Storia del diritto I

Introduzione alla materia

05/10/2015

Questa materia, che si chiama storia del diritto, in passato si chiamava storia del diritto italiano. È una disciplina relativamente recente perché è sorta nell'800, perché ha un oggetto particolare che prende in considerazione il diritto romano canonico, però lo prende in considerazione come fatto storico solo quando questo diritto romano canonico non è più vigente. Nel 1857 viene istituita la cattedra di storia del diritto italiano a Padova ad Antonio Pertile, che scrive un'opera che costituisce una sorta di azione di regolamento dei confini, cioè la "storia del diritto italiano dalla caduta dell'impero romano fino alla codificazione" in sei volumi. Il primo vantaggio di questo periodizzamento è quello di includere la codificazione giustinianea che viene inserita nella storia del diritto italiano; inoltre, questo periodizzamento fa sì che cambi il regime giuridico che era stato in vigore per oltre dieci secoli.

Quella di storia del diritto italiano è una definizione che ha avuto qualche perplessità perché l'espressione "storia del diritto italiano" non intende l'Italia a partire dal 1861 ma a partire dall'Alto Medioevo, quando ancora non esisteva una concezione di Italia. Francesco Calasso sosteneva che l'Italia nei secoli passati non era una semplice espressione geografica ma era anche un faro di cultura che ha visto crescere il popolo italiano.

Dando un'occhiata ai piani di studio nei vari dipartimenti, vediamo una grande differenza tra i dipartimenti scientifici e quelli umanistici. Infatti, nei primi vi è uno scarso riguardo alla storia delle discipline perché nelle discipline scientifiche vi è la consapevolezza che il sapere attuale è migliore di quello passato, mentre nelle discipline umanistiche questo non accade perché, ad esempio, il sapere del giurista odierno è un tutt'uno con ciò che è stato prima.

Lo storico del diritto non deve andare alla ricerca di ciò che c'è stato prima, ma deve andare alla ricerca delle origini dei vari istituti e comprendere la storicità dell'esperienza giuridica. L'ART. 2712 dice che "le riproduzioni fotografiche, informatiche o cinematografiche, le registrazioni fonografiche e, in genere, ogni altra rappresentazione meccanica di fatti e di cose formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose medesime", dunque questa disposizione era stata introdotta perché altrimenti il nuovo codice sarebbe stato fermo al passato; perciò il processo non poteva non tener conto di queste riproduzioni meccaniche che sarebbero state inventate in futuro.

L'ART. 2713, invece, disciplina un'altra prova scritta ma di un altro tenore, ossia "le taglie o tacche di contrassegno corrispondenti al contrassegno di riscontro formano piena prova tra coloro che usano provare in tal modo le somministrazioni che fanno o ricevono al minuto", cioè un metodo rudimentalissimo che contrasta con quello precedente che, invece, tende a guardare al divenire, tant'è che il Guardasigilli dimostra di avere qualche esitazione a riprodurre questa norma. Dunque, comprendiamo come due norme così distanti l'una dall'altra siano state scritte per ragioni storiche che hanno imposto questa soluzione.

Compresenza di norme diverse

07/10/2015

Questa compresenza di norme diverse si comprende guardando alla situazione italiana dell’epoca, ossia un nord industrializzato e un sud che presentava un’arretratezza dal punto di vista economico assai grave, oltre che un analfabetismo assai diffuso. Dunque, la funzione del giurista non può prescindere dalla funzione storica perché il diritto affonda le proprie radici nella civiltà ed esprime i valori delle varie civiltà. Il senso storico consente al giurista di comprendere il presente mediante il passato.

Le origini sono gli inizi degli istituti giuridici oggi vigenti, ad esempio noi oggi abbiamo diverse disposizioni del codice civile che si spiegano solo tenendo la propria radice storica, come nel caso del deposito irregolare, che è un contratto di deposito nel quale il depositario non è obbligato a restituire la stessa cosa ma deve restituire altrettante cose della stessa quantità e per questo tipo di contratto il legislatore ha rinviato la relativa spiegazione al contratto per mutuo, cioè due contratti completamente diversi.

