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Sociologia giuridica Appunti scolastici Premium

Appunti di Sociologia giuridica. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: Che cos’e’ la sociologia del diritto, Il concetto di diritto, Proposizione giuridica, Norme giuridiche, Il concetto di diritto vivente, Norme di organizzazione (dell’agire), ecc.

Esame di Sociologia giuridica docente Prof. L. D'Alessandro

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ESTRATTO DOCUMENTO

Queste procedure furono dimenticate nei secoli X ed XI e riprese solo successivamente dalla Chiesa.

Il vescovo quando arrivava in un determinato luogo faceva un domandando a tutti

inquisitio generalis,

coloro che dovevano sapere che cosa fosse accaduto in sua assenza e nel caso di riscontro positivo si

passava ad un che consisteva nel verificare che cosaera stato fatto e chi l’ aveva fatto.

inquisitio specialis,

La confessione del colpevole poteva interrompere l’ inquisizione in qualsiasi momento.

Il procuratore del re successivamente farà lo stesso di ciò che facevano i visitatori ecclesiastici.

Quindi ora finalmente si può dire che l‘ indagine ebbe una doppia origine: un origine amministrativa,legata

al sorgere dello Stato nell’ epoca carolingia, e un origine religiosa, ecclesiastica che attraversa tutto il

Medioevo.

Non fu, dunque, razionalizzando le procedure giudiziarie che si giunse ad esso, ma fu tutta una

trasformazione politica ciò che rese possibile e necessaria l’ utilizzazione nel campo giuridico di questa

procedura d ‘ indagine.

Quindi solo l ‘ analisi dei giochi di forza politica delle relazioni di potere può spiegare le ragioni della nascita

dell ‘ indagine.

Inoltre questo procedimento si estese ad altri campi di pratiche sociali, economiche e in molti cambi del

sapere (economia politica, statistica, geografia, astronomia, medicina, botanica ….)

Nel corso dei secoli , l ‘ indagine si sviluppa come forma generale del sapere, da cui nascerà il Rinascimento,

mentre la prova tenderà a scomparire (tracce ne troviamo solo nella forma delle torture)

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L’ età dell‘ Illuminismo: splendore della verità e buio della

prigione

Agli inizi del XIX si costituisce la la nostra società contemporanea.

SOCIETA’ DISCIPLINARE,

Foucault vuole mostrare quali sono le forme di sapere, i tipi di conoscenza, i tipi dei soggetti di conoscenza

che emergono nel tempo e nello spazio dalla società disciplinare.

La formazione della società disciplinare è caratterizzata dall‘ apparizione di un fattore che ha due aspetti: la

riforma e la riorganizzazione del sistema giudiziario e penale nei diversi paesi dell’ Europa e del mondo.

Tra queste trasformazioni, una molto importante e il distaccamento della sfera penale da quella religiosa;

ovvero un crimine , un’ infrazione, non deve avere nessuna relazione con la mancanza morale o religiosa. Il

crimine o l ‘ infrazione penale coincide solo con la violazione di una legge esplicitamente stabilita in seno ad

una società legislativamente dal potere politico.

Senza una legge formulata prima del crimine, non ci può essere inflazione.

Inoltre una legge penale deve semplicemente rappresentare ciò che è utile per la società, definire come

riprovevole ciò che è nocivo, determinando così per esclusione ciò che è utile.

Quindi il crimine non è più qualcosa di imparentato con il peccato o la mancanza, è qualcosa che danneggia

la società, è un danno sociale.

Questa idea è espressa con molta chiarezza negli scritti di Rousseau, il quale afferma che il criminale è colui

che ha rotto il patto con la società, il criminale è un nemico interno.

La legge penale dunque, deve solo permettere la riparazione del danno causato alla società, in modo che il

danno causato dall’ individuo alla società sia pagato; se questo non è possibile occorre evitare che né

questo né altri individui provochino ancora danni.

Da quest’ idea si deducono quattro tipi possibili di castigo( elaborati da Beccaria e Bentham):

1. Castigo ---> espulsione, esilio, deportazione

“in quanto lo stesso individuo, rompendo il patto sociale, si è messo fuori dallo spazio della

legalità, quindi viene espulso dallo spazio dove funziona quella legalità che egli non ha voluto

accettare”

2. Castigo --->vergogna, umiliazione, scandalo

“isolamento all‘ interno dello spazio morale,; la sua mancanza viene resa pubblica mostrando lo

stesso individuo pubblicamente e suscitando nel pubblico reazioni di disprezzo, condanna,

avversione”

3. Castigo --->teoria “si

del lavoro forzato

obbligano le persone a realizzare un’ attività utile per lo Stato o la società in modo che il danno

causato sia compensato”

4. Castigo ---> “si fa in

pena del taglione

modo che il danno non possa essere nuovamente commesso e che l ‘ individuo in questione non

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sia spinto a causare un danno alla società simile a quello causato, facendo in modo che egli ripugni

per sempre il crimine commesso.

Questi progetti molto precisi di penalità furono sostituiti da una pena molto curiosa che era stata appena

menzionata da Beccaria: l ‘ incarceramento, la prigione.

La legislazione penale si andrà allontanando da ciò che possiamo chiamare utilità sociale attraverso le

grandi riforme della legislazione penale.

1. l ‘ applicazione della

Circostanze attenuanti:

legge può essere modificata per decisione del giudice o del giurato e in funzione dell‘ individuo

messo a giudizio.

2. sta a significare che

Nozione di pericolosità:

l’ individuo deve essere considerato dalla società a livello delle sue possibilità e non dei suoi atti.

3. si arriva

Poteri laterali al potere giudiziario:

a mettere in questione la grande separazione attribuita a Montesquieu tra potere giudiziario,

potere esecutivo e potere legislativo. Il controllo degli individui non può essere effettuato dalla

giustizia, ma da una serie di poteri laterali, ai margini della giustizia, (la polizia….) e tutta una serie

di istituzioni di vigilanza e correzione (pedagogiche come la scuola, psicologiche e psichiatriche

come gli ospedali, l ‘ asilo, ecc..). Queste istituzioni non hanno più la funziona di castigare le

infrazioni degli individui ma di correggere le loro potenzialità.

Siamo dunque in una società disciplinare per l‘ opposizione alle società strettamente penali che

conoscevamo prima. E’ l’ età del controllo sociale

Tra i teorici c è ne è uno che in qualche modo previde e presentò un modello molto simile alla società che

stiamo analizzando, Bentham.

Egli descrisse in modo preciso il famoso una struttura architettonica creata per permettere ad

Panopticon,

un vigilante il pieno controllo su tutti gli anelli (stanze) circostanti (egli poteva vedere chi era all‘ interno

delle stanze e cosa faceva, ma nessuno poteva vedere lui).

Il è l utopia di una società e di un tipo di potere , quello della nostra società , detto panoptismo

Panopticon

un potere che non si appoggia più sull’ indagine ma sulla vigilanza ininterrotta e totale.

Colui che vigila, ha un potere , ed ha anche la possibilità di costruire un sapere su coloro che vigila

(insegnanti, psichiatri, medici….)

Questo nuovo sapere stabilisce cosa è normale e cosa non lo è, cosa si deve fare e cosa non si dev, è un

controllo sugli individui durante tutta la loro esistenza.

Questa è la base del potere, la forma del potere-sapere che darà luogo non più a grandi scienze di

osservazione, ma alle scienze umane( psichiatria, psicologia,sociologia,ecc…).

Ma come nacque questa volontà di controllo su tutto e tutti?

Basta analizzare l’ Inghilterra e la Francia del XVII e del XVIII secolo.

In Inghilterra nacque come modo di sfuggire al potere politico, spesso uno strumento formidabile, terribile,

sanguinario (si poteva essere impiccati in più di 300 casi).

Per sfuggire all’ azione di questo potere giudiziario, gli individui si organizzarono in società di riforma

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morale, proibendo l ‘ ubriachezza, la prostituzione, il gioco, il furto e tutto ciò che poteva dare appiglio al

potere per attaccare il gruppo e distruggerlo, avvalendosi di qualche pretesto per impiegare la forza.

Nacquero così gruppi di autodifesa contro il diritto e non tanto gruppi di vigilanza effettiva.

Nel corso del XVII questi gruppi cambieranno il loro livello sociale abbandonando la base popolare fino ad

essere incoraggiati e composti da personaggi dell‘ aristocrazia, vescovi duchi…..

L’ impresa di riforma morale smette di essere un’ autodifesa penale, per trasformarsi in un rafforzamento

del potere dell’ autorità penale stessa.

A partire da questo momento il controllo morale verrà esercitato dalle classi più alte sugli strati più bassi

della società, uno strumento di potere delle classi ricche sulle classi povere.

In Francia si produce un processo abbastanza differente da quello inglese, in quanto la Francia era una

monarchia assoluta, mentre l’ Inghilterra si era liberata di questa forma con la rivoluzione borghese.

L’ apparato di Stato poggiava in Francia su un doppio strumento:

uno strumento giudiziario classico uno strumento para-giudiziario

(i parlamenti, le corti…) (la polizia)

La era un'altra forma di potere, un ordine del re riferito ad una pe5rsona a titolo

lettre-de-cachet

individuale, con la quale la si obbligava a fare qualcosa.

Ma queste lettere che venivano scritte dal re, erano in realtà sollecitate del popolo, degli individui, delle

comunità. Erano strumenti di controllo spontanei, che la società, la comunità, esercitava su se stessa.

Vi sono tre categorie di lettre-de-cachet:

Condotte di immoralità-libertinaggio adulterio, lettre-de-cachet per sanzionare condotte

sodomia, alcolismo. La richiesta di religiose considerate pericolose(come nel

lettre-de-cachet per questi motivi erano caso dei negromanti)

immediatamente accettate .(repressione morale)

lettre-de-cachet utilizzate per conflitti sul lavoro

(padroni scontenti dei loro apprendisti e operai)

Quando la era punitiva, l‘ accusato finiva in carcere, per un periodo non determinato

lettre-de-cachet

anticipatamente, ovvero, era colui che aveva richiesto la che doveva affermare se l ‘

lettre-de-cachet

individuo in prigione si era corretto o no.

