Riassunto esame Sociologia giuridica della devianza e mutamento sociale, prof. Andrini, libro consigliato Homo juridicus, Supiot

Prologo

Per essere libero, il soggetto deve essere vincolato, sub-jectum, a delle parole che lo leghino ad altri esseri umani. I legami istituiti dal diritto e dalla parola si fondono fra loro, per dare significato all’esistenza umana, nella duplice accezione generale e giuridica del termine. L’aspirazione alla giustizia costituisce, dunque, un dato antropologico fondamentale, dato che l’uomo può uccidere o morire per ciò che ritiene giusto.

L’uomo non nasce razionale, ma lo diviene nel contatto con la società, formata da vincoli che legano gli uomini fra loro, basati su due tipi di legami, la legge e il contratto. La prima imposta indipendentemente dalla volontà, il secondo, discende dal libero accordo con gli altri. I nostri concetti di legge e contratto, sono strettamente legati fra loro e derivano dalla credenza in un legislatore divino, garante della parola data. Nelle società occidentali, legge e contratto rappresentano uno dei modi possibili di istituire la giustizia fra gli uomini e sottometterli all’autorità della ragione.

Fare di ciascuno un homo juridicus, è il modo prettamente occidentale di legare fra loro le dimensioni, biologica e simbolica, costitutive dell’essere umano. Il diritto istituisce la ragione, perché negando una delle due dimensioni, trattando l’uomo come animale o come spirito, si giunge alla follia. La personalità giuridica consiste in una determinata rappresentazione dell’uomo che vieta di ridurlo al suo essere biologico o mentale, così la Arendt sottolinea come il potere dei totalitarismi sia stato l’annullare la personalità giuridica dell’uomo.

Questa riduzione dell’essere umano avviene con la dinamica del calcolo del capitalismo, espresso nel principio di uguaglianza algebrica, che autorizza l’indifferenziazione; intesa in senso matematico, tratta l’essere umano in senso quantitativo, negando le differenze.

Razionalizzazione e cognitivismo si fondano sulla credenza che l’uomo, in quanto essere razionale, possa venir calcolato e programmato. Mentre la fedeltà all’illuminismo consiste nel ritenere l’uomo in grado di pensare liberamente, vietando di assimilarlo ad animale. Questo però non impedisce di interrogarsi sulle condizioni nelle quali l’uomo può accedere alla ragione. Mentre l’organismo biologico trova in se stesso la propria norma, la norma che fonda la società umana è da ricercarsi in un riferimento esterno all’uomo, in mancanza del quale, si rischia l’autoreferenzialità.

La potenza materiale dell’occidente deve molto al cristianesimo, che si fonda sull’idea secondo la quale Dio avrebbe lasciato la terra in eredità all’uomo, organizzando la natura secondo leggi immutabili che gli permetterebbero di divenirne padrone. L’impresa di conquista e conversione del mondo non cristiano, da parte dell’occidente si è fondata quindi sulla certezza di possedere la verità e di vantare una netta superiorità su tutte le altre società umane derivante dai dogmi del cristianesimo di epoca romana. L’idea di una missione civilizzatrice ha giustificato l’impresa coloniale, portando ad una divisione fra paesi sviluppati e sottosviluppati.

Anche gli ordini giuridici occidentali si fondano su enunciati di natura dogmatica, come la Costituzione Francese del 1946 o la Dichiarazione di indipendenza degli Stati Uniti.

Per Legendre, come ogni sistema dogmatico, il diritto non si situa nel continuum del tempo cronologico, ma in un tempo sequenziale, in cui la nuova legge interviene contemporaneamente a reiterare un discorso fondatore e a generare nuove categorie cognitive. Secondo Tocqueville non si può fare in modo che non vi siano credenze dogmatiche, che gli uomini ricevono senza discutere, perché, come sostiene Comte, il dogmatismo è lo stato normale dell’intelligenza umana, e lo scetticismo uno stato di crisi e il mezzo per passare da un dogmatismo all’altro.

La critica del materialismo, sviluppata da Pasukanis, afferma che il diritto non è altro che una tecnica di potere al servizio dei potenti, concezione tipica dei totalitarismi, e che solo le leggi rivelate dalla scienza possono imporsi all’uomo.

