Storia del diritto I

Storia del diritto

Storia del diritto medievale e moderno

Storia del diritto medievale e moderno comprende anche la storia del diritto europeo. Questa disciplina è una disciplina abbastanza recente nel panorama universitario, la storia del diritto italiano fa la sua comparsa nel 1857 quando Antonio Pertile viene nominato professore di storia del diritto italiano nell'Università di Padova --> attivazione del primo insegnamento di storia del diritto. Fino ad allora si studiavano solo discipline di diritto positivo.

Oggetto della disciplina

Pertile fissa subito l'azione di regolamento di confini fra il diritto romano e il diritto vigente e la fa nel suo manuale che vede la luce nel 1873 fino al 1887. Questo manuale ha un titolo che presenta in maniera puntuale l'oggetto della disciplina: storia del diritto italiano dalla caduta dell'Impero romano alla codificazione. Quello che sta in mezzo a questi eventi è l'oggetto della storia del diritto italiano. Il periodizzamento operato ha dei vantaggi notevoli: avendo preso come termine iniziale il 476, questo fatto fa sì che la codificazione giustinianea faccia parte della storia del diritto italiano e avrà importanza straordinaria nel periodo basso medievale. Dall'altra l'aver indicato come termine finale la codificazione fa capire bene che da quel momento in poi il sistema giuridico che aveva retto l'Europa per quasi mille anni era definitivamente cambiato. Il sistema del diritto comune è definitivamente abbandonato e sostituito da un nuovo sistema giuridico: quello della codificazione. Questo fa sì che dalla codificazione non sia più storia, ma attualità.

Pertile: primo ad aver fissato l'oggetto di questa disciplina. Sull'aggettivo "italiano" (storia del diritto italiano) non tutti si trovarono d'accordo. Uno storico, Federico Patetta, di fronte a questa definizione mosse un'obiezione: se parliamo di storia del diritto italiano dovremmo far riferimento solo a quel diritto successivo alla creazione del Regno d'Italia (1861), sarebbe più giusto parlare di storia del diritto vigente in Italia. Gran parte degli storici non accolse questa obiezione. Francesco Calasso, altro grande storico, non accettava l'obiezione di Patetta perché secondo lui non si può ridurre l'Italia ad una mera espressione geografica. Calasso nota come il diritto appartenga all'idea di popolo, alla coscienza del popolo. Se non si può parlare di un'Italia politica, si può parlare di un popolo italiano già dal Medioevo.

Funzione della disciplina

La storia del diritto serve a formare il giurista, non semplicemente a informare. La storia del diritto non è una enarratio rerum praeteritarum (narrazione di cose passate), ma invece deve essere qualcosa che serva al futuro giurista per comprendere l'esperienza storica nella quale dovrà operare. Art. 1782 c.c. --> deposito irregolare --> articolo che è stato un vero e proprio rompicapo per la civilistica del '900 perché dice che al deposito irregolare si applicano le norme dettate in materia di mutuo. Si è discusso tantissimo sulla natura del deposito irregolare, sul perché del riferimento al mutuo ecc. Discussione che poteva essere troncata sul nascere facendo riferimento alla storia --> deposito irregolare: fattispecie negoziale che nasce nel basso medioevo per consentire la fruttificazione del denaro, cosa che non era possibile utilizzando il contratto di mutuo. Per storicizzare questo divieto viene ad essere creata questa fattispecie negoziale del deposito irregolare che realizza la stessa funzione economico-sociale del mutuo, ma che, inquadrando la fattispecie nell'ambito del deposito, non vede operare questo divieto fissato per il mutuo --> la conoscenza della storia aiuta il giurista a fare bene il proprio mestiere, aiuta a capire perché nel codice del 1942 c'è ancora questa norma che mette insieme due istituti diversissimi.