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L’ età industriale: il carcere panottico metafora della

società disciplinare

Gli aspetti del panoptismo – vigilanza, controllo e correzione- costituiscono una dimensione fondamentale

e caratteristica delle relazioni di potere che esistono nella nostra società.

Il panoptismo si oppone alla teoria della legge che si era formata negli anni precedenti.

In realtà, ciò che merita la nostra considerazione è un fatto storico importante: il fatto che questa teoria

giuridica sia stata doppiata, in un primo momento, e , più tardi, nascosta e completamente offuscata dal

panoptismo che si formò ai suoi margini collateralmente, inizia un era che offuscherà la pratica e la teoria

del diritto penale.

Lo stato si presenta come una certa disposizione spaziale e sociale degli individui, nella quale tutti sono

sottomessi ad un’ unica sorveglianza.

Si organizzano tecniche nel mondo industriale per assicurare le funzioni di internato, reclusione e

osservazione della classe operaia, svolte da istituzioni rigide e un po’ utopiche.

Questa reclusione moderna è una diretta eredità di due correnti o tendenze: la tecnica francese di

internamento e il procedimento di controllo di tipo inglese.

Tuttavia, il fenomeno che si verifica nel secolo XIX comporta una novità in relazione alle sue origini.

Ospedali, fabbriche, prigioni, scuole sono tutte istituzioni che non hanno la finalità di escludere, ma

piuttosto di fissare gli individui, legarli al processo di produzione e insieme al processo di formazione o

correzione dei produttori stessi.

Nella nostra società appare una rete istituzionale di sequestro infrastatale, all’ interno della quale è

rinchiusa la nostra esistenza.

Ma a che servono queste istituzioni?

Possiamo caratterizzare la funzione delle istituzioni nel seguente modo: in primo luogo le istituzioni –

pedagogiche, mediche, penali ed industriali- hanno la curiosa proprietà di contemplare il controllo, la

responsabilità, sulla totalità o quasi la totalità del tempo degli individui, istituzioni che si incaricano, in un

certo modo, di tutta la dimensione temporale della vita degli individui.

Per far ciò due sono le cose essenziali per la formazione della società industriale: da un lato è necessario

che il tempo degli uomini sia messo sul mercato e offerto ai compratori i quali, a loro volta, lo

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scambieranno per un salario; e dall‘ altra parte è necessario che si trasformi il tempo in lavoro.

A ciò si deve il problema delle tecniche di massimo sfruttamento del tempo in tutta una serie di istituzioni.

Vediamo che si moltiplicano le istituzioni in cui il tempo delle persone è controllato, benché non lo si sfrutti

effettivamente nella sua totalità, per farlo diventare tempo di lavoro.

Attraverso queste istituzioni volte, apparentemente, a procurare protezione e sicurezza, si stabilisce un

meccanismo per il quale tutto il tempo dell‘ esistenza umana è messo a disposizione del mercato del lavoro

e delle relative esigenze.

La prima funzione di questa istituzione è il “sequestro” è lo sfruttamento della totalità del tempo.

La seconda funzione delle istituzioni di sequestro non consiste più nel controllare il tempo degli individui

ma, semplicemente, i loro corpi (negli ospedali l’ attività sessuale è proibita).

Ma se analizziamo da vicino le ragioni per le quali tutta ‘ esistenza degli individui è controllata da queste

istituzioni, vedremo che si tratta non solo di un’ appropriazione o di uno sfruttamento della massima

quantità di tempo, ma anche di controllo, formazione,valorizzazione. Secondo un determinato sistema del

corpo dell’ individuo.

fino al secolo XVIII, incluso, il corpo degli individui è fondamentalmente la superficie di registrazione di

supplizi e pene; il corpo era stato fatto per essere tormentato e castigato.

Nel secolo XIX il corpo acquista un significato totalmente differente, qualcosa che deve essere formato,

riformato, corretto, un corpo che deve acquisire attitudini, ricevere certe qualità, qualificarsi come corpo

capace di lavorare.

La prima funzione del sequestro era di sfruttare il tempo in modo ce il tempo degli uomini, quello vitale, si

trasformasse in tempo di lavoro.

La funzione di trasformazione del corpo in forza-lavoro, risponde alla funzione di trasformazione del tempo

in tempo di lavoro.

La terza funzione di queste istituzioni di sequestro consiste nella creazione di un nuovo e curioso tipo di

potere, un potere polimorfo, polivalente.

In alcuni casi c’ è da un lato un potere economico ma anche politico.

Le persone che dirigono queste istituzioni si arrogano il diritto di dare ordini, stabilire regolamenti,

prendere misure, espellere alcuni individui ed accettarne altri, ecc.

Questo stesso potere politico ed economico è anche giuridico; si ha anche il diritto di castigare e

ricompensare, o di far presentare mediante mandato di comparizione.

C’ è una quarta caratteristica del potere. Si tratta di un potere epistemologico, potere di estrarre un sapere

da e su questi individui già sottomessi all‘ osservazione e controllati da questi differenti poteri.

Nelle istituzioni di sequestro, attraverso i giochi di potere e sapere – potere multiplo e sapere che

interferisce e si esercita simultaneamente in queste istituzioni - , abbiamo la trasformazione del tempo del

lavoro e della forza del lavoro e la sua integrazione nella produzione.

Questa analisi permette di spiegare l ‘ apparizione della prigione; la prigione è isomorfa a tutte queste

istituzioni. La prigione svolge un ruolo molto più simbolico ed esemplare che economico, penale o

correttivo.

La prigione è l ‘ immagine della società, la sua immagine invertita, un’ immagine trasformata in minaccia.

La seconda conclusione è più polemica. Qualcuno ha detto “l ‘ essenza completa dell‘ uomo è il lavoro”.

Il lavoro non è affatto l ‘ essenza concreta. Affinché gli uomini siano effettivamente collocati nel lavoro e

legati ad esso, è necessaria l ‘ operazione o la sintesi operata da un potere politico.

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ESAME DI SOCIOLOGIA GIURIDICA DEL PRIMO ANNO DI SC.DELL'EDUCAZIONE,

TENUTO DAL PROF. D'ALESSANDRO.

SINTESI DEL LIBRO DI TREVES."SOCIOLOGIA DEL DIRITTO.ORIGINI,RICERCHE E

PROBLEMI"

PRECURSORI:

1) GIUSNATURALISMO: Si avvicina alla sociologia giuridica in quanto NEGA che il diritto sia

prodotto dall’autorità di governo. Suo limite: assolutezza del giusnaturalismo, contrapposta al

relativismo della sociologia giuridica.

2) VICO: Il diritto è visto come relativo per quanto riguarda la dimensione TEMPORALE. Centrale

lo studio della STORIA: epoca degli DEI, degli EROI e degli UOMINI (e relativi diritti naturali e

governi).

3) MONTESQUIEU: Il diritto è visto come relativo per quanto riguarda la dimensione DELLO

SPAZIO (paesi diversi). Studio delle relazioni dei viaggiatori.

4) SAVIGNY: Il diritto è espressione spontanea della NAZIONE. Solo in un secondo momento si

tecnicizza ad opera dei giuristi. Esiste dunque nel diritto un elemento politico ed un elemento

tecnico (questa idea sarà riformulata dalla Giurisprudenza dei Concetti tedesca). E’ contrario alla

codificazione, che bloccherebbe il progresso spontaneo del diritto.

5) BENTHAM: Diritto come COMANDO, strumento in grado di guidare la società (dunque, non

“prodotto” della stessa, come per Savigny). Elabora un criterio di giustizia EMPIRICO: quello

dell’UTILITA’.

6) C. COMTE: Il diritto consiste di FATTI, e la scienza giuridica ha il compito di classificarli.

CONTRIBUTO DELLE DOTTRINE SOCIOLOGICHE

A) ORGANICISTI:

1) SAINT-SIMON: UTOPIA della società vista, nella futura nuova fase organica, come “grande

industria”. Il diritto soggettivo è screditato come materia metafisica (prodotto dalla classe degli

“oziosi”). La legislazione è solo sussidiaria all’educazione. Idea di uno Stato autoritario,

“amministratore dell’industria”.

2) A. COMTE: 3 fasi della conoscenza scientifica (stadio teologico, metafisico, scientifico).

L’ultima scienza, e la più complessa, è quella sociale: nascita della sociologia (metodo positivista).

3 fasi della dinamica sociale: stadi teologico-militare, metafisico-giuridico, positivo-industriale.

Saranno sociologi e scienziati a dirigere la società e coordinarne le parti, creando armonia (“diritto

rinnovato”). Anche per Comte, il diritto soggettivo è metafisica.

EVOLUZIONISTI:

1) SPENCER: la legge dell’evoluzione interessa il mondo inorganico, organico e superorganico

(società). Ma mentre l’entità organica è un “tutto concreto” (? bene dell’intero), l’entità

superorganica è un “tutto discreto” (? bene dei singoli membri della società). Evoluzione da una

società militare ad una società industriale (in cui il sovrano è “rappresentante” della società). Legge

dell’uguale libertà? valore dei diritti soggettivi, tutelati dallo Stato.

SOLIDARISMO E ORGANICISMO:

1) TÖNNIES: 2 tipi di relazione sociale: la COMUNITA’ (diritto comunitario, vincoli di identità

sociale, solidarietà, consenso) e la SOCIETA’ (diritto societario, non c’è unità ma rapporti di

scambio, convenzione, divisione del lavoro e sfruttamento dei lavoratori).

