Storia diritto I, Unipi

Storia del diritto (Medioevo e società di mercanti)

Storicità della scienza del diritto

La storia del diritto nasce con Antonio Pertile nel 1857, nominato come docente di storia del diritto all’Università di Padova, il quale fissa i confini della disciplina e il suo oggetto. Infatti, nel suo “Manuale di storia del diritto italiano” comincia dalla caduta dell'impero romano d’occidente nel 476 fino alla codificazione napoleonica e del 1865.

Questa indicazione ha due vantaggi: includere la grande codificazione giustinianea nella storia del diritto italiano, che era prevalentemente usata nell’impero d’Oriente ma fu poi estesa all'Italia, assumendo grande importanza nel basso medioevo; l'altro vantaggio è quello di aver fissato il termine nella codificazione, che segnala un cambiamento radicale del sistema giuridico, una rottura col passato e l'inizio dell'età moderna.

Ma la prospettiva di Pertile fece nascere delle critiche sull'aggettivo "italiano". Gli si rimproverò l'uso di tale termine perché si riteneva di poter parlare del diritto italiano solo dal 1861, cioè l'unione d'Italia, e ritenendo il diritto precedente il diritto degli stati in Italia, perché l’Italia prima era divisa in staterelli ognuno dei quali aveva il proprio diritto. Questa è l’idea di Patetta, ma la critica pattettiana non venne approvata dall'accademie.

Francesco Calasso si oppose a Patetta dicendo che con il termine Italia non è da considerarsi una mera espressione geografica, ma la storia del diritto può essere definita italiana, seppur manchi un' unione politica, perché essa rientra nel processo formativo della coscienza nazionale del popolo italiano.

La funzione di tale disciplina è conoscere gli ordinamenti passati in funzione a quelli odierni, così da rendere la dimensione storica necessaria a capire l'ordinamento vigente: la storia del diritto deve formare i nuovi giuristi e non solo informarli. "La storia giuridica non deve essere una narrazione delle cose del passato così per saperle ma deve essere un aiuto per il futuro giurista, per capire la dimensione storica essenziale", in quanto il diritto è un fatto intriso di storicità, infatti ogni società crea il suo diritto: dove c'è una società, dov'è c'è necessità di ordinare c'è un diritto.

Non ci deve essere come in Germania una storia dei dogmi (dogmengeshichte) che vuole che gli istituti giuridici trapassino rimanendo imperturbabili rispetto al cambiamenti sociale nella storia. Inoltre, con la storia del diritto si apprende come anche nell'apparente uguaglianza dei significati i concetti possano essere diversi: non si può assolutizzare, il diritto deve essere calato nella società (sozialmengeshichte).

“Il diritto è un mazzo di carte, può essere sempre uguale, però i valori delle singole carte cambiano a seconda del gioco” cit. Pio Caroni, ciò significa che i significati cambiano all'interno della storia, nonostante i significanti restino gli stessi invariati. La storia evita la semplificazione della storia dei dogmi, nell'assolutismo.

Esempio pratico: Articoli 2712 e 2713 del codice civile

Un esempio di ciò sono gli art. 2712/2713 cod. civ. Nell’art. 2712 cod. civ. attuale, il legislatore prende in considerazione le riproduzioni meccaniche dandone una disciplina, influenzato dalle grandi innovazioni dell'inizio del 900, riprendendo nell’art. tutte le riproduzioni fotografiche, cinematografiche, ecc., e in generale tutti quei documenti non cartacei che colgono rappresentazioni di un fatto (2712 poi modificato inserendo riproduzioni informatiche). Questo per dimostrare i progressi avuti per i mezzi di prova nelle epoche: infatti, questa disposizione guarda al futuro e tiene conto dei progressi in campo scientifico e meccanico dell'epoca, che prima non erano previsti nel precedente cod. civ.

Mentre nel 2713 si è mantenuto disciplinato un mezzo rudimentale di prova, in uso presso le società arcaiche dove vi era alti tassi di analfabetismo, cioè le tacche di contrassegno, nel cod. civ. del 1942. Se si valutano queste due norme 2712 e 2713 si può dire che il legislatore è strabico perché per un verso rimane ancorato a una visione arcaica, mentre dall’altro guarda comunque alle innovazioni, ma esaminando la storia si nota che il codice e le sue norme vanno a inserirsi in contesti storici differenti; perciò, in astratto, queste due norme sembrano frutto di strabismo, ma sono frutto della storia e come tali guardano a contesti diversi.