Il termine legge ha alcuni sinonimi, ad esempio “canone” che indica uno strumento per la misura, o il termine “regola” che serve anch’esso per la misurazione, o il termine “norma” che ha lo stesso significato. Dunque, tre termini che rimandano alla misura e già da ciò constatiamo come ogni norma, regola e canone servano a studiare il fatto specifico in maniera precisa e a disciplinarlo.

La consuetudine è costituita da due elementi: dalla diuturnitas e dalla opinio iuris ac necessitatis, il primo elemento materiale e il secondo soggettivo, cioè la convinzione che quel determinato comportamento sia necessitato, dunque la norma nasce da una necessità della società e la consuetudine è testimone della storicità.

Secondo Santi Romano, ogni ordinamento mira a un’organizzazione di un’istituzione che ha necessità di essere ordinata, che porta alla nascita di un ordinamento plasmato secondo le esigenze di quell’istituzione. Ogni ordinamento è relativo, cioè si pone in relazione alle esigenze di un’istituzione e si modifica; inoltre è funzionale a una determinata istituzione, quindi ogni ordinamento deve essere valutato tenendo conto della sua adeguatezza nei confronti dei valori propri di quell’istituzione.

Se prendiamo in considerazione da un lato la Chiesa e dall’altro la mafia, possiamo dire che sono entrambe due istituzioni, una con finalità religiose e con un proprio diritto, cioè il diritto canonico, l’altra con il proprio codice d’onore e con propri valori. I giuristi medievali nel XII secolo danno una definizione assai illuminante del rapporto ordinamento-istituzioni, cioè il popolo è un insieme di persone per vivere secondo il diritto e, se non vive secondo il diritto, non si può parlare di diritto.

Quindi, quando si prende in considerazione la storia, è evidente che le cose appaiono più chiare perché in funzione a determinati valori le istituzioni si danno il proprio ordinamento che è buono o meno se è in grado di raggiungere i fini che l’istituzione si è data. La diagnosi giuridica è amorale, qualcosa di diverso rispetto al giudizio di giustizia sostanziale, prescinde da ogni valutazione morale, anche nell’ordinamento canonico.

Trasformazione di funzione giurisdizionale e scienza del diritto

14/10/2015

In ogni esperienza giuridica esiste qualcuno che svolge la funzione giurisdizionale e qualcuno che riflette sull’ordinamento e sul suo incessante modificarsi, ovvero la scienza giuridica che costituisce il momento immancabile di coscienza naturalizzante della realtà giuridica. Affermare ciò, tuttavia, non vuol dire che queste funzioni siano eguali per qualunque esperienza giuridica, cioè se è vero che in ogni esperienza giuridica si svolge la funzione giurisdizionale, questa attività non è uguale in ogni esperienza storica.

La funzione giurisdizionale è essenziale perché garantisce il sopravvivere dell’esperienza giuridica, serve ad evitare la lotta di tutti contro tutti. Questa funzione ha un contenuto minimale rappresentato dal fatto che il giudice traduce dal precetto astratto al precetto concreto. Se guardiamo alla trasformazione nel corso dei secoli dall’età romana sino ad oggi, constatiamo che la funzione giurisdizionale non è uguale in tutte le sue forme storiche. Ad esempio, a Roma era importante la figura del preteore che formava lo ius honorarium, mentre nell’alto medioevo vi è una predominanza della consuetudine.

Invece, il basso medioevo vede un ritorno alle forme scritte con gli statuti secondo cui il giudice decide, però il giudice nel basso medioevo non era un esperto di diritto ma era rappresentante di qualche potere amministrativo e al termine del mandato era sottoposto al controllo dei sindaci che svolgevano un giudizio di sindacato sull’operato del giudice che era aiutato dal consilium sapientis iudiciale, cioè dal parere reso dal sapiente affinché il giudice possa rivolgere la controversia. Invece, il consilium pro veritate era un parere dato dal sapiente non al giudice ma alle parti.

In ordinamenti di questo genere, la funzione del giudice viene esercitata da una persona che, non avendo piena conoscenza del diritto, deve attendere il parere dell’esperto. Nell’età moderna alcuni organi vengono chiamati ad esercitare la funzione giurisdizionale, ossia i grandi tribunali, che sono delle corti che si collocano al vertice degli ordinamenti giuridici. Questi sono dei collegi formati da giudici dotti laureati in utroque iure, cioè laureati sia nel diritto civile sia nel diritto canonico.

