consuetudinario ma a contenuto romanistico, cioè le consuetudini si riallacciano

maggiormente agli istituti di diritto romano che non a quelli di diritto germanico e poi in

questi paesi di diritto scritto noi abbiamo il diritto romano come diritto comune

sussidiario; viceversa nei paesi di diritto consuetudinario (centro settentrionali), qui il

diritto romano aveva avuto meno presa a scapito di un diritto consuetudinario, nazionale,

di diritto proprio francese. Avevamo detto che qua il rifiuto rispetto al diritto romano era

anche una questione politica, era il fatto che il re di Francia voleva essere sovrano nella

sua terra secondo quella massima “rex in regno suo est imperator” (il re nel suo regno è

l’imperatore),dunque dal momento che il diritto romano poteva essere visto anche come

il diritto dell’impero questo “rifiuto” era visto nell’ottica di rifiutare un diritto che non era

il loro ma che era imposto. Infatti si disse che quando poi venne accettato, venne

accettato in forza dell’impero, cioè per un’imposizione, non a ragione dell’impero ma per

l’impero della ragione, quindi è accettato come ratio scripta come principi razionali e non

soprattutto come diritto positivo (norma scritta), cioè quando anche nei confronti del

diritto romano viene a cadere questa visione politica si dirà che trionfa sulla base della

sua ragionevolezza.

In questa prospettiva come manifestazione della storia, del tempo, della ragionevolezza e

della naturalità dell’esperienza giuridica non certo come norma positiva posta in essere da

Giustiniano ma come ratio scripta e comunque come diritto permesso dal re di Francia

per integrare le consuetudini quando in qualche modo mancassero o per spiegare secondo

criteri romanistici quello che rimaneva un diritto nazionale, francese, consuetudinario.

Quando si parla della Francia centro settentrionale, dei paesi di diritto consuetudinario

dobbiamo dire che qua il trionfo è quello della consuetudine, c’erano centinaia e centinaia

di consuetudini locali del paese, della provincia, della regione, su base quindi territoriale

e le caratteristiche erano sostanzialmente 2:

7) l’oralità, cioè non erano scritte ma erano orali;

8) polarizzazione

Un sistema che aveva in questi due elementi la sua organizzazione.

Il tentativo è quello di semplificare il quadro creando un diritto comune consuetudinario,

di unificare le consuetudini.

La politica che è una politica anche regia, cioè posta in essere dal sovrano, attraverso una

serie di provvedimenti fu questa:

9) accertamento della consuetudine, cioè individuare quali sono le consuetudini vigenti;

10) positivizzazione, l’accertamento porta alla messa per iscritto, quindi si fanno delle

raccolte scritte di consuetudini.

Sulla base di queste raccolte scritte si cerca poi (1450/1550) in questa età si cerca di

fondere queste consuetudini, cioè di uniformarle sulla base di un unico testo che però è

sempre a contenuto consuetudinario, così restano in piedi circa 300 consuetudini

particolari e una sessantina di consuetudini generali. Sono proprio queste consuetudini

generali che danno luogo al diritto comune consuetudinario che poi potremmo

identificare come il diritto francese perché è il cosiddetto diritto comune nazionale e

queste raccolte di consuetudini generali sono fatte sulla base di principi comuni dettati

dal sovrano che propone la riconduzione di un quadro frammentario a un quadro

nazionale che lo fa da padrone la consuetudine di Parigi, che ha 2 redazioni: la prima

intorno al 1550 e la seconda famosissima del 1580, che è l’anno che vede una meglio

formulata della redazione scritta della consuetudine di Parigi, che a sua volta è il frutto di

questa operazione di mediazione, di razionalizzazione, di composizione e di

riorganizzazione di centinaia e migliaia consuetudini sparse.

Dunque si crea con questa seconda redazione del 1580 un complesso di norme a

contenuto consuetudinario che rappresenta sostanzialmente il nucleo del diritto francese.

Questa redazione si ottiene anche sostanzialmente un livellamento di diritti locali e

questo livellamento porta all’emersione del vero e proprio diritto nazionale francese ed è

qui che si innestano i lavori di Domat che cerca di mettere insieme sulla base dei principi

romanistici filtrandoli attraverso il diritto romano, un diritto consuetudinario che è un

diritto francese, che è un diritto consuetudinario nazionale.