Funzione della storia del diritto

La funzione della storia del diritto è servire al giurista, per innalzarsi sopra al labirinto del diritto. È una disciplina che si aggiunge alle qualità richieste al giurista che gli permette di affiancare alla accanto comparazione orizzontale, dell'ordinamento con altri ordinamenti, la comparazione verticale, quella con gli ordinamenti passati e permettergli di capire l'ordinamento in cui opera.

La storia evita di arrivare a una falsa impostazione di una questione giuridica a causa di una sbagliata diagnosi storica, perciò è necessario conoscere l'origine degli istituti attuali. Non si tratta di una semplice collezione di precedenti, ma il giurista deve andare all'origine degli istituti, per analizzare quei momenti passati da cui sono scaturiti, e capire gli istituti presenti: si tratta di una ricerca di origini.

Ad esempio: il divieto di usure sancito nel vecchio testamento e nel nuovo, ha inciso nel sistema contrattuale attuale. In origine il contratto di mutuo/prestito era gratuito, poiché non si poteva per il divieto di usura, richiedere un tasso d'interesse, né basso né alto, ma nel basso medioevo, con l'assetto mercantile e l’esigenze da questo portate, per non violare tale precetto divino, vennero previsti altri tipi di contratti ma con affinità a quello di mutuo. Il divieto di usure ha ancora oggi effetti nel sistema contrattuale mutuo con deposito irregolare art. 1782 cc.

Sinonimi del termine legge

Se si analizzano i sinonimi del termine legge si nota che questi sono accomunati:

• Canone: dal greco canna x misurare
• Regola: latino regula righello
• Norma: significa squadra

Tutti e tre i termini rimandano al campo semantico della misura e nel significato traslato stanno a indicare la lex, da ciò si ricava che le leggi sono strumenti per misurare un fatto specifico. La lex misura un fatto nella società per disciplinare, infatti in forza di necessità concrete si producono le norme ed ogni norma va analizzata nel suo determinato contesto storico.

Questi tre termini non richiamano a una giustizia assoluta ma relativa poiché la giustezza della legge dipende da quel momento storico, perciò si parla di giustizia storica.

La consuetudine si hanno i due elementi psicologico e quello materiale, esso è un voluto involontario. Nella consuetudine si apprezza il fatto che la storia sia mezzo di influenza. L'ordinamento giuridico non è solo un complesso di norme ma è anche un mezzo per l'aggiornamento, la riproduzione delle norme etc (Santi Romano) un qualcosa di ordinante e storico; esso è legato a un'istituzione, la quale per essere tale ha bisogno di essere ordinata.

Perciò l'ordinamento ha due caratteri è: relativo perché non vale in assoluto, ma è “buono” per una sua istituzione specifica e non per tutte, e funzionale cioè creato per ordinare l'istituzione che lo istituisce. Questa riflessione di Santi Romani trova una similitudine anche nel medioevo "popolus est collectio multorum ad iure vivendum quae nisi iure vivat non est populus".

Il popolo è un insieme di molte persone, che vivono secondo diritto, se si vive senza il diritto non c’è un popolo, quindi perché si possa parlare di istituzione è necessario che ci sia un ordinamento che governi la convivenza dei consociati.

Quando si deve valutare giuridicamente l'ordinamento non si può parlare di “bontà” dell’ordinamento con un metro oggettivo e assoluto, poiché il suo essere “buono” dipende dai valori ed obbiettivi che l'istituzione, che l’ha generato, si è data. La bontà appare perciò un parametro relativa, poiché un ordinamento è tale se riesce ad attuare i fini che l'istituzione si è posta, ed i valori che ogni società ha sono relativi, in quanto dipendono da determinati momenti storici.

Diagnosi giuridica

Orestado dice "senza farina non si fa pane, senza uva non si fa vino, senza valori non si fa diritto. Per questo ogni esperienza giuridica ha la sua tavola di valori". Queste considerazioni fissano le caratteristiche della diagnosi giuridica (l'analisi di un fatto da parte di un giurista) che deve avere due caratteristiche: quella dell'amoralità e relatività, cioè la diagnosi deve prescindere da ogni valutazione morale, il piano della morale e del diritto sono trasversali, devono essere separati; tale separazione si percepisce anche negli ordinamenti canonici, intrisi di morale, anche qui si ha una distinzione e separazione tra i due piani: morale e giuridico.