Questi grandi tribunali fanno le veci del sovrano e producono delle decisioni che hanno non solo la funzione di risolvere la controversia ma anche una funzione extra-contrattuale perché andavano ad incidere sulle decisioni del diritto vigente e il giudice ha il compito di inserire i propri ragionamenti. Il giudizio di Cassazione, invece, diviene importante dopo la codificazione, dunque a partire dall’800, con il compito di emettere un giudizio di legittimità e non di merito e non di può disgiungere dall’idea di codice per cui il sistema normativo deve essere unitario e completo. La Cassazione, dunque, non deve applicare norme ma deve vigilare sull’attività svolta da altri giudici.

L’altra funzione essenziale di ogni esperienza giuridica è quella della scienza giuridica che non si è limitata ad essere solo il riflesso di un certo periodo storico ma servì di fatto ad essere lo strumento più efficace per elaborare il diritto romano. Nel basso medioevo il corpus iuris civilis ed il corpus iuris canonis verranno studiati non per riordinarli ma per creare nuovo diritto.

La scuola dell'esegesi e la Pandettistica

15/10/15

La scuola dell’esegesi era un indirizzo dottrinale nato in Francia caratterizzato dalla idolatria del testo, cioè proprio nei postulati metodologici questa scuola voleva rimanere ancorata alle leggi, ad esempio nella prima parte dell’800 molti formano dei corsi di diritto civile francese seguendo il codice civile con una limitata possibilità di interpretazione cercando di capire cosa il legislatore avesse voluto dire con quelle determinate disposizioni qualora la legge non fosse chiara, se, invece, non era chiara, il legislatore non aveva il compito di interpretarla minimamente.

In questa impostazione è evidente come il ruolo del giurista sia estremamente mortificato in quanto il giurista è un mero esegeta a differenza, ad esempio, dell’età romana in cui il giurista creava il diritto. Un discorso diverso deve essere fatto per quanto riguarda la Germania perché questo è un Paese che per tutto l’800 rimane esente dalla codificazione su cui vi era stato un forte dibattito negli anni ’14 e ’15 per cui si contrapponevano Tibaut e Savigny. Il primo rivendicava la rappresentanza del codice come indubbia semplificazione del diritto mentre il secondo si poneva contro l’ipotesi codificatoria e sosteneva la necessità di rimanere nel sistema delle fonti, o meglio, pensava che la soluzione del problema non potesse essere la codificazione perché avrebbe scheletrizzato il diritto ma si dovessero intentare altre vie, ad esempio pensava ad una nuova rifondazione del diritto romano e ciò si realizzò successivamente con la “Scuola Storica” da cui nacque la Pandettistica che vede il diritto come frutto della storia e un compito importante in questa scuola era quello dei professori che dovevano interpretare il diritto.

Dunque, la Pandettistica era la rielaborazione del diritto romano per la costruzione di un nuovo sistema sapienziale, ciò che Savigny definisce “diritto romano attuale”. Se la scuola dell’esegesi aveva rinunciato al compito del giurista di creare nuove norme, la Pandettistica si mantiene su questo filone dando vita a un nuovo pensiero che, però, ha dato vita ad un positivismo giuridico inteso come diritto chiuso. La Pandettistica è stata criticata dagli studiosi del diritto civile in quanto aveva dato vita ad un diritto romano mai esistito precedentemente, oppure è stata criticata per aver dato vita ad un formalismo astratto e per aver generato la fissità del sistema nel senso che i pandettisti sembrano voler creare un sistema valido per ogni tempo e, quindi, contrasta con le idee della storicità del diritto. La Germania ebbe la codificazione a fine ‘800 e fu curata da Vinchaid, ovvero un pandettista, nonostante la Pandettistica avesse un carattere fortemente anti-codicistico anche se il codice tedesco era diverso da quello francese.