2) DURKHEIM: In opposizione a Tönnies, identifica 2 tipi di SOLIDARIETA’: meccanica

(solidarietà per somiglianza? diritto a sanzioni repressive) e organica (solidarietà per divisione del

lavoro? diritto cooperativo, a sanzioni restitutive). Il governo ha il compito di coordinare (cfr. A.

Comte). L’ispirazione non è né individualista né socialista ma solidarista (importante la funzione

mediatrice dei gruppi intermedi secondari). Le “idee sociali” legano il gruppo.

CONFLITTUALISMO:

1) GUMPLOWICZ: Il diritto è frutto del CONFLITTO tra gruppi. Quando una maggioranza

assoggetta una minoranza si crea instabilità? necessità di Stato e diritto per mantenere saldo il

dominio. Così, il diritto è la risultante della continua negoziazione tra maggioranza e minoranza.

2) OPPENHEIMER: 2 vie per ottenere il potere: quella della violenza e della sopraffazione (?

necessità del diritto, come per Gumplowicz), e quella dell’economia e del lavoro? pace. Più

ottimista di Gumplowicz, crede in un futuro socialismo liberale.

CONTRIBUTI DELLE DOTTRINE POLITICHE:

1) MARX: materialismo dialettico (rielaborazione di Hegel e Feuerbach). Teoria delle classi sociali,

definite in base al tipo di proprietà dominante in una data società. Ogni classe produce un’ideologia

che la sostiene, e la classe più forte produce l’ideologia dominante? diritto e Stato sono parte di

questa ideologia, sono SOVRASTRUTTURA. Lo sfruttamento degli operai porterà ad una

rivoluzione, con finale abolizione della proprietà privata ma anche del diritto. Ideale della società

giusta: “a ciascuno secondo il suo bisogno e secondo la sua capacità”.

2) ENGELS: PROPRIETA’ SESSUALE, che muta in parallelo con il concetto economico di

proprietà. Dal comunismo sessuale delle origini alla proprietà privata dell’epoca attuale, fino alla

futura proprietà sociale.

3) LASSALLE: Ogni progresso sociale consiste in una restrizione dell’oggetto di proprietà.

Recupera Savigny e l’idea di “spirito generale del popolo”.

4) MENGER: Socialismo giuridico. Capovolge Marx, affermando che anche il diritto è struttura

(non sovrastruttura)? necessità di riforme a favore della classe lavoratrice.

5) RENNER: Anche nel diritto distinguiamo una sovrastruttura (studiata dalla scienza del diritto) ed

una struttura (studiata dalla sociologia giuridica). Ritiene più facile che la struttura modifichi la

sovrastruttura, piuttosto che il contrario, quindi non crede all’efficacia delle riforme proposte da

Menger.

CONTRIBUTO DELLE DOTTRINE GIURIDICHE:

SCUOLE FORMALISTE:

1) GIURISPRUDENZA DEI CONCETTI (tedesca): formalismo CONCETTUALE (derivante

dall’elemento tecnico del diritto descritto da Savigny): il diritto è SISTEMA di concetti generali

sistemati in ordine logico. Statualismo, completezza e coerenza del diritto.

2) SCUOLA DELL’ESEGESI (francese): formalismo LEGALE. Legicentrismo (fondamentale il

Códe Napoleon), certezza del diritto (il giudice è pura “bocca della legge”), coerenza e completezza

del diritto.

3) “CASE METHOD” (USA): formalismo GIURISPRUDENZIALE. Metodo di insegnamento del

diritto iniziato da C. Langdell, in cui i casi selezionati assumono valenza di norma.

ANTIFORMALISTI:

TEDESCHI (movimento per il diritto libero):

1) JHERING: Da una prima fase di sostegno alla giurisprudenza dei concetti, ad una seconda fase

antiformalista. Il diritto è creato dalla LOTTA per lo stesso (orientata alla pace sociale). SCOPO del

diritto (sostenuto dalla forza coercitiva) è far confluire interessi privati e generali. “Giurisprudenza

degli interessi”: il diritto nasce da interessi concreti, e questi vanno valutati per colmare le lacune

dell’ordinamento.

2) KIRCHMANN: il diritto muta, e la scienza giuridica è sempre in ritardo sul suo oggetto di

studio.

3) KANTOROWICZ: Diritto LIBERO, dato da opinioni giuridiche dei cittadini, sentenze e scienza

giuridica, è diritto naturale risorto. La giurisprudenza ha natura valutativa. Pragmatismo

concettuale.

4) EHRLICH: Fondazione della sociologia del diritto. Il diritto è organizzazione di TUTTI i gruppi

sociali (pluralità degli ordinamenti giuridici). Diritto VIVENTE, raccolto, non creato dallo Stato, e

fatto rispettare innanzitutto attraverso la pressione sociale. 4 FATTI GIURIDICI: la consuetudine, il

dominio dell’uomo sulla cosa, il dominio dell’uomo sull’uomo, la dichiarazione di volontà.

FRANCESI:

1) GÉNY: Metodo interpretativo non esegetico ma scientifico (diritto comune, natura delle cose).

Fonti sociali: coscienza e idee di giustizia, fenomeni sociali e le loro leggi. Distinzione tra diritto

dato (scienza) e costruito (tecnica).

2) DUGUIT: La regola di diritto è quella OGGETTIVA, espressa dalla società, che impone (cfr.

Durkheim) la SOLIDARIETA’ sociale (coincidenza di fini individuali e sociali). Tale regola è la

parte normativa del diritto, il suo sanzionamento è la parte costruttiva.

AMERICANI:

1) HOLMES: lo studio del diritto è lo studio di ciò che faranno i tribunali. Valore centrale

dell’esperienza.

2) POUND: Giurisprudenza sociologica e ingegneristica sociale. Non è fondamentale la “law in

books” ma la “law in action”.

3) REALISMO AMERICANO: Il diritto non è certo, possiamo solo cercare di prevedere il futuro

comportamento dei giudici.

ISTITUZIONALISTI:

1) VON GIERKE: Organicista. Ogni “consociazione” produce il suo diritto (es.: diritto

internazionale, gruppi religiosi ecc.).

2) HAURIOU: Il diritto deriva dalle istituzioni: organizzazioni stabili, dotate di organi di potere e di

fini collettivi, e comprendenti individui la cui attività sia organizzata da tali organi per tali fini.

3) ROMANO: Non bisogna studiare il diritto a partire dalle norme, ma dall’intero ordinamento

giuridico, che è l’istituzione. Il diritto è “organizzazione” dei gruppi sociali, anche quelli condannati

dal diritto statuale? pluralità degli ordinamenti giuridici.

4) CESARINI-SFORZA: Anche le “organizzazioni allo stato diffuso” (in cui manca un vincolo

associativo, ma si seguono comportamenti uniformi) producono diritto.

5) COMMONS: Concetto di TRANSACTIONS (bargaining transactions tra individui in eguale

posizione; managerial transactions se c’è rapporto ordine-obbedienza; rationing transactions tra

individui in posizione disuguale ma intenzionati a ripartirsi gli oneri) e di GOING CONCERNS

(strutture concrete: Stato, economia e morale).

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WEBER: Sociologia AVALUTATIVA (ma comprendente: prospettiva allargata). La sociologia

deve solo fornire le strutture LOGICHE per studiare la complessità del reale. Metodo idealtipico.

Tipi ideali di diritto: materiale-irrazionale (arbitrio); materiale-razionale (libro sacro o etica

politica); formale-irrazionale (oracoli da cui si ricava la norma); formale-razionale (norma o

precedente). Correlativi 4 stadi di creazione del diritto: carismatica, giurisprudenza del caso

concreto, dominio secolare o teocratico, amministrazione specializzata della giustizia. Teoria della

crescente RAZIONALIZZAZIONE dei concetti e delle pratiche giuridiche.

FUNZIONE DEL DIRITTO:

? Distinzione tra analisi funzionale del diritto e funzionalismo (particolare e complessa teoria

organicistica)

1) PARSONS: Ogni sistema (CULTURALE? valori; SOCIALE? norme; della PERSONALITA’?

identità) è composto di elementi “funzionali” al suo equilibrio, e per mantenersi deve soddisfare 4

funzioni: Modello AGIL

Adaptation (economia) Goal Attainment (politica)

Latency (valori: educazione, famiglia, religione) Integration (sistema normativo)

Tale modello si applica a tutti i livelli (anche la famiglia, per esempio, si struttura in base al modello

AGIL). Scambi tra i sottosistemi: input e output. I valori (Latency) svolgono la funzione più

importante. Ogni sistema reagisce al mutamento aumentando la sua differenziazione interna.

2) BREDEMEIER: Il diritto ha una funzione integrativa anche rispetto ai conflitti che insorgono

negli altri 3 sottosistemi.

3) EVAN: Il diritto funziona come integratore sociale, ma assume anche compiti di ingegneria

sociale.

4) FRIEDMAN: ogni decisione giuridica ha un effetto di feed-back (influenza le decisioni future), e

ha natura economica perché riflette la distribuzione del potere in una società. Distinzione tra

EFFICACIA di una norma, e suo IMPATTO (che comprende anche gli effetti non voluti).

5) LUHMANN: Esiste un sistema ogniqualvolta siamo in presenza di interrelazioni significative. Il

sistema si caratterizza per la sua AUTOREFERENZIALITA’ (poter delineare la propria identità

rispetto all’ambiente) e AUTOPOIESI (capacità di autorigenerarsi). Ha la funzione di RIDURRE

LA COMPLESSITA’ e LA CONTINGENZA. Di fronte al problema della contingenza è possibile

attuare 2 diverse strategie: quella COGNITIVA (l’aspettativa cade) e quella NORMATIVA

(l’aspettativa si mantiene e viene fatta valere attraverso il DIRITTO). Dunque, il diritto stabilizza le

aspettative fornite dai sistemi. La società non è retta dai valori (cfr. Parsons), ma dall’accettazione

dei sistemi che riducono la complessità.