Non è possibile spiegare il diritto senza considerare l’idea di giustizia. Il diritto non è rivelato da Dio, né spiegato dalla scienza, ma un’opera totalmente umana che risponde al bisogno vitale di ogni società di condividere uno stesso “dover essere” (che insieme all’essere costituisce l’uomo) che la salvaguardi dalla guerra civile. Il bisogno di una rappresentazione comune della giustizia non cambia ed il diritto è luogo di questa rappresentazione, che dota di un senso comune l’azione dell’uomo.

Relazione tra diritto e giustizia

Ci sono, poi, giuristi, come quelli della dottrina Law and Economics, che non negano la relazione tra diritto e giustizia, ma identificano quest’ultima con la massimizzazione delle utilità individuali, in quanto fondamento e metro di misura della legittimità. In questa prospettiva i diritti sono solo individuali e il diritto in quanto bene comune scompare, ma affinché ciascuno possa godere dei propri diritti, è necessario che questi siano inscritti all’interno di un Diritto universalmente riconosciuto.

La distinzione tra legge e diritto risale al diritto romano, nel quale il termine lex designa il luogo del fondamento di un ordine giuridico e il termine ius sta a indicare le regole di funzionamento di tale ordine. Dello ius si sono, ad oggi, conservate le sole figure di judge e justice, ovvero quella del riconoscimento contenzioso dei diritti individuali (rights). Nella cultura di Common Law è il giudice, e non lo Stato, ad incarnare la fonte ultima di legittimità, e non esiste un termine per designare l’unità normativa dalla quale i diritti individuali traggono il loro senso e la loro portata. In questo caso il diritto deriva dai diritti e non viceversa. L’umanità può così essere vista come un insieme di individui armati degli stessi diritti e in competizione fra loro, in un contesto in cui si può fare a meno di Stato e Diritto.

Ciò significa dimenticare che l’identità ha dei limiti e che chi non ne trova al proprio interno, li cercherà al di fuori di sé. Credere nell’universalità delle proprie categorie di pensiero e pretendere di imporle al mondo, porta al disastro. La pretesa di uniformare il mondo distrugge ogni speranza di unificarlo; la dissoluzione del diritto oggettivo in un insieme di diritti individuali garantiti da una legge presunta universale, porta allo scontro fra civiltà e credenze.

Il diritto svolge una funzione antropologica di divieto: esso è una parola che si impone a tutti e si interpone fra ogni singolo uomo e la sua rappresentazione del mondo. La sua peculiarità è di essersi progressivamente distaccato dalla sua origine religiosa, operando ciò che Gernet ha chiamato “laicizzazione della parola” e divenendo tecnica del divieto, rinchiusa non in un testo sacro e immutabile, ma che procede secondi fini assegnatigli dall’uomo. È tecnica del divieto, in quanto nei rapporti reciproci esso interpone un senso comune che va al di là di noi e ci vincola tutti.

Il diritto serve ad avvicinare, senza mai raggiungerla, una rappresentazione giusta del mondo.

Parte prima – Dogmatica giuridica: le nostre credenze fondatrici

Il significato dell’essere umano: imago Dei

In occidente l’uomo ha concepito se stesso ad immagine di Dio, e affrancata dalla sua radice religiosa, quest’identificazione, lo spinge a volersi liberare di ogni limite. Ma questa tensione al superamento dei limiti cela in se una minaccia di disgregazione: solo disgregandosi, infatti, si riescono ad abolire i propri limiti.

La natura normativa dell’essere umano

Attraverso il gesto di plasmare le cose e nominarle, l’uomo accede alla libertà di ricostruire il mondo a propria immagine, conferendo alle cose un senso. Per accedere all’universo del senso, però ogni individuo deve fare esperienza dei limiti che circoscrivono la sua soggettività imparando a far uso delle proprie facoltà mentali distinguendo ciò che appartiene alla realtà e ciò che appartiene all’immaginazione. Per accedere all’universo del senso, l’uomo deve rinunciare alla pretesa di imporre il proprio senso all’universo e riconoscere che questo senso oltrepassa la sua comprensione.

La scienza moderna è la radicalizzazione estrema di questa rinuncia, dato che il processo scientifico tralascia il perché delle cose, per comprenderne il come.