Rimaniamo al tribunale, il parlamento di Parigi dove si sviluppa una giurisprudenza sulla

base di diritto consuetudinario che rappresenta anch’esso una fonte primaria di

unificazione, cioè questa raccolta che poi è il testo base da cui emerge questo diritto

francese è integrata da una giurisprudenza conforme per cui anche attraverso

l'interpretazione uniforme di queste consuetudini si fa emergere quello che sarebbe il

nucleo fondamentale del diritto comune francese o nazionale.

SPAGNA

Partiamo dal XI – XII secolo, dell’esperienza spagnola possiamo ricordare i cosiddetti

FUEROS locali che sono le consuetudini positivizzate, la redazione scritta del patrimonio

consuetudinario di ogni realtà locale approvata dal sovrano locale come privilegio, cioè è

l’autorità costituita che concede sotto forma di privilegio alle singole comunità la messa

per iscritto delle proprie consuetudini, autorizza la comunità medesima a regolamentarsi

sulla base di queste sue proprie consuetudini, il cui contenuto variava molto al variare

delle situazioni locali, significa dire che la norma consuetudinari che abbiamo davanti

può avere un contenuto che si avvicina di più alla disciplina romanistica o alla disciplina

germanica, a seconda delle varie zone queste consuetudini subiscono l’influenza dell’una

o dell’altra tradizione.

La data fondamentale è il 1265 e qui stiamo parlando in particolare della Castiglia e del

Leon che rappresentano la terra madre del diritto spagnolo moderno. Qui accanto

all’esperienza dei fueros (che potevano essere anche consuetudini reali, del regno) che si

è positivizzata nel 1265 abbiamo la redazione di un’opera famosissima che va sotto il

nome di “LEY DE LAS SIETE PARTIDAS” (legge delle 7 parti), è importante perché è

una legge promulgata dal sovrano Alfonso X il saggio che costituisce un materiale tratto

dal corpus iuris civilis (digesto, codex, istituzioni e novelle) e dal corpus iuris canonici

(decretum e decretali), sono in lingua castigliana, si chiamano anche “PANDECTAS

CASTIGLIANA”.

In origine nasce come legge di quel regno, quindi accanto ai fueros c’è una sorta di diritto

comune castigliano – nazionale. Ebbe una fortuna enorme tanto da avere 25 edizioni in

tutta Europa fino al XVIII secolo e a proposito della gerarchia, cioè quando si parla di

gerarchia si intende dire quale fonte prevale sull’altra, c’è un provvedimento famoso del

1348 quando Alfonso XI emana l’ordinamento di ARCALA’ , un ordinamento a doc, in

cui come diritto da applicarsi in primo luogo c’è il diritto regio, poi ci si deve rifare ai

fueros cioè alle consuetudini, in terza istanza alla legge delle 7 parti che rappresenta la

chiusura come diritto comune spagnolo.

Anche quando si arriva al codice in Spagna 1989 per capire la prospettiva diversa dalla

nostra si dice che <sono ancora preminenti i fueros e il codice è sussidiario> (art.12), il

codice è etero integrabile e le consuetudini prevalgono rispetto al codice che diventa

sussidiario.

L’esperienza codicistica posteriore ha portato che ci siano una serie di normative speciali

che prevalgono rispetto al codice.

GERMANIA

Ci si aspetterebbe che siccome l’imperatore è di nazionalità germanica e che si

proclamano successori dell’impero romano, il diritto romano fosse molto valorizzato,

viceversa in Germania in origine ( XII – XIII) c’è una situazione di sostanziale chiusura

al diritto romano, si impiegava la consuetudine, diritti locali, in un frazionamento

giuridico che è ancora più esasperato di qualunque altra nazione.

I giudici sono accertatori della consuetudine, coloro che di fronte alle parti in causa

dichiarano se esiste o meno una data consuetudine (Discabini).

Questo particolarismo è politico – territoriale, nel XVI secolo abbiamo circa 300 entità

territoriali a sé stanti e rispecchia un frazionamento giuridico perché ciascuna di queste

entità statuali ha delle proprie consuetudini, c’è poi una moltiplicazione soggettiva sotto

cioè il profilo personale, perché questi diritti non sono solo moltiplicati territorialmente

ma poi ci sono leggi proprie in relazione al fatto che si sia nobili, borghesi o contadini.