6) WRIGHT MILLS, GOULDNER, DAHRENDORF: critica al conservatorismo e all’astrusità di

Parsons. MICHEL FOUCAULT

“LA VERITA’ E LE FORME GIURIDICHE”

È un testo costituito da 5 conferenze che Michel Foucault tenne pressa l’università Cattolica di

Rio de Janeiro nel maggio del 1973.

È, quindi, una sua riflessione sulla “verità” e le forme giuridiche; in poche parole come si

formano i domini del sapere a partire dalle pratiche sociali cioè dalle pratiche sociali possono

nascere forme nuove di soggetti e oggetti di conoscenza.

Tra le pratiche sociali quelle più importanti sono le PRATICHE GIURIDICHE o giudiziarie cioè il

modo in cui gli uomini si giudicano in funzione dei loro errori. Quindi le pratiche giudiziarie

sono delle relazioni tra l’uomo e la verità che meritano di essere studiate; è una forma molto

caratteristica della VERITA’ nella nostra società.

In questa prima conferenza Foucault prende le mosse da un’opera di Nietzsche dove il filosofo

afferma che la CONOSCENZA fu inventata in un astro e ad un determinato momento: N.

afferma, infatti, che in un determinato punto del tempo e in un determinato luogo

dell’universo, animali intelligenti inventarono la conoscenza.

Il filosofo dice “invenzione” e non “origine”, infatti per lui l’invenzione è un qualcosa che

possiede un inizio piccolissimo e di conseguenza le grandi cose si formano passando da una

piccolezza ad un’altra piccolezza. La conoscenza fu, pertanto, inventata e questo significa che

non ebbe origine.

Nietzsche afferma, inoltre, che la CONOSCENZA non è l’istinto più antico degli uomini ma è in

relazioni con gli ISTINTI; in poche parole la conoscenza è il risultato del gioco della lotta tra gli

istinti: cioè quando gli istinti si urtano alla fine della loro battaglia producono qualcosa e questo

qualcosa è la conoscenza. Infatti Nietzsche utilizza una bellissima metafora: “la conoscenza è

come una scintilla che nasce dall’urto tra due spade”.

In questo modo Nietzsche si oppone e critica un altro filosofo SPINOZA che affermava che se si

volevano conoscere e comprendere le cose nella loro effettiva verità è necessario astenersi dal

RIDERE di esse, dal DEPLORARLE o dal DETESTARLE. Quindi Spinoza oppone INTELLIGERE

(comprendere) a RIDERE, LUDERE, DETESTARI: solo quando queste passioni si calmano

possiamo per Spinoza comprendere!

Al contrario NIETZSCHE afferma che INTELLIGERE non è altro che un certo GIOCO o meglio il

risultato di un certo gioco tra RIDERE, LUDERE e DETESTARI. Questi tre impulsi (ridere,

deplorare e detestare) producono la conoscenza perché sono in stato di guerra e alla fine di

questa guerra la conoscenza apparirà “come la scintilla che si sviluppa dall’urto di due spade”.

Quindi per Nietzsche c’è un rapporto di distanza dall’oggetto di conoscenza, c’è in poche parole

una volontà di allontanarsi dall’oggetto e di distruggerlo.

FOUCAULT utilizza la stessa logica di NIETZSCHE: ma quelle che per Nietzsche sono le verità

che si scontrano, per Foucault sono i POTERI.

Capitolo II “ Tragedia e nascita del diritto: sacro e vero nella condanna di Edipo”

- Nella II° CONFERENZA Foucault parlerà della STORIA DI EDIPO come episodio curioso

della storia del sapere e come momento in cui emerse l’INDAGINE.

Per FOUCAULT la tragedia di “EDIPO RE” di Sofocle è la prima testimonianza che abbiamo

delle pratiche giudiziarie greche, è infatti la storia di una ricerca della VERITA’ secondo le

pratiche greche di quell’epoca.

Infatti nella Grecia arcaica la VERITA’ si stabiliva attraverso una specie di gioco prova ( una

specie di sfida lanciata da un avversario ad un altro avversario ) e non attraverso un testimone

o un indagine. Questa “PROVA” apparirà anche nell’Alto Medioevo.

Invece tutta la TRAGEDIA DI EDIPO è fondata su un meccanismo completamente differente;

infatti anche se è presente in alcuni tratti la PROVA, il modo per giungere alla VERITA’

obbedisce alla “LEGGE DELLE META’” cioè la scoperta della verità avviene accoppiando due

diverse metà.

Comunque questa tragedia greca scritta da Sofocle narra di Edipo, sovrano di Tebe, che viene

invocato dal suo popolo per placare la peste che opprime la città. Allora Edipo consulta

l’oracolo di Delfi ( il Dio Apollo) il cui responso dice che la città è contaminata dall'uccisione

impunita del precedente re Laio: una volta identificato e cacciato il colpevole, tornerà la

serenità. Infatti ecco la prima metà: “Il Paese è minacciato da una maledizione”, a questa

prima risposta manca, infatti, una metà e cioè “Chi è colui che la causò?”

Edipo chiede informazioni a Creonte, fratello della moglie Giocasta, che gli racconta che il re

Laio venne assassinato, quando la città viveva l'incubo della Sfinge, da alcuni briganti mentre

stava andando a Delfi. Il caso venne a poco a poco dimenticato e non si scoprì mai il colpevole.

- A questo punto Edipo convoca TIRESIA, l’indovino cieco, perché sveli l’identità

dell’assassino: egli però si rifiuta di rispondere per evitare altre sventure. Edipo si adira

e ordina a Tiresia di parlare che lo accusa di essere lui l’autore dell’omicidio. L’indovino

si allontana, profetizzando che entro la fine di quel giorno il colpevole sarà scoperto e se

ne andrà mendico e cieco in terra straniera.

Quindi a questo punto abbiamo tutta la VERITA’ ma manca ancora qualcosa e cioè la

TESTIMONIANZA di ciò che realmente è accaduto.

Edipo sconvolto parla con la moglie che lo cerca di calmare dicendo che al re Laio era stata

fatta una profezia che poi non si realizzò e cioè che sarebbe stato ucciso dal suo stesso figlio

ma poi morì per mano di banditi.

A questo punto Edipo chiede a Giocasta di chiamare subito a Tebe il testimone dell'omicidio.

Giocasta accetta ma chiede al marito il motivo del suo turbamento.

- “Edipo inizia a raccontare: “Uccidere un uomo all’incrocio di tre strade è ciò che io feci.

Infatti essendo il figlio del re di Corinto, Polibo, abbandona la città perché una profezia

gli aveva detto che avrebbe ucciso il padre e sposato la propria madre; lungo il tragitto

avrebbe ucciso quest’uomo.

Ma per giungere alla verità occorrerà dimostrare che Edipo era figlio di Laio e che Giocasta era

sua madre!

Arriva il testimone che racconta che il re Polibo è morto e che non è il padre di Edipo, in quanto

Edipo era stato adottato. Giunge un altro testimone, un pastore di pecore che aveva dentro di

sé tutta la verità: “ era stato proprio lui a ricevere Edipo neonato da un servo della casa di

Laio, ed a portarlo a Corinto”.

ECCO TUTTA LA VERITA’: Edipo era figlio di Laio e di Giocasta; quindi aveva ucciso il padre e

sposato la madre.

Quindi si è giunti alla verità attraverso questo gioco delle due metà. Infatti si può affermare

che ciò che era stato detto in forma di profezia all’inizio della tragedia riapparirà in forma di

testimonianza per bocca di due pastori. Non è più una PROFEZIA ma una TESTIMONIANZA!

C’è nella tragedia, infatti, un’unica VERITA’ ma che si presenta e si formula in maniera diversa

con altre parole: in fondo quello che i pastori dicono è ciò che gli dei hanno detto, solo che lo

rivelano in altra forma.

Possiamo dire, quindi, che nella tragedia “EDIPO RE” ci sono tre livelli:

1. Il livello degli Dei : la profezia

2. Il livello dei pastori: la testimonianza

3. Il livello dei sovrani o meglio di Edipo che si situa dal livello alto degli dei e quello basso

dei testimoni.

Ma chi è EDIPO? Edipo è l’uomo del potere; infatti la stessa tragedia non si intitola ad esempio

“Edipo, l’assassino di suo padre” o anche “Edipo, l’incestuoso” ma EDIPO RE! Quindi viene

risaltata la tematica dell’esaltazione del POTERE; infatti l’unico problema di Edipo non è quello

di dimostrare la sua innocenza ma di conservare il suo potere. Ad Edipo non interessa, infatti,

se ha ucciso il padre ma conservare e proteggere il suo potere.

EDIPO rappresenta il TIRANNO greco: il primo degli uomini e colui che detiene il potere. Infatti

il tiranno storico greco (tra il VII e il VI sec. a. C.) era colui che dopo aver vissuto molte

vicende ed essere arrivato alla cima del potere, era sempre minacciato di perderlo.

Infatti Edipo era colui che, dopo aver conosciuto la miseria, raggiunse la gloria; colui che

diventò re, dopo essere stato eroe perché era stato capace di curare la città di Tebe uccidendo

la SFINGE che divorava tutti quelli che non riuscivano a decifrare i suoi enigmi.

Edipo era quindi colui che riuscì a risolvere per mezzo del suo sapere il famoso enigma della

sfinge; fece rinascere la città perché è saggio!

Ma in cosa consiste questo sapere di EDIPO?

Il sapere di Edipo è un sapere di ESPERIENZA e allo stesso tempo è un sapere SOLITARIO cioè

un sapere dell’uomo che vuole vedere con i propri occhi, solo, senza ricorrere a ciò che si dice,

né ascoltare nessuno; è un SAPERE AUTOCRATICO del tiranno che da solo èuò ed è capace di

governare la città.