Nel mondo naturale non esiste un senso oggettivo da scoprire, ma è necessariamente posto dall’esterno e per diventare soggetto dotato di ragione l’uomo deve accedere a un universo di simboli nel quale lui stesso e le cose che lo circondano vengono dotate di significato. L’eteronomia della lingua si impone a tutti, come condizione della discussione, e non può essere messa in discussione. Condividere il senso, significa chiamare un gatto, gatto senza chiedersi perché.

La lingua, la consuetudine, la religione, la legge, il rito, sono tutte norme fondatrici dell’essere umano, necessarie a rassicurarlo attorno all’esistenza di un ordine per dargli modo di inscrivervi la propria azione, compresa quella di contestazione.

Istituire la ragione

Istituire la ragione significa, dunque, permettere a ogni essere umano di conciliare la finitudine della propria esistenza fisica, con l’infinitezza del proprio universo mentale. È necessario imparare ad inscrivere la propria esistenza entro il triplice limite di: nascita, sesso e morte. Comprendendo la catena generazionale che ci rende debitori della vita e attraverso ciò riconoscere l’idea di causalità; che incarniamo soltanto la metà del genere umano, abbiamo bisogno dell’altro e in tal modo comprendere l’idea di differenziazione; infine, introiettare l’idea di morte significa riconoscere che il mondo continuerà anche dopo di noi, che la nostra vita è sottoposta a un’istanza superiore e attraverso ciò, comprendere l’idea di norma. Il processo di umanizzazione presuppone di dare senso e forma a questi tre limiti, accedendo alla ragione. Oggetto, questo, di ciò che potremmo definire senso religioso, che consiste nell’inscrivere la vita di ogni uomo all’interno di un significato che va al di là di lui. Questo non significa che non si possa immaginare un mondo in cui questi limiti siano aboliti, come dimostra oggi l’ipotesi della clonazione, che permetterebbe di sfuggirvi.

I fondamenti giuridici della persona

Da un punto di vista giuridico, noi occidentali consideriamo l’uomo come un soggetto dotato di ragione e depositario di diritti sacri e inalienabili; da un punto di vista scientifico, invece, lo consideriamo come un oggetto di conoscenza. Questi due versanti dell’essere umano rappresentano le due facce di una stessa medaglia: per considerare il corpo come una cosa, bisogna infatti essere stati in grado di pensare prima lo spirito, concetti che si definiscono per opposizione. Affinché la scienza sia possibile, bisogna poi postulare che l’uomo sia un soggetto dotato di ragione, il che non deriva da una dimostrazione scientifica, ma è un’affermazione dogmatica, prodotto della storia del diritto.

Affinché la nostra concezione di uomo potesse affermarsi, è stato necessario un percorso storico, dal diritto romano fino alle moderne dichiarazioni dei diritti. L’uomo è creato ad immagine e somiglianza di Dio (imago Dei) e in quanto tale è chiamato a farsi padrone della natura. Al pari di Dio egli sceglie di essere unico e indivisibile, soggetto sovrano, dotato della potenza del Verbo. Tuttavia, la sua dignità non gli deriva dall’interno, ma dal suo creatore e la condivide con gli altri uomini. Da qui l’ambivalenza di questi tre attributi che sono l’individualità, la soggettività e la personalità.

