Riassunto esame Storia della costituzione romana, prof. Cascione, libro consigliato Studi di diritto pubblico romano, Cascione

I sette saggi e la magistratura romana

I sette saggi mostrano una coerenza di fondo: partono dallo studio della storia della magistratura romana e provano, insieme, a dare testimonianza di un percorso scientifico incentrato nel confronto continuo con gli istituti e i problemi del diritto pubblico romano.

IDictatorem dicere: critica di un dogma moderno del diritto pubblico romano

In diverse fonti ritroviamo la stessa regola relativa alla nomina del dittatore (magister populi), particolarmente interessante e ricostruita sulla base di una riflessione dogmatica. Per la nomina del dittatore non si ricorreva alla creatio, mezzo ordinario di investitura nella posizione magistratuale (per l'attribuzione dei poteri civili). Ulpiano scrisse: “Nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet”, fondamentale principio secondo il quale nessuno può trasferire ad altri un diritto maggiore di quello che ha.

Secondo una ricostruzione, all'individuazione del dictator si perveniva in tal modo: di notte, mentre intorno tutto è in silenzio, presi gli auspici, il console dictit (dichiara solennemente), secondo il costume, il dittatore; questo, a sua volta, prima che le tenebre siano rotte dalla luce del giorno dichiara solennemente il magister equitum, convoca le curie e roga egli stesso la necessaria legge curiata.

Tale principio è stato analizzato in modo preciso da Tibiletti, storico dell'antica Roma che afferma: “console dictatorem dicit e non creat.” Secondo Tibiletti, il console non poteva creare il dittatore, in base al principio di Ulpiano già menzionato (il magistrato inferiore non può conferire un imperium superiore al proprio).

Critiche all'affermazione di Tibiletti

• Prima critica: La prima critica ritiene errata la distinzione tra dictio e creatio. Il dittatore è dictus (come tutti i magistrati romani) ed è creatus. La dimostrazione di questo punto ha per fondamento la descrizione tecnica della dichiarazione di vitium relativa alla procedura di nomina di dittatori e magistri equitum. Dittatori e magistri equitum non risultano mai vitio dicti, bensì sempre vitio creati. Tali magistrati, per poter svolgere la loro funzione, dovevano aver ricevuto una creatio, effetto della dictio, che non fosse affetta da vizi.
• Seconda critica: La seconda critica dimostra l'inapplicabilità dell'affermazione in esame. Il dittatore una volta dictus dal console procede alla nomina del suo ausiliario, il magister equitum, suo subordinato con poteri inferiori. La modalità di nomina dell'ausiliario dovrebbe essere costituita da una creatio o da un atto diverso, non dalla dictio, segno di impossibilità di trasferimento del potere a minorem ad maiorem. Se la dictio serve per l'attribuzione di un potere maggiore non si dovrebbe utilizzare per la nomina di un sottoposto; invece la nomina del magister equitum avviene proprio attraverso la dictio.
• Terza critica: La terza critica si basa su una comparazione. La dittatura non è magistratura solo romana, ma anche diffusa nel mondo latino ed etrusco. Non sembra possibile che in altri contesti per la nomina ordinaria della magistratura non fosse previsto un coinvolgimento popolare e quindi forme di investitura che servissero al trasferimento di poteri dall'assemblea al magistrato.

Contraddizioni del sistema

• Non è possibile affermare che il dittatore sia munito di poteri in tutto superiori a quelli del console. Il dittatore può procedere alla creatio della coppia consolare ma non alla dictio di un altro dittatore (potere del console). Ciò dimostra che non sempre chi ha un potere ha anche la capacità di trasferirlo.
• Altro problema riguarda la durata della dittatura. Il limite massimo della carica è di sei mesi, ma il dittatore deve abdicare in anticipo se viene a scadere la carica del console che l'ha nominato. Ciò mostra una forte dipendenza del dittatore rispetto al console che l'ha nominato.

Riflessione sul rapporto tra dictio e creatio

Il dicere ha spessori diversi. Il dicere dell'elettore nei comizi significa la semplice pronuncia del nome prescelto; tale pronuncia si inserisce in un procedimento di creatio e solo alla fine di questo i poteri vengono attribuiti. Il dicere del console ha una funzione diversa, è parola immediatamente creatrice e produttiva di effetti; l'effetto corrisponde a quello della creatio, ma la procedura è diversa (non prevede coinvolgimento popolare).

Il principio sul divieto di rogatio scaturisce dal fatto che i più alti reggitori della cosa pubblica devono evitare che altri provvedessero all'elezione dei loro sostituti. Tale contesto si realizza quando accanto ai consoli emergono altre figure, come i pretori, che potrebbero mettere in crisi la trasmissione del potere da coppia consolare a coppia consolare. Per tale ragione era previsto per iscritto che i consoli non potevano essere creati da un pretore e che alla dictio del dittatore doveva procedervi solo un console. Quest'ultimo principio, con Cesare, viene modificato; si prospetta la dictio del dittatore da parte di un pretore.

Tradizione medievale del dictator (Postilla I)

Opera fondamentale e più nota del Novecento sul tema della dittatura è senz'altro quella di Carl Schmitt, il quale dedica il primo capitolo alla recezione del concetto di dittatura dalla storia romana e dai suoi classici, a partire dal Rinascimento (escludendo, dunque, una riflessione sul Medioevo).

È Johannes Irmscher che nel suo saggio di storia concettuale della dittatura si occupa delle riflessioni in epoca Tardoantica e Medievale. Secondo Irmacher il dictator è colui che ripetutamente suggerisce, detta, agisce dettando; dictatura è il compito di assegnare agli scolari i loro dictata, temi, lezioni, sotto dettatura. Il senso forte del rapporto tra dictare e dictator si rinvigorisce in età carolingia (800 d.C.) quanto il termine dictator viene utilizzato simbolicamente per indicare Dio, che detta le leggi facendole così divenire Scrittura.