Edipo è colui che guida, è il pilota … è colui che sulla prua della nave apre gli occhi per vedere.

Quindi per Foucault EDIPO rappresenta al tempo stesso POTERE e SAPERE: è l’unione tra la

profezia degli Dei e la memoria degli uomini; è il saggio, il tiranno che sa, l’esperto del potere

politico e del sapere. Infatti Edipo ci mostra nella tragedia il caso di chi per sapere troppo, nulla

sapeva; di chi ha troppo potere da diventare cieco (non sapeva perché poteva troppo). Ed ecco

che si va affermando nell’Occidente l’immagine del mito che la VERITA’ non appartiene mai al

potere politico e che il potere politico è CIECO!

In poche parola si afferma da Platone in poi che la relazione POTERE e SAPERE è UNA

RELAZIONE CONTRADDITTORIA: cioè se si possiede il sapere è necessario rinunciare al potere.

Ma questo mito del potere/sapere verrà demolito da Nietzsche che dimostrerà che dietro ogni

sapere o conoscenza ciò che è in gioco è una lotta di potere.

TERZA CONFERENZA

IL DIRITTO MEDIEVALE TRA PROVA ED INQUISITIO

Sintetizzando la conferenza precedente, si può affermare che nella civiltà greca sono presenti

due forme di regolamento giudiziario:

IL GIOCO – PROVA TESTIMONIANZA/INDAGINE

Cioè una sfida regolamentata tra due Cioè per risolvere un problema si ricorre a un

guerrieri; questa pratica è presente nell’Iliade terzo personaggio, il TESTIMONE che racconta

di Omero; ad esempio la sfida tra Antiloco e ciò che vide per mezzo del GIOCO DELLE

Menelao. VERITA’. Questa pratica è presente nella

tragedia di Sofocle “EDIPO RE”.

“EDIPO RE” è una specie di riassunto del diritto greco che mette in chiara luce come il popolo

si impossessò del diritto di dire la verità e di giudicare anche coloro che governano e hanno il

potere. Il diritto di dare TESTIMONIANZA è una grande conquista del diritto greco che si

affermò ad Atene a partire dal V secolo. Grazie a questo diritto si affermò in Grecia una nuova

forma giuridica della verità, l’INDAGINE; ma questa pratica rimase dimenticata per molti secoli

e fu ripresa in forma diversa solo nel Medioevo.

Nel Medioevo si assiste in Europa ad una seconda nascita dell’INDAGINE, più lenta ma molto

più effettiva della prima.

Nell’antico diritto germanico non esisteva il sistema d’interrogatorio poiché i litigi sorti tra gli

individui si risolvevano con il “gioco della prova”, come accadeva del diritto greco arcaico.

L’antico diritto germanico può essere così sintetizzato:

- L’azione penale era sempre una specie di duello tra individui, famiglie o gruppi; una

sorta cioè di guerra tra individui: il DIRITTO, quindi, è una maniera regolamentata di

fare la guerra.

- Non c’era nessuno intervento da parte dell’autorità pubblica; gli unici protagonisti erano

colui che accusa e colui che si difende; soltanto in due casi interveniva la comunità che

si sentiva offesa e precisamente nel tradimento e nell’omosessualità.

- Durante l’azione penale, come in guerra, è possibile giungere ad un accordo o

transizione: ad un certo momento i due avversari possono ricorrere ad un PATTO che

stabilisce una somma di denaro come riscatto; ossia l’avversario dietro pagamento di

una somma di denaro riscatta il diritto di avere pace, di sfuggire alla vendetta del suo

contendente. Quindi l’azione penale, in poche parole, è una prova di forza che può

terminare in transazione economica.

Essendo, quindi, l’azione penale una sorta di lotta, si può ben capire che non intervenendo una

terza persona non ci sarà mai la possibilità di scoprire chi dei due dice la verità, di

conseguenza l’indagine della verità non è necessaria.

( tra il V sec. e il X sec il DIRITTO ROMANO si impose pian piano su quello GERMANICO, invece

durante l’Alto Medioevo – tra X e XI sec. – trionfa di nuovo il diritto germanico e il diritto

romano, invece, cade nell’oblio. Per questa ragione il diritto feudale è essenzialmente

germanico. Comunque la seconda metà del Medioevo le cose cambiano e cambia anche il

diritto).

COME AVVENIVA ALLORA IL LITIGIO NEL DIRITTO FEUDALE?

- Il LITIGIO tra individui si regolamentava per mezzo del sistema della prova; comunque

con questo sistema non si cercava di scoprire la verità, ma la forza e l’importanza di chi

parlava.

In poche parole i due litiganti si sottomettevano a delle PROVE che potevano essere:

- PROVE SOCIALI: si dimostrava la propria importanza, forza e solidarietà sociale

attraverso la testimonianza di 12 persone che dovevano essere parenti.

- PROVE VERBALI: bisognava pronunciare una formula correttamente e se si sbagliava

anche con un semplice errore di grammatica, si perdeva; era una specie di gioco

verbale in cui si poteva essere sostituiti da un’altra persona che successivamente nella

storia del diritto diventerà l’avvocato.

- PROVE CORPORALI: dette anche ORDALIE ossia delle prove fisiche cioè di lotta con il

proprio corpo.

Caratteristiche delle PROVE:

- L’individuo può accettare la prova o rinunciare ma se rinuncia perde anticipatamente.

Quindi la prova ha una forma binaria: o si vince o si perde, non c’è altra possibilità.

- La prova termina o con una vittoria o un fallimento … non c’è nessuna sntenza.

- Infine la PROVA è AUTOMATICA: non è infatti necessaria la presenza di un’autorità e

qualora intervenga “un giudice” serve solo semplicemente per provare che la lotta è

stata portata a termine regolarmente.

Questa pratica giudiziaria scompare alla fine del XII sec. e si assisterà all’invenzione di nuove

forme di giustizia e procedimenti giudiziari.

1. La giustizia non è più uno scontro tra individui: ma devono sottomettersi ad un potere

esterno ad essi ossia il potere giudiziario e politico.

2. Nasce la figura del PROCURATORE ossia un rappresentante del re che interviene ogni

volta che c’è un crimine, andando a rappresentare la vittima.

3. La vecchia nozione di DANNO viene sostituita da quella di INFRAZIONE; L’INFRAZIONE

non è un danno commesso da un individuo contro un altro individuo ma è un’offesa alla

legge, allo Stato, alla società e al re.

4. Quindi ora si esige che il dichiarato colpevole ripari non solo il danno fatto ad un altro

individuo ma ripari anche l’offesa commessa contro lo Stato e la società. Proprio per

questo nasce un nuovo meccanismo; la CONFISCA dei beni, in questo modo le

monarchie nascenti poterono incrementare le loro ricchezze e proprietà.

Nasce, quindi, la INQUISITIO: un procedimento giudiziario ritualizzato e regolarizzato.

La prima forma di IUNQUISITIO fu religiosa, infatti la Chiesa fu la prima ad utilizzare e

mantenere viva questa forma di indagine per gestire le proprie diocesi; si chiamava VISITATIO

e avveniva in due precisi momenti:

- INQUISITIO GENERALIS : il vescovo nel visitare le sue diocesi domandava a tutti

cosa fosse successo durante la sua assenza e se il suo interrogativo aveva esito positivo

si passava al 2 momento;

- INQUISISTIO SPECIALIS : che consisteva nel verificare che cosa era stato fatto e chi

l’aveva fatto; la confessione del colpevole poteva interrompere l’inquisizione in qualsiasi

momento.

Quindi l’INQUISITIO ebbe una doppia origine:

- Amministrativa: legata al sorgere dello Stato;

- Religiosa.

In che cosa consiste?

Il procedimento di indagine amministrativa ha alcune caratteristiche importanti:

- Il personaggio centrale è il potere politico.

- Il potere che non sa la verità ma cerca di saperla all’inizio fa domande.

- Il potere per sapere la verità pone domande a persone che considera capaci di sapere

per la loro situazione, età, ricchezza, notorietà …

- Il potere consulta queste persone senza forzarli a dire la verità mediante l’impiego della

violenza, forza o tortura. Chiede solo di dare una loro opinione.

L’INQUISITIO va a sostituire la procedura del diritto in flagrante e voleva ottenere gli stessi

risultati; infatti il suo scopo era quello di riunire le persone che, sotto giuramento, possono

garantire di aver visto che cosa è successo realmente.

Comunque l’indagine giudiziaria si estete in molti campi del sapere: infatti diventò un modo di

verificare in qualsiasi campo la verità e di trasmetterla.

Concludendo l’INDAGINE è una forma di SAPERE/POTERE cioè una forma di esercizio del

potere che per mezzo dell’istituzione giudiziaria passò ad essere un modo di autentificare la

verità, di acquisire cose che dovevano essere considerate come vere e di trasmetterle.

QUARTA CONFERENZA

L’ETA’ DELL’ILLUMINISMO: splendore della verità e buio della prigione

Nella IV conferenza Foucault si sposta tra la fine del XVIII secolo e gli inizi del XIX secolo

quando cioè si costituisce quella che lui chiama “SOCIETA’ DISCIPLINARE”; chiama la società

contemporanea così perché è l’età del controllo sociale che si oppone alla precedente

strettamente penale ( basti pensare al Panòpticon).

La società contemporanea è caratterizzata dalla riforma dell’organizzazione giudiziaria e penale

dei diversi paesi d’Europa e del mondo che non si presenta allo stesso modo; ad esempio in

Inghilterra le leggi penali cambiarono completamente mentre rimasero stabili le forme di

giustizia, cioè rimase il patibolo e la pena di morte ma diminuirono le condotte che portavano a

queste forme selvagge di punizione. Invece in Francia il contenuto delle leggi penali rimase

intatto mentre cambiarono le istituzioni penali.

