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Storia del diritto 1

Appunti di "Storia del diritto 1" dai primi cenni della storia romana fino all'inizio dell'Umanesimo. Molto utile e quasi completamente sostitutivo allo studio del libro di testo. Appunti basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni del prof. Lacché.

Esame di Storia del diritto 1 docente Prof. L. Lacchè

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approccio serve ad indirizzare la decisione del caso concreto: spece

di guida verso la soluzione del caso. Fondamento di ragionevolezza:

se tanti hanno detto la stessa cosa, dietro c’è un fondamento di

verità. La communis opinio è un fenomeno legalistico

endogiurisprudenziale (all’interno dell’attività giurisprudenziale dei

giuristi): non è legge in senso formale, ma lo diventerebbe in senso

sostanziale. Svolge una funzione assimilabile a quello della legge.

19 Marzo 2018

Il sovrano ha la giustizia ma non la amministra direttamente, se non

in alcuni casi. Egli dunque delega la giustizia a soggetti che hanno

una significativa formazione giuridica. I giuristi cominciano ad

essere progressivamente sempre più attratti verso questi sistemi

centralizzati di giustizia.

Nella communis opinio troviamo la coesistenza e la concorrenza

delle fonti. C’è l’idea che nel nostro sistema ci sia una fonte

preordinata a creare il diritto. Questa fonte è la legge del sovrano.

Dal ‘900 le società hanno deciso di mettere sopra la legge del

sovrano la Costituzione. Dunque ora l’idea è che ci siano dei livelli

(Costituzione, leggi sovrane, altre leggi).

Il diritto comune è una fonte del diritto che è chiamata a svolgere

una serie di funzioni all’interno di un ordine giuridico. Il suo

problema è in special modo il tema della certezza. C’è una

categoria della communis opinio, che è quella che dovrebbe servire

ai giuristi e ai giudici ad individuare delle linee comuni su singoli

temi. Modi per tirar fuori, da questo grande contenitore di opinioni,

degli strumenti che servono per orientarsi. Esempio : Common law

(una delle principale questioni di questo modello è come

estrapolare dei principi per risolvere in concreto gli accadimenti).

I sistemi giuridici cercano di trovare elementi ordinatori.

mos italicus.

Scheda n. 12: Il Il giurista di diritto comune

nella trasformazione dello Stato (secc. XV-XVIII)

62

Si chiede ai giuristi di esprimere una propria idea su una questione

a loro sottoposta. Queste idee vengono chiamate “consilia”

(giurisprudenza consiliare). Questa categoria del consilium si è

trasformata ai giorni nostri nella categoria dei pareri.

Non è il mondo medioeval che inventa questo tipo di attività: in

fondo una buona parte di quello che diventerà il ruolo, la funzione e

l’attività del giurista romano privato nasce dal “responsum”. In

origine nella Roma arcaica, monarchica, delle gentes quello che noi

chiameremo ius-diritto, in realtà è fuso con una concezione sacrale

e rituale. I pontefici venivano interrogati (potere oracolare tipico del

mondo antico). I romani pian piano dentro questo ruolo ponteficale,

che è uno dei caratteri costituzionali delle famiglie gentilizie

romane, ricevono domande e rispondo su una base estremamente

formalizzata (si chiede su base di formule e si risponde sempre in

modo formulare; parlarsi in modo codificato). Si comincia a mettere

per iscritto e si comincia quel processo di desacralizzazione.

Quindi questi famosi giuristi romani cominciano a sviluppare questo

sapere attraverso i responsa.

È durante il principato di Augusto che i giuristi cominciano a

ricevere questo titolo onorifico di “ius respondendi ex auctoritate

principis”. Fino a quel momento hanno dato questi responsa perchè

investiti dal populus romanus, poi gli imperatori cominciano a dire

che lo devono e lo possono fare perchè loro stessi attribuiscono

questo potere a determinati giuristi.

Questo segna anche la storia del processo romano. Man mano che

gli imperatori rafforzano il proprio potere attraggono sempre di più il

lavoro dei giuristi.

Il ruolo consiliare dei giuristi medievali non è una derivazione da

quello de giuristi romani. Essi lo fanno perchè nella loro società

questo modo di operare acquista un significato e acquista rilevanza.

È una struttura tipica dei sistemi giurisprudenziali: in ogni

ordinamento giuridico c’è sempre una parte, più o meno

importante, di questi giuristi. 63

Si parte dal concetto del comune italiano, che non è semplicemente

la città, ma la forma di governo istituzionale delle città. L’assemblea

elegge i consoli, di solito due, chiamati a governare la città per un

certo periodo di tempo. Le cose vanno avanti così per diverso

tempo, ma lo sviluppo e la crescita economica e sociale dell’Italia

portano ad esempio a conflitti. Anche qui c’è uno scontro che

somiglia a quelli che c’erano tra i ceti gentilizi a Roma. Conflitto tra

l’aristocrazia e il popolo (classi emergenti). Questi ceti all’interno

delle città non sempre hanno gli stessi interessi e inoltre sono

chiamati nella storia dell’evoluzione italiana a schierarsi o da una

parte o al suo opposto.

Da un certo momento in poi, grosso modo verso la metà del ‘200, si

comincia ad affermare un nuovo sistema di governo delle città che

ha uno dei suoi perni nella figura del podestà. Di fronte ai conflitti

interni alle città, che rischiano di rompere l’equilibrio politico delle

città e di rovinare l’economia, emerge questa figura del “podestà”,

qualcuno al quale il comune attribuisceuna parte del potere per

governare la città. Non si può scegliere all’interno della città perchè

deve essere una persona estranea alle fazioni protagoniste del

conflitto.

Il podestà arriva, viene investito del suo potere in alcune sfere, tra

le quali la giustizia. Questa dimensione del podestà forestiero fa sì

innanzitutto che si comincia a sviluppare come un vero e proprio

mestiere. I podestà hanno una famiglia, che non è quella naturale,

ma significa che egli si porta dietro una sorta di squadra che lo

aiuterà poi a governare la città. Questo man mano si sviluppa come

una professione: i podestà vengono pagati, diventano sempre più

professionali e circolano di città in città.

L’idea era quella di garantire un certo margine di imparzialità

(giuramento del podestà per la sua fedeltà agli statuti). Dopo il

mandato (sei mesi o un anno) la sua attività viene sottoposta ad un

collegio di sindaci (coloro che sindacano, che valutano), che

svolgono un attività di verifica (si rafforza l’istituto del sindacato).

Egli controllano se effettivamente il podestà sia stato imparziale e

abbia governato secondo il mandato e secondo le regole della città.

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In casi di cattiva gestione puoi essere punito con sanzioni. Quindi il

podestà diventa una figura importante.

Il alcune città italiane si possono vedere ancora i palazzi del

podestà (Palazzo del podestà, Fabriano,dal 1255).

Il podestà dunque è una sorta di governatore al quale viene affidato

il potere esecutivo (prendere decisioni per governare la città) e uno

degli ambiti più importanti è quello del dare giustizia. Il podestà

viene chimato a rendere giustizia. Rendere giustizia è una questione

molto delicata perchè spesso chi si combatte nella società trova un

surrogato nella lotta politica in ambito giudiziario (luogo di

neutralizzazione del conflitto).

Consilium sapientis iudiciale: richiesto dal giudice stesso e dalle

parti ed è dato dai giuristi nel corso del processo. La cosa che

sembra singolare è che un giudice possa chiedere ad un terzo un

parere. Qui succede perchè questa idea del giudice professionale è

un’idea moderna e contemporanea, qui il giudice significa chi ha il

potere di rendere la giustizia. In alcuni casi può essere uno che non

sa di diritto (figura più politica) che però è chiamato a rendere

anche la giustizia nella città. Spesso ha una cerchia di persone che

sanno di diritto che lo aiutano nel processo. In alcune questioni però

particolarmente complesse o delicate può chiedere a dei giuristi

esterni il quesito. Chi è stato richiesto dietro pagamento gli scrive

un consilium. Nella maggior parte dei casi viene richiesto dal

giudice o dalle parti. Il giudice prende il consilium e lo trasforma

nella sentenza, cioè lo trasfone dentro la decisione del giudice.

Il procedimento del giudice è sempre formato da due parti: una, che

si chiama dispositivo, in cui il giudice decide; un’altra, che è la parte

argomentativa. Questa struttura delle decisioni giudiziali ha una

lunga storia: nel nostro caso il consilium che viene dato dal giurista

esterno viene preso come argomentazione, spiegazione della

decisione del giudice, che ci mette il potere e in più la parte

espositiva, ma la parte che ha portato a quell’atto dispositivo è il

consilium del giurista messo per iscritto. Logica medioevale per cui

la giustizia spesso ha caratteri ormai incomprensibili. A questo

punto il consulente riceve gli atti del processo come sono stati

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formati fino a quel momento e dà un parere sulla legittimità del

problema giuridico che gli è stato sottoposto.

Se il giudice non accoglie il consilium deve commissionare la

questio ad un altro giurista e la procedura si riavvia. È dunque

un’attività che i giuristi svolgono.

Se il consilium viene richiesto dal giudice si chiama “sapientis

iudiciale”, se viene richiesto dalle parti “pro parte” o “pro veritate”.

Ancora oggi esiste la figura del parere pro veritate. Questo tipo di

consilium si sviluppa soprattutto dalla prima età moderna in poi,

ovvero dalla fine del XIV secolo in avanti. La differenza con il

consilium sapientis è che in questo caso la parte chiede ad un

giurista esterno di dare un parere sulla questione. Il consulente

esterno lo mette per iscritto, la dà non al giudice, ma alla parte, la

quale a sua volta si fa dare questo tipo di consiglio per poi

spenderlo dentro il processo e poi lo indirizza verso il giudice. Si

chiama pro parte percgè è la parte processuale che lo chiede.

Questi atti scritti vengono poi messi sul tavolo del giudice: modo

per cercare di rafforzare le posizioni delle parti, che hanno già la

difesa attraverso gli avvocati e in più si avvalgono della consulenza

esterna. Si chiama anche pro veritate perchè siccome il parere

proviene da un giurista esterno importante, più autorevole

dell’avvocato della parte si presume che quello che il consulente

dice nel suo parere sia fatto pro veritate. Chi l’ha dato l’ha fatto in

coscienza di trovare la verità rispetto alla questione controversa.

In alcune materie, nel nostro ordinamento, questo procedimento è

ancora in uso (dinamica molto rara ora). In età moderna i giuristi

spesso vengono richiesti di fare questo (es.: Bartolo).

Questi consilia dunque hanno un potere autoritativo (hanno una

certa rilevanza), però non sono vincolanti, quindi possono entrare

dentro un processo più persuasivo (obiettivo: persuadere il giudice

ad assumere una certa decisione). Questi pareri vengono dati come

manoscritti e possono circolare solo in alcune cerchie. Quando

nasce la stampa uno dei rami dell’editoria giuridica è quello della

giurisprudenza consiliare. 66

Il dato interessante di questa attività è il fatto che è un’attività

casistica, non teorica e quindi parte sempre da una questione per lo

più concreta (diritto giurisprudenziale casistico). Questi consilia

vengono raccolti e stampati e quindi circolano. Quindi ancora nel

‘500-‘600 si possono leggere i consilia dei grandi giuristi medioevali.

Il foro come spazio di innovazione del diritto. Quando il giurista

opera come pratica opera essenzialmente entro lo spazio della

giustizia. Questo fenomeno dall’età moderna in poi si chiama di

“prammatizzazione”, cioè si accentua il carattere pratico del diritto:

non ci sono solo più le università come luoghi di elaborazione del

diritto, ma alcuni elementi di innovazione si trovano di più dentro la

pratica e quindi il mondo dei giudici, avvocati e consulenti.

C’è un grande giurista italiano del ‘600, il Cardinale Giovan Battista

De Luca, che opera prevalentemente nei tribunali dello Stato della

Chiesa ed ha una grande conoscenza del diritto. La sua opera più

celebre è “Theatrum veritatis & justitiae”. La cosa che da lui

emerge è come colloca le font del diritto italiano. Egli mette al

primo posto le decisioni dei giudizi, non più le lezioni dei giuristi:

sono le Corti che svolgono una funzione integrativa del diritto,

funzione di coordinamento del pluralismo giuridico. Al secondo

posto mette i consilia pro veritate, fenomeno collegato alle decisioni

dei giudici. Solo al terzo posto mette le opere dottrinali, cioè quello

che i giuristi scrivono su singoli temi. Al quarto posto le allegazioni

degli avvocati in giudizio:nel processo civile gli avvocati scrivono

delle allegazioni, dove c’è appunto il lavoro dell’avvocato civilista.

Tre di queste fonti hanno a che fare con la pratica, con la giustizia

pratica, non con la teoria. L’univerità ormai sta molto sullo sfondo,

non è più l’unico luogo dal quale esce la novità, la capacità di

cambiare, di trasformare la visione del diritto.

SEZIONE N.4: IL GIUSRAZIONALISMO: UN LABORATORIO

DELLA MODERNITA’ . RAGIONE E AUTORITA’. I LABIRINTI DEL

DIRITTO COMUNE E LA “TRASPARENZA” DELLA LEGGE.

Scheda n.13: Il laboratorio della modernità. L’elaborazione

dottrinale di categorie e di concetti.

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Laboratorio: luogo dove si sperimenta, dove si fanno delle prove,

dove si cerca di trovare delle cose nuove.

Categoria del diritto naturale e quindi del così detto

“giusnaturalismo” e categoria del diritto della ragione. Codice come

strumento legislativo della modernità. Da dove vengono i codici?

Per “laboatorio dlla modernità” si intende l’insieme dei luoghi e

delle strutture mentali che tra XVII e XVIII secolo elaborano e

definiscono, in ambiti territoriali diversi, muovendo da tradizioni

culturali diverse o in via di differenziazione, le categorie e i concetti

destinati a “fare la modernità giuridica” a partire dalla seconda

metà del ‘700. Non è un fenomeno omogeneo, ma molto

differenziato: ci sono diverse strade che vanno sostanzialmente

nella stessa direzione.

Il tema del rapporto tra diritto e ragione è un tema non del tutto

nuovo.

Paradigma scientifico: Galileo Galilei e la critica della giurisprudenza

come “pseudo-scienza”, “scienza” opinabile. Idea che passa in tutta

Europa. Il tema centrale nell’inizio di questo percorso è proprio

quello del rapporto tra la ragione e la scienza. Idea che attraverso la

ragione l’uomo possa conoscere criticamente le leggi della natura,

attraverso l’osservazione, lo studio e la riproduzione. Secolo in cui

quello che si conosceva di matematica, geometria, che proveniva

dal monto antico e medioevale si evolve notevolemente.

