Storia del diritto 1

Storia del diritto

1(16-17-23 no lezione; 24 aprile: 9-12 26 aprile: 15.00-18.00 aula 11)

5 Febbraio 2018

Sezione n. 1: Metodologie, modelli, orientamenti storiografici. Il problema della storicità del diritto

Scheda n. 1: Storia e diritto: unità, separazione, identità

Primo approccio: storia come erudizione (erudito è colui che si chiude in un mondo tutto suo e studia la fonte per tesserne la storia. Limite: storia fine a se stessa: visione astratta e lontana al carattere problematico del diritto).

Secondo approccio: teleologico (telos=fine), ovvero quando chi studia la storia del diritto vuole dimostrare che lo studio della storia porta a ciò che è ora il diritto. Il diritto nel tempo tende ad implementarsi e completarsi. Non sempre il diritto però va nella stessa direzione e inoltre la storia non va in un’unica direzione. Ci sono dei momenti in una società che sembrano rompere l’equilibrio. Il tempo è un elemento che costruisce l’uomo, il diritto di oggi è frutto di avanzamenti.

Il problema del rapporto tra la storia e il diritto è arrivato a buon punto nella prima metà dell’‘800 con Friedrich Carl von Savigny, principale esponente della scuola storica. Egli diceva che il giurista deve essere anzitutto storico (diritto relativo rispetto ad un contesto storico). C’era l’idea che i popoli sviluppassero un proprio diritto.

Questo problema nasce dalla complessità del fenomeno giuridico. Primo problema: ognuno ha una propria visione. Il giurista partecipa alle mutazioni di un ordinamento giuridico nel corso degli anni. Assolutizzare: non vedere più i termini di confronto, di paragone. Per capire meglio i problemi dalla nostra posizione, bisogna uscire un po’ dai confini. Storia utile (sul piano delle potenzialità), che non è erudizione.

Scheda n. 2: Il problema dell’anacronismo

Anacronismo: contro il tempo, quando si tende a collocare un fatto in un contesto storico sbagliato. Fenomeni storici relativi a dei contesti, a dei momenti. Si prenda per esempio la concezione della parola “stato”: Atene, Roma, Firenze (città medioevale). Dal punto di vista morfologico si parla di cose molto simili (di città). Dunque per la forma simili, ma dal punto di vista politico-giuridico molto diverse. Il primo ad usare in questo senso la parola “stato” fu Machiavelli, che non la usa più solo come status, ma pone questa parola in termini di organizzazione politica di tipo nuovo.

Dunque la parola “stato” è storicamente relativa: se si utilizza indistintamente per le tre diverse realtà non si riescono più a capire le differenze che ci sono tra di loro. Primo tema: la cosa migliore è utilizzare il lessico dell’Atene del V secolo (polis dice molto di più della parola stato; politica, politeia=forma politica). Secondo tema: i romani hanno varie parole per indicare ciò: civitas, ovvero città e res publica, ovvero repubblica. Utilizzando la parola “stato” per esprimere ciò si sovrappongono concetti diversi. Il problema è lessicale: è meglio utilizzare il linguaggio dell’epoca. Terzo tema: nel Medioevo si usa la parola comune (commune), che era una forma di autorganizzazione che le città si davano (commune civitas=concetto di bene comune).

Usando la stessa parola si tende ad uniformare tutto perdendo pezzi essenziali. Ci sono delle categorie: il rischio è di portarsele dietro nel tempo, ma per capire la relatività si deve entrare dentro il linguaggio, dentro i concetti. Spesso i concetti sono ambigui, hanno una pluralità di significati. Bisogna organizzare sistematicamente un intero settore: concetto moderno di codice, che non è lo stesso degli antichi romani. Problema della trasmutazione dell’uso delle parole (anacronismo-collisione-incomprensione). Dunque il linguaggio è relativo al tempo cui si applica.

Scheda n. 3: Storicità del diritto

Ogni società nella propria epoca ha un suo diritto. Un diritto storico vive nel corso del tempo (relativo a luoghi, contesti, situazioni precisi). Ci sono poi diversi modi di concepire il diritto, i popoli possono vivere secondo il diritto in molti modi. La storicità del diritto dunque significa riconoscere a quale epoca appartiene un determinato diritto (Savigny: il diritto cambia), ma il giurista deve anche conoscere un diritto certo (trasformazioni-giurista-stabilità). C’è il passaggio da una concezione del diritto pluralista (non risponde ad un solo principio).

