STORIA DEL DIRITTO II A.A. 2017/2018

Storia del diritto

Il sistema del diritto comune

La società bassomedievale era caratterizzata dalla fame di norme; in ogni settore della società vi sono profonde trasformazioni, e allora è necessario dare veste giuridica a queste trasformazioni, dare risposte alla fame di norme. Questo comporta che le istituzioni del periodo rispondano ciascuna a questa domanda, cosicché i comuni e le corporazioni danno vita alla legislazione statutaria. Abbiamo visto la Chiesa che risponde con la grande raccolta di canoni e soprattutto di decretali che fu il Corpus Iuris Canonici e poi la risposta degli imperatori, molto modesta dal punto di vista del numero e dell'intensità. Inoltre, abbiamo il grande fenomeno sapienziale della scientia iuris che rilegge i testi della compilazione giustinianea, cioè a dire con Irnerio (1100) e con la scuola della Glossa e dei commentatori abbiamo una rilettura dei testi giustinianei che, grazie alla funzione dell'interpretatio, diventano fatti normativi.

Il sistema di diritto comune rende possibile la compresenza di fonti diversissime ridotte all'esperienza giuridica bassomedievale. Pluralità di fatti di normazione in un'unica esperienza giuridica. La storiografia ha risposto in maniera non univoca; il rapporto tra queste tipologie di fonti non è stato risolto sempre nello stesso modo. La storiografia ottocentesca risolveva questo rapporto in una semplice gerarchia delle fonti, il rapporto fra tutte le fonti normative prevedeva una gerarchia dove al vertice avevamo lo statuto o comunque le legislazioni particolari, poi la consuetudine ed infine lo ius commune. Questa soluzione prevedeva l'esistenza di un diritto comune (Corpus Iuris Civilis + Corpus Iuris Canonici + interpretatio) come semplice diritto vigente al quale si ricorre in via generale, residuale, sussidiaria.

Questa ricostruzione ha il suo trionfo nel periodo ottocentesco, soprattutto sul finire dell'800 gli storici del diritto, plasmati dall'idea che il diritto è essenzialmente scritto, sono propensi a ricostruire il rapporto dando la centralità del sistema vigente nel medioevo allo statuto. Questa impostazione man mano che si va avanti nel corso del '900 trova sempre più voci critiche, tant'è che si arriva alla metà degli anni '30 del '900 quando Francesco Calasso prospetta una diversa visione del sistema, una diversa ricostruzione della pluralità di fonti presenti nel sistema bassomedievale. Calasso si sofferma sulla funzione svolta dal diritto comune nell'esperienza bassomedievale e dice che la funzione è duplice: c'è sicuramente una funzione all'interno della gerarchia delle fonti, il diritto comune è stato un diritto vigente che si inseriva in una certa gerarchia delle fonti, secondo la quale il diritto comune cedeva di fronte al diritto statutario.

Si può parlare di un diritto comune generale e residuale, che svolge una funzione sussidiaria, di supplenza dove non ci sono altri diritti. Ma accanto a questa funzione il diritto comune ne ha svolta un'altra ben più pregnante e significativa al di fuori della gerarchia: il diritto comune è stato un fatto spirituale che informa di sé tutto il sistema, tutte le fonti dell'epoca. Questo diritto comune è il fulcro del sistema giuridico perché tutte le altre fonti esistono in quanto c'è un diritto comune che le rende comprensibili, applicabili, utilizzabili. Il diritto comune può essere inteso in due modi: uno è il sistema di diritto comune inteso come Corpus iuris civilis + Canonici + interpretatio, l'altra accezione è il diritto comune contrapposto agli iura propria.

Interpretatio

Paolo Grossi parla del momento di validità come individuazione di un testo autorevole. Una volta individuato, il testo deve essere inserito in un contesto nuovo e questo inserimento lo si ha grazie al momento di effettività che si sostanzia nella lettura che il giurista dà di quei testi. Severino Caprioli parla di produzione di norme a partire da norme; si parte dalle norme del Corpus per creare una nuova norma che è il frutto di questa lettura dei giuristi bassomedievali.