Far comprendere l'essenziale storicità dell'esperienza giuridica: l'ordinamento nel quale ci troviamo ad operare non è un ordinamento immutabile, ma è un ordinamento che risponde a certe esigenze sociali e quindi il diritto è il prodotto di una determinata società umana e come prodotto cambia cambiando la società. La storia del diritto ci mette in guardia dal rischio delle assolutizzazioni, ci dice che il fenomeno giuridico è sempre collegato alla società, ad una certa situazione storica, l'ordinamento è funzionale all'istituzione a cui si riferisce. Ogni ordinamento serve per ordinare un'istituzione, è strumentale. Prof. dell'Università di Bergamo Pio Caroni: paragona l'esperienza giuridica ad un mazzo di carte. Quando giochiamo con un mazzo di carte abbiamo sempre a che fare con quelle carte, ma assumono valore diverso a seconda del gioco al quale giochiamo. Anche l'esperienza giuridica si trova nella stessa situazione. Ricorre lo stesso termine nelle varie esperienze storiche, ma non significa che dietro quel termine ci sia lo stesso significato. La dimensione storica aiuta il giurista a comprendere quei testi, quelle fonti che si trova ad utilizzare tutti i giorni. Es: il codice civile vigente è entrato in vigore nel '42 e è un codice che risente moltissimo del periodo nel quale è stato emanato, anche se, purificato poi delle parti più fascistizzanti, il codice ha potuto funzionare fino ai nostri giorni. In questo codice ci sono due articoli che sono stati dettati in materia di prove documentali, i quali, se visti senza prospettiva storica, potrebbero far pensare male all'interprete (artt. 2712 e 2713). Il diritto è sempre ed esclusivamente collegato alla società, non risponde a criteri autoreferenziali, ma è strumentale rispetto alla società che va a disciplinare. La funzione interpretativa del giurista non può prescindere dalla diagnosi storica. Il diritto affonda nelle scaturigini più intime di una civiltà e ne esprime giudizi e valori --> il giurista deve capire in che contesto è inserito l'ordinamento. La prospettiva storica aiuta il giurista a far bene il proprio mestiere. Comprendere il presente mediante il passato è un'operazione che lo storico deve fare. Comprendere il presente mediante il passato. La storia giuridica fa parte dello strumentario del giurista.

Unicità della scienza giuridica --> la scienza giuridica è una. Bisogna stare attenti a non creare degli operatori del diritto, ma il giurista deve avere una visione globale, unitaria del fenomeno giuridico all'interno della quale c'è sicuramente anche la dimensione storica. La storia del diritto non deve essere la narrazione di cose passate e nemmeno la collezione di precedenti, ma deve essere la ricerca delle origini e degli istituti giuridici che oggi sono presenti. La ricerca delle origini di un certo istituto giuridico e dei principi che lo governano. Nesso di continuità fra passato e momento presente. La stessa definizione di società risente profondamente di un'elaborazione di pensiero che affonda le sue radici nel basso medioevo. Obbligazioni e contratti --> continuità con l'esperienza medievale. Ricostruire questi itinerari non è fine a se stesso, ma è qualcosa che serve per comprendere realmente l'ordinamento vigente.

L'insegnamento principale che ricaviamo dalla storia del diritto è che l'ordinamento non è mai qualcosa di assoluto, la storia ci evidenzia come il diritto è legato alla società, a un certo periodo storico e quindi è qualcosa di relativo che cambia con il mutare della società stessa a cui si riferisce. "Il tempo è per il diritto come l'acqua per i pesci" --> come i pesci non possono vivere senza l'acqua, così anche il diritto ha la necessità di rapportarsi con il tempo. Il diritto non è qualcosa di sciolto dal tempo e dalla storia, ma il diritto è inserito nel tempo e tiene conto di tutte le trasformazioni della società.

Una volta affermata l'essenziale storicità bisogna cercare di utilizzare strumenti teorici per ricostruire la teoricità del diritto. Comprendere il passato mediante il presente. Ci sono strumenti teorici che servono per ricostruire la storicità del diritto. Anche il linguaggio ci può aiutare per mettere in evidenza questa dimensione della storicità. L'indagine riguarda un vocabolo: "legge" --> la legge ha alcuni sinonimi: un primo sinonimo è quello di "canone" --> soprattutto in ambito ecclesiastico il canone è una legge. Un altro sinonimo di legge è "regola", un altro è "norma", termine più tecnico. Sono tutti termini che appartengono al campo semantico delle misure. Questi 3 sinonimi sono, nel significato traslato, sinonimi di legge ma nel proprio significato appartengono al campo semantico delle misure. Questa indagine di vocabolario ci fa riflettere sulla funzione della legge. Ogni norma, regola, canone è strumento che serve per misurare il fatto specifico di volta in volta disciplinato --> storicità della norma, la norma esiste perché deve disciplinare qualcosa, c'è un'esigenza di disciplina e a questa risponde la norma. Ci sono ragioni storiche concrete che giustificano l'esistenza della norma. La norma c'è perché deve disciplinare quel determinato fatto, ci sono esigenze concrete che hanno bisogno di normazione --> giustizia storica. Essenziale unicità del diritto.