Il vero obiettivo della storicità è cogliere le differenze, ciò che ci distanzia; porsi domande sulla forma di un ordine giuridico. Il diritto nasce sempre da problemi concreti dell’uomo. Il giurista dunque è un classificatore. Il rischio è quello di dimenticarsi della realtà (nel passaggio dal concreto alla forma). Storicità: fa capire meglio anche l’essere giurista.

6 Febbraio 2018

Sezione n. 2: Il diritto medioevale. L’esperienza dello ius commune tra vocazione pluralistica e dimensione “unificante”

Scheda n. 4: Europa una et diversa? Il diritto nel Medioevo

Il diritto romano si consolida intorno a due ambiti:

• Iura: diritto che nasce dai giuristi; ius honorarium; magistrature; equitas pretoria.
• Leges: emanate dagli imperatori (costituzioni del princeps).
• Responsum: tipico dei migliori giuristi romani. Privati cittadini che vengono investiti di un’autorità pubblica (ius respondendi). Questo modo di lavorare produce molte opere: grande patrimonio scritto (alcune di queste opere servono per la formazione dei giuristi). Gli imperatori (con intorno i giuristi) diventano legislatori.

Problema della conoscibilità del diritto: unione delle costituzioni imperiali (codice: raccolta di testi; caudex: raccolta di fogli o tavolette rilegate). Tutto questo accade prima della decadenza dell’Impero Romano d’Occidente.

Prima tesi: i popoli barbarici dell’est Europa erano affascinati dalla sua ricchezza e venivano usati dai romani per difendere i confini dell’Impero. Seconda tesi: l’Impero ha una crisi endogena, cambia la struttura sociale. Terza tesi: c’è chi nega il crollo e il declino dell’Impero: tutte le grandi strutture arrivano ad una fine. Gli ultimi decenni dell’Impero vengono segnati da una volgarizzazione, barbarizzazione.

Che fine fa il diritto romano?

Giustiniano, successore di Zenone, imperatore d’Oriente, fu associato al trono dallo zio Giustino e fu uno degli ultimi ad avere una formazione latina. Giustiniano ha tre grandi obiettivi:

• Riconquistare almeno l’Italia
• Raccogliere il patrimonio giuridico romano
• Unità cristiana

Dove riesce? Innanzitutto avvia delle grandi campagne militari contro i persiani ad est e contro i goti ad ovest (discendenti di Odoacre). Grande generale: Belisario (guida i bizantini). I goti però resistono fortemente (guerre gotiche). Dopo di ciò l’imperatore ordinò anche grandi opere edilizie. Guerra gotica-bizantina: dal 535 al 553 d.C.. Nel 553 i goti vengono sconfitti (o lasciano l’Italia o vengono sottomessi a Giustiniano).

SLIDE:

• Una convenzione: anno 476 come fine dell’Impero d’Occidente. In quell’anno le milizie mercenarie germaniche dell’Impero, capeggiate dal barbaro Odoacre, si rivoltarono contro l’autorità imperiale e deposero l’ultimo imperatore d’occidente, Romolo Augusto (anche se quest’ultimo era solo un imperatore fantoccio manovrato dal padre Oreste).
• I motivi della rivolta stavano nel rifiuto da parte imperiale di cedere ai mercenari barbari un terzo delle terre italiche. Odoacre sconfigge Oreste, padre dell’imperatore. Occupa Ravenna, dove cattura e depone l’imperatore Romolo Augusto. Odoacre non si autoproclama Imperatore romano, per non contrariare l’imperatore d’Oriente Zenone, cui manda invece le insegne imperiali (diadema, scettro, toga ricamata in oro, mantello rosso porpora, spada). In realtà fino al 480 è in vita Giulio Nepote, ufficialmente imperatore romano d’occidente (morirà nel 480).
• Odoacre, quindi, non portò mai la porpora né altre insegne reali. Viene chiamato rex Italiae. Questo perché si era dichiarato formalmente subordinato all’Imperatore d’Oriente, per cui governava l’Italia in qualità di “patrizio”.

Che fine ha fatto il diritto romano?