• Individuo: secondo la nostra cultura giuridica, la persona è unica e indivisibile, un ego pieno, che intesse liberamente i propri legami sociali e non è determinato da essi. L’uomo è la particella elementare di ogni società umana, individuo nel senso qualitativo e quantitativo del termine. Qualitativamente è immagine di Dio, unico, mentre dal punto di vista quantitativo egli è un essere indissolubile e stabile. Identico a se stesso e a tutti gli altri, egli rappresenta l’unità per eccellenza. Così concepiti, gli uomini sono necessariamente uguali, tutti simili perché identici, tutti diversi in quanto unici.
• Poiché ciascuno di noi ha gli stessi diritti e doveri siamo tutti identici e sostituibili, quindi quantificabili. Per questo, al presunto arbitrio delle norme giuridiche che pretendono di fondarsi su una valutazione qualitativa di cose e persone, tende oggi a opporsi la presunta certezza di norme tecniche fondate sulla quantificazione. In quanto unità di calcolo, l’individuo è inoltre un’entità stabile e rimane invariato dalla nascita alla morte. Infine, essendo tutti egualmente concepiti a immagine di Dio, siamo fratelli, sottomessi al dovere di soccorrerci reciprocamente. Concepito ad immagine di un dio unico, anche l’individuo è unico e la sua singolarità si esprime nell’esercizio della sua libertà. Così la libera competizione fra individui formalmente uguali è l’unico strumento di un ordine giusto, molla stessa della vita sociale, privata, politica e amministrativa.
• L’invenzione della personalità morale ha fatto sì che questa concezione individualistica finisse per inghiottire ogni forma di comunità umana. L’homo juridicus giunge dunque a trattare il plurale come singolare in grado di intrattenere scambi con altri individui. La chiave è dunque un individuo supremo, unico e indivisibile sul modello dell’imago dei. La Repubblica francese, unica e indivisibile, è stata una delle prime incarnazioni di questo Stato scevro da ogni riferimento religioso.
• Soggetto: la sua parola ha forza di legge e il Verbo, è il primo degli attributi divini, perché il potere normativo per eccellenza è il potere di nominare, condizione preliminare della vita umana. Specificamente cristiana è invece l’idea secondo cui Dio ha imposto le proprie leggi alla Natura, stesso ordine che si ritrova nelle questioni umane, ed in particolare nel discendente della figura divina del Legislatore, che è lo Stato di diritto, anch’esso vincolato dalle proprie leggi. Altra peculiarità del mondo cristiano è aver ritenuto che l’uomo potesse fare uso della potenza legislatrice del verbo, facendone la causa prima di determinati effetti. Di questa appropriazione non vi è traccia nelle grandi civiltà in cui il cristianesimo affonda le proprie radici.
• La padronanza occidentale delle leggi si esprime con altrettanta pregnanza nel modo di concepire le relazioni fra gli esseri umani e nel loro modo di rapportarsi alle cose. Le relazioni fra gli esseri umani sono sottoposte a questa manifestazione puramente umana della legge che è il diritto, con il quale l’uomo diviene artigiano delle proprie leggi. In quanto soggetto sovrano egli ha il potere di vincolarsi attraverso le parole, delle quali dovrà rispondere. Dunque la sua responsabilità si fonda sul suo libero arbitrio.
• Il processo di secolarizzazione non ha privato l’uomo della sua profonda ambivalenza: il soggetto di diritto è indubbiamente sovrano, può governarsi da solo e sottomettere a sé il mondo degli oggetti. Egli è la causa di effetti di cui deve rispondere e non l’effetto di una causa situata all’infuori di lui; ma egli accede a questa libertà soltanto nella misura in cui resta un soggetto nel senso etimologico e primario del termine, ovvero come essere assoggettato al rispetto delle leggi, siano esse dello Stato o della scienza. Questo perché non c’è “io” senza un’istanza garante dell’“io”, ovvero lo Stato.
• Persona: la summa divisio fra cose e persone ha origini antiche, sistematizzata per la prima volta dal Codice Giustiniano, dove però aveva valore relativo. Successivamente questa ha assunto valore normativo ed era considerato sacrilegio trattare le persone come cose ed un’irrazionalità trattare le cose come persone. Questa separazione ha dunque assunto un valore dogmatico che permea le opposizioni su cui si fonda l’impresa scientifica: cultura/natura, spirito/materia, scienze umane/scienze esatte.
• All’origine della nostra idea di personalità umana ci sono le personæ, le maschere funerarie degli ancestri. Nella Roma antica, ad essere dotato di personalità era il depositario di queste imagines e del nome degli antenati: il pater familias. Non esiste dunque un concetto generico di persona, ma diversi gradi della personalità che vanno dallo schiavo al pater familias. È stato con l’avvento del cristianesimo che la personalità è divenuta un attributo riconosciuto a ogni essere umano, diverso dalla divinità, perché circoscrivibile. L’incarnazione del figlio di Dio (personificazione) ha insignito l’essere umano di una doppia natura, spirituale e temporale, per cui ciascun essere umano è composto da un corpo e un’anima. La personalità è dunque il concetto generico che permette di tenere legati fra loro il corpo e lo spirito, trascende la natura mortale dell’uomo per renderlo partecipe dell’immortalità dello spirito. Nell’uomo occidentale essa assume la forma di una rivelazione. La personalità giuridica è un mezzo che la legge garantisce a ciascun individuo affinché egli possa tradurre in realtà la propria personalità.