Il monopolio culturale e giuridico è in mano al ceto ecclesiastico, gli strumenti di

diffusione in Europa del diritto romano sono le università e il notariato perché il notaio ha

una preparazione romanistica e romanizza la prassi.

Processo romano canonico (Guglielmo Durante) è un processo che è un veicolo

formidabile.

Si ha per diversi periodi una carenza di personale giuridico preparato in rapporto alle

esigenza.

Il protestantesimo porta a laicizzare la professione del giurista, se poco fa abbiamo detto

che le leve del potere giuridico erano in mano agli ecclesiastici, il distacco dalla chiesa di

Roma porta a una laicizzazione della professione del giurista.

Le resistenze al diritto romano nel 1495 con Massimiliano I costituisce il TRIBUNALE

CENTRALE CAMERALE, la corte centrale federale con sede a Francoforte, composta

da 16 giudici tra cui8 dovevano essere esperti di diritto romano e 8 nobili, poco dopo si

passò da 8+8 a 16 romanisti. Questo provvedimento romanizza tutto il sistema ma no

senza contraddizioni e non senza opposizioni, le opposizioni venivano dai ceti medio –

bassi, soprattutto i contadini si opponevano all’uso del diritto romano che tendeva

scalzare le consuetudini sulla base delle quali avevano vissuto per decenni, così come

anche i latifondisti perché penalizzava quei privilegi consuetudinari.

Le consuetudini, i privilegi, i diritti particolari rappresentavano uno scoglio ben piantato

rispetto a una completa e integrale romanizzazione sebbene il tribunale centrale camerale

che tendesse a uniformare sulla base delle sentenze dei processi il sistema. 28/03/200

6

Nel XIX secolo si compiono le grandi riforme dell’assetto giurisprudenziale inglese che

sono i JUDICATURE ACTS del 1873 – 1875, in base a questa legge del Parlamento si

riforma radicalmente la giurisdizione i Inghilterra.

Vengono ad essere accorpate le 3 corti di Westminster (King’s bench, la Court of

common please, l’Exchequer), tutte e 3 confluiscono in una sola corte la SUPREME

COURT OF JUDICATURE, che comprende a sua volta una HIGH COURT OF

JUSTICE e una COURT OF APPEAL: la prima si divide in DIVISIONS (sezioni) che

inizialmente nell’800 erano 5, poi nel XX secolo sono state portate a 3 (CHANCERY

DIVISION, QUENN’S BENCH DIVISION, FAMILY DIVISION). Queste divisions

sono tali non perché abbiano una competenza specifica soltanto nella loro suddivisione

ma perché il lavoro delle high courts possa essere smistato, sono espressioni del

medesimo organo giudiziale.

A capo di ogni sezione c’è un giudice ( nei casi di appello possono essere due o tre), al di

sopra delle high courts c’è la COURT OF APPEAL, la corte di appello che raduna in sé 3

tipi di corti (COURT OF APPEAL IN CHANCERY, COURT OF EXCHETER

CHAMBER, PRAIT COUNCIL).

Ha una giurisdizione civile e dal 1966 all’interno di questa corte di appello c’è anche una

parte penale (CRIMINAL DIVISION). Non è sparita l’equity ma è stata assorbita

all’interno di della giurisdizione di queste corti.

Per aderire a questa corte occorre il WRIT OF SUMMONS per ottenerlo basta

acquistarlo nelle tabaccheie, librerie, poste, è un modulo intestato alla corona ( in nome

della regina o re), viene riempito dal privato che lo porta dall’avvocato per dare avvio alla

causa.

Al di sopra della COURT OF APPEAL c’è la HAUSE OF LORDS (camera dei lords)

che è solamente giudiziaria, è stata istituita nel 1876 e composta da pari a vita da un

numero che prima era di 7 e ora di 12 tra i quali si annoverano uno scozzese e un

irlandese per rappresentare l'’ntero regno britannico, fanno parte di essa gli avvocati più

accreditati (BARISTERS) che abbiano almeno 15 anni di professione e i giudici della

Suprite court of judicature che abbiano almeno 2 anni di esperienza.

Al di sopra della hause of lords c’è la EUROPEAN COURT OF JUSTICE ( la corte

suprema di Strasburgo, l’ultimo grado di giustizia per tutta Europa.