Creatio di praetores da parte di un praetor (Postilla II)

Cicerone afferma, in relazione alla procedura di assunzione della magistratura, che non fosse corrispondente a diritto la rogatio di un maius imperium o di un collega maggiore a minore.

Cicerone si pone la questione se i consoli potessero essere creati da un pretore. Secondo i libri augurali ciò non si configura come ius ed inoltre risulta scorretta anche la creatio di pretori da parte di un pretore. La risposta negativa della creatio dei consoli da parte del pretore si fonda sul principio “quod maius imperium a minore rogari non sit ius” (il potere maggiore non può essere trasferito da un magistrato con potere inferiore). La risposta negativa della creatio di pretori da parte del pretor si basa sul concetto di collegialità; i pretori sono colleghi dei consoli e devono pertanto essere rogati come essi, quindi da un console. La risposta di Cicerone appare insoddisfacente perché priva i pretori di un potere implicito nel divieto di rogare un imperium maggiore e non uno uguale.

II Una norma dimenticata delle XII Tavole?

L'articolo di Ugo Coli sui limiti di durata delle magistrature romane costituisce il contributo più completo sul tema. Lo studioso tracciò una contrapposizione tra due categorie di magistrature, quelle a durata fissa (che cessavano alla scadenza) e quelle senza scadenza (che terminavano solo in conseguenza dell'abdicatio del magistrato, esaurite le incombenze a cui la magistratura era destinata). Coli affrontò il problema della durata del decemvirato legislativo.

I decemviri superarono i limiti della generica annualità della carica magistratuale. Nelle fonti vi è traccia di un impegno tra i magistrati del 450 a.C. volto a mantenere il dominio perpetuo. Testimone principale è Tito Livio secondo il quale trascorso il primo anno di carica della nuova magistratura, non essendo ancora ultimata l'opera legislativa, si instaurò, a seguito di un voto popolare, il secondo decemvirato; quest'ultimo restò in carica oltre il limite. Le idi di maggio (15 maggio) erano la data per il passaggio dei poteri dai vecchi ai nuovi magistrati ma le elezioni non si tennero e la data segnò l'inizio di un potere paragonabile a quello del re e la continuazione dei soprusi.

Altra testimonianza è quello di Dionigi d'Alicarnasso, il quale sottolinea l'attesa da parte della popolazione di nuove elezioni, che dovevano apparire quindi scontate. Dionigi definisce privati i decemviri dopo le idi di maggio. Secondo Dionigi i decemviri, quando giunse il tempo delle elezioni, contro le consuetudini e le leggi, in mancanza di un decreto del senato o del popolo, si mantennero al loro posto.

Probabilmente la norma consuetudinaria fu scritta nelle XII Tavole, pubblicate secondo la tradizione durante il primo decemvirato. La norma era stata rispettata dai decemviri del 451 a.C. che, dopo un anno, posero fine al loro incarico e crearono i nuovi decemviri. Appio, invece, pur non negando l'esistenza della norma, afferma l'estraneità del decemvirato, costituito senza altri limiti che non fossero quelli dell'opera legislativa, cronologicamente non determinabile. Tale discorso è inficiato dal fatto che il primo decemvirato era regolarmente scaduto alla scadenza del suo anno di carica.

L'annualità della magistratura costituisce un principio della costituzione romana repubblicana. Una fonte narra la fondazione della repubblica attraverso una deliberazione popolare che avrebbe stabilito il limite di durata della carica consolare. Lo stesso concetto è ribadito da Dionigi. Livio racconta l'instaurazione della dittatura ad Alba Longa, avvenuta nell'accampamento dove morì il re albano, capo dell'esercito. L'esordio della narrazione liviana sulla storia repubblicana sottolinea la conquistata libertas. Fondamento giuridico della libertà sono il potere delle leggi, più forte di quello degli uomini, e l'annualità delle magistrature. Livio sottolinea l'importanza della limitazione cronologica del potere sommo come origine del nuovo ordinamento. I primi consoli conservarono tutti i poteri dei re; si fece solo in modo che non apparisse raddoppiato il terrore.

Merita un cenno un'ulteriore fonte che puntualizza la durata annuale delle magistrature romane. Si tratta di un celebre tratto contenuto nel De legibus in cui Cicerone scrive “magistratus annui sunto”.

Va ricordata l'esigenza che condusse al decemvirato legislativo: nell'analisi del contenuto normativo delle XII Tavole non si può dimenticare che l'aequare libertatem (di cui parla Livio) significò per i plebei la definizione dei poteri dei magistrati patrizi. Ciò che si chiedeva era sostanzialmente la fissazione di limiti obiettivi alla magistratura. La scrittura delle norme sulla provocatio (norma che prevedeva la possibilità che a un condannato a morte potesse essere trasformata la pena capitale in altra pena se così stabilito da un giudizio popolare) e sulla durata della suprema carica della civitas sembrano corrispondere perfettamente a questa esigenza.

Tentativi palingenetici moderni delle XII Tavole

Aymar du Rivail e Alessandro d'Alessandro, pur trattando del diritto decemvirale, non fornirono una restituzione palingenetica dei precetti pervenuti attraverso citazioni della letteratura classica. Il primo tra i moderni a proporre una sistematica raccolta delle norme decemvirali fu Oldendrop. Hotman, nella sua ricostruzione, utilizzò per la prima volta un materiale vastissimo, quasi corrispondente a quello a