Norma consuetudinaria

La norma consuetudinaria: per formarsi ha bisogno di due elementi:

• Diuturnitas (vetustas) --> Ripetizione nel tempo di un certo comportamento da parte dei consociati.
• Opinio iuris ac necessitatis --> Convinzione che sia un comportamento necessitato, doveroso.

La norma consuetudinaria è una fonte fatto. Molto spesso la consuetudine può essere anche involontaria e porta alla nascita della norma --> procedimento storico. Questo discorso può essere esteso non solo alle norme, ma anche ai sistemi nei quali le norme si collocano e il contesto principale è l'ordinamento giuridico.

L'ordinamento giuridico

Dire che le norme hanno essenziale storicità porta alla conseguenza che anche l'ordinamento è essenzialmente storico. L'ordinamento giuridico non è solo un insieme di regole, ma usando un'espressione di Santi Romano è "la complessa e variegata organizzazione di numerosi meccanismi o ingranaggi, i collegamenti di autorità e di forza che producono, modificano, applicano, garantiscono le norme giuridiche." L'ordinamento è ordine, qualcosa che serve per ordinare. L'ordinamento è anche tutti i congegni che fanno funzionare le norme e disciplinano un'istituzione. L'istituzione è tale in quanto è ordinata, ha un sistema di regole che la rende funzionante. L'istituzione può essere definita come ente o corpo sociale (Santi Romano), ma questo ente ha per sua natura la necessità di essere ordinata. Ogni istituzione ha il suo ordinamento, il quale ha due caratteristiche: in primo luogo è un ordinamento relativo, non assoluto ma posto in relazione con i valori e le esigenze di quell'istituzione, serve per l'attuazione di quei valori che l'istituzione si è data. L'altra caratteristica dell'ordinamento è essere funzionale. Esempi: Chiesa e Mafia --> istituzioni, entrambe hanno un loro ordinamento. La Chiesa ha il diritto canonico, la Mafia ha il codice d'onore. Queste due istituzioni sono tali in quanto comunità organizzate, se non ci fosse l'ordinamento non ci sarebbe l'istituzione. "Populus est collectio multorum ad jure vivendum; quae nisi iure vivat non est populus" --> "il popolo è un insieme di persone per vivere in modo organizzato secondo il diritto; se non vive in maniera ordinata non è un'istituzione".

L'istituzione ha un suo ordinamento che deve tradurre in concreto i valori dell'istituzione stessa, l'istituzione nasce e si giustifica con riguardo al suo scopo e in funzione dei valori si dà un ordinamento. Per capire l'ordinamento bisogna capire i valori che stanno alla base dell'istituzione, valori che sono fatti propri dall'istituzione. Questi valori sono storici, ogni valore è inserito perfettamente in un certo contesto storico. Storico del diritto romano Riccardo Orestano "senza farina non si fa pane, senza uva non si fa vino, senza valori non si fa diritto per questo ogni esperienza giuridica ha la sua tavola di valori." --> ogni istituzione ha i propri valori, l'ordinamento ha la funzione di rendere possibile e concreta la realizzazione di questi valori. Se questo è vero possiamo prendere in considerazione più da vicino come deve essere fatta l'analisi dei fatti che il giurista si trova a considerare.