Il divieto delle usure

Il divieto delle usure ha origine biblica; due sono i testi principali del Vecchio Testamento che ne costituiscono il fondamento. Il primo si trova nel libro dell'Esodo, il secondo nel libro del Deuteronomio. Nel libro dell'Esodo è disposto che il mutuo deve essere gratuito, se si ricorre alla figura di quello che romanisticamente si chiama "contratto di mutuo" non si può pretendere interesse dal mutuante a carico del mutuatario. Questo testo presenta una situazione di indigenza del mutuatario, infatti si dispone in merito a un eventuale pegno. Questa situazione richiama una situazione di estrema povertà, è chiaro che si pone questa gratuità del mutuo collegata a una situazione di indigenza sicuramente del mutuatario, ma è presumibile anche del mutuante.

Il Deuteronomio ribadisce la proibizione con due specificazioni: il mutuo ha ad oggetto denaro ma anche viveri e altre cose fungibili e il divieto si applica soltanto ai fratelli del popolo ebreo. Nel comando si esclude la vigenza di questo precetto nei confronti degli stranieri. Divieto che ha valore immediatamente precettivo nella società bassomedievale, questi testi in quanto diritto divino rivelato sono immediatamente applicabili, costituiscono un precetto vigente, in modo diretto, nella società bassomedievale perché nel basso medioevo c'è quella coincidenza fra il cittadino e il fedele. Santarelli dice che l'interpretazione dei giuristi bassomedievali è edulcorata (addolcita) ed eccessiva. Edulcorata perché fa dire alla norma meno di quanto essa dica, questo per tre ragioni:

• Il mutuo nel diritto romano era un contratto gratuito, reale e a titolo gratuito perché la pecunia data era uguale alla pecunia restituita. Se si volevano pattuire interessi si doveva fare la cosiddetta "stipulatio usurarum", un patto aggiunto dal quale derivavano gli interessi, ma mentre per le prestazioni del mutuo si agiva con l'actio mutui, nell'ambito del patto aggiunto si agiva ex stipulatum. Girolamo, che è il traduttore dal greco al latino che traduce la Bibbia, è il più profondo conoscitore del diritto romano quindi opera questa terminologia con cognizione. Quando Gesù dice di dare a mutuo senza nulla sperare questo mutuo è del diritto romano e quindi non si riferiscono agli interessi perché non c'erano ma al capitale.
• Luca 6.34: anche i peccatori danno a mutuo per ricevere altrettanto, ma voi, seguaci, fate diversamente: date a mutuo senza nulla sperare. La diversità fra il cristiano e il pagano è che i pagani danno a mutuo senza ricevere altrettanto, il cristiano invece deve avere una visione ancora più ampia e quindi non sperare neppure nella restituzione del capitale.
• Non c'è un'avversione di Gesù nei confronti del contratto di mutuo perché se guardiamo alla parabola dei talenti vediamo come sia punito il servo che non mette il denaro in banca per farlo fruttare. Non c'è un'esplicita condanna ma questa è frutto di un travisamento del testo lucano.

Santarelli dice anche che l'interpretazione è eccessiva perché trasforma un precetto morale in un precetto giuridico. Discorso che parla al cuore dell'uomo, non è un precetto puntuale, abbiamo una dimensione che parla al cuore dell'uomo e questo è dimostrato dal participio presente "sperantes": la speranza è un atteggiamento che nessun testo giuridico può considerare perché resta all'interno dell'uomo.

Il contratto di società

Art. 2247. Il contratto di società nel momento in cui si richiede l'esercizio in comune dell'attività economica si chiede qualcosa che non si riscontra in tutti i tipi di società; ci sono tante società nell'attuale sistema societario che non hanno l'esercizio di attività economica in comune da parte dei soci. Esempio: società in accomandita semplice, in questo tipo di società abbiamo la distinzione tra due tipi di soci: i soci accomandatari e i soci accomandanti. I soci accomandatari sono coloro che gestiscono la società, invece i soci accomandanti sono i soci ai quali è vietato questo esercizio dell'attività societaria e quindi sono soggetti che non esercitano l'attività economica. In questo tipo di società è proprio il legislatore a creare una società nella quale ci sono soggetti che non esercitano questa attività.

