Riassunto esame Sociologia, prof. De Santis, libro consigliato Diritto e società, Ferrari

SANZIONI NEGATIVE.

Nella cultura generale e nel linguaggio comune il termine “sanzione” coincide con l’idea di un castigo o di uno

svantaggio inflitto in conseguenza di una trasgressione. Questa visione (restrittiva) discende dalla concezione del

diritto come sistema di doveri, la cui inosservanza non può essere tollerata e pertanto comporta una reazione afflittiva,

socialmente doverosa ed assistita, anche se può essere lasciata all'iniziativa privata della parte offesa, come nel caso

La concezione classica della pena come “retribuzione” meritata dal

della lex talionis, tipica delle società primitive.

reo, e come tale, a lui “dovuta” risponde a questa concezione.

“negative”,

Fra queste sanzioni, cd. normalmente si distingue fra sanzioni repressive (= sanzioni che mirano ad

uno scambio di “male

infliggere al trasgressore un male che si ritiene proporzionato all'azione trasgressiva: si tratta di

contro male”, giustificato dalla convinzione che il soggetto che ha subito la trasgressione e/o la comunità tutta intera si

sentano appagati o rinfrancati dalla sofferenza patita da chi ha provocato la loro sofferenza) e sanzioni restitutive (=

sanzioni che mirano a riportare a spese del trasgressore, la situazione materiale nella condizione in cui si trovava

prima della trasgressione).

Durkheim, nel suo De la division du travail social, suggerisce alcune correlazioni tra questi due tipi di sanzioni e due

tipi corrispondenti di diritto e di solidarietà sociale: le sanzioni repressive prevalgono nelle società poco differenziate

al loro interno, a solidarietà cd. “meccanica”, mentre le sanzioni restitutive prevalgono nelle società molto

differenziate, caratterizzate da una molteplicità di ruoli sociali, a solidarietà cd. “organica”.

storica, data l’ attuale prevalenza di società differenziate, un progressivo aumento delle

Ciò comporterebbe, in chiave

seconde rispetto alle prime.

Critica. Questa teoria però coglie solo un lato della realtà, poiché: da un lato, lo studio dei diritti di alcune società cd.

“primitive” ha messo in luce che presso di esse esistono da tempo immemorabile, accanto a sanzioni repressive, anche

esempio, l’omicidio poteva essere ripagato alternativamente con la morte dell’uccisore o con

sanzioni restitutive (per dall’ altro,le

risarcimenti in natura o in denaro a favore della famiglia della vittima); complesse società contemporanee

non hanno affatto abbandonato la pratica delle sanzioni repressive, l'hanno solo resa più elastica e meno meccanica

(infatti, a partire dall’ 800, il ricorso alla sanzione penale afflittiva è stato esteso dal campo dei reati ritenuti

intollerabili dalla cultura comune, cd. “mala in se”, anche a quello dei comportamenti che, senza offendere la cultura

comune, sovvengono a esigenze momentanee dell’ azione politica, cd. “mala quia prohibita”).

SANZIONI POSITIVE.

Per influenzare i comportamenti, le norme giuridiche non utilizzano solo la minaccia di afflizione, ma anche altre

tecniche di condizionamento: premi, onorificenze, incentivi, aperture di credito, sconti, opportunità di vario genere.

Queste tecniche alternative non sono una novità (es: distribuzione di terreni pubblici ai militari romani che lasciavano

“sanzione” a

il servizio). La novità è linguistica: infatti la teoria generale del diritto ha esteso il senso della parola tali

tecniche, definendole sanzioni positive, categoria che comprende tutti i vantaggi che il diritto può offrire in cambio di

“super-conformi”,

comportamenti non solo conformi, ma anche ossia particolarmente graditi a chi pone le norme.

tratta di un fenomeno che si è diffuso soprattutto durante la fase dell’ interventismo statale nella vita economica

Si

(Bobbio parla di “funzione promozionale” del diritto che viene a contrapporsi alla “funzione repressiva” che era tipica

delle società liberali ottocentesche, astensioniste in economia) e che, nonostante la crisi del cd. welfare state, ha invaso

altri settori del diritto, come quello penale (basti pensare ai condoni di reati, alla politica del “pentitismo”, ossia lo

scambio di rivelazioni con sconti di pena, o ancora al patteggiamento) .

Nel campo delle sanzioni positive sono necessarie alcune precisazioni:

- Si usa distinguere tali sanzioni a seconda che intervengano a posteriori o a priori rispetto al fatto cui sono riferite:

nella prima categoria rientra il premio; nella seconda si annoverano l'incentivo, lo sconto, il credito agevolato. Questa

distinzione non è inesatta, ma va meglio specificata: il premio può non essere affatto collegato all'azione desiderata,

ma semplicemente conseguirne in modo anche inatteso (es: il soldato o il civile che compie un atto di eroismo non

agisce per ottenere la medaglia al valore che, forse, gli verrà assegnata); a sua volta un incentivo può essere

semplicemente promesso in cambio di un'azione anch'essa promessa, e materialmente erogato dopo il compimento di

favori processuali promessi all’ imputato in cambio di rivelazioni).

quell'azione (es: sconto di pena o altri

- La spontanea adesione alle norme non dipende solo dalla minaccia o dalla promessa di sanzioni, ma da una serie di

fattori: ad esempio, la previsione razionale che una sanzione negativa non sarà applicata per inefficienza dell'apparato

organizzativo cui spetta farlo, certamente induce alcuni a trasgredire; la previsione di più sanzioni afflittive in

successione temporale ottiene un successo decrescente (es: la prospettiva di essere arrestati desta in genere molto più

timore la prima volta che le volte successive, anche perché, è più facile che il carcere svolga una funzione

criminogena, di scuola di reato, piuttosto che di recupero sociale del reo); persino la minaccia della pena di morte,

come osservato da Cesare Beccaria, non produce gli effetti dissuasivi che si potrebbero supporre, in quanto i gravi

reati per i quali può essere applicata sono spesso commessi fuori di un calcolo razionale.