L’opera più famosa di Galielo è il “Dialogo dei massimi sistemi”,

immaginato proprio come un dialogo tra dei personaggi che in

maniera quasi teatrale rappresentano ognuno un’idea e parlano tra

di loro. Lui utilizza questo metodo perchè fa capire la sua posizione,

ma in modo implicito. Galileo tra l’altro è uno dei più grandi scrittori

italiani (scrive in volgare). Egli vive nei primi decenni del ‘600 e ad

un certo punto trova una sistemazione importante a Padova, come

professore con uno stipendio significativo. In seguito torna in

Toscana con una pensione (fa il suo mestiere in maniera meno

pressante). Egli ovviamente ha degli amici corrispondenti e tra

questi c’è anche qualche giurista, con i quali parla di svariate cose e

in più di un’occasione dice che i giuristi, che dicono di essere

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scienziati e chiamano la loro conoscenza “scientia iuris”, non sono

propriamente scienziati come quelli veri e propri, che stanno

sviluppando il vero paradigma della scienza. Secondo lui in realtà

quello che fanno i giuristi è utilizzare delle opinioni con un metodo

non scientifico e quindi la loro non è una vera scienza, ma una

pseudo-scienza.

Nel secolo ‘600 si comincia ad avvertire questa tensione, questo

emergere del potenziale conflitto tra diritto e ragione, se per diritto

si intende essenzialmente una tradizione, che ha dalla sua la storia.

L’uomo può conoscere la natura e ha la capacità di sottoporre a

critica le idee che provengono dal passato.

Centralità del concetto di ragione. In realtà il mondo del diritto

comincia ad essere percorso da idee, da visioni, che cominciano a

scuote alcune convizioni, alcune idee di fondo dei giuristi. Le due

categorie principali sono appunto diritto di natura e diritto di

ragione. Queste due parole noi le avviciniamo alla parola diritto.

Che cos’è il diritto di natura: innanzitutto ci sono varie tradizioni.

Non è certamente un’invenzione dell’età moderna. Il diritto di

natura postula l’esistenza di un insieme di regole autoevidenti , di

principi di giustizia (l’uomo per natura sente che alcune cose sono

giuste e altre sono sbagliate) e di valori etico-sociali universali, che

hanno il loro costante fondamento nella natura razionale dell’uomo.

Questo accade in qualsiasi luogo si viva. Idea che tutti gli uomini

condividano questi valori. Dentro il laboratorio del diritto naturale

emerge l’ide che gli uomini nascono liberi e sono uguali.

Questo complesso ha un fondamento nella natura razionale

dell’uomo, ciò che lo distingue dagli animali.

Alcuni dei postulati principali del diritto naturale sono (olandese Ugo

Grozio, 1630):

Idea dell’esistenza di diritti soggettivi innati dell’individuo

 (l’uomo nasce avendo una sorta di bagaglio che si porterà

dietro in tutti i luoghi)

Un originario stato di natura anteriore alla società politica e

 civile 69

Un contratto sociale che fonda il potere legittimo e lo Stato

Il diritto naturale è una “sede” generale che fornisce schemi

mentali.

20Marzo 2018

Il diritto di ragione è per certi versi il punto di arrivo, ovvero l’idea

che solo attraverso il vaglio della ragione, dei suoi procedimenti

logico-razionali, sia possibile arrivare ad un riordinamento del diritto

in termini di chiarezza, semplicità, linearità. uniformità, ecc … La

ragione è il mezzo che ha l’uomo per discernere. Attraverso una

serie di meccanismi procedimenti razionali, sarebbe possibili,

partendo da principi naturale e passando verso la ragione è

possibile arrivare a una concezione del diritto e a un riordinamento

del diritto in termini di semplicità e chiarezza. E’ la prima volta che

incontriamo questi termini, diritto e semplicità, diritto e chiarezza.

Questo è un tema interno tra il rapporto di diritto naturale e diritto

di ragione.

Noi distinguiamo 3 diversi percorsi, linee, filoni (per cercare di

capire meglio che significa parla di diritto naturale e di ragione):

Il primo filone del giusrazionalismo (rapporto tra di ritto e ragione),

percorso che ci porta al volontarismo, questo ci conduce in

Germania e ci fa ci incontrare due esponenti che potremmo

qualificare come filosofi e giuristi, questi due sono Samuel von

Pufendorf e Christian Thomasisus (autori che si cimentano

nell’insegnamento di quella materia “nuova” che è il diritto

naturale), questi sono i primi che iniziano a insegnare il diritto

naturale.

SAMUEL VON PUFENDORF 1632-1694. Insegnò per primo il diritto

naturale ad Heidelberg nel 1660. Nel 1672 pubblicò “de iure

naturae et gentium” (il diritto di natura e delle genti). Lui è

protestante, infatti il diritto naturale in alcune aree tende a

svilupparsi la dove c’è stata la riforma, altrimenti nelle altre aree il

diritto naturale rimane incorporato nella chiesa. Visse nel Regno

della Svezia, pese protestante, luterano, luogo più importante dello

sviluppo protestante, in questa nazione insegnò a Lund e ricoprì

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inoltre delle cariche di governo (di storiografico del re, segretario di

stato e consigliere segreto).

In “de iure naturae et gentium” (diritto naturale visto come base di

un sistema, questa è una base filosofica dove poi costruire diritto),

pubblicata inizialmente in latino, e poi successivamente tradotta in

Francese. Questo gli ha dato ulteriore possibilità di diffondere

quest’idea. Pufendorf lo pubblica nella seconda metà del 600 e

pensa che quelli che noi chiamiamo i valori che nel linguaggio sono

presentati come negli ENTI (valori nel nostro linguaggio), siano

proprio retti da LEGGI UNIVERSALI (torna il tema dell’universalità).

Questi si costruiscono con il METODO RAZIONALE, strumento che ha

l’uomo per ricostruire le leggi universali. Il metodo razionale nel 600

si lega sempre più con la matematica, con la geometria.

Negli stessi anni il filosofo ebreo pubblica “ethica more geometico

demonstrare” (al modo della geometria, come se ci fosse la

possibilità, di leggere la morale ( nel caso di Spinoza), nel Caso dei

giuristi il diritto, con metodo scientifico, logico razionale) di BARUCH

SPINOZA nel 1677

Pufendorf, ci interessa come lui vede il diritto e la sua teoria. Dice

che il diritto è un comando, è un ordine che il superiore emette nei

confronti di un soggetto. Questo superiore è Dio nel caso delle leggi

di natura, è il sovrano nel caso della legge positiva, sovrano che fa

le leggi, e dice Pufendorf, che sono dei comandi con cui il sovrano

impone. Chiede obbedienza, ciò che qualifica il comando, e quindi la

legge, è la SANZIONE. Pufendorf è il primo (scrive negli stessi anni

di HOBBES, dove c’è una forte concezione privatistica del sovrano)

che inizia a ricondurre la legge al sovrano. LA SAZIONE è ciò che

rende il comando, l’imperativo efficace. meccanismo di baseà

comando à coazione à sanzione à osservanza.

In questo rapporto, la sanzione produce ( secondo Pufendorf) un

meccanismo che discrimina, distingue ciò che è giuridico e ciò che

non lo è. Ciò ci sono azioni che l’uomo pone in essere che non

vengono sanzionate ne da Dio ne dal sovrano, e questo significa

che in quelle sfere l’uomo è libero. L’uomo di fronte a Dio per alcune

azioni non è libero. Rispetto a quello che il sovrano comanda deve

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obbedire. Poi c’è una zona di libertà che costa delle azioni che non

sono esplicitamente vietate. Questa concezione della libertà viene

chiamata concezione NEGATIVA DELLA LIBERTA’(posso fare tutto ciò

che non è vietato, mentre la concezione positiva della libertà,

stabilisce esplicitamente le sfere della libertà). Se il sovrano entra

nel pezzo della sfera di libertà negativa, facendo funzionare in

queste arre il meccanismo COMANDO-SAZIONE, non è più un area

libera.

LA TEORIA VOLONTARISTICA, ha due profili fondamentali:

1) l’idea che segnala l’emersione di una concezione del diritto di

tipo potestativo, legato al potere del sovrano ( il contesto è

l’assolutismo politico, sta salendo sempre più l’idea del potere

sovrano che secondo l’idea di Hobbes, viene visto come

neutralizzatore, utili per uscire dalle guerre civili che distrugge la

città). Sviluppo della teoria imperativistica o volontaristica, in cui il

diritto viene spostato verso il sovrano versa la concezione

imperativa della legge (legge come comando), questi concetti erano

poco presenti nella tradizione del diritto medievale (dove c’è la

concezione che il diritto è giustizia e nasce dal basso, e tutto stava

nel riconoscere il diritto). Con questa concezione del diritto si sposta

quest’ultimo dal basso, quindi dalla società, all’alto, verso il

sovrano, questo interpreta giuridicamente la teoria dell’assolutismo.

I sovrano nel corso del 600 lavorano proprio per innalzarsi sopra i

ceti della società, così tenta anche luigi 14esmo (emblema dell’

‘assolutismo) verso la strada della divinizzazione, neutralizzando il

conflitto addomesticando la nobilita francese.

Che cosa distingue il diritto dalle altre forme di governace della

vita? è l’esistenza delle sanzioni, sistema che funziona sulla base di

pena e di controspinte ( tu vorresti fare una cosa ma se la fai rischi

la sanzione, e per questo ti fermi), sanzione (minaccia che va a

rafforzare il senso morale delle persone).

Il diritto positivo è vista come un sistema razionale di comandi che

produce 3 conseguenze:

1) ambito del diritto positivo = sfera degli obblighi imposti dal

sovrano attraverso una norma coattiva.

72

2) tutto ciò che resta fuori dal campo dei doveri (comandi) coincide

con la sfera della libertà (libertà come possibilità di fare tutto ciò

che non è vietato dal comando, quindi dalla legge: c.d. concezione

negativa della libertà).

3) ci sono quindi azioni che si debbono compiere o non compiere

(ambito giuridico sanzionatorio) e azioni che si possono compiere o

non compiere (ambito della libertà).

Uno dei grandi risvolti dell’inizio di questa riflessione è il tema del

processo di differenziazione tra DIRITTO e MORALE. LEGALITA’ E

MORALITA’ sono due livelli diversi. Il diritto riguarda le azioni

esterne, la legge morale invece le azioni interne. Si perviene così a

una laicizzazione del diritto (PROCESSO DI SECOLARIZZAZIONE O

LAICIZZAZIONE, cercando di separare ciò che avviene nella sfera

giuridica e quella morale, religiosa) verso la libertà di coscienza e di

religione , distinguendo lambito religioso da quello giuridico. Si pone

inoltre indirettamente al legislatore un limite per gli ambiti da

disciplinare, dovranno perciò essere esclusi quegli ambiti che di

riferiscono alle azioni interne o comunque quelle azioni che non si

riverberano su atti esterni.

In questa analisi da un lato emerge il profilo dell’assolutismo, cioè

se il sovrano vuole, può entrare dentro al sfera morale, però deve

superare la linea invisibile di confine tra diritto e morale.

Paradossalmente il risvolto dell’assolutismo, che non significa un

potere illimitato, perché se ce una linea di confine tra sfera giuridica

e morale il sovrano dovrebbe ( effetto “costituzionale”) trapassarla.

Questo limite da n lato sperata e distingue una sfera e l’altra e da

un altro lato invece difende una o l’altra area. Avviene Questo

Doppio Processo: da un lato la spinta verso l’assolutismo

(concentrazione del potere, diritto come comando, volontà

posizione); e da un altro lato c’è il discorso sulla libertà, e se i due

sovrani quindi Dio e Sovrano possono entrare dentro questa sfera di

libertà. Quando parliamo di processi di secolarizzazione parliamo di

questo, ovvero l’inizio del 600 dei percorsi più importanti per la

costruzione della stessa civiltà di cui noi godiamo.

73

Un seguace di Pufendorf, fu CHRISTIANUS THOMASISU (1655-1728).

Fece dapprima studi di fisica, matematica,storia e filosofia. Crebbe

sotto l’influenza filosofica di Hugo Grotius e Samuel Von Pufendorf;

nel 1672 ottenne la laurea in filosofia. Nel 1675 si iscrisse alla

facoltà di giurisprudenza di Francoforte, concluse gli studi nel1679

con una dissertazione intitolata Tortura ex foris christianorum

proscribenda.

CHRISTIANUS THOMASISU, Pubblica un opera che fu “fondamenta

iuris naturae et gentium” (1705), si ispira a Pufendorf. In

quest’opera rende ancora più chiaro e netto il discorso avviato da

Pufendorf, dove qui si spiega queste 3 zone, utilizzando 3 categorie,

dicendo che infondo che le azioni possono essere ricondotte a 3

categorie fondamentali (categorie tipiche giust -filosofica dal diritto

romano in poi):

1) HONESTUM = sfera puramente morale del comportamento

umano, regole di saggezza e di virtù che assicurano la pace

interiore dell’uomo (star bene con sé stessi).

2) DECORUM = atteggiamenti umani (carità pietà, generosità ) che

assicurano l’esistenza di rapporti di benevolenza e di simpatia

reciproca tra gli uomini.

3) IUSTUM = fa capo alla massima secondo cui ciascuno non deve

fare agli altri ciò che non vuole sia fatto a lui. Questo è l’unica sfera

giuridica, delle norme munite di sanzione (Sfera propriamente

giuridica, dove c’è il sovrano con comandi e sanzioni, sfera in cui gli

uomini entrano in conflitto).

Questa tripartizione si porta dietro delle conseguenze, dei corollari:

1) sono giuste unicamente le azioni conformi al precetto giuridico e

solo queste, oggetto di comando, possono essere

coercibili(coazione, limitare azioni).

2) tutte le altre azioni appartengono alla sfera morale e sociale ma

non sono coercibili da parte del sovrano (decorum, honestum).

Mentre il sovrano nel IUSTUM, non solo può ma deve intervenire

nella sfera, ma è bene che rimani in quella sfera senza entrare nelle

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altre sfere, rispetto alla prima sfera dell’HONESTUM (foro interno), il

sovrano non si deve immischiare (uno dei grandi temi del 600 è

neutralizzazione religiosa che fa emergere la tolleranza religiosa)

proprio perché non si può costringere qualcuno a pensare delle cose

che non può pensare. Il sovrano non deve neanche entrare nella

sfera del DECORUM (quindi non può costringere a essere generoso

e solidale).