L’imperatore d’Oriente Giustiniano (n. 482- m.565) - Nato in un piccolo villaggio, nipote del generale Giustino che nel 518 diventò imperatore. Fu l’ultimo ad essere educato in seno di una famiglia di lingua e cultura latine. Carriera militare. Nel 527 Giustino lo associa al trono. Muore subito dopo e così Giustiniano diventa l’unico imperatore. Sposa, dopo varie difficoltà, Teodora, ex attrice, che diventerà molto influente.

Il suo governo coincise con un periodo molto importante per l’Impero romano d’Oriente, dal punto di vista civile, economico e militare. Tre grandi obiettivi:

• Riconquistare i territori romani in Occidente
• Raccogliere il patrimonio giuridico romano
• Unità cristiana (contro le eresie e l’arianesimo)

Le vittoriose campagne di Belisario permisero il raggiungimento all’Impero di parte di territori dell’Occidente romano; venne portato a compimento il progetto di edilizia civile che ha lasciato opere architettoniche di eccezionale importanza come la chiesa di Hagia Sophia e Costantinopoli; il patrimonio imperiale diede inoltre nuova linfa alla cultura, con la fioritura di celebri storici e letterati, fra cui Procopio di Cesarea, Agazia e Paolo Silenziario.

Corpus iuris civilis

Denominazione di età medievale=compilazione giustinianea del diritto romano. Politica del diritto di Giustiniano= recupero della tradizione legislativa e giurisprudenziale precedente, finalizzato a un pieno riordino sia della prassi giudiziaria sia dello studio universitario del diritto. 529 prima edizione del Codex (Novus Iustinianus Codex), con il quale tutta la massa delle costituzioni imperiali del passato (leges), compresa in parte nei codici Gregoriano, Ermogeniano e Teodosiano, veniva ricondotta a una unità coerente, utile per i tempi nuovi. Ai lavori partecipò anche Triboniano, che poi, nella sua qualità di Quaestor sacri Palatii (ministro della Giustizia), oltre che di giurista colto e di organizzatore abilissimo, si sarebbe segnalato come il vero animatore dell’intera imponente impresa compilatoria. 530 Triboniano guida della commissione incaricata di compilare i Digesta, ossia di compiere un’opera ulteriore di selezione e armonizzazione, avente ad oggetto l’enorme produzione giurisprudenziale classica (iura). I commissari (Costituzione Deo Auctore) avrebbero cioè dovuto leggere gran parte della letteratura scritta dai giuristi del I, II e III secolo d.C. estrarne i passi più significativi e riassumerli in un testo unico e coerente, il quale, munito di forza di legge, si sarebbe dovuto imporre alla prassi per la risoluzione di qualsiasi controversia.

Sorprendentemente rapidità. Alla fine del 533 Giustiniano poteva ufficialmente pubblicare il Digesto (detto anche Pandectae): diviso in 50 libri, a loro volta ripartiti in titoli e frammenti esso contiene passaggi tratti dalle più varie opere della giurisprudenza classica, dalla quale costituisce anzi la fonte di cognizione più preziosa. I frammenti sono tratti da circa 2000 opere di 40 giuristi.

Come avrebbero lavorato nella compilazione: masse esotto commissioni. Ma il successo di quell’operazione- che è peraltro tutt’oggi difficile da spiegare, senza ipotizzare l’adozione di particolari modalità di lavoro o l’uso di canovacci precedenti, secondo le diverse teorie elaborate in proposito dagli studiosi- segnava anche la perdita drammatica di tutto il materiale originale utilizzato di cui Giustiniano ordinò la distruzione, e sul quale aveva disposto, per di più, che i commissari all’occorrenza intervenissero, apportando le modifiche necessarie ad adattarlo alle esigenze dei contemporanei (così dette interpolazioni).

Fine 533: sotto la direzione dello stesso Triboniano, le Istituzioni. Opera elementare, destinata all’insegnamento, nella quale la materia civilistica era esposta in 4 libri, secondo la tradizionale sistematica tripartita: propria delle Istituzioni di Gaio (personae, res, actiones). Ma l’imperatore, del tutto singolarmente, accordò valore di legge anche ad essa, rendendo così i precetti li esposti suscettivi di applicazione giudiziaria.