Tutto sommato si assiste nei diversi paesi ad una trasformazione dei sistemi penali grazie

anche alle nuove teorie di Bentham, Beccaria e Brissot ( a loro, infatti, si deve la redazione

del 1° e 2° codice penale francese). Questi teorici affermarono diversi principi:

- affinché ci sia un CRIMINE o infrazione è necessario che ci sia anche un potere politico,

una LEGGE e che questa legge sia stata effettivamente formulata: senza legge non c’è

infrazione! Di conseguenza il crimine non deve essere più messo in relazione con la

mancanza morale e religiosa.

- Inoltre queste leggi per essere considerate buone non devono riscrivere i contenuti della

legge morale o religiosa; infatti una legge penale che si rispetti deve rappresentare ciò

che è utile per la società e precisare ciò che è, invece, nocivo.

- DEFINIZIONE DI CRIMINE: il crimine non deve essere paragonato al peccato ma è un

DANNO SOCIALE cioè è un fatto scomodo che danneggia la società.

- DEFINIZIONE DI CRIMINALE: è colui che danneggia la società; il criminale è il nemico

sociale interno che ha rotto il patto sociale che teoricamente aveva stabilito con la

società.

- Di conseguenza se il crimine non ha nulla a che vedere con il peccato e con la legge

naturale, lo scopo della LEGGE PENALE è quello di far riparare il danno causato alla

società o, in mancanza, evitare che l’individuo che ha causato il danno provochi altri

danni.

Da questi principi nascono, quindi, 4 FORME DI CASTIGO:

1. LA DEPORTAZIONE: dato che il criminale ha rotto il patto sociale non ha più

diritto a restare nella società e di conseguenza deve essere deportato cioè esiliato;

questa è secondo i teorici la pena ideale.

2. L’ESCLUSIONE: l’individuo non viene più esiliato ma isolato all’interno stesso della

società; cioè una forma di esclusione morale e psicologica tale da far suscitare nei

cittadini una sorta di disprezzo e avversione verso il criminale.

3. IL LAVORO FORZATO: ossia riparare il danno sociale con il lavoro, obbligando

cioè le persone a realizzare un’attività utile per lo Stato o la società.

4. LA PENA DEL TAGLIONE: per ottenere che il crimine non venga di nuovo

commesso, la pena ideale sarebbe quella del taglione cioè uccidere chi uccise, si

confiscano i beni a chi rubò … .

Ma in pratica nella società industriale della Restaurazione questi sistemi penali non si

affermarono mai del tutto e furono sostituiti da una pena che era stata solo accennata dai

teorici e cioè la PRIGIONE.

In poche parole all’inizio del XIX secolo, il sistema penale si allontanerà dall’utilità sociale ( cioè

non si preoccupa più di allontanare il criminale ed impedire di nuovo che commetta un danno

per la società) ma cercherà sempre più di adattarsi all’individuo; un esempio sono l’utilizzo

delle circostanze attenuanti.

La PRIGIONE, quindi, è un intesa come un istituto di correzione il cui scopo non è più quello di

castigare ma di correggere e rieducare al fine di evitare che l’individuo commetta altri crimini.

Quindi l’individuo non viene più considerato per quello che ha fatto ma per quello che potrebbe

fare. Ed ecco che accanto al potere giudiziario si vanno ad affermare altri poteri come la

polizia, la scuola, gli ospedali … si passa cioè da una società penale ad una società disciplinare,

di controllo sociale, di ortopedia sociale.

Jeremy Bentham aveva in un certo senso predetto questa nuova forma di società di vigilanza

nel suo PANOPTICOM: era un luogo a forma di anello in mezzo al quale c’era uno spiazzale con

una torre nel centro; l’anello era diviso in piccole celle che davano all’interno e all’esterno e in

ognuna di queste celle c’era, in base agli obiettivi, un bambino che impara a scrivere, un

operaio che lavorava, un prigioniero che espiava le sue colpe, un pazzo che faceva le sue

pazzie, e via dicendo … . Nella torre centrale, invece, c’era un VIGILANTE che poteva

osservare le intere celle guardando tutto ciò che poteva fare l’individuo; poteva cioè vedere

tutto senza essere a sua volta visto.

Il PANOPTICOM ERA PER Bentham l’utopia di una società che effettivamente in seguito si è

realizzata; infatti oggi viviamo in una società nella quale regna il panoptismo ossia una forma

di sapere che non si basa più sull’INDAGINE ma sull’ESAME:

INDAGINE ESAME

Era un procedimento attraverso il quale si È una vigilanza continua di qualcuno dotato di

cercava di sapere ciò che era successo un potere (maestro, medico …) che grazie al

attraverso le testimonianze di persone che suo potere ha la possibilità non solo di vigilare

fossero in grado di sapere. ma anche di costituire un sapere su coloro

che vigila. È un sapere di esame che si

organizza attraverso il controllo degli individui

durante tutta la loro esistenza.

MA QUANDO E DOVE NASCONO QUESTI MECCANISMI DI VIGILANZA E CONTROLLO?

Consideriamo come esempi quello che accade in INGHILTERRA e in FRANCIA:

INGHILTERRA

Qui dalla seconda metà del XVIII secolo si formarono spontaneamente, ai livelli bassi della

società, gruppi di persone che si attribuiscono senza nessuna delega da parte di un potere

superiore, il compito di MANTENERE L’ORDINE PUBBLICO; ad esempio ci furono le società degli

- ANGLICANI che organizzarono una propria polizia e che avevano il doppio compito di

vigilare e assistere: assistevano cioè i poveri, gli anziani che non potevano più lavorare,

i malati; ma mentre assistevano si riservavano il diritto di osservare se l’individuo era

effettivamente malato o povero o se alla base della loro povertà ci fossero altri vizi.

Quindi erano gruppi di vigilanza di origine profondamente religiosa. Erano piccoli

borghesi che volevano che regnasse l’ordine in modo da sfuggire al potere giudiziario,

grazie a queste società di riforma morale.

Ma a poco a poco il livello sociale di questi gruppi cambiò: infatti pian piano inizieranno a

farvi parte personaggi dell’aristocrazia, vescovi e membri della classe benestante, dandogli

così un nuovo scopo. Diventa così uno strumento di potere dei ricchi sui poveri, uno

strumento di controllo morale e politico; uno strumento di controllo dall’alto verso il basso

della società.

La polizia di Londra nacque con lo scopo di proteggere una nuova forma di ricchezza che si

stava affermando in quegli anni che non è più quella monetaria o terriera, ma è un tipo di

ricchezza formato da merci, materie prime, navi, macchine … in poche parole le classi povere

avevano molto più facilità di venire a contatto diretto con queste nuove forme di ricchezze e

quindi nasceva per i ricchi l’esigenza di poter più facilmente controllarle.

FRANCIA

In Francia si ebbe un processo diverso perché era un paese che reggeva su una monarchia

assoluta e quindi su un apparato statale molto più forte. Infatti l’apparato statale poggiava su

un doppio strumento:

GIUDIZIARIO PARA – GIUDIZIARIO

E cioè i Parlamenti, le Corti … La polizia che fu, quindi, inventata dallo Stato

francese.

Un'altra caratteristica del sistema francese fu l’istituzione delle

LETTRES-DE-CACHET

Un vero strumento di potere della monarchia attraverso il quale il RE ordinava ad una persona

a titolo individuale ( infatti non era una legge) di fare qualcosa: ad esempio con una lettre de

cachet si poteva ordinare a qualcuno di sposarsi o si poteva arrestarla, privarla di qualche

funzione.

Ma nell’osservare le varie lettres-de-cachet si nota che nella maggior parte dei casi non era il

re che prendeva la decisione di mandarle ma erano sollecitate da latri individui: padri scontenti

dei propri figli, mariti oltraggiati dalle mogli, comunità religiose … . in questo modo le lettres-

de-cachet avevano una specie di contro potere: un potere che viene dal basso che permette di

esercitare un’azione su qualcuno. Erano quindi un modo per i gruppi sociali di assicurare un

proprio ordine. Erano cioè forme di controllo che la società esercitava su se stessa.

Ci sono tre condotte che richiedevano una lettre-de-cachet:

- Condotte immorali e di libertinaggio: (adulterio, alcolismo …)

- Condotte religiose giudicate pericolose: ad esempio i negromanti che morivano sul rogo.

- Conflitti di lavoro: un datore di lavoro scontento poteva licenziare attraverso una lettre-

de-cachet.

Se la lettre-de-cachet era punitiva l’accusato finiva in prigione che non era la tipica pena

dell’epoca ma diventerà il gran castigo a partire dal XIX secolo. Quindi nasce grazie alla pratica

delle lettres-de-cachet: cioè l’individuo che era oggetto di una lettera da parte del re non

moriva sulla forca, né marcato e non doveva nemmeno pagare una multa, ma finiva in prigione

e doveva rimanerci per un periodo che non veniva detto anticipatamente, ma dooveva

rimanere agli arresti fino a nuovo ordine( quando chi lo accusava ritirava l’accusa).

Quindi la PRIGIONE ha la sua origine proprio in questa pratica delle lettres-de-cahet, il cui

scopo è quello di correggere il comportamento degli individui mediante la reclusione.

QUINTA CONFERENZA

IL CARCERE PANOTTICO

Per Foucault oggi viviamo in una società panoptica cioè in una struttura sociale in cui regna il

panoptismo ( vigilanza – controllo e correzione).

Foucault ci parla di un autore JULIUS che ha percepito la nascita di questa società panoptica;

quest’autore ha scritto un trattato “Lezioni sulle prigioni” e ha tenuto per diversi anni un

corso a Berlino sulle prigioni; questo autore afferma che mentre nella società greca la

preoccupazione degli architetti era come far sì che lo spettacolo di uno solo fosse visto dalla

maggior parte delle persone ( es. il teatro, i giochi circensi, i sacrifici) ora il problema

fondamentale dell’architettura moderna è esattamente il contrario; si tratta, cioè, di fare il

modo che il maggior numero di persone possa essere offerto come spettacolo ad un solo

individuo incaricato di vigilarle. Basta, infatti, pensare alle prigioni, alle scuole, agli ospedali

ecc. Quindi lo scopo dell’architettura moderna deve essere quello di rendere agevole la

sorveglianza e il controllo, in modo che tutti sono sottomessi ad un’unica sorveglianza.

