Storia del diritto 1

STORIA DEL DIRITTO 1:

Metodologie, modelli, orientamenti storiografici. Il problema della storicità del diritto:

STORIA R DIRITTO: UNITA’, SEPARAZIONE, IDENTITA’:

Rapporto tra storia e diritto viene letto mediante due prospettive/possibilità:

1) Pensare che la storia sia un modo per conoscere alcune cose del passato per

sviluppare la dimensione erudita o culturale = storia come erudizione.

2) Storia teleologica (telos = fine, scopo): l’idea che oggi il nostro modo di fare

diritto non è altro che il risultato inevitabile di un determinato processo storico.

Diritto è un fenomeno relativo nello spazio e nel tempo, nello spazio si intende potenziare

l’approccio comparativo (confronto, la comparazione si porta dietro la storia e la storia si

porta dietro la comparazione, fare storia è porsi il problema tra oggi ed il passato, è

sempre una comparazione).

Giurista tedesco dell’800 Friedrich Carl Von Savigny è il padre della Scuola Storica e

sostiene che non si può capire il diritto se non storicamente, mette la storicità come la

principale metodologia dello studio del diritto.

Questo approccio storico per aiutarci a capire meglio il presente, la relatività



del diritto.

Formalismo = costringere la realtà dentro delle forme (es. contratto…).

Se restiamo solo dentro la visione astrattizzante, di allontanare la conocenza del diritto

da alcuni elementi di realtà, il rischio è di decontestualizzare il diritto e di non capire che

il diritto è una cosa che ha a che fare con le società = diritto è una materia che nasce

nella società, materia inanzitutto sociale.

Studiare diritto = confrontarsi con i problemi della vità degli uomini tra di



loro, è un approccio che permette di capire la complessità del diritto in quanto si

lega ai problemi della società, ha a che fare con il potere della storia fino al oggi, è

il risultato di forze e conflitti.

Il giurista positivo (si occupa del diritto vigente in un determinato ordinamento) lavora sul

punto, un piccolo segmento nella linea del tempo.

Rischio = se uno rimane sempre dentro il punto arriva a pensare che il

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diritto che lui conosce sia uguale in ogni caso, che il diritto sia sempre uguale.

Chi si pone il problema di guardare la linea ha la possibilità di potersi muovere sulla linea

ed andare avanti o indietro, la metodologia storica ci consente di entrare nel mondo e

nella società del passato, si fa tesoro di tutte le possibili fonti che abbiamo e conoscere

l’esperienza del diritto.

Se resti solo e sempre dentro il punto tendi ad assolutizzare la tua esperienza e perdi la

capacità del confronto con gli altri e con l’altro che invece arricchisce = la storicità

consente di fare questo movimento.

Relatività del diritto il diritto è sempre relativo a qualcosa.

Storia utile: storia che contribuisce a far sorgere domande più che risposte,

o

che arrivano il seguito, come interrogazione sul senso del fenomeno giuridico e

della sua complessità e non scambiare il diritto soltanto con la dimensione

sansonatoria del diritto, perché è molto più, è un modo di ordinare il caos del

mondo. La parola ordinamento rimanda all’idea di porre ordine, idea che partendo

dai problemi che sorgono tra gli uomini inevitabilmente nella società e la presenza

di specialisti che sono chiamati a dare ordine.

Bisogna fare distinzione tra il lavoro che svolge il giurista medievalle ed il giurista

romano.

Sintesi:

Lo studio del diritto non può prescindere dal problema del fondamento epistemologico. In questa

sede interessa in particolare l’insieme dei rapporti che il diritto intrattiene con il sapere storico. Gli

studi universitari, più o meno consapevolmente, tendono a separare la dimensione cd. ‘positiva’

del diritto da quella propriamente storica. C'è chi considera la storia come un momento di

conoscenza a sé stante e chi la ritiene, invece, un punto di partenza teso, però, solo a giustificare

il diritto vigente, inteso come inesorabile punto di arrivo di una lunga evoluzione. Al contrario, un

rapporto equilibrato tra storia e diritto sembra raggiungibile solo attraverso un processo cognitivo

capace di avvicinarsi, quanto più è possibile, alla logica dell'unità-identità dei saperi e non della

separazione. Tuttavia, non è affatto semplice raggiungere questo obiettivo, come dimostrato

anche dalle teorie della cd. Scuola Storica ed in particolare del Savigny.