Quindi possiamo dire che nell’800 abbiamo in due Paesi vicini delle impostazioni dottrinali totalmente opposte, una che spiega il codice senza alcuna funzione creativa, l’altra che si propone di mantenere la funzione creativa del diritto, dunque constatiamo come tutto dipenda dal contesto storico.

Alto Medioevo

19/10/2015

Il nome Medioevo segnala un'età di mezzo rispetto all'antichità e all'età moderna, dunque una sorta di buco nero tra queste due epoche. A questo possiamo aggiungere la considerazione di Medioevo come inizio della fine. Esso inizia nel 476 con la fine dell'impero romano d'occidente e termina nel 1492 con la scoperta dell'America e si divide in Alto Medioevo (476-1000) e Basso Medioevo (1000-1492). Questa ricostruzione non può essere accettata perché il medioevo deve essere studiato non perché sia in contrapposizione ad un'altra determinata età ma perché è un periodo storico durato oltre un millennio.

Alcuni elementi del medioevo si comprendono guardando all'elemento storico-giuridico di quegli anni. Un primo elemento caratterizzante è la fine dell'esperienza giuridica romana con il suo referente statuale e il medioevo costruisce i propri ordinamenti prescindendo dallo Stato, infatti non c'è un elemento che vincola i soggetti. Inoltre, con la caduta dell'impero emerge il consolidamento della Chiesa come ordinamento giuridico originale ed originario perché trae la propria legittimità da nessun altro ordinamento ma solo da Dio ed ha i propri principi, dunque questo ordinamento si consolida nel Medioevo.

Inoltre, la società alto-medioevale è una società che fa i conti con la venuta di stirpi nuove che, dopo il periodo dell'impatto e dello scontro, hanno bisogno di strumenti che disciplinino i propri ordinamenti e le parti professano il diritto finché si arriva al principio della territorialità del diritto secondo cui coloro che vivono in un determinato territorio devono seguire le leggi di quel territorio a prescindere dalla stirpe di provenienza.

I barbari non utilizzavano quasi per niente la scrittura, dunque il loro non era un diritto scritto. Il diritto romano subisce quella trasformazione che va sotto il nome di volgarizzazione che denota una trasformazione in consuetudine dell'esperienza romana, cioè gli esperti del diritto romano usano le formule giuridiche romane ma solo per tradizione. Pertanto, la caratteristica degli ordinamenti di questo periodo è la consuetudine che talvolta fa i conti con interventi normativi e anche quando nel basso medioevo c'è il ritorno alla legge, esso non rappresenta il ritorno alla fonte statuale ma la fonte scritta viene dettata dai vari livelli territoriali, non sono costruiti con la semplicità a cui siamo abituati a partire dall'800 ma sono complessi. Nel basso medioevo nasce il diritto comune europeo in inter-relazione con le leggi dei vari livelli locali.

Un ulteriore particolarità è rappresentata dal sorgere di istituzioni impensabili nella società romana, ossia le istituzioni feudali che nascono nell'Alto Medioevo. Il feudo è costituito da tre elementi, il primo è detto VASSATICUM ed è l'elemento che lega il signore al vassallo, questo è un rapporto obbligatorio; per dare stabilità al rapporto nasce l'elemento reale del BENEFICIUM, cioè il signore dava al vassallo un terreno in modo che il vassallo avesse una ricompensa per il suo servizio e per essersi sottomesso al "dominus"; il terzo elemento è l'IMMUNITÀ, cioè il terreno donato al vassallo era immune da poteri esterni. Dunque il vassallo aveva poteri propri come l'esenzione dai tributi o poteri di coercizione verso coloro che vivevano nel feudo, dunque l'istituzione feudale mette insieme elementi di diritto privato ed elementi di diritto pubblico.

Primitivismo giuridico e naturalismo giuridico

21/10/15

Per primitivismo giuridico e naturalismo giuridico si intendono un uomo alto-medievale che subisce la natura e si immedesima in essa e non riesce a percepirsi come individuo. D’altra parte ci sono delle situazioni sociali che determinano tale problema, innanzitutto la crisi demografica dovuta principalmente alle invasioni barbariche o anche la diffusione di epidemie, dunque il soggetto alto-medioevale non è più in grado di affrontare le paure e si rifugia nella foresta.