Le prime conseguenze di queste riflessioni, portano presto alle

prime critiche. THOMASIUS si interessa al tema del diritto penale

(dove meglio si vede l’azione del sovrano con i suoi comandi e

azioni) ,scrive delle

piccole opere, chiedendosi se sia ragionevole che il sovrano

persegua penalmente anche fino a pene estreme i crimini di magia

( si chiede se esiste e se c’è un principio di offensività ma è solo un

insieme di credenze che non producono offensiva?) o eresia ( le

streghe nel 600mvenivano bruciate). Inizia una riflessione intorno al

diritto penale di DE-PENALIZZAZIONE, mettendo in dubbio delle

azioni che venivano penalmente perseguitate, e poi alcuni sovrani

iniziano a toglierle dal penale (magari ponendole

all’amministrativo). Ragionamenti che portano progressivamente

all’allargamento della sfera delle libertà negative, ma in questo

modo si restringono le altre aerea della morale religiosa percettiva o

del dritto sanzionatorio del sovrano.

Quello tra le sfere è un confine mobile. E’ chiaro che tra queste

sfere c’è un potenziale di conflitto. (1. giuridico; 2. morale ; 3 libertà

positive). (es. il costituzionalismo del 900 ha innalzato un muro che

si chiama costituzione che il sovrano non può superare se lo fa

l’equilibrio cade, così come il sistema e si passa un'altra forma di

stato).

Gli illuministi qualche decenni dopo chiederanno ai sovrani di

allontanarsi da alcune di queste sfere

26 Marzo 2018 75

Comincia ad emergere l’idea che il diritto sia un atto di volontà

posto dal sovrano (volontarismo). Questa concezione emerge con

più forza nel diritto penale.

Due facce del diritto: diritto come volontà, imposizione e quella che

porta alla distinzione tra diritto e morale.

Gottfried Wilhelm von Leibniz (1646-1716): uno dei grandi geni

dell’età moderna. È stato un matematico, filosofo, scienzato, logico,

glottologo, dispolmatico, giurista sturico, magistrato tedesco. per

quanto riguarda il diritto si occupò proprio del tema della distinzione

tra diritto e morale nella giurisprudenza.

More geometrico: al modo della geometria. Leibniz sta

perfettamente nel paradigma del secolo XVII come secolo della

rivoluzione scientifica e dell’emersione del pensiero razionale e del

suo linguaggio (matematica, logica, geometria).

Nel ’67 Leibniz (a 21 anni) pubblica un’opera che non viene vista

come tra le maggiori delle sue opere, ma è dove egli getta il suo

sguardo sul mondo della giurisprudenza. “Nova methodus discendi

docendaeque iurisprudentiam”: nuovo metodo per studiare ed

insegnare il diritto. Titolo molto ambizioso. Nello stesso periodo

Cartesio scrive la sua opera sul metodo. Sono tutti filosofi,

matematici che si interessano a questo tema: ci si deve allontanare

dai metodi del passato perchè non sono scientifici.

L’idea di fondo è che anche il diritto possa essere studiato e quindi

insegnato attraverso un nuovo approccio.

Ciò che differenzia Leibniz dal filone del tempo (dove c’era la

distinzione tra diritto e morale) è che egli pensa che ciò che vale

per la dimensione morale vale anche per quella sociale e giuridica.

Non è quindi un innovatore. È di grande innovazione sul tema del

metodo. Si incrociano le sue competenze filosofica, scientifica e

anche di linguista. È uno tra i primi a riflettere sul diritto come

norma: che cos’è una norma giuridica, come dovrebbe essere

costruita. Egli dice che una norma è una proposizione

grammaticale, è un linguaggio. Riflette sul diritto come sistema

linguistico e quindi come struttura logico-razionale.

76

Se il diritto è un linguaggio si possono applicare i metodi scientifici e

in maniera particolare il metodo logico-deduttivo. Il tema dal quale

Leibniz parte è un esame critico di come il diritto è mera realtà: dice

come il diritto dovrebbe essere (tema del “dover essere”) e quale

metodo dovrebbe essere privilegiato. Propone una nuova

metodologia perchè quello che viene fatto nella realtà non gli piace,

non funziona. Dunque parte da come riordinare il diritto tedesco,

cioè il pluralismo che caratterizza i sistemi giuridici dal medioevo in

poi.

Quindi le basi del diritto in Germania sono sostanzialmente due: il

diritto romano comune e i Landrechte, ovvero i diritti territoriali (le

consuetudini, i diritti che si applicano nelle città, le prime

legislazioni dei sovrani..). Secondo Leibniz questo sistema

pluralistico va riordinato, va chiarito, poichè il diritto così com’è è

confuso e contradittorio. Per chiarirlo bisogna avere un metodo.

La proposta di Leibniz è una proposta di tipo riformatore, come se

volesse offrire delle linee guida e quindi un metodo per intervenire

sul diritto esistente.

C’è l’idea che la norma giuridica deba essere vista innanzitutto nella

sua struttura grammaticale (unione di un predicato, diritto o dovere,

ad un soggetto mediante una congiunzione). L’approccio dei giuristi

medioevali è un approccio diverso, non razionalistico.

Questo congiunge con il fatto (tema giusnaturalistico) che si possa

partire da assiomi (verità di partenza). Quindi si comincia a dire che

così come è possibile stabilire degtli assiomi in campo scientifico, lo

stesso è possibile fare nel campo del diritto.

Attraverso il metodo deduttivo si può partire dal generale per

arrivare al particolare. Si comincia a vedere un approccio diverso da

quello della tradizione romanistica, dove è vero che i giuristi romani

sono stati molto bravi ad enucleare cateogorie e principi, ma

partendo essenzialemente dai casi e quindi esattamente il rapporto

inverso (si parte dal particolare per arrivare al generale).

Il metodo di Leibniz inverte questo approccio. Egli ci fa capire che

questo nuovo metodo che comincia a proporre è diverso da quello

77

della tradizione del diritto comune. Comincia a spostare il tema

verso l’alto.

Uno degli effetti di questo metodo è quello di costruire un sistema

giuridico più semplice, più lineare, che corrisponderebbe meglio ad

una domanda che è quella della semplicità, della chiarezza. Inoltre

questo sistema, così come lo pensa leibniz, sia proprio perchè è

possibile ricavare il diritto che serve, è un sistema completo, che

trova dentro di se’ gli elementi per poi arrivare a risolvere singoli

casi.

Leibniz parla di un nuovo codice breve, chiaro e sufficiente (giocato

in contrapposizione a come funziona davvero il diritto all’epoca di

Leibniz).

Il ‘600 probabilmente innesca quella che si potrebbe chiamare la

rivoluzione giuridica. Non arriva subito a realizzare le aspettative,

ma ci vorrà del tempo. l’età dei codici, un secolo dopo, comincia a

seguire questo approccio.

Il diritto sottosta a regole linguistiche generali e particolari.

L’altro tema è: dove stanno questi assiomi, questi principi, questa

ratio? Ancora una volta il terreno dal quale cogliere è quello

romano. Diritto romano visto come non tanto come un diritto

storico, ma come ratio scripta, cioè si recupera un tema antico, cioè

l’idea che i romani in un certo momento storico hanno messo per

iscritto il diritto che è essenzialmente ratio. Quindi i razionalisti del

‘600 dicono che bisognava recuperare questa dimensione del diritto

romano. Comincia questo lavoro di razionalizzazione del diritto

romano, che si può riprendere in mano e si può rirazionalizzarlo.

Parecchi anni dopo Leibniz pubblica un breve scritto che si intitola

“Ratio corporis iuris reconcinnandi” (La ragione di sintetizzare il

corpus iuris, cioè il diritto romano). Quindi egli dice che ci sarebbe

un modo per ridurre questa grande massa di parti che formano il

corpus iuris e dice che si potrebbe scrivere tutto il diritto romano in

un solo foglio. Ovviamente la domanda è come farlo. Si fa

applicando la nova methodus, perchè se si estraggono i principi del

diritto e si scrivono in un ideale foglio, attraverso il metodo logico-

78

deduttivo si parte dal generale e si troveranno nei vari livelli le

soluzioni per risolvere singoli casi.

L’aspetto che è destinato a produrre grandi effetti è quello del vaio

critico del sistema giuridico esistente in quell’epoca e come

riformarlo (che cosa fare per cambiare l’assetto dell’ordine giuridico

nella società).

Scheda n.14: (segue) Il laboratorio......

Christian Wolff (1679-1754): filosofo, giurista, uomo politico, ma

anche matematico. Il suo pensiero ha un grande successo perchè è

capace di fare una sintesi, di riuscire ad esporre in maniera chiara

molte delle idee che a partire dal ‘600 sono emerse in ambito

filosofico.

Questo autore ha avuto dei seguaci: “scuola wolffiana”, perchè i

suoi esponenti mettono a punto quella metodolodia giuridica che,

nelle mani di taluni appartenenti alla scuola, sarà impiegata nei

lavori per la codificazione prussiana e austriaca (i due contesti nei

quali le prime codificazioni moderne cominciano ad essere

sviluppate).

Questa base filosofica, razionalista comincierà ad essere assorbita

dai sovrani nella metà del ‘700 (grande tema: alelanza tra sovrani e

filosofi, che succede quando le opere dei filosofi vengono assunte in

parte a guida dell’attività di governo dei sovrani; assolutismo

illuminato).

Wolff è uno di quegli autori che porta le idee dal generale verso la

politica dei sovrani. Questi ultimi cominciano ad intervenire perchè

vogliono che i loro sudditi siano felici (grande tema della riflessione

settecentesca). È la scienza che mette a disposizione di chi governa

gli strumenti per migliorare, far crescere il benessere di una società.

La categoria che è cara anche a Wolff è la concezione

eudemonistica (eudamonia: felicità).

Questa concezione ha anche a che fare con il governo, non solo coi

giuristi. È una delle principali politiche che i sovrani perseguono

dalla metà del ‘700 in avanti, inaugurando l’età delle codificazioni.

79

In questo laboratorio della modernità si vede l’emersione delle

categorie.

Wolff come congiunzione tra le idee e quello che accade nella realtà

durante la metà del ‘700.

Jean Domat (1625-1694): terzo filone del razionalismo giuridico

francese (primo: volontarismo;secondo: razionalismo in senso

proprio: Leibniz, Wolff).

Tutti questi personaggi fanno studi di matematica, geometria,

filosofia.. e poi per mestiere o come strada scelta c’è quella del

diritto. Domat studia a Giurisprudenza, ma nello stesso tempo è un

grande amico e forse collaboratore di Pascal (filosofo, scrittore,

scienziato). Probabilmente Pascal condivise alcune delle sue idee

con Domat. Egli poi aderisce ad un filone riformatore del

cattolicesimo francese, chiamato “gainsenismo” (prende il nome da

un riformatore danese che si chiama Jansen).

Per mestiere fa l’avvocato e il procuratore del Re, quindi il

magistrato.

Alla fine della sua vita pubblica l’opera che gli dà la fama: “Les loix

civiles dans leur ordre naturel” (Le leggi civili nel loro ordine

naturale). Titolo che contiene questa idea delle leggi civili nel loro

ordine naturale. Opera formata da una parte introduttiva, chiamata

“Traité des lois”, e poi la trattazione viene divisa in due parti: le Lois

Civiles e il Droit public (una sulle leggi civili e una sul diritto

pubblico).

Quest’opera è pensata da Domat per studenti e quindi immagina

quest’opera come un manuale, un’opera sulla quale formarsi.

Nella parte introduttiva l’autore spiega qual è il programma di

quest’opera. Obiettivo: ridurre le leggi civili al loro ordine;

distinguere le materie del diritto e attuarle secondo la collocazione

che esse hanno nel corpo che naturalmente compongono; dividere

ciascuna materia secondo le sue parti e disporre in ciascuna parte

la serie delle sue definizioni, dei suoi principi e delle sue regole,

nulla asserendo che non sia chiaro per se’. Effetti: la brevità

(togliere tutto l’inutile e il superfluo) e la chiarezza (per il semplice

80

effetto dell’ordine). In questo modo si sperava che la comprensione

e lo studio di quest’opera risultasse facile e gradevole.

L’obiettivo è appunto quello di ordinare, quindi di riuscire ad

arrivare dal pluralismo verso un corpo naturale, che corrisponda

all’ordine naturale al quale Domat si riferisce.

Come si ottiene quest’ordine? Domat parte da alcune premesse

generali e dice che l’uomo è un essere sociale, non tanto perchè

naturalmente sociale, ma perchè essendo caduto nel peccato è

obbligato a mantenersi con le proprie fatiche (idea religiosa). Ciò lo

obbliga al lavoro, allo scambio dei beni e quindi ad una

interdipendenza (entrando in contatto con gli altri uomini).

Domat dice che esistono due tipi fondamentali di obbligazioni:

1. Quelli che discendono dai rapporti familiari

2. Quelli che derivano dal lavoro

Quindi gli uomini si incontrano su base delle leggi civili su questi

presupposti.

Domat dice però che non esiste un solo tipo di legge, ma in realtà il

diritto può essere ricondotto a due ambiti fondamentali:

1. Leggi naturali e immutabili: sono quelle sempre e dappertutto

talmente giuste che nessuna autorità può ne’ cambiarle ne’

abolirle (esiste un nucleo di leggi che sono appunto naturali,

che non cambiano perchè nessuna autorità può cambiarle).

Questa è la parte delle leggi secondo il loro ordine naturale

(LEGGI CIVILI);

2. Leggi mutabili e arbitrarie: norme che un’autorità legittima può

stabilire e abolire secondo il bisogno, senza violare lo spirito

delle prime leggi e senza offendere i principi dell’ordine sociale

(DIRITTO PUBBLICO).

Ritorna il tema di un ordine giuridico a “spicchi”: da una parte ci

sono le leggi naturali )che il sovrano non può modificare) e dell’altra

c’è il diritto pubblico. Questa distinzione trova in Domat uno dei più

significativi elaboratori. 81

Secondo Domat, che è ispirato da questo visione religiosa, le leggi

naturali derivano da due principi di base:

A. Legge che comanda l’amore e la ricerca di Dio

B. Legge che comanda agli uomini di amarsi tra loro

Da questi due principi discenderebbero tutte le leggi naturali.

Ritorna il tema di a cosa corrisponderebbero dal punto di vista

materiale queste leggi naturali. Ritorna anche il tema della ragione:

l’uomo, dotato di ragione, nel tempo ha accumulato questi principi

giuridici di ragione, dopo averli scoperti, e li ha sistematizzati.