Per ricorrere alla hause of lords occorre una apposita autorizzazione a procedere, se viene

accolto il ricorso viene discusso davanti alla hause of lords e patrocinato da un barister, la

corte decide dopo che è stata tenuta un’orazione finale riportata per iscritto come ogni

momento del processo (SPEECK). Nel 1800 si passò ai LAW REPORTS che sono

confezionati da veri professionisti che si chiamano reporters e sono specialisti nel

documentare momento per momento tutte le fasi processuali e vengono pubblicati dal

COUNCIL OF LAW REPORTING (una società), oggi raccolti in volumi, è su questi law

reports che ci sono le sentenze e sulle sentenze il giudice inglese si fonda per trovare i

precedenti.

Ogni giudice dice il suo parere (OPINIONS) e anche le opinioni che si discostano

dall’opinione dominante, cioè da quei giudici che non sono d’accordo con gli altri

(DISSENTING OPINIONS) vengono scritte e possono essere usate per creare i

precedenti.

Può accadere anche che dei precedenti particolari che si ripetono più volte per le corti

inferiori vengano prese in considerazione dalle corti principali.

Due tipi di risultati una volta emanata la sentenza della hause of lordds:

11) CASSAZIONE della sentenza del giudice a quo;

12) CASSAZIONE con rinvio al giudice a quo, comporta che il caso sia di nuovo

giudicato dal giudice a quo e di solito contiene delle raccomandazioni a cui il giudice

DEVE attenersi per la pronuncia della prossima sentenza, le raccomandazioni devono

essere seguite.

La competenza della hause of lords va dal civile al penale.

CORTI PENALI

HOUS OF LORDS

COURT OF APPEAL nella sua CRIMINAL DIVISION

CROWN COURT corte penale che ha giurisdizione anche nel civile, regolata da un atto

del Parlamento del 1981

MAGISTRATES’ COURTS antiche giurie inglesi presenti dal 1237

Le magistrates’ courts sono composte da giudici laici, persone del popolo nominate dalla

corona su segnalazione dell’organo cancelliere, hanno soltanto le spese al rimborso e

sono dirette da giudici specializzati (STIPENDIARY JUDGES) anch’essi nominati dalla

corona che possono essere 1 o 2 al massimo e che vengono tratti dagli avvocati o da

giudici che hanno almeno 7 anni di esperienza. La giuria può anche giudicare reati gravi

se l’imputato accede al rito sommario.

La crown law in primo grado è competente per i reati gravi e a pronunciarsi sulle

sentenze di condanna provenienti dalle magistrates’ courts; in secondo grado è

competente per gli appelli promossi contro le sentenze di condanna emesse per i reati

giudicati con rito sommario dalle magistrates’ courts; contro i verdetti di colpevolezza

emessi dalle magistrates’courts.

Dagli organi inquirenti (organi di polizia) si passa il caso alla magistrates’ courts, se si

tratta di reati gravi vengono dalla magistrates’ courts deferiti alla crown court, se si tratta

di reati minori (PETTY OFFENCES) li giudica la magistrates’ courts.

I reati si dividono in reati minori (PETTY OFFENCES) e reati gravi (INDICTABLE

OFFENCES) dei quali è stata stilata una lista nel 1987, si va dall’omicidio, al genocidio,

al tentato omicidio, alla istigazione a delinquere, all’omicidio colposo, alla guida

imprudente, alla violazione di domicilio.

Nel civile si ricorre alla Hause of Lords solo per questioni di diritto, nel penale anche per

questioni di fatto.

Al di sotto delle High Court ci sono dei tribunali inferiori (COUNTY COURTS) che sono

ben oltre 300 in Inghilterra e Galles, sono divisi in distretti – giurisdizioni e vengono

visitati con cadenza di 15 giorni circa da giudici di circuito (CIRCUITE JUDGES) che

vengono scelti tra gli avvocati che hanno almeno 7 anni i professione e queste corti

giudicano nel civile, possono presentare appello alle Court of appeal per questioni di

diritto. 23/03/200

6

DOMAT 1625 - 1696

Dai 2 principi fondamentali:

13) AMORE PER IL PROSSIMO

14) AMORE DI DIO, RICERCA DI DIO COME SOMMO BENE

Da questi principi discendono tutte le leggi, da cui derivano le leggi naturali e arbitrali, le

quali non dipendono dalla volontà esclusiva del legislatore ma nell’intendere come si

tratti di soluzioni legislative che possono essere diverse ma che non devono essere in

contrasto con i principi di diritto naturale ( ad ex. La successione che fonda il principio –

la legge positiva per cui si deve lasciare qualcosa ai parenti stretti, l’arbitrarietà della

legge fatta dal legislatore sta nel riempire questo principio, per esempio fissando quote di

bene che si vuole lasciare ai figli, ecc…..).