Diagnosi giuridica

La diagnosi giuridica ha due caratteristiche imprescindibili:

• Amoralità --> non è sinonimo di immoralità, immorale significa contrario alla morale, invece amoralità significa che la diagnosi giuridica deve prescindere dalla diagnosi morale. La diagnosi giuridica è qualcosa di diverso dal giudizio di sostanziale giustizia. Un conto è l'analisi giuridica, un conto è il giudizio di giustizia sostanziale, giustizia morale. Allora quando si parla di amoralità del diritto si vuole far riferimento proprio a questa caratteristica che deve accompagnare l'analisi giuridica: il giurista deve valutare il fatto seguendo esclusivamente l'ordinamento e i valori dell'istituzione che quell'ordinamento tende ad attuare e deve accantonare qualunque valutazione morale. Il giudizio morale e quello giuridico sono sempre tenuti separati.
• Relatività --> cambiano i criteri di riferimento a seconda delle istituzioni dal cui punto di vista si osserva il fatto. Quando si osserva un fatto i criteri di riferimento variano a seconda dell'istituzione dal cui angolo di visuale ci si pone. Non c'è una valutazione assoluta di un determinato fatto, ma un fatto viene valutato a seconda delle prospettiva di osservazione.

Queste due caratteristiche sono caratteristiche che confermano la storicità del diritto. Valgono a confermare in maniera inequivoca l'essenziale storicità del diritto. Il giudizio morale si può dare sulla istituzione perché ciascuno ha i propri convincimenti e sa distinguere fra il bene e il male, si può dire se un'istituzione ha valori condivisibili o meno ecc.

La riflessione sulla storicità del diritto nella società medievale è compendiata da un famoso aforisma che vede la sua origine intorno alla metà del 1100 presso i glossatori (giuristi della scuola di Bologna), questo aforisma dice "auctor iuris homo iustitiae deus" --> "autore del diritto è l'uomo, autore della giustizia è Dio." --> aforisma ambiguo, non si sa quale delle due proposizioni sia la principale, ma al di là di questa ambiguità sulla fase principale quello che è certo è il significato. Il diritto con questo aforisma viene ricondotto ad una dimensione umana, il diritto è frutto dell'attività dell'uomo. Esaltazione della storicità del diritto --> il diritto è prodotto dall'uomo significa che il diritto è inserito nella storia --> essenziale storicità dei fenomeni giuridici. È un aforisma che trova la sua diffusione presso i civilisti, ovvero presso quei giuristi che si interessano soprattutto del Corpus Iuris Civilis giustinianeo e non si trova invece presso i canonisti e nemmeno presso i teologi perché c'è sì il diritto posto dall'uomo, ma c'è anche un diritto divino rivelato e questo diritto divino comprime la libertà dell'uomo. Rapporto tra legge umana e giustizia divina, tra legge posta dall'uomo e i valori di giustizia sostanziale.

Teologia medievale

Tommaso D'Aquino Principale esponente della scolastica medievale, vissuto tra il 1225 e 1274. Grande autore che traghetta il pensiero aristotelico nel mondo cristiano, autore che riesce a sdoganare Aristotele e viene utilizzato come autore che con le sue opere aiuta la nascita della nuova teologia medievale. La scolastica medievale di cui Tommaso è il principale esponente è quella scuola di pensiero che rifacendosi all'Aristotelismo ricostruisce le fondamenta dell'ideologia cattolica. È rimasto il testo base della teologia fino al Concilio Vaticano II, fino a quel momento ci sono state correnti che ripropongono il pensiero di questo teorico medievale. Tommaso è l'autore al quale dobbiamo guardare per vedere la riflessione dei domenicani sul rapporto legge-giustizia. Tommaso si interessa nel suo testo "Summa Theologiae" del rapporto tra legge e giustizia e riprende il pensiero di Agostino, vissuto molti secoli prima e ripropone il pensiero di Agostino che era arrivato fino al 200 attraversando tutto l'alto medioevo. Tommaso tenta di ancorare il giudizio di giustizia ad un canone di razionalità, vuole arrivare a esprimere un giudizio di giustizia della legge sulla base della ragione. "Non sembra che ci possa essere una legge che non sia giusta. Tommaso: come faccio a verificare se una legge è giusta? come faccio a verificare questa qualità? Bisogna fare riferimento alla ragione. "Nelle cose umane giusto è ciò che è conforme alla ragione e ciò che la ragione ci fa dire essere giusto.