C’è un deposito di leggi naturali, immutabili, che in gran parte si

identifica con il diritto romano (romani come gli inventori dello ius

civile). Pensare alle leggi civili significa pensare a qualcosa di

stabile, che si è consolidato e che addirittura è immutabile.

Mentre il diritto romano è immutabile, poggia su un deposito (dove

c’è l’ordine giuridico della famiglia, il possesso e i modi per

trasmetterlo ecc. ...), quello che viene chimato “diritto pubblico”

cambia perchè legato sostanzialmente al potere.

Bodin: una delle sfere di sovranità del sovrano è fare e disfare le

leggi. Questo concetto applicato alla distinzione che fa Domat è

evidente che il sovrano politico interviene sul diritto pubblico, ma è

invitato ad astenersi di entrare dentro la sfera del diritto privato. Al

massimo può riconoscere che c’è quest parte del diritto che è

stabile. Sullo sfondo c’è l’idea che le società si organizzino

essenzialmente attraverso il diritto privato.

Domat dice che il problema è che questa parte di leggi civili, che

non mutano, si sono depositate nel corso del tempo, ma questo

deposito non è avvenuto non sempre in maniera razionale, anzi pe

molti aspetti è avvenuto in modo alluvionale e quindi disordinato. Il

deposito c’è ma è privo di coerenza, di chiarezza logica.

Dentro questo deposito il diritto materiale in gran parte è il diritto

romano, che secondo Domat va rirazionalizzato. È come se Domat

invitasse a rivedere l’ordine (pone il tema del RIORDINAMENTO

DELLE LEGGI CIVILI, che sono ideologicamente stabili, ma devono

82

essere passate al vaglio della ragione). Per Domat il diritto di

ragione è anzitutto diritto dei privati.

Grandissimo successo dell’opera di Domat, che diventerà almeno in

Francia l’opera più importante nella analisi del fenomeno giuridico

sia perchè pensata per la formazione degli studenti sia perchè ha

questa forte dimensione di programma ideologico. Quello che il

sovrano potrà fare è solo quello di riordinare le materie.

Robert Joseph Pothier (1699-1772) nato e vissuto a Orleans. Egli è

un giurista pratico che per tutta la sua vita ha fatto il magistrato e

un po’ anche il professore. Egli faceva parte della così detta “nobiltà

togata” (Noblesse de robe), ereditando il titolo dal padre e dal

nonno. Mantiene l’incarico per mezzo secolo, romano. Nel 1794

ottiene la cattedra di diritto dell’Università di Orleans. Comincia a

pubblicare le sue opere a partire dagli anni ’40 del ‘700 e si

comincia ad interessare delle varie fonti che caratterizzano il

sistema giuridico in Francia.

Una delle maggiori fonti sono le consuetudini. In Francia c’è l’idea

che la parte che va dal centro verso il nord sia più caratterizzata dal

diritto consuetudinario, mentre la parte meridionale era più

romanista.

Una delle consuetudini più importanti è quella di Orleans, sulla

quale Pothier pubblica un commentario (1740: Commentaire sur la

coutume d’Orleans). Questo è molto di più di un commentario ad

una singola consuetudine perchè diventa l’occasione per affrontare

il tema del diritto consuetudinario in Francia. Egli estrae i principi

comuni al diritto consuetudinario francese. Affronta uno dei grandi

temi del particolarismo giuridico consuetudinario. Negli stessi anni

Voltaire critica moltissimo l’assetto consuetudinario in Francia.

Pochi anni dopo si dedica al diritto romano. Il suo testo Pandectae

Justinianae in novum ordinem digestae (tre libri del corpus

giustinianeo raccolti secondo un nuovo ordine: tema tipico del

razionalismo;pubblicato tra il 1748 e il 1752) è una ricostruzione

storica del diritto romano. Per Pothier il diritto romano è la base del

diritto francese che si è formato nei secoli: consuetudini, ordinanze

83

dei re, giurisprudenza dei Parlamenti. Ritorna il tema del deposito di

Domat e il tema umanistico del mos gallicus.

Pothier ci fa vedere che il diritto francese è formato da almeno

quattro pezzi fondamentali: diritto consuetudinario, diritto romano,

legislazione della monarchia e i Parlmenti (tribunali francesi).

Ovviamente la parte più carica di principi è il diritto romano e quindi

per certi versi pothier riprende il metodo degli umanisti, della

ridisposizione del diritto romano accentuando questo carattere

razionalistico così come è iniziato nel ‘600. L’altro tema che ci fa

vedere Pothier si va a riprendere nel diritto romano, in special modo

nella tripartizione gaiana. Le matierie del diritto venivano divise in:

res-personae-actiones (obligationes). Questo schema ritorna nel

corso del ‘700 e viene utilizzato anche nell’opera di Pothier. Uso di

uno schema antichissimo, ma in chiave razionalistica. Questo

schema viene ripreso nel XVIII sec.sarà utilizzato nel piano generale

di distribuzione ed elaborazione delle materie del futuro codice

civile napoleonico del 1804.

Dal 1761 inizia a pubblicare i Trattati sugli istituti del diritto privato.

Comincia a scrivere degli approfondimenti su tutti i principali istituti

del diritto civile francese.

Domat e Pothier sono stati i padri del code civil.

Il più famoso di questi trattati è quello che dedica alla proprietà.

Questi trattati sono così importanti perchè diventano la principale

piattaforma del diritto francese; da questo momento in poi è come

se iniziasse un lavoro di fusione. Dopo Pothier non si capisce quale

sia l’origine di una determinata regola (convergenza delle quattro

componenti del diritto francese dentro questi trattati).

Traité du domaine de propriété: dominio, categoria romanista;

proprietà. Pothier riunifica artificialmente la categoria della

proprietà partendo dalla molteplicità delle situazioni reali.

L’art. 544 del Code Civil, che riguarda la proprietà, ha la radice in

questa riunificazione, che trova una tappa fondamentale nell’opera

di Pothier. 84

Il successo di Domat e Pothier si deve all’applicazione di un metodo

scientifico, all’individuazione dei fondamenti degli istitui e

all’attenzione alla prassi (soprattutto per Pothier).

27 Marzo 2018

SEZIONE N.5: LA CRISI DEL DIRITTO COMUNE E LA LEGGE

DEL SOVRANO. L’ILLUMINISMO GIURIDICO IN ITALIA.

INTERPRETATIO IURIS E APPLICAZIONE DELLA LEGGE.

Scheda n.15: I labirinti del diritto comune e la “trasparenza”

della legge

Finora si è vista una critica all’interno dell’umanesimo giuridico per

la carenza di metodo. Ora ci si avvicina alla fase conclusiva della

critica.

L’opera di Immanuel Kant (1724-1804) è inconcepibile senza due

parole chiave: ragione e critica. La sua opera può essere vista sia

come la base delle filosofie del XIX secolo, sia come una lettura

dentro l’iiluminismo. La riflessione è che l’uomo è dotato di ragione

e deve far valere questo lume; la ragione è sinonimo di autonomia.

1784: risposta alla domanda “che cos’è l’illuminismo?”

L’illuminismo è l’uscita dell’uomo da uno stato di minorità il quale è

da imputare a lui stesso. SAPERE AUDE (Abbi il coraggio di servirti

della tua propria intelligenza!).

Non è un caso che gli illuministi, soprattutto nella realtà dove forse

più si è sviluppato l’illuminismo come pensiero critico generale, cioè

la Francia, vengano chiamati i “filosofi”. Filosofi che cominciano

dagli anni ’40-’50. Quando si parla di filosofi non si deve pensare

soltanto in senso stretto alla filosofia, ma si deve pensare a persone

come economisti, sociologi, storici e anche giuristi.

Idea che il sovrano legittimo, che governa una società, tra le sue più

importanti prerogative nel governo ha proprio il potere di legiferare.

La legge del sovrano è una delle più importanti e segnalate

prerogative del sovrano. Il sovrano ha al tempo stesso lo strumento

della forza, ma sempre più ha anche il potere di fare la legge e la

legge come comando (uno dei temi del razionalismo; legge come

85

ordine, comando). Emerge sempre più la potestas legislatoria come

strumento per raggiungere i suoi sudditi, per disciplinarli.

Strumento rinnovato e rivitalizzato affinchè i comandi del sovrano

(all’interno di un tessuto corporativo-cetuale di tipo pattizio)

possano raggiungere i sudditi attraverso il processo di

disciplinamento.

Si comincia a pensare ad una sorta di alleanza tra i sovrano e i

filosofi (filosofi che guardano ai sovrani illuminati come ai loro

naturali referenti per uscire dal labirinto). Vengono dunque chiamati

sovrani “illuminati”: doppia caratterizzazione (assolutismo

illuminato). Due concetti apparentemente in contraddizione: in

realtà nel corso del ‘700 si pensa che sia possibile trovare

un’alleanza.

Questa alleanza funziona solo in parte perchè ci sono dei limiti. Uno

dei campi più importanti dell’intervento dei sovrani, che cominciano

a seguire alcune di queste istanze del riformismo illuministico, è

proprio il diritto e in maniera particolare un aspetto dell’ambito del

diritto, che è la giustizia.

Il diritto è al centro della critica illuministica della società poichè

una delle cose che ci offre è il rispecchiamento.

Quella che si chiama la “crisi del diritto” nel ‘700, non è che una

delle declinazioni della crisi della società. È per questo che gli

illuministi, pur non essendo tecnicamente dei giuristi, si devono

occupare del diritto perchè è una parte importante della crisi della

società (crisi del diritto comune: di un ordine giuridico che si è

formato, sviluppato, strutturato nel corso di secoli). Società basata

su una struttura cetuale: società divisa per gruppi sociali.

In questo contesto comincia a salire il tema della critica verso

l’assetto costituito del diritto. Questa critica può essere

rappresentate con due connotazioni:

1. Critica moderata e soprattutto interna al sistema del diritto

comune: giuristi che parlano di vizi, di modi sbagliati, di difetti

del sistema del diritto comune. Il loro obietto è quello di

86

immaginare intervent di riforma di parti per cambiare le più

grosse strutture. Critica per cambiare dall’interno alcuni difetti.

Anni ’40 del ‘700: a Napoli si trovano dei giuristi , come Francesco

Rapolla e Aurelio de Gennaro, che scrivono di vizi, difetti e il loro

campo particolare è la giustizia.

Influenza del razionalismo (di Cartesio e di Wolff).

Quello che rappresenta meglio questo filone di critica moderata è

Ludovico Antonio Muratori (1672-1750): antiquario, si occupava di

ricostruire le storie antiche dell’Italia. È stato un religioso, storico,

scrittore, numismatico e bibliotecario. Tra le cose che scrive c’è

un’opera intitolata “Dei difetti dela giurisprudenza” (1742).

Quest’opera ha un notevole successo: viene ristampata, suscita

interesse e critiche e lancia questo tema sui difetti della

giurisprudenza (assetto complessivo del diritto applicato

prevalentemente nei tribunali).

Quest’opera contiene una vera e propria critica di costume. Egli

parte da un tema, che è quello del disordine, della confusione. Di

fronte questa situazione di crisi del sistema, i giuristi si

preoccupano? No , non solo non si preoccupano, ma anzi sembrano

quasi contenti di questa situazione perchè, al contrario dei loro

clienti, che perdono tutto o comprano a caro prezzo quello che

resta, i giuristi per questa via si arricchiscono (su questo sistema di

giustizia che non funziona).

Analisi critica non tanto del diritto, ma come di come il diritto viene

utilizzato.

Muratori fa una constatazione non particolarmente originale: dice

che questo sistema giuridico sul quale si innesta la giustizia è

formato essenzialmente dalle inerpretazione dei giursiti, non è un

sistema legislativo, ma si basa sulle opinioni e sulle interpetazioni

dei giuristi. Quindi in questo sistema le opinioni dei giuristi

rappresentano la parte preponderante, mentre è piccola la parte

che riguarda le altre fonti, in particolar modo le leggi dei sovrani.

Infatti ormai per Muratori la giurisprudenza è diventata “una

bottega del rigattiere dove ognun trova quello ch’ei cerca fatto al

87

suo dosso”. Anche la critica di Muratori è “interna”: non pretende di

cabiare il sistema, ma piuttosto di razionalizzarlo e di migliorarlo.

Una critica di comportamenti degli operatori del diritto, di come il

diritto comune si è strutturato. Il limite di questa critica è che

Muratori non dice che questo sistema, essendo in questa maniera,

debba essere abbattuto , ma dice di fare qualcosa per riformarlo. La

sua proposta è quindi moderata (e interna).

Il sistema giurisprudenziale di diritto comune è come “un

amplissimo paese, dove la sottigliezza, la sofisticheria, o se vogliam

dire l’acutezza di tanti Autori Legisti, ha seminata e sparsa

un’infinità di cespugli, spine e roveti: di maniera che tante sono le

opinioni, tante le contrarietà neì punti legali, che non si sa più dove

posare il piede”. Solo i giuristi riescono a trovare un senso a questo

sistema.

Sistema di diritto comune come labirinto: luogo dove entri, ma

rischi di non uscire più. Questa immagine da subito l’idea di

qualcosa di chiuso, di incomprensibile all’esterno: contrario del

tema della semplicità, della chiarezza, come tema del razionalismo.

Ci sono due tipi di difetti:

A. Intrinseci (interni) (ineliminabili): es.: inrepretazione dei giudici

B. Estrinseci (esterni) (eliminabili): es.: come gli operatori si

comportano

È il Principe che si deve adoperare per rimediare alle degenerazioni

del sistema. Si apre così la via all’età che sarà definita

dell’Assolutismo Illuminato in cui si cerca di trovare un’alelanza tra i

Lumi e i Sovrani.

Lo strumento del sovrano è la legge.

Il sistema così com’è non può più reggere perchè altro non è che lo

specchio di una società in crisi.

Scheda n.16: La critica “esterna” al diritto comune

88

2. Critica esterna o radicale: fatta da illuministi che guardano al

fenomeno della crisi del diritto e della giustizia dall’esterno.

Basta spostarsi di qualche anno dalla critica di Muratori per

incontrare un gruppo di giovani, che, tra gli anni ’50 e ’60,

cominciano ad interessarsi di tanti problemi che riguardano la

società. C’è un gruppo di personaggi che appartengono alle classi

privilegiate, cioè quelle famiglie che governano. Nel caso di

milanese si esprime uno dei filoni più importanti dell’illuminismo

italiano, ma per certi aspetti di quello europeo. Molto riflettono sulla

crisi e critica della giustizia penale e quindi del diritto e del processo

penale.