Dedurre da questi principi le leggi arbitrarie - positive consiste nell’operare scelte

concrete che possono essere diverse da legislatore a legislatore ma che non devono

essere contrastanti con questo principio.

Ruolo esercitato dal DIRITTO ROMANO:

è una RATIO SCRITTA, quindi il diritto romano non viene più visto come un diritto

vigente ma viene visto come un diritto che limita la libertà di manovra e di autonomia del

re. Si dice che il diritto romano in Francia soprattutto vige nei paesi meridionali di diritto

scritto ma vige non tanto come RATIONE IMPERII, quindi non tanto in virtù di una

imposizione dell’imperatore ma piuttosto IMPERIO RATIONIS, cioè la forza del diritto

romano non baserebbe sul fatto di venire dall’impero ma per il fatto di essere un diritto di

ragione. Si deduce che è considerato non tanto e non più come una norma vigente ma

come una ratio scritta che coincide con il diritto naturale, da cui non si può prescindere.

In questa otiica è respintoil diritto romano come legge vigente e se ne mettono in

evidenza tutti i limiti e difetti la denuncia dei quali non si discosta molto dalla denuncia

che era già degli umanisti, quindi di quel movimento che ebbe grande presa in Francia.

Importanza nelle sue leggi civili del TRATTATO PRELIMINARE, cioè del trattato

dedicato al prolegomenoi del diritto, questa prima parte tratta appunto delle regole del

diritto in generale es è proprio da Domat e Pothier che trae origine quel principio di una

parte preliminare dei codici (le disposizioni preliminari), cioè quella parte che

rappresenta l’esordio dei codici moderni, questa idea trae origine da una trattazione

generale dei principi (TEORIA GENERALE DEL DIRITTO).

Oltre questo libro preliminare che è l’inizio di una tradizione che ripresa dagli estensori

del codice Napoleone sarebbe arrivata fino ai nostri giorni, abbiamo già parlato della

distinzione tra DIRITTO PUBBLICO e DIRITTO PRIVATO, caratteristica del fatto che

queste leggi naturali fondano soprattutto il privato mentre la scelta è l’universo del diritto

pubblico perché qui le scelte concrete possono essere le più varie.

La distinzione tra QUALITA’ NATURALI delle persone e QUALITA’ ARBITRARIE,

da un lato ci sono in rapporto ai soggetti delle qualità naturali che sono sesso, età, stato di

figlio legittimo o illegittimo; tutte le altre sono il frutto di classificazioni per così dire

inventate dopo questo stato di natura e sono la differenza tra lo stato di libero e di servo,

i vari stati sociali e professionali,….

Le qualità naturali hanno rilevanza per il diritto privato, mentre le seconde le qualità

arbitrarie hanno rilevanza per la sfera del diritto pubblico.

Se il diritto naturale è incentrato sulle qualità naturali e se è sostanzialmente riconducibile


PAGINE

68

PESO

617.95 KB

AUTORE

Exxodus

PUBBLICATO

+1 anno fa


DESCRIZIONE APPUNTO

Sintesi della storia del diritto italiano contenente i punti cruciali dell'evoluzione della legislazione del nostro Paese, a partire dalla storia di Giustiniano e dei longobardi (Il Digesto, le Novelle, i clan), le invasioni barbariche e gli eventi focali che hanno contribuito all'evoluzione giuridica (personalità e territorialità della legge, mundio, mundualdo).


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2006-2007

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di STORIA DEL DIRITTO ITALIANO e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Salento - Unisalento o del prof Liva Alberto.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Storia del diritto italiano

Riassunto esame STORIA DEL DIRITTO ITALIANO, prof. Vallone, libro consigliato Le grandi linee della storia giuridica medievale, Cortese
Appunto
Riassunto esame Diritto Civile, prof. Capobianco, libro consigliato Autonomia negoziale e autonomia contrattuale, Criscuolo
Appunto
Riassunto esame Filosofia del diritto, prof. De Giorgi
Appunto
Diritto dell'Unione Europea - la sintesi delle Istituzioni europee
Appunto