- Infine, si deve considerare che vi sono sanzioni (negative e positive) che, se non adeguatamente ponderate, non

risultano adeguate al loro scopo. Ciò accade soprattutto nel campo economico: ad esempio, l'evasione fiscale non può

essere combattuta con la minaccia di sanzioni pecuniarie inferiori al profitto che la stessa evasione assicura con

certezza; inoltre, la concessione di incentivi finanziari, può dar vita ad una catena di speculazioni.

Effetti dell’azione giuridica.

L'azione giuridica è intrinsecamente teleologica, cioè rivolta per definizione a produrre effetti entro una sfera più o

meno vasta di rapporti sociali. Chi agisce attraverso il diritto, lo fa per raggiungere degli obbiettivi. Se gli obbiettivi

perseguiti dall'attore sono raggiunti, è convenzionale dire, in sociologia del diritto, che l'azione è stata efficace.

Per efficacia del diritto s'intende infatti la produzione di effetti sociali corrispondenti alle intenzioni di chi ha agito,

che “vanno nella direzione voluta”.

Tuttavia, tra la previsione astratta di un comportamento, contenuta in una norma, e la concreta esplicazione di

comportamenti vi è sempre la probabilità di una non perfetta coincidenza. Questo perché la perfetta corrispondenza tra

(tra “law in the book” e “law in action”)

norma ed azione è resa difficile da una serie di circostanze di chiara evidenza:

1) Innanzitutto nogni atto normativo (legge; contratto; concessione amministrativa; sentenza; ecc.) è il prodotto

dell’azione coordinata di più soggetti e, una volta posto in essere, mette in moto una serie di fatti (naturali, economici,

politici o sociali), alcuni prevedibili ed altri inattesi.

Inoltre, l’azione giuridica interviene quasi sempre in un campo

2) di relazioni conflittuali (dirime fra interessi

contrastanti, accogliendone alcuni e respingendone altri) e quindi finisce inevitabilmente per accogliere taluni interessi

a scapito di altri. Questo è ben chiaro nel caso di una sentenza, specie nel campo civile: ciò che ottiene una parte non

può ottenerlo la parte avversa; ma è altrettanto evidente anche nel caso di un contratto o di una legge (si pensi alla

drastica delimitazione decisa con legge 19 febbraio 2004, n. 40, sulla cd. “procreazione assistita”, ne vieta l’

che

accesso alle donne sole e vieta la fecondazione eterologa).

Ciò vale a dire che l'azione giuridica, nel definire un campo di conformità, definisce con ciò stesso, simultaneamente,

anche un contrapposto campo di devianza in cui confluisce spontaneamente un certo numero di soggetti, attratti dal

semplice obbiettivo di tutelare i propri interessi contro le previsioni normative.

Vero è che è presente una tendenza sociale all'obbedienza spontanea, anche alla norma ritenuta ingiusta; ma questa

tendenza ha i suoi limiti sia oggettivi che soggettivi:

- i limiti oggettivi risiedono innanzitutto nel contenuto della norma che reclama obbedienza; essi dipendono dal

prestigio complessivo di cui gode un ordinamento giuridico presso una popolazione;

dei singoli individui: v’ è

- i limiti soggettivi dipendono dall'atteggiamento chi accetta di sacrificare i propri interessi e

chi, invece, li persegue con determinazione in ogni circostanza, aggirando o violando la norma se non può cambiarla.

3) Ancora, vi sono norme di difficile se non impossibile applicazione. Questo fenomeno è talmente noto che trova

storica rispondenza in un antico brocardo: “ad impossibilia nemo tenetur”.

L’applicazione di molte leggi dipende non soltanto dalla corretta comprensione e dall’obbedienza dei suoi destinatari,

ma anche dalla cd. “implementazione”, ossia dal complesso di mezzi attraverso i quali essa può raggiungere i suoi

obiettivi. Tali mezzi sono spesso di natura economica, e possono venire a mancare in itinere, per fatti sopravvenuti, ma

mancati sin dall’inizio. Ai mezzi economici si aggiungono quelli organizzativi, i quali possono essere

possono essere organico…), ma anche eccessivi (in

deficitari (mancanza di personale adeguato, carenze di molti casi è proprio il

che pregiudica l’applicazione di una legge).

sovraccarico di incombenze amministrative

4) Infine, la determinazione del contenuto di una norma dipende dalle interpretazioni che se ne danno: più una norma

è ampia, più sono le sue interpretazioni possibili; più una norma è antica, più si affollano interpretazioni diverse; più è

generica, più risulta difficile interpretarla letteralmente ed è necessario ricorrere ad altri