La giustizia penale probabilmente fa vedere di più il tema della crisi.

Tra il ‘600 e ‘700 una delle istituzioni culturali che si afferma è

quella delle accademie, di luoghi nei quali chi ne fa parte entra

dentro un circolo culturale. L’Italia è piena di accademie, per lo più

letterarie. C’è un gruppo di aristocratici milanesi, tra cui Beccaria e i

fratelli Verri, che fondano una loro accademia chiamata “Accademia

dei pugni”. Le loro discussioni, le loro attività guardano alla società

nella quale vivono con spirito polemico.

Questi si riuniscono, parlano, scrivono.

Il padre dei fratelli Verri, Gabriele Verri, è un grande personaggio

della Milano del tempo ed è il più importante giudice del mondo

lombardo e il loro sovrano è Maria Teresa d’Austria, che dagli anni

’50 in poi viene vista come una delle grandi sovrane illuminate,

perchè inizia un percorso riformatore.

Questi giovani milanesi si sentono un po’ invogliati da questo clima

riformatore e pensano di essere legittimati a proporre dei

cambiamenti, delle riforme. Il padre dei fratelli Verri invece fa parte

di chi governa secondo la tradizione. Sorta di conflitto

generazionale.

Cesare Beccaria (1738-1794), uno dei più grandi classici della

riflessione del diritto penale, era un personaggio che in quegli anni

gioca un ruolo importante. Egli pubblica “Dei delitti e delle pene£

nel 1764. 89

Insieme questi giovani hanno fondato un giornale culturale

chiamato “Il caffè”, il più importante giornale dell’illuminismo

italiano dal 1761. Questo è un giornale, una raccolta di articoli, di

interventi che esce con una certa periodicità e che contiene molte

delle analisi e delle proposte di questo circolo. È davvero un

giornale di valenza europea, non è una cosa provinciale, ma una

cosa che guarda all’Europa e a quello che sta avvenendo nel

mondo.

In questo contesto uno dei personaggi più rilevanti è Cesare

Beccaria, che non è necessariamente quello più dotato

intellettualmente, ma ha la capacità e in parte la fortuna di scrivere

un’opera che avrà un enorme successo. Appartiene ad una famiglia

della nobiltà milanese, segue un cursus tradizionale: studia legge in

uno dei collegi gesuitici (Pavia, dove si laurea). Nel 1760 sposa una

donna che non appartiene al suo status sociale, quindi non è nobile,

Teresa Blasco e questo portò la famiglia a rinnegarlo e almeno in

questa fase della sua vita Beccaria interrompe i rapporti con la sua

famiglia e il ceto di apaprtenenza. Da questo matrimonio nascerà

Giulia, che è la madre di Alessandro Manzoni.

Si avvicina ai fratelli Verri e si converte all’illuminismo. Nel 1764

pubblica “Dei delitti e delle pene”, che gli darà una fame enorme.

Quest’opera nasce da un cenacolo intellettuale che si riunisce a

casa dei Verri e gli stessi fratelli rimarrano pian piano molto delusi

quando vedranno l’enorme successo dell’opera di Beccaria,

pensando che una buona parte dell’opera debba molto a loro. Si

racconta che Beccaria scriva dei fogliett su singoli temi che poi

vanno a confluire in questo testo, di un centinaio di pagine, che

tratta tutti i temi fondamentali della critica della giustizia penale.

La prima edizione esce anonima a Livorno, poichè l’autore teme

l’intevento della censura e il rischio che possa essere impedita la

pubblicazione. Livorno è una piazza considerata un po’ meno

controllata e quindi viene pubblicata senza il noem di Cesare

Beccaria. Subito quest’opera suscita l’attenzione e un grandissimo

dibattito. C’è chi la vede come un’opera che sa cogleire con grande

efficacia tutti i punti fondamentali della crisi della giustizia, del

diritto e quindi è una spece di brevario per iniziare una nuova

90

epoca. Voltaire dice che quet’opera è fondamentale perchè ha colto

tutti gli aspetti decisivi e quindi ne farà un suo commento. Comincia

subito ad essere tradotta in tutte le principali lingue.

Grandissimo successo testimoniato anche dagli attacchi. Quando si

viene a scoprire (quasi subito) che quest’opera sia di Cesare

Beccaria viene messa all’indice, ma continua comunque a circolare

moltissimo.

Beccaria, descritto come una persona pigra, che non ama stare al

centro dell’attenzione, comincia ad essere invitato ovunque.

Caterina di Russia lo vorrebbe come suo consigliere per la riforma

della giustizia in Russia. Subito dopo compie un viaggio a Parigi, che

è la capitale intellettuale dell’Europa, città più importante in Europa

per i circoli culturali e la presenza degli illuministi, e tutto sommato

questa esperienza sarà deludente sia per Beccaria sia per chi lo

conosce, che lo immaginavano come un personaggio brillante

mentre in realtà non era così.

Alessandro Verri (1741-1816), fratello più giovane, partecipa a tutte

le varie attività e sostanzialmente è un letterato.

Pietro Verri (1728-1797) è il fratello maggiore. Come tutti gli

esponenti di quetso gruppo si occupa di filosofia, di economia, di

diritto, di letteratura, cioè gli illuministi sono studiosi della società

nel suo insieme. È lui che lancia il tema della riforma del sistema

penale. Dagli inizi degli anni ’60 lavora ad un libro, che è una critica

all’uso che nel sistema penale di allora viene fatto della tortura

giudiziaria.

9 Aprile 2018

In Italia uno dei rami più importanti del pensiero illuminista è quello

della riforma della giustizia penale. Questo corrisponde a porre il

tema della riforma della società.

Il grande successo di Beccaria è testimoniato dal grande dibattito

che nasce sulla sua opera. Dei delitti e delle pene: 47 paragrafi per

riformare il diritto penale. Questo libricino, chiamato così dal nipote

Alessandro Manzoni, è il motivo del suo grande successo. Esso è un

libro sulle politiche del diritto (politiche criminali e politiche penali).

91

Spece di brevario per i monarchi illuminati, come fa capire lui

stesso.

Il punto di partenza di Beccaria è quello che il diritto di punire è una

delle prerogative fondamentali di chi governa. Il sovrano può punire

o può premiare. Dunque il diritto di punire è uno degli attributi

fondamentali del sovrano (chiamato ad esercitare la giustizia

attraverso i suoi magistrati). Diritto di punire su base

essenzialmente contrattualistica.

Beccaria infatti è ispirato da Rousseau e da altri contrattualisti.

L’idea che il sovrano sia investito di questo diritto di punire nasce

dal fatto che egli lo ha nelle proprie mani grazie al contratto. Il

sovrano è chiamato dunque a stabilire quali sono le pene e quali

sono i delitti.

I paragrafi sono introdotti da un breve preambolo che Beccaria

intitola “A chi legge”. Qui parte da una critica della cultura del

diritto penale dei suoi tempi. Beccaria dice che la vita e le fortune

degli uomini sono legate alle opinioni dei privati. Dice che queste

opinioni sono considerate alla stregua di leggi, che sono una scolo

dei secoli più barbari. Questo libro tratterà dei modi attraverso cui

nella tradizione viene elaborato e applicato poi il diritto criminale.

Quella di Beccaria è per certi versi una critica radicale della

tradizione.

Non si può più accettare che la vita e la fortuna degli uomini

dipendano non dalle leggi, ma dalle opinioni del sovrano

considerate come leggi anche se leggi non sono.

Punto di vista antiromano (ANTIROMANESIMO e illuminismo) e

critica dal punto di vista illuministico. Critica che vuole scuotere le

fondamenta, le istituzioni che fino a quel momento hanno retto i

destini delle società europee.

Questo è un pensiero che condivide con i suoi amici milanesi.

Alessandro Verri, nel 1764, scrive “Di Giustiniano e delle sue legge”,

dove definisce il corpus giustinianeo un ammasso di leggi. Carattere

di critica forte a questa tradizione.

92

Dei delitti e delle pene serve a Beccaria a sviluppare in maniera più

analitica i suoi punti di vista. Uno dei suoi tratti di partenza è quello

del contrattualismo. Un altro tema è quello dell’utilitarismo. Qui si

vede anche il Beccaria che fa letture di carattere filosofico ed

economico. Utilitarismo significa partire dal ricercare la massima

felcità divisa nel maggior numero di persone.

Nel secondo paragrafo tratta del “Diritto di punire” (questi paragrafi

sono molto brevi, ma efficaci). Egli qui dice che la pena deve essere

necessaria, altrimenti diventa strumento di tirannia (come dice

Montesquieu). La pena deve essere razionalmente pensata laddove

è necessario. Lo scopo del diritto di punire è la necessità di

difendere il deposito della salute pubblica dalle usurpazioni

particolari (ritorna il tema contrattualistico). Più si riduce la sfera

della libertà, più si ampia quella della sicurezza e quella di un diritto

di punire che va oltre i limiti necessari. D’altra parte se si allarga

troppo la sfera della libertà, si riduce quella della sicurezza e si

mette in pericolo il deposito della salute pubblica. Riflessione che

Beccaria lancia ma che è destinata a acartterizzare tutta la

riflessione successiva.

Il veicolo del diritto di punire è la legge del sovrano, che attraverso

la legge punisce per salvaguardare la sicurezza e la libertà. Gli

uomini si sono associati per questo fine. Il compito del sovrano è

assicurare loro che questo accada.

Il sistema penale si basa sull’arbitrium iudicis: sono i giudici a

stabilire qual è la norma applicabile al caso completo (operano

sistemi non ancora fondati a pieno sul sistema di legalità). Ampia

discrezionalità del giudice che stabilisce la regola giuridica al caso

concreto. L’aspetto negativo da sueprare, secondo Beccaria, è

proprio quello dll’arbitrio. È da questo momento che la

discrezionalità del giudice, in ambito penale, comincia a diventare

negativa.

Uno degli autori più letti e meditati da Beccaria è Montesquieu. Uno

dei temi che lo ispira molto è quello che M. chiama il ruolo del

giudice-interpete. 93

M. ha dato un contributo importante nella divisione dei poteri.

Nasce come magistrato, appartiene alla nobiltà di toga molto forte

in Francia. Egli riceve da uno zio la carica di presidennte del

Parlamento di Bordeaux (alto tribunale). Questa non è proprio la sua

vocazione, tanto che nel 1726 vende questa carica e abbandona

questa sua attività. Nel 1721 aveva pubblicato un’opera che gli dà

una grande fama: “Lettere persiane”, uno dei più grandi lavori di

antropologia cultura. Egli immagina degli ambasciatori persiani che

sono venuti in Europa e descrivono come vivono in Europa. In

questo modo, facendo parlare gli ambasciatori persiani, parla dei

problemi della Francia e della società nascondendosi dietro questi

personaggi che in realtà non esistono. Comincia a viaggiare, in

special modo in Inghilterra studiando la sua società. Il principale

risultato di tanti anni di riflessione è l’opera “Lo spirito delle leggi”,

pubblicata nel 1748 in modo anonimo. Viene pubblicata a Ginevra,

quindi fuori dalla Francia per non passare attraverso la censura.

Quest’opera è una sorta di enciclopedia perchè in questa M. tratta

di moltissimi temi: costumi, climi, costituzione inglese arrivando fino

ad enucleare il tema della divisione dei poteri. Egli dice che il

grande premio della costituzione inglese è che è una

razionalizzazione del famoso governo misto, dove c’è la monarchia,

l’aristocrazia e la democrazia nella Camera dei Comuni. Questi

poteri cooperano tra di loro e quindi dà un grosso contributo alla

teoria dello Stato.

La parte che probabilmente viene più considerata di quest’opera da

parte degli illuministi e da Beccaria è che M. dentro quest’opera

dice : “il giudice dovrebbe essere bocca della legge (bouche de la

loi), un automa che applica la legge”. Il potere giudiziario come

“potere nullo”. Egli dice questo dentro il grande tema della così

detta “separazione dei poteri”. Questo perchè se il giudice stabilisce

la legge applicabile al caso concreto e giudica il giudice avrebbe

non solo il potere di giudicare, ma anche il potere legislativo e in

questo modo verrebbe meno la separazione dei poteri.

Quindi, dice Beccaria e con lui tanti altri, il giudice non deve creare

la norma, ma deve prenderla dal legislatore e farsi portavoce. Il

potere giudiziario dunque è null perchè il giudice interviene solo se

94

qualcuno va da lui e gli dice che deve giudicare, ma esso in quanto

tale è un potere nullo.

Grande riflessione di Montesquieu che culmina poi nell’illuminismo

penale di Beccaria, dei fratelli Verri e di tanti altri.

C’è un paragrafo nell’opera di Beccaria sull’interpretazione delle

leggi. Qui si domanda chi sarà il legittimo interprete delle leggi: il

sovrano (depositario delle volontà delle persone) o il giudice (il cui

compito è solo quello di esaminare se un uomo abbia fatto qualcosa

o meno contrario alle leggi)? Allora Beccaria dice che in ogni delitto

il giudice deve fare un sillogismo perfeto: la premessa maggiore

deve essere la legge generale, la premessa minore l’azione

conforme o no alla legge e la conseguenza la libertà o la pena. La

pena c’è se il giudice trova nella norma generale il fatto che il

comportamento preso in considerazione sia un delitto. Solo questo

deve fare il giudice. Si vede inq uesta logica che il giudice sta sotto

la legge del sovrano. Il sovrano filosofico al quale pensano gli

illuministi è l’idea che i sovrani siano tali perchè gli è stato conferito

questo potere-diritto di punire. Sillogismo perfetto: legge, fatto,

pena-libertà. Quando il giudice è costretto o vuole fare anche solo

un sillogismo in più allora si apre la porta dell’incertezza.

Alessandro Verri: 1765, in “Il Caffè”, “Sulla interpretazione delle

leggi”. Egli dice cose già sentite: si deve fare una netta distinzione

tra il legislatore e il giudice perchè sono due poteri diversi. Dice

anche che la legge è un comando, è un ordine pubblico del sovrano

che obbliga le azioni dei sudditi (volontarismo giuridico). Qyese due

fiure non si devono scambiare i ruoli. Il giudice diventa legislatore

quando gli è concesso di interpretare le leggi. Il giudice deve

soltanto applicare la legge meccanicamente. La legge è così giusta

nel proprio essere applicabile, che il giudice deve solo svolgere

questa funzione meccanica.