Novus Codex o Codex Repetitae Praelectionis

La compilazione del Digesto aveva nel frattempo reso desueto il Codice. Una nuova edizione del Codice (l’unica che oggi possediamo) fu quindi predisposta per l’anno successivo, il 534: diviso in 12 libri e questi in titoli, sotto cui figurano le costituzioni imperiali, esso metteva fuori legge il codice precedente. Infine entrarono a far parte della grande compilazione giustinianea le leges emanate da Giustiniano dopo il 534 (così dette Novelle), che per lo più regolavano materie di diritto pubblico ed ecclesiastico, raccolte e trasmesse ai posteri in tre collezioni private (Epitome Iuliani, Authenticum, anonima). Nel 554 il Corpus fu esteso all’Italia.

12 Febbraio 2018

Che fine fa il corpus giustinianeo?

Bisogna fare riferimento ai contesti storici, geografici e culturali diversi. In società che cambiano il diritto romano giustinianeo rappresenta una realtà sempre più lontana. Nei secoli che vanno dal VI-VII fino alla ripresa europea dell’XI secolo succede che la conoscenza e l’uso del diritto romano diventano sempre più lontani dal diritto romano come scienza (il diritto romano deve la sua potenza al fatto che è stato ideato scientificamente; professionisti del diritto). Quindi più ci si allontana da questa esperienza questo apparato scientifico non si vede più. I popoli che prendono il posto dei romani hanno in parte le loro tradizioni (vivono principalmente secondo il principio della personalità del diritto), ma poi incontrando il mondo della chiesa e dunque un mondo dove ci sono soggetti alfabetizzati cominciano a sviluppare anch’essi la scrittura (mettono per iscritto le loro consuetudini, ma non usano un approccio scientifico).

Il diritto vivente è quello che si vede a livello casistico, ad esempio nelle carte negoziali. C’è dunque un processo di volgarizzazione e barbarizzazione del diritto: non ci sono più scuole del diritto o figure che studiano e fanno diritto. Si vedono piuttosto delle professioni (avvocati, notai), ovvero qualcuno che riesce a scrivere gli atti oppure qualcuno che difende qualcun’altro in giudizio.

Nel lasso di tempo indicato sopra i giuristi vivono il diritto in maniera molto pratica (Paolo Grossi ha definito questi secoli come “l’officina della prassi”). Di fronte alla caduta e alla crisi del mondo romano e post romano le popolazioni che prima erano urbanizzate, ora vanno verso le campagne e salgono di altitudine. Innanzitutto in questo periodo in Europa c’è un calo demografico, l’economia si frammenta, perché ha bisogno di infrastrutture, essenzialmente di strade sulla terra ferma e sul mare (i romani una delle prime cose che fanno quando conquistano dei paesi è costruire le strade; per loro è una priorità). Dunque le società tendono a sparpagliarsi, perché ad esempio cercano rifugio nell’alta collina o comunque in punti più difendibili.

In questo periodo sotto il punto di vista giuridico l’aspetto più caratterizzante è l’idea della prassi e si assiste a un progetto di maggiore integrazione anche tra i popoli. Un luogo dove si continua a mantenere un legame con la cultura classica è quello delle arti liberali, in particolare il cosiddetto trivio. Le arti liberali sono una specie di classificazione del sapere del periodo romano. Trivio: grammatica, retorica (saper utilizzare in maniera efficace la parola) e dialettica (luogo dove si sviluppa il ragionamento, la logica). Tre saperi che possono rappresentare una risorsa importante per il diritto.

L’altro luogo è la Chiesa: la caduta del mondo romano per certi versi significa mettere sul ruolo della Chiesa maggiore importanza, perché rimane l’unica istituzione che resta in piedi. Nella Chiesa sono compresi i vescovi, in alcune città, e da un certo momento in poi anche gli ordini religiosi (abbazie, chiese, monasteri), che sono luoghi di conservazione, tutela e in parte di elaborazione di conoscenza.

Attorno all’anno mille: si sviluppa il cosiddetto “sistema feudale”, che serve ad indicare da un lato il fenomeno dell’incastellamento. Questo giocò un ruolo molto importante anche perché in quell’epoca le persone tendevano a cercare forme di protezione. Queste forme di protezione si trovano dentro questo sistema feudale, che si basa su questo paradigma= protezione-fedeltà. In cambio del controllo di determinati territori si chiede fedeltà: devono sostenere il signore feudale nel momento in cui abbia bisogno di aiuto. Dunque il paradigma feudale è un legame che in qualche modo crea un rapporto di dipendenza reciproco. In questo mondo inoltre ci sono anche vari status individuali (uomini liberi, uomini meno liberi, che magari devono prestare obbligatoria...