Il pericolo dell’anacronismo:

Riflessione sull’uso delle parole quando cambiamo il contesto, ad esempio il contesto

storico, significa porso il problema di come stare dentro il tempo.

Il rischio è quello che noi ci portiamo dietro il nostro bagaglio quando ci



rivolgiamo indietro nel tempo.

Noi per rapportarci al diritto abbiamo le parole che sono i nostri strumenti ed il rischio è di

non avere le parole quindi le chiavi di accesso per entrare in altri universi.

Esempio = la parola Stato che è la forma più importante di organizzazione



del potere e della società e noi usiamo la parola stato ogni volta che vogliamo

indicare un modo di organizzazione complessa del potere. La parola stato fu usata

per le prime volte da Machiavelli (Il principe), almeno per come lo intendiamo noi,

parla di stato non più come status (forma della capacità giuridica di qualcuno), ma

di stato come forma di organizzazione. Lui inizia a usare la parola stato perché

inizia la riflessione sul tema della statualità.

Machiavelli sosteneva che l’Italia ha bisgogno di un principe che crei uno stato nuovo

per contrastare la minaccia (i banchieri italiani finanziano monarchia francese per

conquistare i territori italiani).

Precedentemente si parla di polis parola dal quale disgende tutto ciò che ha a che fare

con il concetto di cittadinanza, parola usata per parlare del fenomeno di organizzazione

del potere nelle città.

Parola che assomiglia di più a stato è res publica, o civitas.

Spesso si parla di stato greco o romano, se io chiamo stato la polis greca, la

civitas romana ed i comuni medievali che sono tre fenomeni diversi con al centro lo

stesso tema che è la città, ma sono modi e forme di organizzazione del potere nella

città diversi e se uso sempre la parola stato è come se uniformassi le varie

esperienze diverse = pericolo anacronismo analizzare i fenomeni del passato

con parole che sono del nostro presente. Si può anche usare la parola stato ma

bisogna sapere che il contenuto non è sempre lo stesso, bisogna avere coscienza

della diversità delle esperienze storiche = raffinare l’approccio alla storia.

Siccome il giurista opera attraverso le parole e sviluppa un linguaggio ed una mentalità,

l’uso delle parole deve essere attento e sorvegliato.

Le parole hanno dei contesti e spesso cambiano nel corso del tempo.

Sintesi:

Il giurista odierno deve porsi nei confronti del diritto in maniera critica e distaccata al fine di non

incorrere non solo nel pericolo di studiare, ritenenendolo “assoluto”, esclusivamente il presente

periodo storico ma, soprattutto, di ritenere che il diritto sia sempre stato come oggi noi lo

conosciamo. Questa concezione rischia, infatti, di fornire una visione distorta e falsata del diritto

poichè non è sempre possibile applicare al passato categorie, concetti e prerogative attuali. Senza

tener poi conto del fatto che lo stesso ruolo del giurista è mutato nel corso dei secoli

trasformandosi e conformandosi all'evoluzione del diritto.

Storicità del diritto:

Pluralismo giuridico: idea che il diritto non sia al singolare ma al plurale.

Concezione monistica: si afferma quando si comincia a identificare il diritto



con la legge, come se la legge sia l’esclusiva forma che contiene il diritto =

concezione che si afferma a partire dall’illuminismo, dal 700.

È una concezione limitante perché esclude la possibilità che ci siano diverse forme di

produzione del diritto, diverse esperienze giuridiche che coesistono e parlare di

pluralismo giuridico significa rivalorizzare l’esperienza ed allargare gli orizzonti.

Uno dei pensatori di questo tema è Santi Romano che negli anni della Prima guerra

mondiale pubblica “L’ordinamento giuridico” in cui metta a tema l’idea che il diritto è

ordinamento, il diritto va visto come un fenomeno plurale e dinamico che culmina con la

figura paradigmatica che è lo stato. Ammette la possibilità che ci siano altre esperienze

che coesistono e Santi Romano riprende “ubi societas ibi ius” = ogni volta che c’è un

soggetto capace di autocordinarsi.

Santi Romano vede il diritto nella sua veste non solo potestativa (diritto solo come

comando che viene dall’alto) ma come qualcosa che sta dentro la società e spesso nasce

dal basso, si forma dentro la realtà delle cose. Afferma che la necessità può diventare una

fonte del diritto e può legittimare una serie di atti giuridicamente validi.