Per Verri interpretare vuol dire sostituire se stesso al luogo fi chi ha

scritto la legge. Significa anche indagare cosa il legislatore avrebbe

verosimilmente deciso nel caso preso in considerazione, su cui non

parla chiaramente la legge. Quindi Verri dice che se il giudice

interpreta la legge del sovrano, nel senso di far dire al sovrano più

95

di quello che ha detto, è come se il giudice si prendesse un po’ del

potere legislativo. Bisogna dunque tenere separati legislatore e

giudice: bisogna che il giudice applichi meccanicamente la legge.

Verri dice che in realtà il problema è nelle leggi penali (distingue tra

l’interpretazione nelle cause civili e nelle cause penali).

Un altro tema dell’opera di Beccaria è quello del propozionalismo

(paragrafo 6). Egli tratta del tema della misura, della così detta

scala penale. Uno dei temi che cominciano a criticare è che siccome

nella penalità del loro tempo si usa la pena di morte per almeno 40-

50 comportamenti molto differenti tra di loro, si utilizza la stessa

misura per cose che sono molto diverse tra di loro. Nella penalità

dell’antico regime la scala penale non era ben propozionata. Un

altro tema che riguarda il processo è quello dell’abolizione dela

tortura giudiziaria (nel processo di antico regime il giudice può

utilizzare la forza, quindi la tortura, per ricercare la verità), poichè è

un sistema che non riconosce il principio della presunzione di

innocenza. Uno degli argomenti a favore dell’abolizione è che la

tortura è una violenza praticata su un soggetto di cui ancora non si

è accertato se sia colpevole o meno. Es.: il reo incallito può resistere

alla tortura, mentre l’innocenza sicuramente non può sopportare la

tortura. La tortura giudiziaria è un uso legittimo e misurato della

forza. L’obiettivo non è uccidere l’imputato, ma fargli dire la vertià

(uso della tortura giudiziaria per ricercare la “verità materiale”).

Il vero tema non è tanto, nella visione di Beccaria, l’aggravamento

della pena: la pena è giusta se c’è misura, se è proporzionale.

L’altro corollario è un tema molto moderno: la prontezza della pena

(vero punto rilevante). Quanto la pena è più pronta e vicina al

delitto commesso, tanto essa sarà più giusta e utile. Il profilo

umanitario di Beccaria e degli illuministi è che il freno ai delitti non

sta nella crudeltà delle pene, ma nell’infallibilità di esse.

Una delle pagine più famose è il paragrafo sulla pena di morte.

Beccaria è abolizionista: pensa che la pena di morte non sia utile

ne’ giusta. Egli dice che la pena di morte è la guerra della nazione

con un cittadino. C’è solo un caso in cui si potrebbe ammettere la

morte: solo nel tempo dell’anarchia. Nel tranquillo regno delle leggi

96

la pena di morte non serve (momento utilitaristico), non è giusta

(momento etico e cristiano). Egli critica ovviamente il fatto che nel

sistema penale del suo tempo la pena di morte è centrale, perchè

spesso viene spettacolarizzata: inr ealtà è un sistema nel quale

pochi sono condannati, quindi del tutto inefficace e ingiusto, ma si

pensa che far vedere alle folle l’esecuzione penale, quindi il

momento nel quale il reo condannato viene privato della propria

vita, nella maggior parte dei casi, in maniera aggravata, dimostri

che il sovrano sia un soggetto onnipotente. Sistema che ricerca la

verità attraverso la tortura.

Gli illuministi dicono che molto meglio è la schiavitù a vita, dolore

ripartiro nel tempo.

Gaetano Filangieri (1752-1788), dal 1780 pubblica i primi sette

volumi de “La scienza della legislazione”. Grande opera che

rappresenta una delle maggiori sintesi del pensiero illuministico

europeo. L’ aspetto fondamentale è che ritorna il tema del sovrano

e della legge. Filangieri è uno dei primi a porre il tema della

legislazione come scienza: tecnica che il sovrano deve usare per

riformare la società.

SEZIONE N.6: VERSO IL PROCESSO DI CODIFICAZIONE. I

CODICI TRA XVIII E XIX SECOLO. IN PARTICOLARE: IL CODICE

CIVILE FRACESE DEL 1804.

Scheda n.17: Dal primato della legge ai codici moderni.

Il tema della giustizia è un tipico tema dove si può misurare il tema

dell’ingiustizia. Se si vuole dimostrare che una società è ingiusta

uno dei contesti più importanti da prendere in considerazione è

quello della giustizia.

L’idea del primato della legge porta all’età dei codici. Il codice come

strumento moderno, come strumento tecnicamente importante per

riformare il diritto e quindi per contribuire alla riforma della società.

Entrare nell’età dei codici significa entrare nella dimensione

contemporanea del diritto. Questo percorso di codificazione inizia

nella metà del ‘700. 97

Bisgona partire sempre dal concetto di legge perchè i codici

appartengono al genere “legislazione”, solo che sono delle leggi un

po’ particolari, non solo per l’ampiezza o per alcune caratteristiche

formali, ma soprattutto per alcuni aspetti di contenuto.

Fin’ora la legge è qualcosa come una moneta con due facce: legge

come autorità, come forza, come strumento del sovrano e legge

come garanzia, limite (serve per limitare gli altri poteri, il ruolo dei

giudici, per cercare di garantire i diritti e le libertà degli individui).

Dunque la legge è un fenomeno complesso.

Che cos’è un codice “moderno”? La parola codice di per se’ è una

parola ambigua: deriva dalla parola “codex”, che deriva da

“caudex” che per gli antichi romani era l’insieme delle tavolette

sulle quale scrivevano e venivano tenute assieme da corde,

rilegature. Dire codice voleva dire dire qualcosa di voluminoso, un

grosso testo. I romani utilizzano questa parola perchè per loro sono

raccolte, per esempio, di costituzioni imperiali. C’è una fase durante

la quale si comincia a scrivere e riflettere su dei testi, che si

cominciano a riconoscere perchè hanno determinate caratteristiche.

Le forme diverse al codice moderno vengono chiamate “raccolte”,

“consolidazioni” o “compilazioni”.

Attorno alla metà del ‘700, quando comincia il dibattitto sulla

codificazione, ma ancora non è ben chiaro quali sono i confini, i

caratteri principali e se è possibile cogliere alcuni tratti del codice

moderno, ci sono molti esempi di consolidazioni. Testi che

razionalizzano, che mettono insieme, ma che non sono dei veri e

propri codici moderni. Il tema è : quali sono le condizioni di base per

arrivare alla codificazione e a dei sistemi codificati?

Il sistema francese napoleonico è indubbiamente un sistema

codificato;i sistemi di common law sono sistemi dove ci sono fonti

legislative, consolidazioni, codici, ma difficilmente vengono definiti

come sistemi codificati, perchè si basano ancora sulla logica del

ruolo dei giudici. Quindi parlare di sistemi codificati significa parlare

anche della storia della gran parte dei sistemi giuridici europei.

Prima o poi si va verso la stessa direzioni. Questo strumento codice

gradualmente si afferma. 98

Le parole chiave del giusrazionalismo sono: ordine (concetto di

ordine del diritto, come qualcosa di organico), sistema (il diritto è

insieme, non è composto di parti separate), chiarezza (il diritto deve

essere chiaro, semplice), armonia. Queste parole sono parole che si

ritrovano nel processo che prota verso le codificazioni.

Per arrivare alle codificazioni bisogna affrontare alcuni temi. Fare un

codice innanzitutto è un problema tecnico: si riflette su come

costruire le norme, gli articoli, su come deve essere diviso un

codice. Oltre ai problemi tecnici ci sono i presupposti politici: il

codice è il punto di arrivo, di passaggio, anche sul piano dell

politiche del diritto. Il particolarismo come disuguaglianza sociale e

giuridica.

Uno dei temi da affrontare per arrivare alle codificazioni è la

SEMPLIFICAZIONE, diverso dal sistema complesso del diritto

comune, comprensibile solo dai giuristi. Il primo grande sistema

codificato dei codici moderni è quello francese napoleonico:

Napoleone in 5-6 anni codifica tutto il diritto in Francia. Non è

casuale che questo avvenga in Francia: qualche decennio prima c’è

stata la rivoluzione. Si va verso una maggiore unificazione del

diritto, verso un grado maggiore di uguaglianza giuridica. Questo

passaggio può avvenire per gradi e coincide con l’interesse dei

sovrani.

Ci sono due obiettivi: i sovrani riducono il potere, dal punto di vista

politico, dei ceti sociali che fino a quel momento sono stati molto

forti.

Il secondo tema è quello razionalistico: concezione logico-razionale

delle norme. Come si fanno le norme, come sistema logico,

razionale.

Il terzo aspetto è la non eterointegrabilità: il giudice deve trovare

dentro al codice la norma applicabile al caso concreto; non si deve

andare fuori dal codice.

10 Aprile 2018

Scheda n.18: La codificazione. Che cos’è un codice

“moderno”. Esempi. 99

I fratelli Verri dicono che bisogna fare come un sovrano di Prussia, il

quale comincia a acodificare il diritto.

Le prime codificazioni del ‘700 vengono chiamate “codificazioni

giusnaturalistiche”, per sottolineare il collegamento con il diritto

naturale e quindi con il diritto di ragione.

Uno dei sovrani illuminati è proprio Federico II di Prussia, che

comincia ad avviare un processo di riforme e si affida ad un giurista,

che è il suo cancelliere, ovvero Samuel Von Cocceji (Cocceius;1679-

1755).

Questo diventò anche ministro della giustizia in Prussia: figura

incaricata di guidare i processi di riforma del diritto all’interno di un

ordinamento.

Il padre di Federico II riteneva le idee del cancelliere un po’ troppo

spinte, avanzate. Quando Federico II diventa re di Prussia riprende

vicino a se’ questo Cocceius e gli affida il compito di riformare

l’ordinamento della giustizia (giudice). Come spesso fanno questi

sovrani, iniziano le riforme in alcuni punti dei loro stati (Prussia caso

particolare perchè in realtà si chiama “Stati Prussiani”, che vanno

dall’attuale Polonia fino alla Germania e al centro Europa): nel caso

prussiano in Slesia.

Cocceius crea un sistema giudiziario più moderno che tiene conto

dell’indipendenza dei giudici. A capo di questa organizzazione

inseriscono una Corte suprema, che è il modo per ricondurre le

attività giudiziarie delle corti ad un certo grado di uniformità

dell’amministrazione della giustizia. Molto spesso però fare delle

riforme significa farsi dei nemici, creare resistenze. Con Federico II

inizia questo progressivo lavoro di riforma.

Il primo tentativo di allargare la riforma dell’ordinamento

giudiziario risale al 1748 e si chiama “Project des Codicis Fridericiani

Marchici”. In questo caso non si parla di un codice, ma di un corpo

di norme che servono per riformare la giustizia. Una delle istanze

del riformismo illuministico è che la giustizia deve essere più rapida,

più efficace e per ottenere questo si cerca di lavorare sugli operatori

della giustizia. 100

Cocceius negli stessi anni progetta un testo di codice civile. Egli

pensa che il diritto romano sia ancora il materiale principale per

elaborare il testo e quindi l’idea di questo è prendere il diritto

romano, assorbirlo e farne la base del diritto territoriale. Uno dei

grandi problemi di questi stati, come la Prussia e l’Austria, è che

sono multietnici.

Questo progetto però non piace a Federico II (l’idea di basare la

codificazione sul diritto romano), tanto che non andrà avanti poichè

era considerato troppo conservatore, troppo legato alla tradizione.

In questa età dunque si apre il cantiere delle riforme e dei primi

progetti di codificazioni.

1794: ALR (Allgemeines Landerecht), compilato da Klein, Svarez,

von Carmer. Diviso in due parti, la prima relatica alle persone e alle

cose, la seconda alla famiglia, alle successioni, alle corporazioni, al

diritto feudale e a norme di carattere penale, è un interessante

esempio di codificazione in bilico tra ricognizione-sistemazione

dell’esistente e il principio basilare dell’eguaglianza formale di

fronte alla legge (ma non attraverso la legge). È uno dei primi testi

che cercano di dare una sistemazione complessiva al diritto dei

privati, ma non solo. Testo che corrispone ben poco alle nuove idee

rivoluzionarie.

Si discute da sempre se questo testo sia un codice a tutti gli effetti

o se sia qualcosa che sta un po’ in bilico tra i due mondi. Questa

fase per molti versi è una fase di transizione e quindi ci sono degli

elementi di innovazione, ma ci sono anche elementi del passato.

Uno dei temi principali delle codificazioni è “come riesco a

ricondurre società particolaristiche verso condizioni di unificazione

del soggetto di diritto”. La società prussiana è uno dei più tipici

esempi delle società di stati (ceti sociali) e quindi è una società

ancora di antico regime. È una società che per molti aspetti si basa

sulla diseguaglianza giuridica. La Prussia non vuole superare questa

struttura e quindi quello che si può fare è che, laddove è possibile,

si riunifica il soggetto di diritto (es.: la parte del diritto penale va

verso questa dimensione). 101

Dal punto di vista strettamente tecnico si può vedere che

quest’opera è un codice di elevata tecnicità. Quindi l’ALR può

essere visto come uno di quei testi settecenteschi che cominciano a

muovere verso il terreno delle codificazioni. Questo codice è

destinato ad avere lunga vita.

Non c’è solo la Germania, ma c’è anche l’Austria, altro grande

laboratorio. In realtà dire Austria nasconde, poichè dire Austria vuol

dire parlare di uno territorio molto esteso (è potenza anche in

Italia). Dalla metà degli anni ’50 si inizia questo percorso

riformatore. In realtà Maria Teresa non riuscirà a produrre veri e

propri codici, ma saranno i figli a dare un contributo più rilevante.

C’è un tentativo, il Codex Theresianus, che in realtà è un lungo

lavoro che dura trent’anni, non è un codice, ma una grande

compilazione di norme che rimarrà sostanzialmente come un testo

non particolarmente riuscito. La stessa Maria teresa cerca di

riformare il diritto penale e lo fa nel 1769 con la “Constitutio

criminalis theresiana”, testo non molto ispirato dal riformismo degli

illuministi (contiene ancora tratti tipici della penalità dell’antico

regime che Beccaria critica).

Chi riesce nell’opera è il figlio Giuseppe II. Negli anni ’80, dopo il

lungo regno della madre, nel 1787 emana il “Codice penale

giuseppino”, che è il primo codice penale moderno. Questo codice

riposa sul principio di legalità e su alcuni principi del riformismo.