Inoltre, la diagnosi giuridica deve essere relativa cioè deve tenere conto dei vari criteri di riferimento, che cambiano per analizzare un fatto. Questo caratterizza ancora la storicità dei diritti perchè la diagnosi deve tenere conto dei diversi momenti storici, delle istituzioni, ciascun fatto va valutato secondo il punto di osservazione delle istituzioni e secondo i loro valori.

Diritto come fenomeno storico

Diritto va valutato come fenomeno essenzialmente storico "auctor ius homo, iustitiae deus" (autore dei diritto sono gli uomini, della giustizia è dio), il fenomeno giuridico è ricondotto alla creazione umana mentre la giustizia riguarda Dio. In questo senso i giuristi basso medioevali intendevano la storicità del diritto, un'idea umana del diritto, un prodotto dell'uomo.

Il diritto è un fenomeno umano, questa riflessione non è l'unica della scienza giuridica del basso medioevo, ce n'è un'altra che risolve il rapporto tra leggi umane e giustizia; esso considerando le qualità della legge umana, tenendo conto del confronto continuo con la giustizia divina.

Tommaso D'Acquino e la giustizia

Questa riflessione è quella di Tommaso D'Acquino (1225-1274) particolarmente importante, poiché esponente della scolastica medioevale; il suo merito principale è di aver sdoganato il pensiero di Aristotele pagano, e averlo immesso nella filosofia e teologia dell'epoca (Penetrazione del pensiero aristotelico).

Tommaso D.A nella sua opera più importante "Summa Theologiae" si occupa, fra le tante questioni, della problematica fra il rapporto legge umana e divina, il quale viene impostato in modo da ancorare il canone di giustizia in modo razionale, cioè la ragione umana spiega la volontà divina. “Sicut Augustinus dicit … non videtur esse lex quae iusta non fuerit. Unde inquantum habet de iustitia, intantum habet de virtute legis.“ Allacciandosi al pensiero di Agostino: una legge umana è tale quando è giusta, cioè conforme a giustizia (divina) in quanto non si può dare una legge se questa non è giusta: una legge per avere forza di legge deve essere giusta, ma resta da capire quando una legge è giusta.

“In rebus autem humanis dicitur esse aliquid iustum ex eo quod est rectum secundum regulam rationis.» Una legge è giusta per il fatto che appare retto secondo ciò che si percepisce con la ragione. La prima regola che governa la ragione umana è la legge naturale: una lex umana per essere giusta deve essere conforme alla natura, se questa è discorde con quella della natura allora sarà una finzione di legge e non una lex; Tommaso sembra dire che una legge è tale perché conforme alla natura ed è apprezzabile grazie alla ragione: il ragionamento di Tommaso passa dal piano assiologico, del giudizio di valore (lex buona bella etc) a quello ontologico, che attiene all'essere o non essere e alla sua predicazione (esistenza); perciò la legge che non risponde alla natura non esiste.

“Rationis autem prima regula est lex naturae… unde omnis lex humanitus posita intantum habet de ratione legis, inquantum a lege naturae derivatur. Si vero in aliquo a lege naturali discordet, iam non erit lex sed legis corruptio.”

Questa visione mortifica e/o rende secondario il piano storico in favore di criteri assoluti e perpetui della ragioni, per questo Tommaso è un giusnaturalista cristiano: il diritto naturale governa il mondo giuridico e il diritto umano deve uniformarvi. (Nella prospettiva di T la storicità viene messa in disparte.)

Volontarismo francescano

Ma il pensiero cristiano medioevale non è monolitico, vi è anche un'altra impostazione, su basi diverse e conclusioni diverse da quelle di Tommaso: il Volontarismo Francescano, che trova il suo punto di partenza nella sacra scrittura, che vengono lette con attenzione, perché da questi testi si ricava la separazione fra diagnosi giuridica e quella morale:

• Lettera di paolo a Filemone. Filemone era un facoltoso di Coloss, divenuto cristiano grazie alle predicazioni di Paolo. Paolo è prigioniero a Roma. Onesimo, schiavo di Filemone, ascoltando la predicazione paolina sulla schiavitù in cui veniva predicata l'uguaglianza (Piano morale : Colossesi 3,11 e Galati 3, 28: Qui non c’è più greco o giudeo. Circoncisione o incirconcisione, barbaro o scita, schiavo va da Paolo confidando, che questi lo liberi; Paolo lo battezza eo libero, ma Cristo è tutto in tutti), Onesimo spera di essere liberato. In realtà dalla lettera Paolo lo battezza, ma non lo libera lo manda dal suo padrone. Onesimo rimasto a Roma per servire Paolo, avrebbe potuto generare danno a Filemone, Allora Paolo si offre come pagatore dei danni, lasciando che il diritto faccia il suo corso ossia il padrone manometta il servo, infatti Paolo rimanda Onesimo da Filemone perché solo lui può manomettere. Sul Piano morale Filemone deve considerare lo schiavo come suo fratello, infatti Paolo auspica ad una manomissione, ma restano separati i piani morale e giuridico, infatti Paolo consapevole della giurisprudenza rimanda al padrone lo schiavo, poiché solo il padrone può manomettere.

Richiesta in favore di Onesimo “Per questo, pur avendo in Cristo piena libertà di comandarti ciò che devi fare, preferisco pregarti in nome della carità, così qual io sono, Paolo, vecchio, e ora anche prigioniero per Cristo Gesù; ti prego dunque per il mio figlio, che ho generato in catene, Onesimo, quello che un giorno ti fu inutile, ma ora è utile a te e a me. Te l'ho rimandato, lui, il mio cuore. Avrei voluto trattenerlo presso di me perché mi servisse in vece tua nelle catene che porto per il vangelo. Ma non ho voluto far nulla senza il tuo parere, perché il bene che farai non sapesse di costrizione, ma fosse spontaneo. Forse per questo è stato separato da te per un momento perché tu lo riavessi per sempre; non più però come schiavo, ma molto più che schiavo, come un fratello carissimo in primo luogo a me, ma quanto più a te, sia come uomo, sia come fratello nel Signore. Se dunque tu mi consideri come amico, accoglilo come me stesso. E se in qualche cosa ti ha offeso o ti è debitore, metti tutto sul mio conto. Lo scrivo di mio pugno, io, Paolo: pagherò io stesso. Per non dirti che anche tu mi sei debitore e proprio di te stesso! Sì, fratello! Che io possa ottenere da te questo favore nel Signore; dà questo sollievo al mio cuore Paolo ritiene che il pensiero cristiano non si offre di sovvertire l'ordinamento giuridico ma in Cristo! lascia che l'ordinamento abbia il suo corso (come testimoniano i testi di Paolo citati). Esaltando la storicità del diritto, che pur essendo contrario alla morale resta presente.

• S: Colossesi 3, 22: UL PIANO GIURIDICO Voi servi siate docili in tutto con i vostri padroni terreni I Timoteo 6, 1: Quelli che si trovano sotto il giogo Altro esempio si ritrova nel vangelo di Matteo nel della schiavitù, trattino con rispetto i loro padroni) quale si argomenta la mutevolezza del diritto umano in rapporto alla mutevolezza del diritto divino. Qui la questione riguarda una norma di Mosè che nel caso di adulterio della moglie poteva ripudiarla, i Farisei secondo questa norma divina modellano la legge umana, per cui la donna può essere ripudiata. Ponendo tale quesito a Gesù questi gli risponde, ripristinando il diritto originario, facendo riferimento all'unione originaria di Adamo ed Eva, poi modificata dalla legge mosaica, che non è per questo definibile ingiusta, infatti Gesù risponde che nel contesto in cui queste sono state poste erano giuste (Matteo 19, 8: Rispose loro [ai farisei] Gesù: «Per la durezza del vostro cuore Mosé vi ha permesso di ripudiare le vostre mogli, ma da principio non fu così».), così perché Dio creo uomo e donna come una sola fiamma, che giuridicamente parlando significa indissolubilità del matrimonio; Gesù torna a quel precetto. In Matteo si segnala un'avvertenza della storicità del diritto, che considera la mutevolezza del volere divino. Matteo, cap. 19, vv. 3-9: “Allora gli si avvicinarono alcuni farisei per metterlo alla prova e gli chiesero: «E' lecito ad un uomo ripudiare la propria moglie per qualsiasi motivo?». Ed egli rispose: «Non avete letto che il Creatore da principio li creò maschio e femmina e disse: Per questo l'uomo lascerà suo padre e sua madre e si unirà a sua moglie e i due saranno una carne sola? Così che non sono più due, ma una carne sola. Quello dunque che Dio ha congiunto, l'uomo non lo separi». Gli obiettarono: «Perché allora Mosè ha ordinato di darle l'atto di ripudio e mandar