Il diritto nella storia funziona nelle diverse fasi che possiamo individuare in

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modi diversi e quindi il periodo che va dal medioevo fino all’emergere del concetto

di legge in senso moderno, gli ordinamenti giuridici coesistono, si sovrappongono

ed entrano in conflitto e rispondono a logiche pluraliste.

Se io mi porto dietro l’idea ch eil diritto è solo legge questa visione non

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funziona per il mondo medievale, ma solo in parte per il mondo romano quindi noi

dobbiamo porci sempre il problema dell’adeguatezza del passato.

Mentre guardo il passato guardo anche il presente, è un circuito ed il nostro modo di

rapportarci al passato ci fa sempre partire dal presente, è una storia che ci fa riflettere e

capire che ci sono tante possibilità diverse di vedere e concepire a seconda di dove stai,

di dove ti poni e con quale sguardo e fine.

Sovrano = colui che governa il diritto.

Sintesi:

La funzione del giurista all'interno del ‘sistema giuridico’ è mutata nel corso dei secoli,

trasformandosi e conformandosi all'evoluzione del diritto. In particolare, si deve sottolineare come

ogni ordinamento giuridico sia contingente e come ciò, di conseguenza, influisca sulle prerogative

del giurista. Questi, per molti secoli “oracolo del diritto”, “fonte del diritto”, diventerà

gradualmente mero interprete di un diritto eteronomo (prodotto dal legislatore, dal giudice ecc.),

all'interno di un sistema ben strutturato che lo pone in concorrenza con altre figure giuridiche e

che tende a limitare il suo approccio scientifico dentro i confini nazionali dello Stato.

Ius commune = diritto comune, categoria tipica della storia del diritto italiano per

identificare il fenomeno medievale punto di partenza è dopo l’anno 1000.

Temi del medioveo: due forze che si contrastano ma una non può stare senza l’altra, la

chiesa e l’impero spingono verso l’unità ma ci sono anche altre realtà che alimentano la

dimensione del plurale con tante città ed esperienze politiche.

Tarda fase che prelude alla fine dell’Impero romano d’occidente = qualcuno

o

si pone il problema di raccogliere e mettere insieme le varie fonti.

La storia è scandita da alcune convenzioni, la data convenzionale della formazione di

Roma è il 476, anno in cui quello che era condiserato l’ultimo imperatore Romolo

Augustolo viene deposto da un generale barbaro, Odoacre.

Ci si interroga anche sul perché l’impero sia caduto ed una delle ragioni riguarda la

divisione in due parti per cercare di controllarlo al meglio.

Poi arrivano le popolazioni germaniche, popolazioni perlopiù nomadi e

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questa spinta produce un effetto sull’impero e gran parte dell’esercito romano è

formato da generali e milizie barbariche.

C’è chi sostiene che uno dei fattori del fallimento è la cristianizzazione, da



Costantino in poi perché il cristianesimo è una delle più grandi innovazioni del

mondo occidentale perché inserisce nuovi valori che portano al cambiamento della

società inevitabile.

C’è chi nega l’idea del crollo e più che parlare di crollo parla solo di



trasformazione.

Odoacre non lo depone per diventare lui stesso imperatore, prende le insegne (diadema,

scetro, ciò che rappresenta il potere imperiale) e le invia all’imperatore d’oriente, Zenone

per dire che non vuole il posto dell’imperatore, è un atto di formale sottomissione,

Odoacre comincia ad essere chiamato rex.

Gli imperatori cominciano a prendere tratti provenienti dall’oriente.

La filosofia delle popolazioni barbariche è di restare fedeli ai loro costumi,

o

nonostante il rapporto con il mondo romano e quindi Odoacre non si presterà mai

come imperatore ma si dichiara come un suddito.

Odoacre ed i suoi goti conquistano Italia, parte del centro Europa = fonda un regno

importante e siamo attorno al 480 e costruiscono il regno dei goti.

Goti caratterizzati in tribù con vari capi e Odoacre è il cpao dei capi, il re e

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gli riconoscono questa capacità di governare ma è solo il primus inter pares e gli

altri comandanti si sentono alla pari del sovrano.