Codice che interviene sul tema della pena di morte. Sicuramente si

può trovare lo sforzo riformatore nel campo penale. Non è un caso

che il primo codice sia penale, poichè negli anni precedenti c’era

stato un grande dibattito tra i riformisti illuminati.

I grandi riformisti in Italia si ritrovano in Toscana, che viene attratta

nella sfera di influenza austriaca. Maria Teresa manda un altro dei

suoi figli a regnare sulla Toscana, Pietro Leopoldo, grande sovrano

riformatore, fino a dare vita quasi ad un mito della storia della

Toscana. Arriva con idee di cambiamento e addirittura un anno

prima del fratello approva una riforma della legislazione criminale

toscana, che passerà alla storia come “La Leopoldina”.

102

Mentre nel testo del fratello Giuseppe c’è la parola codice

(gesetzbuch), quello del fratello non può essere un codice perchè è

formato solo di 130 articoli, quindi non ha l’obiettivo di intervenire

su tutti i temi del diritto penale toscano (quello che Leopoldo vuole

fare è intervenire solo su alcune questioni che ritiene rilevanti per la

rifroma). La sua riforma è la prima legislazione che abolisce la pena

di morte (primato toscano). L’opera di Leopoldo è un grande

progetto riformatore, ma non è un codice (anche se la pena di

morte verrà reintrodotta dal suo successore).

Questi codici ci fanno vedere il contesto tedesco-austriaco, ma in

parte anche italiano.

Scheda n.19: Il Code civil del 1804.

Il tema del codice e della codificazione nella metà del ‘700 è ancora

un tema un po’ controverso: siamo in un’area in cui si trovano

affrancati progetti ed esperienze che hanno solo tratti della

codificazioni.

Per trovare un sistema codificato senza equivoci bisogna andare

dalla Germania in Francia. Anche qui torna il tema del collegamento

tra condizioni ed esperienze giuridiche.

In Francia c’è la rivoluzione, cosa che non c’è altrove. C’è un evento

storico epocale che rappresenta una delle precondizioni per poi

capire lo sviluppo delle codificazioni in Francia. La Francia ci fa

vedere il paradigma del passaggio rapido, anche violento, dalla così

detta società di antico regime, a un tipo di società che si può

chiamare in vari modi (società moderna, contemporanea,

borghese). I francesi, proprio nel periodo della rivoluzione, coniano

un’espressione: “Ancient Regime”, Antico Regime. Questo regime è

stato sostituito da uno nuovo. C’è quindi questa idea molto forte del

passaggio dal vecchio al nuovo. Il caso francese ci fa vedere il

paradigma rivoluzionario: ambizione di rappresentare un processo

storico di cambiamento di carattere universale. Dimensione

universalistica, espressa a partire dalla Dichiarazione dei diritti

dell’uomo e del cittadino, dove c’è questa doppia entità (cittadino

francese, uomo universale). 103

Prima della rivoluzione la monarchia vive una grande crisi

finanziaria, avverse condizioni determinano crisi agrarie, carestie. È

un paese in crisi sociale ed economica. Alla fine Luigi XVI, seppur

molto dubbioso, accede all’idea di convocare gli Stati Generali

(riunione periodica, in cui si portano al sovrano le istanze,

sostanzialmente, del popolo francese). Dal 1613 gli Stati Generali

non sono stati convocati, quindi la monarchia dagli inizi del ‘600 in

poi hanno governato secondo la dottrina dell’assolutismo, che

culmina con Luigi XIV, emblema dell’assolutismo francese ed

europeo. A fine ‘700 la monarchia decide di ritentare questa strada.

Si attiva un processo “elettorale”, di rappresentazione sociale.

Dentro questo processo un altro grande aspetto è quello dei

quaderni delle lamentele. Gli Stati Generali si trasformano in un

organo rappresentativo di tipo moderno.

J. Sieyes: “Che cos’è il terzo stato?”. Egli diventò il principale

ideologo del pensiero rivoluzionario. In quest’opera realizza un

argomento che sarà di grande impatto: “quanti sono i nobili in

Francia? Circa 20 mila” e lo stesso anche per gli appartenenti al

Clero. Gli appartenenti al terzo stato sono circa 24 milioni. Da

questo argomento nasce l’idea che la Nazione sta dentro il terzo

stato. Da questo punto di partenz inizia quel processo che porterà il

terzo stato a criticare l’assetto degli Stati Generali, nel quale si vota

per stato, non per numero, e quindi nobili e Clero avrà sempre la

emglio sul terzo stato. Da maggio del 1789 ci sono i primi segnali

degli appartenenti ai nobili e al Clero che cominciano ad accettare

questo nuovo sistema. La monarchia tentenna, non sa se resistere.

Nel giugno del 1789 succede il giuramento della Pallacorda.

Riunione in una sala predisposta, fatta chiudere dal re e quindi si

riuniscono in un’altra sala dove il terzo stato giura di non sciogliersi

fino a quando non avrà ottenuto un riconoscimento nell’assemblea

nazionale.

14 luglio 1789: presa della Bastiglia. Dentro questo terzo stato ci

sta anche il popolo minuto, che fa richieste apparentemente di poco

conto. C’è questo atto simbolico della presa della Bastiglia, che in

realtà è un piccolo evento. In quel periodo nella Bastiglia c’erano

pochi prigionieri e qualche soldato svizzero. La Bastiglia

104

rappresentava il carattere arbitrario del governo del Re. I francesi

hanno preso questa data come avvio rivoluzionario.

In relatà la vera rivoluzione si ha prima, con la rottura dell’assetto

costituzionale degli Stati Generali e la costruzione dell’assemblea

nazionale.

Il terzo passaggio è che nel mese successivo, 26 agosto 1789,

l’assemblea discute quella che diventa la Dichiarazione dei diritti

dell’uomo e del cittadino. La dichiarazione è formata da 17 articoli

con un preambolo, piccola introduzione dove ci si rivolge al popolo

francese dicendo che secoli e secoli di potere arbitrario hanno fatto

dimenticare ai francesi quali sono i loro diritti. Questo manifesto

viene poi inviato in tutta la Francia e affisso in tutti i municipi e

chiese. Dentro questa dichiarazione c’è già tutto il lessico politico-

giuridico della rivoluzione francese: c’è il tema dell’eguaglianza,

oltre che quello della libertà. La rivoluzione vede il mondo nuovo,

che non potrà che poggiare sulle tre categorie di libertà,

eguaglianza e fratellanza, anche se ci saranno degli attriti.

Di qui si apre il tema giuridico-costituzionale. Uno dei temi centrali

nella dichiarazione è quello della legge, una delle parole più

presenti. Quindi si vede che nella rivoluzione emerge con grande

forza questo tema della legge, espressione della volontà popolare.

La forma tipica per esprimere la propria volontà è proprio la legge.

Negli anni immediatamente successivi le assemblee politiche, per

prima l’assemblea costituente, lavorano per formare una

costituzione (prima Costituzione francese nel 1791).

Successivamente alla Costituzione si farà il Codice Civile

(programmato).

In realtà il Codice Civile non verrà fatto negli anni immediatamente

successivi, principalmente per ragioni di instabilità politica. Nel

1792 Luigi XVI viene decapitato e la famiglia reale viene distrutta e

cerca di fuggire. Così nasce la Repubblica e viene abbandonata la

struttura monarchica. La notizia che la famiglia reale francese è

stata in buona parte ghigliotinata ha un impatto enorme

sull’opinione pubblica degli altri stati. Un periodo di stabilità

comincia a vedersi quando comincia ad affacciarsi Napoleone.

105

Nel 1794 anche Robespierre finisce sotto la ghigliottina. Si cerca di

salvare la Repubblica. Nasceuna struttura repubblicana nel 1795

con un governo che si chiama “Direttorio”, formato da tre

componenti e la Francia in quegli anni è impegnata con le proprie

armate per la difesa della Repubblica. Grazie ai primi successi,

soprattutto a partire da quest’anno, questa guerra si trasforma in

una guerra di attacco. Uno dei giovani generali che partecipano a

questa fase è proprio Napoleone, nato in Corsica due anni dopo che

è stata comprata dalla Francia da Genova. Questa origine per

Napoleone sarà sempre una spina sul fianco, poichè ha un cognome

che suona italiano e nasce da una famiglia di piccola nobiltà, in

un’area molto lontana da Parigi, che vedeva la Corsica come una

terra di pastori.

La rivoluzione apre ad un giovane di indubbio talento, come

Napoleone, apre le porte dell’accademia, carriera di solito destinata

all’alta aristocrazia. Nel 1795 è poco più che ventenne e diventa

generale ed è uno dei generali che paretcipa alla Campagna d’Italia.

Inizia così il mito di Napoleone come straordinario stratega che

riesce a guidare le truppe. Quindi egli inizia a rappresentare, dal ’96

in avanti, un personaggio che alcuni guardano con sospetto, perchè

temono che il suo successo possa incidere su le sorti della

Repubblica, altri invece (es.:Sieyes) lo guardano con attenzione

perchè lo vedono come una potenziale risorsa.

Il momento decisivo in questa vicenda è il colpo di stato che

Napoleone, il fratello e i propri sostenitori, con l’appoggio

dell’esercito, fa il 18 Brumaio (9 Novembre 1799). I rivoluzionari

entrano nell’assemblea dei 500, una delle assemblee parlamentari,

e l’abate Sieyes è uno degli ispiratori del colpo di stato. Napoleone

prende il potere e diventa uno dei tre direttori del potere dello

Stato. Nel 1804 Napoleone si fa incoronare imperatore dei francesi.

La Francia sta conquistando l’Europa.

24 Aprile 2018

Il primo aggancio in questo percorso di codificazione è la

Costituzione del 1791. I rivoluzionari, dopo la rivoluzione,

cominciano a lavorare per riformare lo stato francese. Il passo

106

successivo alla rivoluzione era appunto dare alla Francia una

Costituzione. In essa c’è un articolo in cui si dice che la Francia si

darà un Codice Civile. Nel frattempo succede che le assemblee

legislative legiferano su vari temi del diritto privato (ad esempio:

istituto del divorzio, diritto successorio, statuto della donna..) e

questo fenomeno si chiama “diritto intermedio”, perchè ta tra

l’inizio della rivoluzione e, poi, il Codice Civile. Inizia dunque la

riforma del diritto civile in Francia. Tra il 1793 e 1794, forse nella

fase più instabile della rivoluzione (Giacobina), un giurista, Regis de

Cambaceres, viene incaricato di stendere un progetto di Codice

Civile.

Questo progetto non viene apprezzato, ma viene considerato troppo

lungo, troppo prolisso, troppo complesso. Nel 1794 presenta una

nuova versione, ma anche questa non incontra il gradimento del

legislatore. Questi progetti manterranno però una loro importanza

come primi passi verso la codificazione civile in Francia.

C’è un progetto del 1796. Dopo il ’95 il regime politico diventa di

natura più conservatrice e quindi anche le proposte di riforma

risentono di questo clima.

Un altro progetto, di Target, nel 1799. Progetto “privato”: il giurista

lo fa senza che qualcuno gli desse l’incarico di farlo.

In Francia le condizioni politiche si creano dopo che Napoleone, alla

fine del ‘700, prende il potere con un colpo di Stato. Viene

modificata la Costituzione: all’inizio il potere è affidato a tre consoli

(Napoleone è uno dei tre). Nel 1802 Napoleone diventa console e

avita e nel 1804 si fa incoronare imperatore, fondando questo imper

dei francesi, stabilizzando ulteriormente il potere in Francia.

Quasi agli inizi della conquista del ptoere Napoleone si mostra

consapevole del fatto che per rafforzare il regime politico una delle

cose da fare era quella di codificare il diritto, in particolar modo

quello civile. Infatti già nel 1800 egli formò una Commissione per

redarre il Codice Civile. Di questa Commissione ne fanno parte

alcuni giuristi che erano un po’ caduti in disgrazia durante la fase

del terrore. Il nuovo momento politico è l’idea di dover terminare la

rivoluzione. La Commissione è ristretta. Ci sono: il presidente della

107

Corte di Cassazione (istituita in epoca rivoluzionaria), il giudice della

medesima corte, un alto funzionario amministrativo (commissario di

Governo: principale relatore del codice; Jean Etienne Marie Portalis.

Un altro membro della Commissione era un membro del vecchio

Parlamento di Parigi, soppresso dalla rivoluzione. Alla guida: Jean-

Jacques Regis de Cambaceres.

In soli quattro mesi, dall’agosto al novembre del 1800, presentano

una prima bozza di codice, che sottopongono alla Corte di Cassanza

come più importante istanza giudiziaria della Francia. Viene chiesto

il parere anche del Consiglio di Stato, organo di consulenza del capo

di Stato. Il progetto viene esaminato in maniera estremamente

attenta e poi viene inviato al Parlamento. È quindi un processo

articolato.

Portalis (1748-1807): importante giurista.

Un documento molto importante per capire la filosofia ispiratrice del

codice è il “Discorso preliminare”. Questo vuole essere una spece di

documento per spiegare le scelte del Codice. Formalmente è il

lavorod ella Commissione, am il principale autore è Portalis. Egli

dice che ora è possibile in Francia fare un Codice, poichè ora è un

pase unito, non ci sono più terrore o leggi tiranniche.

Nel 1801 il progetto è sostanzialmente pronto. Viene stampato e

mandato in esame.

Napoleone partecipa per circa metà di queste sedute, quando

poteva farlo. Egli si dimostra estremamente acuto e attento sulle

scelte che vengono fatte, soprattutto in alcuni temi che gli stanno

particolarmente a cuore.

C’è l’esame del governo (Napoleone con i suoi ministri) e nello

stesso tempo il progetto arriva al Tribunato, che è una delle due

camere. Nella struttura costituzionale della Francia napoleonica il

Tribunato ha il solo potere di approvare o rigettare, non può

proporre modifiche. C’è un dibatitto forte su alcuni temi e dopo il

Tribunato passa al Corpo legislativo, che ovviamente può modificare

e approvare. Di fornte ad esso si determina una spece di processo.

108

Questo processo ci fa vedere che il Codice Civile è stato discusso

molto nel corso degli anni e Napoleone gioca un qualche ruolo,

poichè partecipa ad una buona parte delle sedute del Consiglio di

Stato.

Una cosa che non è chiara è quando si parla del Codice Civile. Esso

viene promulgato con la legge del 21 marzo 1804. In realtà questa

legge prende le parti che sono già state approvate (dal Corpo

legislativo) e le riunisce in una legge complessiva (il Codice veniva

pubblicato con diverse leggi).