Un altro autore che si rifà al panoptismo è TREILHARD che nella presentazione del CODICE DI

ISTRUZIONE CRIMINALE del 1808 afferma che il procuratore non deve avere come unica

funzione quella di perseguire gli individui che commettono infrazioni; ma il suo compito

principale è quello di “vigilare sugli individui” prima che l’infrazione venga commessa. Quindi è

un occhio sempre vigile sulla popolazione.

Una istituzione che si basò sulla struttura panoptistica furono le:

- FABBRICHE femminili francesi : si affermarono in Francia tra il 1840 – 45 e

riunivano circa 400 operaie e praticamente erano fabbriche–prigioni o fabbriche–

conventi senza salario in cui si compra tutto il tempo dell’operaio per un premio annuale

che si riceve solo nell’uscire. Rappresentano una forma di panoptismo industriale che si

affermarono anche in altri paesi come la Svizzera e l’Inghilterra. Ma ben presto queste

fabbriche scomparvero perché la struttura troppo rigida, tipica delle prigioni, le

portarono ad una rovina anche sul piano economico.

Nacquero altre forme da permettere al mondo industriale la reclusione e l’osservazione della

classe operaia: le città operaie, la casse di risparmio e cooperative di assistenza ( infatti ci si

accorse che era meglio che gli operai non usassero i loro risparmi quando pareva a loro; quindi

per meglio controllarli vennero create le casse di risparmio. In questo modo nei periodi di crisi

dell’economia si potevano licenziare e mandarli in disoccupazione con molto più rilassatezza

perché gli operai potevano far leva sui loro risparmi e non morire di fame).

Comunque queste prime forme di reclusione apparse nel XIX secolo, come le fabbriche-

prigioni, sono una eredità di due correnti del XVIII secolo:

1. La tecnica francese di internamento

2. Il procedimento di controllo di tipo inglese

LA TECNICA FRANCESE DI INTERNAMENTO

ma in quest’epoca quando si internava qualcuno, si trattava sempre di un individuo emarginato dalla

sua famiglia, dal suo gruppo sociale: era, infatti, qualcuno fuori dalla regola, emarginato per la sua

condotta e per la sua vita irregolare.

Per castigarlo veniva emarginato una seconda volta con la reclusione.

ERA UNA RECLUSIONDE DI ESCLUSIONE

Invece nella società contemporanea tutte queste istituzioni ( fabbriche, ospedali, scuole,

prigioni … ) non hanno lo scopo di ESCLUDERE ma piuttosto di fissare gli individui, li lega, cioè,

ad un apparato di produzione.

Quindi Foucault oppone queste due forme:

XVIII SEC. XIX SEC.

È, invece, una forma di SEQUESTRO il cui

scopo non è escludere ma includere gli

È una forma di esclusione degli emarginati individui negli apparati di produzione

dal circolo sociale in modo da rafforzare attraverso però l’esclusione.

l’emarginazione. Quindi la finalità è l’inclusione e la

normalizzazione.

RECLUSIONE DI ESCLUSIONE INCLUSIONE PER ESCLUSIONE

IL PROCEDIMENTO DI CONTROLLO DI TIPO INGLESE:

Nel sistema inglese del XVIII sec. il controllo si esercitava da parte del gruppo su di un

individuo o su individui che appartengono a questo gruppo; il fatto che un individuo

appartenesse ad un gruppo lo rendeva soggetto di sorveglianza da parte del suo stesso

gruppo. In questo modo attraverso un potere extrastatale questi gruppi si assicuravano il

controllo e si difendevano dallo Stato.

Invece le istituzioni di controllo del XIX sono loro a formare il gruppo e cioè quando un

individuo entra per esempio in un ospedale psichiatrico, è la struttura di sorveglianza che

nell’integrare i diversi individui presenti in essa, li costituirà come gruppo.

MA A COSA SERVONO QUESTE STRUTTURE DI VIGILANZA, CONTROLLO E CORREZIONE?

Queste istituzioni pedagogiche, mediche, penali, industriali hanno lo scopo do controllare la

totalità o quasi del tempo degli individui, si incaricano cioè di tutta la dimensione temporale

degli individui; proprio per questo Foucault oppone la società moderna alla società feudale:

SOCIETA’ FEUDALE SOCIETA’ MODERNA

In questo tipo di società il controllo sugli Al contrario quella moderna è indifferente

individui avveniva in virtù del fatto all’appartenenza spaziale degli individui, non

appartenessero ad una determinata terra. si interessa cioè del controllo spaziale di

questi nel senso di assegnare loro

l’appartenenza ad una terra; ciò che le

interessa è che gli uomini mettano il loro

tempo a sua disposizione.

Il tempo che si trasforma in lavoro in cambio

del salario.

1. Quindi la prima funzione del “sequestro” è quella di sfruttare il tempo vitale degli

uomini in modo da trasformarlo in tempo di lavoro.

2. La seconda funzione è quella di trasformare il corpo in forza lavoro.

3. La terza funzione consiste nella creazione di un nuovo tipo di POTERE, un potere cioè

POLIVALENTE:

- Economico: il potere economico ad esempio in una fabbrica è offrire un salario in

cambio del lavoro.

- Politico: le persone che dirigono queste istituzioni si arrogano il diritto di dare ordini,

stabilire regole, espellere alcuni individui, accettarne altri.

- Giuridico: in queste istituzioni non si danno solo ordini ma si ha anche il diritto di

castigare e ricompensare; esempi: le prigioni, la scuola.

- Epistemologico: la quarta caratteristica del potere di queste istituzioni è quello di poter

estrarre un sapere da e su questi individui; cioè si forma un sapere estratto dagli

individui stessi, partendo dal loro stesso comportamento. Ad esempio c’è un sapere

psichiatrico che nacque e si sviluppò da Freud attraverso l’osservazione in istituzioni

chiuse. Ecco come sono nate le scienze sociali da questo sub potere!

Concludendo l’analisi di queste istituzioni di sequestro ha permesso di spiegare come è nata la

PRIGIONE: infatti la prigione può rappresentare simbolicamente tutte queste istituzioni di

sequestro; la prigione è l’immagine della società invertita

La prigione non è che il recinto chiuso dove si esercitano gli stessi giochi di potere che

operano di nascosto nella società; di conseguenza la società non è che una megaprigione e la

prigione non è che il modella in scala ridotta della società.

Ma Foucault sottolinea che la prigione è anche “la fabbrica dei delinquenti” quella cioè che

produce i delinquenti, nel senso che la prigione non riesce a rieducare; ma l’unica funzione

educativa che svolge la prigione è quella di avviare ad essere delinquenti.

CHE COS’E’ LA SOCIOLOGIA DEL DIRITTO

La sociologia del diritto in Italia viene rifondata negli anni ’70 da TREVES, dopo un lungo

periodo di abbandono. Infatti la rinascita della sociologia giuridica in Italia nel secondo

dopoguerra è stata la manifestazione non solo dell’esigenza di rinnovare il diritto dal mondo

giuridico, ma anche delle diffuse richieste di un diritto migliore provenienti dalla società.

L’OGGETTO specifico della SOCIOLOGIA DEL DIRITTO e della sua ricerca è lo studio dei

rapporti tra DIRITTO e SOCIETA’, questi rapporti sono caratterizzati da un continuo

interscambio e cioè “Ubi societas ibi ius” o “Ubi ius ibi societas”. (laddove vi è società allora lì

vi è diritto - Principio di origine romanistica che sta ad indicare come l'uomo abbisogni

necessariamente di regole giuridiche per poter vivere).

Infatti la sociologia giuridica proprio per questo suo oggetto è designata dagli studiosi

anglosassoni anche con espressioni del tipo:

- Law and Society

- Law and Sociology

- Law and Social Sciences.

In poche parole tutto ciò significa che il diritto dovrebbe avere con la società stretti rapporti e

la società dovrebbe essere concepita in modo da riconoscere al diritto idonei spazi.

Il fondatore della sociologia giuridica è AUGUSTE COMTE: secondo lui il diritto dipende dalla

società e distingue la storia in 3 stadi:

1. TEOLOGICO

2. METAFISICO

3. POSITIVO

In poche parole secondo lui i giuristi insieme ai metafisici avevano preso il potere nella guida

della società succedendo ai teologi e ai militari, ma a loro volta erano destinati a cedere il

posto agli scienziati e ai tecnici che avrebbero costituito la futura classe dirigente dell’epoca

industriale e positiva. Tutto questo perché gli scienziati sarebbero stati in grado di decifrare

meglio la società essendo degli esperti dei metodi di osservazione e di sperimentazione.

Quindi Comte aveva da una parte una forte fiducia nella possibilità di conoscere le leggi

effettive della società attraverso una FISICA SOCIALE ( denominata SOCIOLOGIA ) e al

tempo stesso una sfiducia nelle leggi del diritto con cui avevano a che fare i giuristi destinati,

secondo lui, ad essere sempre più distaccati dal mondo reale.

In poche parole Comte aveva notato e riflettuto sul forte distacco dei Giuristi dal mondo reale:

tutto ciò era dovuto in primo luogo dal forte tecnicismo e chiusura terminologica; in poche

parole “tutti possono conoscere il diritto, non tutti possono parlarne!”.