Questa nozione è problematica e se ci sono soggetti in dottrina che hanno detto che la nozione non si attaglia per tutte le società, altri hanno tentato di salvarla cercando di rendere questo esercizio in comune più malleabile. L'esercizio in comune dovrebbe individuarsi nell'assunzione del rischio; tutti i soci assumono un rischio nel momento in cui partecipano alla società. Da questa situazione si esce solo guardando a una prospettiva storica su questo problema. Il 2247 è un articolo che vuole riunire in un'unica disposizione due anime del contratto di società che derivano dal basso medioevo, quell'esperienza giuridica nella quale possiamo individuare con chiarezza due tipi di società: da una parte la società propriamente detta, nella quale tutti i soci esercitano un'attività economica in comune e vivono l'attività societaria in modo pieno, cioè la compagnia, e dall'altra la società impropriamente detta società, una società che è detta tale solo per ragioni storiche, cioè per consentire quel finanziamento remunerato che non poteva essere fatto con il contratto di mutuo, in questo caso siamo in presenza di contratti di finanziamento.

Se guardiamo a questa prospettiva capiamo che gli sviluppi che abbiamo con la codificazione che vedono due anime della società appaiono più nitide, sono sviluppi di quanto si è originato nel periodo bassomedievale. Questo inquadramento dei contratti di finanziamento nell'ambito societario è il frutto di un'evoluzione di pensiero: il contratto di commenda era un contratto nato nella prassi mercantile, ma ovviamente come tutti i nova negotia che vengono escogitati nella travagliata società bassomedievale, passa al vaglio dei moralisti e dei giuristi, cosicché del contratto di commenda si interessa la famosa decretale naviganti, una decretale di Gregorio IX contenuta nel Liber Extra (1234), redatta da Raimondo di Penafort.

In questa decretale troviamo descritta una fattispecie di commenda: chi dà a mutuo una certa somma di denaro a qualcuno che sta per salpare o va ad una fiera e pattuisce la restituzione di una somma maggiore di quella mutuata per il fatto che assume un rischio deve essere ritenuto un usuraio. Il finanziatore dà i denari e pattuisce qualcosa di più, una remunerazione di questo finanziamento. Questo finanziatore vuole di più perché assume il rischio di perdere il capitale che ha dato al mercante. Il pontefice conclude la decretale dicendo che un contratto di tal genere è un contratto usurario. La dottrina e i canonisti soprattutto si interrogano sulla portata di questa decretale e ci sono autori che già dai decenni successivi vedono la decretale come una sorta di affermazione di principi che però sono collegati inscindibilmente al contratto di mutuo, detto in altre parole il pontefice effettivamente nella decretale ha descritto una fattispecie di commenda, ma l'ha inquadrata non come commenda, ma l'ha inquadrata come contratto di mutuo ("chi dà a mutuo..."), quindi nel momento in cui quel rapporto di finanziamento da un finanziatore ad un mercante viene inquadrato come contratto di mutuo è chiaro che se si pattuisce qualcosa di più in restituzione rispetto al capitale, sicuramente questo vale per configurare il contratto come usurario perché esige la restituzione del tantundem più uno. Il mutuo deve essere gratuito, non può non esserlo. Si tratta di trovare un ambito appropriato per questa commenda perché possa configurarsi come contratto lecito. Se la commenda viene ad essere inquadrata in altri schemi negoziali forse è possibile dichiararne la liceità.

I canonisti ma anche i teologi del '200 insistono sulla riflessione relativa al contesto dove nasce il divieto delle usure. Tanto dal Deuteronomio quanto dall'Esodo si ricava come questo divieto nasca in un contesto di estrema povertà, si parla nell'Esodo dell'indigente, nel Deuteronomio del mutuo anche di viveri, quindi sono situazioni che denotano un contesto di estrema indigenza in cui si trovano. Nel '200 ci si interroga se il mercante possa essere considerato un povero ("an sit mercator miserabilis persona") — chiede il finanziamento per l'esercizio di un'attività di mercatura perché si crei nuova ricchezza. In questa ottica si colloca la riflessione di Tommaso d'Aquino, il più grande esponente della scolastica medievale: si occupa di questa questione nella Summa Theologiae: Tommaso segue un ragionamento: nel contratto di commenda lo stans dà denari al tractator perché questi eserciti un'attività di mercatura, ma nel momento in cui dà questi denari al tractator questi denari vengono messi a disposizione del tractator perché sulla base di un progetto comune il tractator eserciti quella determinata attività, cosicché il passaggio del denaro si realizza per modum societatis cuiusdam. Questo ragionamento dal punto di vista giuridico ci lascia perplessi: in entrambi i casi si verifica il passaggio di proprietà dal finanziatore al finanziato perché si realizza la confusio, i patrimoni si confondono e quindi ciò che era proprietà diventa un credito. Il mutuante diventa creditore nei confronti del mutuatario.