Il codice è diviso in tre libri preceduti da un brevissimo titolo

preliminare. L’art. 7 abroga tutto il diritto precedente. Si trova in

maniera molto chiara il tema della modernità giuridica, della

trasformazione del sistema giuridico su basi nuove.

Sempre nel Titolo Preliminare ci sono altri due articoli che vanno

segnalati: l’articolo 4 e l’articolo 5. Questi sono importanti perchè di

riferiscono a due aspetti molto rilevanti, cioè quelli dell’applicazione

dell’interpretazione della legge.

L’articolo 4 si rivolge ai giudici e dice che il giudice in caso di

oscurità o di insufficenza della legge (lacuna) o perchè la legge non

disporrebbe il tema del silenzio della legge il giudice deve giudicare

(obbligo di giudicare) e se si rifiuta può essere perseguito per il così

detto “deni de justice, diniego di giustizia). C’è questa norma

proprio all’inizio del Codice perchè, facendo un passo un dietro, uno

dei temi principali che nasce dalla rivoluzione è il LEGOCENTRISMO

(centralità della legge; mettere la legge al centro del nuovo ordine

giuridico). Si attribuisce alla leggeuna forte valenza costituzionale. I

rivoluzionari, dal 1790-91, realizzano alcune delle più importanti

riforme che siano mai state fatte in epoca contemporanea in

Europa. Una di queste è il “refere legislatif” (1790): i rivoluzionari

vogliono creare un nuovo ordine legislativo. Essi ce l’hanno

principalmente contro i giudici. Dunque questi recuperano il tema

antigiurisprudenziale che fu presente anche in Beccaria, che a sua

volta recuperò da Montesquieu (giudice come bocca della legge).

Questo tema reagisce contro il fatto che i giudici, essendo doatti di

arbitrio, in quel sistema creavano la norma applicabile al caso

109

concreto. In uona sostanza il giudice era giudice e legislatore del

caso concreto. I rivoluzionari recuperano tutta questa tradizione e

uno dei temi del cos’ detto abbattimento dell’antico regime è

proprio questo (bisogna cambiae il rapporto tra il potere legislativo

e quello del giudice). Questo référé legislatif (facoltativo) impone ai

giudici di rivolgersi ai legislatori tutte le volte che i giudici

crederanno necessario di interpretare una legge (1. Mancanca di un

testo espresso;2. Di un testo preciso; 3. Oscurità del testo). Questo

è un meccanismo che rimanda alla legge la soluzione per il caso e

quindi è uno strumento che serve per controllare l’attività

applicativa del giudice nei casi diincertezza.

Nello stesso anno un’altra legge istituisce il Tribunale di Cassazione.

Questo nasce perchè la Francia viene divisa in dipartimenti, a loro

volta divisi in distretti. Quando esso viene introdotto ha

essenzialmente uno scopo, poi nel tempo ne acquisisce altri: deve

controllare se i giudici applicano correttemente la legge. Se i giudici

non applicano correttamente la legge questo tribunale ha appunto il

potere di cassazione. All’origine questo ruolo era molto limitato.

I rivoluzionari prevedono all’inizio un meccanismo ulteriore.

Introducono un altro refere obbligatorio che funziona così: un

giudice decide in una questione, c’è un ricorso alla cassazione, la

quale valuta e rinvia al giudice dicendogli che dovrebbe applicare la

legge in un determinato modo, il giudice decide, ma viene fatto un

nuovo ricorso. A questo punto la cassazione si deve fermare e deve

rinviare al corpo legislativo. C’è sempre l’idea legicentrica: le

questioni alla fine devono ritornare al legislatore. Questi

meccanismi cercano di condurre l’opera dei giudici verso il

legislatore, cercando di affermare sempre il primato della legge.

Nel 1790 non ci sono ancora i codici.

Il sistema giuridico francese è ancora in completo.

Nel 1804 le cose cambiano perchè ormai c’è il Codice Civile e quindi

il codice comincia a definire una spece di cornice all’interno della

quale collocare tutta la disciplina. Si dice che l’articolo 4 abroghi il

refere legislatif facoltativo. Ora si dice ai giudici che sono tenuti a

giudicare sempre e quindi a trovare una soluzione al caso concreto.

110

La soluzione la deve trovare dentro il codice e deve dunque

utilizzare gli strumenti che sono propri dell’attività interpretativa del

legislatore.

Nello stesso tempo l’articolo 5 vieta ai magistrati di emanare norme

aventi carattere generale. Prima della rivoluzione i giudici dei

Parlamenti emanavano i così detti arret de reglements, che sono

norme di carattere generale all’interno di ogni dipartimento. Ora

solo il legislatore può stabilire come interpretare ed applicare la

legge.

Il codice civile abroga di fatto, con gli articoli 4 e 5, il refere legislatif

facoltativo. Quello della cassazione verrà abolito negli ann ’30 dell’

‘800, perchè ormai la cassazione ha impostato i rapporti fra le

magistrature in maniera corretta.

Questi due articoli vengono introdotti dopo un lungo dibattito.

Portalis, il principale redattore del codice ed autore del discorso

preliminare, aveva tre idee. Anzichè premettere un discorso

preliminare così stringato, bisognava prevedere un vero e proprio

libro preliminare per una maggiore valorizzazione del giudice. In

questa proposta, nell’articolo 1, riprende il tema del diritto naturale.

Dice che sopra le elggi positive c’è il diritto naturale, che è un diritto

univerale. In mancanza di diritto applicabile al caso concreto,

secondo Portalis, il giudice avrebbe dovuto essere come un ministro

di equità. Questo ce lo fa vedere nell’articolo 11 della sua proposta:

nelle materie civili, in mancanza di una legge precisa, il giudice è un

ministro di equità. L’equità è il ritorno alla legge naturale o gli usi

ricevuti nel silenzio della legge positiva. Qui egli ci fa vedere un

altro tema: ETEROINTEGRABILITA’ del codice.

Il modelo che viene approvato degli articoli 4 e 5 si basa su questo

meccanismo. Il nuovo codice civile crea uno spazio nel quale c’è il

giudice e nel quale deve trovare sempre la norma applicabile, non

può andare fuori. Fuori da questo spazio c’è il diritto naturale. Se il

giudice non riesce a trovare la legge all’interno di questo spazio

deve attingere ad una fonte extra, che è l’equità. Questa soluzione

non passa, non piace a Napoleone.

111

I timori che il giudice potesse riprendersi dei margini di

discrezionalità nascono dal fatto che hanno ancora negli occhi

l’immagine del magistrato dell’antico regime. Nella cultura

legicentrica che si afferma con la rivoluzione questo non è più

possibile. Quindi è un po’ come se dentro lo spazio del Codice Civile

il giudice debba trovare sempre una soluzione, ma dentro questo

spazio è sostanzialmente libero di muoversi.

Passa l’ipotesi degli articoli 4 e 5, non quella di Portalis.

Questo Codice napoleonico è formato da tre titoli, preceduti da un

brevissimo titolo preliminare (6 articoli), per un totale di 2281

articoli.

Napoleone nel 1807 decide di farlo chiamare ufficialmente “Code

Napoleon”.

Ha una struttura destinata a diventae un modello per altre

codificazioni successive. Persone, beni e le differenti modificazioni

della proprietà, i differenti modi con cui si acquista la proprietà. Si

ritrova la ripartizione gaiana, che era riemersa con grande forza nel

corso del ‘700 (personae-res-actiones).

Uno degli istituti chiave del codice francese è quello della proprietà

(art. 544). Quisi trova la prima moderna definizione del diritto di

proprietà come lo conosciamo noi. Potere di disporre in capo ad un

soggetto nel modo più assoluto. Distinzione, partita dal Medioevo,

tra dominio utile e diretto. Nel medioevo si era costruita l’idea che

sullo stesso bene si poteva disporre sia come utilitario che come

direttario (dominio diretto: titolo di proprietà; dominio utile: chi

traeva dal bene delle utilità). Questo processo si conclude con

l’articolo 544 del Codice Civile (riunificazione dei due domini).

La proprietà è il diritto di godere e di disporre delle cose nella

maniera più assoluta purchè non se ne faccia un uso vietate dalle

leggi e dai regolamenti.

Nella sistematica del Codice Civile la proprietà, insieme al tema

dell’autonomia contrattuale, è un pilastro del nuovo ordine

costituzionale. Nasce con il codice napoleonico una delle

112

manifestazioni più chiare della società borghese, dove non contano

tanto le distinzioni sociali, quanto piuttosto la proprietà.

Napoleone è consapevole che il codice civile gli sopravviverà, ma in

realtà non va dimenticato che il codice civile è il primo codice, ma

tra il 1804 e il 1810 la Francia diventa il paese a sistema codificato

(con un sistema completo di codificazione). Negli anni successivi

vengono fatti il codice di procedura civile, penale, il codice penale e

il codice di commercio. Il così detto modello francese diventerà il

principale modello di codificazione per tutto l’800. Napoleone è

molto consapevole dei risultati raggiunti. Egli esce di scena nel

1815 e morirà nel 1821. Il codice civile svolge una funzione anche

di tipo costituzionale. Napoleone recupera certi profili del diritto

privato pre-rivoluzionario (es.: mantiene il divorzio, ma ne riduce i

casi; ridefinisce la famiglia in termini più conservatori, ridando

grande potere al padre di famiglia rispetto ai filgi e alla moglie..).

Gioca tra grande modernità e ripresa di alcuni schemi del diritto

pre-rivoluzionario.

Il codice civile diventa il grande tema del dibattito del primo ‘800.

26 Aprile 2018

SEZIONE N.7: GLI INDIRIZZI DELLA SCIENZA GIURIDICA

EUROPEA DELL’OTTOCENTO; STORIA, FILOSOFIA, ESEGESI,

ECLETTISMO

Scheda n.20: La codificazione e la polemica Thibaut-Savigny

in Germania

Elementi caratterizzanti la Francia: i codici e il modello di

amministrazione (modello dello Stat centralizzato che ancora si

conosce: capitale, governo, ministeri, ministero dell’interno, prefetti

nelle città capoluogo). Modello importante, che verrà seguito in

molte parti dell’Europa. 113

L’era napoleonica finisce tra il 1814-15 (dopo i 100 giorni e

battaglia di Waterloo in Belgio). In questi anni l’Europa dà vita al

Congresso di Vienna. I ministri di tutta Europa si riuniscono a Vienna

per stabilire che cosa fare dell’Europa dopo la fine della

dominazione francese. Problema di riportare i sovrani legittimi sui

loro troni. Questo è il tema politico dell’Europa della restaurazione e

questo tende a voler significare un’idea, cioè che sia possibile

restaurare quello che l’era francese ha messo da parte.

La restaurazione è possibile solo in parte, poichè in alcuni casi non

ci sono più le condizioni.

Il tema giuridico è: che cosa fare dell’eredità rivoluzionaria e poi

napoleonica ? Si ritorna a sitemi pluralistici, superando i sistemi

monistici-legicentrici. La massima espressione di tutto ciò sono le

codificazioni. Al centro delle codificazioni il codice che attira di più

le attenzioni è il codice civile, perchè contiene discipline sulla

interpretazione e l’applicazione della legge e discipline che

riguardano la società, che hanno una valenza costitutiva della

società stessa.

Il Congresso di Vienna vuole tornare ai precedenti confini degli Stati

(l’Italia ritorna a condizioni di pluralismo giuridico e politico). Anche

l’area tedesca è formata da un insieme di realtà politiche: ormai lo

Stato, anche per estensione territoriale, più importante è la Prussia,

con attorno altri Stati, che formano quella che è una Confederazione

di Stati. Ci sono inoltre anche alcune città autonome.

Anton Justus Thibaut (1772-1840): importante giurista, che ha una

formazione romanistica. Egli insegna in varie univerità, tra cui

Heidelberg, dove conobbe Goethe e Schiller. Nel 1803 pubblicò

un’opera chiamata: “Sistema del diritto delle Pandette”, sistema

originale del diritto romano. Grande lavoro di razionalizzazione del

diritto romano .

Nel 1814 pubblica un articolo intitolato: “Sulla necessità di un diritto

civile generale per la Germania”. Questo pone subito al centro il

tema della Germania come nazione (tipico tema romantico). Una

parte della sua cultura comune sta nel diritto. Egli pensa che la

114

Germania si debba dare un diritto civile comune, che vada oltre il

particolarismo giuridico che caratterizza il contesto tedesco.

Per Thibaut il diritto romano pecca in termini di chiarezza e di

certezza. Parla, in chiave illuministica, di “labirinto”. Egli critica

anche il fatto che sulla base di questo diritto comune così

complesso spesso i giudici dispongono di questo diritto in chiave

arbitraria. È come se dicesse che non si può ritornare ad un prima,

cioè ad una situazione in cui il diritto è frammentato, incerto, non

chiaro. Dice ai principi di fare un diritto civile comune per la

Germania.

Il rimedio sta nella codificazione e nell’intervento dei principi

tedeschi volto a promuovere un codice per tutta la Germania.

Quando deve dire quale possa essere un modello di codificazione

non pensa all’ ALR prussiano, ma a quello francese. Da un lato dice

di fare un lavoro di unificazione del diritto, anche per ragioni

pratiche e di sviluppo economico, ma dall’altro ha anche una

valenza politica.

Secondo lui in pochi anni sarebbe possibile avere un codice per la

Germania. Quindi non dice di estendere il codice francese ed

estenderlo alla Germania, ma lo prende come modello.

Tema nazionalistico, patriottistico: non si possono negare i vantaggi

del codice, anche se Thibaut, in chiave romantica, vede la

codificazione come risultato nazionale. Diritto codificato nazionale,

chiaro, intelligibile a tutti. Illuminismo insieme alla nazione. Il tema

della nazione in Germania è fortmente ispirato negli anni della

resistenza all’avanzata delle truppe francesi.

Friedrich Karl von Savigny (1779-1861): un altro grandissimo

giurista tedesco, probabilmente il più grande dell’ ‘800 e uno dei più

grandi giuristi della storia del diritto. Egli capisce che questo tema

lanciato da Thibaut debba essere discusso e in qualche modo debba

essere fermato. Quindi nello stesso 1814 Savigny scrive un altro

testo per rispondere a Thibaut.

Savigny appartiene ad una famiglia di origine francese, come

Thibaut, ugonotta, fuggita dalle guerre di religione. Famiglia poi

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Macerata - Unimc
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Susanna_Chiaradia98 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Storia del diritto 1 e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Macerata - Unimc o del prof Lacchè Luigi.

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