La sezione del corso che inizia con questa scheda muove dall’idea centrale che caratterizza la storia giuridica

medievale: Europa una et diversa? Ovvero, come è possibile edificare, immaginare e trasformare un sistema

giuridico complesso in grado di far coesistere, pur con tensioni e difficoltà, due elementi potenzialmenti confliggenti

come l’unità e la diversità. Nell’universo medievale scorgiamo almeno tre strutture portanti: l’idea dell’impero

universale e della grandezza di Roma e di conseguenza il diritto romano, ‘codificato’ da Giustiniano; la Chiesa

come ordinamento universale e soggetto politico di enorme rilievo; gli ordinamenti particolari (mondo feudale, città,

corpi professionali e ceti ecc.). Le prime due strutture hanno una prevalente tendenza all’unità; la terza (formata da

una serie di sottosistemi) sottolinea soprattuto la dimensione realistica della diversità e degli ordinamenti

particolari.

Se prendiamo avvio dal diritto del periodo altomedievale, possiamo osservare che esso sembra aver perso –

nell’officina della prassi - la sua autonomia, apparendo “confuso” all’interno delle arti liberali. Anche la figura del

giurista è appannata a vantaggio di soggetti, quali i protonotai e i protoavvocati, che svolgono compiti essenziali e

funzioni eminentemente pratiche. La modalità stessa di circolazione del diritto attraverso le epitomi, cioè mere

sintesi che ne offrono quindi una versione frammentaria e parziale, contribuisce alla sua dispersione. Sarà lo

sviluppo delle città e la ripresa socio - economica a permettere la rinascita del diritto e dei giuristi: il mondo urbano,

soprattutto, “ha fame di norme”, e di un ceto capace di elaborare tecnicamente i nuovi linguaggi della società.

L’imperatore Giustiniano è una figura importante nella storia (imperatori bizantini in

genere sono generali che hanno conquistato il potere), imperatore che ha ricevuto una

educazione latina, conosce sia latino che greco e di solito era l’imperatore a decidere

l’erede per evitare conflitti. Giustino associa al trono Giustiniano che diventa imperatore

romano d’oriente, lui sposerà una Teodora una ex attrice = scandalo perché gli attori

erano considerati individui che conducevano vita non in linea con etichetta imperiale ma

si rivela una donna influente. Giustiniano regna per quasi 40 anni e fa tre azioni principali:

1) Riconquista dei territori italiani, cerca di conquistare Roma e Ravenna ovvero

le capitali e per farlo deve combattere i goti che hanno fondato il loro regno.

2) Vicende legate al cristianesimo = combatte le prime eresie non in linea

cristiana.

3) Avvia una politica di raccolta e di elaborazione del diritto romano.

+ Eserciti cercano di riconquistare territori e per conquistare Roma ci riescono con costi

enormi = guerre gotiche che hanno prodotto un calo della popolazione ed i due generali

protagonisti nelle varie guerre riescono ad arrivare a Ravenna.

Giustiniano è consapevole di dover riallacciare i rapporti con il mondo romano.

Lui vuole recuperare la sapienza giuridica romana con l’intento di assumere

o

l’eredità più importante della tradizione giuridica romana per assumerla come

diritto proprio.

Codex e Digesto compongono il Corpus Iuris Civilis = principale fonte del diritto

romano.

Giustiniano avvia progetto di riordinamento del diritto romano per fini pratici, pensando

che fosse funzionale al mondo di Giustiniano.

1. La prima opera che fa avviare è scritta da Triboniano ed è un lavoro fatto

sulle costituzioni imperiali, fanno delle costituzioni la fonte principale e nel corso

dei secoli si erano accumulate molte costituzioni ed i romani usano la

parolamCodice per dare forma a queste raccolte perché il codex era una sorta di

grosso volume che conteneva materiali normativi. Il codice di Giustiniano tiene

conto dei codici precedenti, ma è una raccolta che noi non conosciamo sappiamo

solo che c’è stata = 529.

2. Nel 530 Triboniano guida un’altra commissione per compilare i Digesta,

raccolta di testi presi da opere dei giuristi romani per riorganizzare il diritto nei

secoli successivi, in maniera particolare le opere dei giuristi romani dei primi secoli

dopo cristo, dovevano estrarre i passi più significativi e inserirli dentro un nuovo

testo scopo = prendere alcune parti e trasformarle nel mio diritto e creare

un’opera utile per i pratici del diritto (avvocati