Tommaso coglie la sostanza economica del fenomeno, la commenda viene fatta per realizzare questo disegno e quindi si muove in un contesto profondamente diverso rispetto a quello di mutuo come elemosina/aiuto al povero, si muove in un contesto economico diversissimo rispetto a quello del bisogno personale che vede operare il contratto di mutuo. È Tommaso che dà il via allo sdoganamento del contratto di commenda che viene attratto nell'orbita negoziale societaria. Il contratto di commenda quando viene definitivamente separato dal mutuo si libera anche dal rischio dell'usura, dell'inquadramento usurario.

Dalla Decretale naviganti si ricavano due principi:

• La sostanziale equivalenza tra mutuo e commenda, la causa che sta alla base del contratto è identica, si può inquadrare una commenda sotto le vesti del mutuo, ma si può anche inquadrare autonomamente in questo caso si predica come contratto diverso da quello di mutuo. Siamo in una cultura nominalistica qual era quella bassomedievale. Autoregolamentazione e autoqualificazione del contratto: due pilastri in cui si estrinseca l'autonomia delle parti. Se le parti danno il nome "commenda" questo è qualcosa che vale a distinguere quell'assetto da quello di mutuo.
• Binomio di ferro: quello che vuole ricondurre questo assetto di interessi solo al contratto di mutuo.

Il contratto di compagnia

La compagnia è la società propriamente detta nella quale tutti i soggetti esercitano un'attività di mercatura. Questa caratterizzazione perché la compagnia è modellata sulla famiglia del mercante e trova il suo asse portante nella famiglia mercantile, però questa famiglia non è la famiglia fatta dai genitori e dai figli, il concetto di famiglia nel periodo bassomedievale è un concetto molto più ampio che richiama l'idea della famiglia patriarcale: l'insieme dei padri, dei fratelli, dei figli legittimi, di quelli naturali, delle sorelle, delle madri, delle mogli e delle nuore — famiglia molto ampia rispetto all'idea della famiglia nucleare. La compagnia trova in questa famiglia il suo asse portante. C'è una indubitabile simbiosi fra la compagnia e la famiglia. Una simbiosi che è testimoniata per esempio anche dal lessico giuridico e dal lessico commerciale che ancora oggi noi usiamo.

Questa simbiosi faceva sì che ci fosse l'interesse a mantenere unita la famiglia; questo fatto che la famiglia rimanesse unita al di là del nucleo originale fa sì che il patrimonio non vada disperso. La famiglia ha interesse a rimanere unità perché questa unione evita la dispersione del patrimonio della compagnia, evita che la compagnia si frammenti. Non c'è esatta coincidenza fra la compagnia e la famiglia, si sbaglierebbe chi ritenesse che compagnia e famiglia fossero la stessa cosa, c'è una simbiosi, c'è un'osmosi, alcune cose passano dalla famiglia alla compagnia e viceversa ma non c'è un'esatta coincidenza.

C'è un'altra differenza tra la famiglia e la compagnia: la famiglia è un'unione di tutta la vita (definizione di Modestino), la famiglia nasce con l'idea di una durata per tutta la vita dei coniugi, questo non si può dire per la compagnia perché tendenzialmente segue le sorti della famiglia, ma non è detto che sia sempre così. È possibile la chiusura della compagnia, è possibile che l'attività mercatoria esercitata dai compagni a un certo punto cessi e allora abbiamo l'istituto del saldamento: si fa il conto finale e si chiudono le partite, si saldano definitivamente i soldi e si chiude l'attività di mercatura. Certamente questo ragionamento vale anche per il discorso in merito al fallimento.

Art. 2292. La ragione sociale. Si intende il nome di una certa società, come le persone hanno un nome e un cognome così anche le società hanno un vocabolo che vale a indentificarle. L'art. 2292 riguarda la ragione sociale nelle società in nome collettivo.

Comma 1: "La società in nome collettivo...