Grazie a Comte e alla sociologia che si iniziò a porre l’accento sulla realtà sociale in modo da

far uscire i giuristi dalle loro gabbie concettuali e avvicinarli sempre di più ad un esame delle

condizioni in cui il diritto opera nella società. Tutto ciò comporta una diversa percezione non

solo della SOCIETA’ da parte dei giuristi, ma anche dei GIURISTI da parte della società. Quindi

la scienza giuridica dogmatica doveva ampliare il proprio orizzonte e uscire dalle proprie mura.

In poche parole le varie discipline giuridiche (il diritto privato, pubblico, commerciale, penale)

devono tener conte delle effettive esigenze dell’agire umano a cui si riferiscono che cambiano

nel corso del tempo, di conseguenza possono richiedere nuove classificazioni.

IL CONCETTO DI DIRITTO

Il DIRITTO è una struttura normativa complessa:

- dotata di un apparato sanzionatorio riconosciuto

- capace di predeterminare le procedure con cui reagire agli stimoli provenienti dalla

società

- capace di mantenere la coesione della società

- applicabile ad ogni campo della vita sociale.

In poche parole il DIRITTO è una struttura normativa capace di regolamentare prima se stessa

e poi la società: in quanto solo se è regolamentato al suo interno coerentemente, può riuscire

a regolamentare un qualunque oggetto posto al suo esterno.

Per quanto riguarda il concetto di diritto ci rifacciamo alla CONTROVERSIA tra due grandi

filosofi della sociologia giuridica:

- EHRLICH

- KELSEN

Questi due filosofi hanno due visioni diverse del DIRITTO:

Eugen Ehrlich, di origini ebree come il suo antagonista Hans Kelsen, era nato a Czernowitz,

nella Bucovina, oggi parte della Repubblica Ucraina (ex sovietica).

1) Per EHRLICH è importantissimo lo studio dei fenomeni sociali grazie al quale può

svilupparsi il “diritto positivo” posto dallo Stato; quindi la sua visione è incentrata

sui “fatti sociali” che nel corso del tempo producono il consolidamento di strutture

normative. Di conseguenza le norme giuridiche sono condizionate da variabili

storiche e sociologiche esterne all’ordinamento giuridico.

2) Invece la concezione del diritto di KELSEN è incentrata sulle “norme giuridiche”

formalmente prodotte dallo Stato; quindi per lui le norme giuridiche sono

condizionate da variabili interne all’ordinamento giuridico e proprio per questo si

parla di “DIRITTO POSITIVO” di Kelsen che si contrappone al “diritto incrementale”

di Ehrich.

In poche parole per Kelsen non c’è diritto senza norme formali, per Ehrlich non c’è diritto senza

regolarità fattuali.

La controversia tra Kelsen ed Ehrlich avviene in occasione della pubblicazione, nel 1912,

dell’opera più importante di Ehrlich, “I fondamenti della sociologia del diritto” che viene

“criticata” da Kelsen e seguita, poi, da controbiezioni di Ehrilch.

- Prima di tutto Kelsen rimprovera ad Ehrlich di confondere i confini tra mondo delle

norme e mondo dei fatti e a ciò Ehrich risponde che il diritto nasce spontaneamente

dalle relazioni sociali.

Comunque le critiche che Kelsen muove ad Ehrlich si possono così distinguere:

1. Kelsen accusa Ehrlich di non distinguere e separare il diritto dagli altri insiemi di regole

dell’agire: infatti per Ehrlich il diritto è un insieme di regole la cui funzione è quella di

stabilire i compiti specifici e la posizione del singolo membro nel gruppo sociale ( cioè la

sua sovra ordinazione o subordinazione); in questo modo il diritto non si distingue con

altri insiemi di norme come la morale, la religione, il costume, l’onore … ad esempio la

proposizione “onora il padre e la madre” può essere considerata un precetto del diritto,

della morale, della religione, del costume …

Quindi Ehrilch giunge a caratterizzare il diritto ricorrendo alla diversa “intensità dei

sentimenti” che tali norme suscitano e alle diverse “emozioni” con cui si reagisce alle

loro trasgressioni; esempio: si può andare dal sentimento di rivolta che segue alla

violazione di un diritto, dall’indignazione, dal risentimento, dalla disapprovazione, dal

sorriso di scherno con cui si reagisce alla violazione delle altre norme sociali.

Secondo Kelsen questa definizione e distinzione di Ehrlich è troppo psicologistica.

2. La seconda accusa di kelsen riguarda la distinzione che Ehrlich fa tra:

PROPOSIZIONE GIURIDICA NORME GIURIDICHE

è la formulazione contingente e obbligatoria di è il comando giuridico attuato che domina la

una prescrizione giuridica contenuta in una vita di un gruppo sociale anche senza essere

legge o un testo di diritto. formulata verbalmente.

Facendo tale distinzione per Ehrlich il diritto non è composto solo da proposizioni giuridiche ma

anche e soprattutto da norme giuridiche che sebbene “mute” sono importantissime non solo

negli stadi primitivi ma anche in quelli più avanzati di sviluppo.

Invece per Kelsen le proposizioni giuridiche devono precedere le norme giuridiche non solo dal

punto di vista temporale ma anche logico, in quanto occorre presupporre una proposizione

giuridica per poter attribuire ad un fatto concreto una rilevanza giuridica.

Ma Ehrlich risponde a questo che in ogni fase di sviluppo del diritto sono numerosissime le

norme che non vengono formalizzate e inoltre molto proposizioni giuridiche si rifanno a norme

extragiuridiche (usi, buona fede …). Sono, quindi, i fatti di diritto che influenzano in modo

determinante l’ordinamento giuridico … in poche parole è la società ad influenzare il giurista

nel legiferare.

3. La terza accusa di Kelsen riguarda l’articolazione dei “fatti del diritto” di Ehrlich in

quanto quest’ultimo vi annovera anche la CONSUETUDINE che secondo Kelsen non è un

fatto perché indicherebbe solo la strada attraverso la quale certi fatti diventano

giuridicamente importanti e quindi fatti di diritto.

A questo Ehrliche risponde che la consuetudine è la base dell’organizzazione dei primi gruppi

sociali, quindi è tra i fatti del diritto l’unico originario e rimane sempre importante perché

attraverso essa si organizzano anche i gruppi sociali più complessi.

Inoltre per Ehrlich i fatti del diritto rappresentano un insieme che collega l’ordinamento

giuridico con l’ordinamento economico di un gruppo: ad esempio il “dominio” basato sulla

sovra ordinazione di singoli membri del gruppo è compatibile con “l’unità del gruppo” in quanto

i dominati ottengono in cambio della loro soggezione la protezione e la contropartita materiale

di cui hanno bisogno.

4. Kelsen accusa, poi, Ehrlich di fare una netta distinzione tra DIRITTO e STATO,

distinzione per lui non giustificabile in quanto lo Stato è una forma dell’unità sociale e

non un suo contenuto. Invece Ehrlich ritiene che lo Stato è un semplice organo della

società e va, quindi, descritto secondo i suoi contenuti e gli scopi da esso perseguiti. In

poche parole le leggi poste dallo Stato conseguono il loro scopo solo quando vengono

osservate dalla maggior parte del popolo spontaneamente.

5. Kelsen accusa, inoltre, l’atteggiamento di superiorità che la sociologia del diritto

ehrlichiana assume nei confronti della scienza giuridica pratica. A questa accusa Ehrlich

risponde dicendo che il progresso della sociologia non solo non minaccia la scienza

giuridica ma le consentirà di indicare agli operatori e cioè al giudice e al legislatore, se il

loro lavoro è producente e fruttuoso o al contrario inutile.

6. Si giunge così all’accusa di fondo di Kelsen che secondo lui Ehrlich fa nella sua opera

una confusione tra le due sfere della dogmatica giuridica (normatività) e della sociologia

(spontaneità dell’agire sociale).

A questa accusa Ehrlich risponde sottolineando che gli articoli di una legge sono come lo

schizzo di n dipinto al quale solamente l’esperienza e la ricchezza della vita può dare

forma e colore; quindi il centro di sviluppo del diritto non s trova nella legislazione, né

nella giurisprudenza ma nella società stessa.

Il dibattito si conclude all’insegna della reciproca incomprensione senza vinti né vincitori!!! Del

resto la storia ha dato ragione ad entrambi i contendenti.

Concludendo per un sociologo l’impostazione tecnicistica di Kelsen non consente di affrontare

problemi che riguardano variabili non giuridiche o l’impatto che le norme hanno sulla vita dei

cittadini; dall’altro lato, l’impostazione spontaneistica di Ehrlich non sembra preoccuparsi dei

problemi relativi agli eventuali conflitti fra il diritto positivo e il diritto vivente. Comunque

entrambi i filosofi accettano la divisione kantiana tra il mondo delle “norme” (dover essere) e il

mondo dei “fatti” (essere). IL CONCETTO DI DIRITTO VIVENTE

Il DIRITTO VIVENTE è quel diritto non formulato in proposizioni giuridiche ma che al tempo

stesso regola la vita sociale degli associati.

Infatti Ehrlich porta l’esempio della regione nella quale viveva, la Bucovina:

Nel ducato della Bucovina vivono attualmente in parte addirittura pacificamente gli uni

• a diretto contatto con gli altri, nove gruppi etnici: armeni, tedeschi, ebrei, romeni, russi,

ruteni, slovacchi, ungheresi, zingari. Un giurista di indirizzo tradizionale affermerebbe

senz’altro che tutti questi popoli hanno un solo diritto, vale a dire lo stesso diritto

vigente (geltendes Recht) nell’intera Austria. E, tuttavia, un semplice sguardo

superficiale potrebbe convincere questo giurista che ciascuna di tali stirpi osserva

regole completamente diverse nei rapporti giuridici della vita di tutti i giorni. (Eugen

Ehrlich)

Quindi per Ehrlich ci sono due concetti di DIRITTO:

1. DIRITTO VIVENTE: insieme di istituti sociali (matrimonio, famiglia, possesso,

contratto, successione)

2. DIRITTO VIGENTE: insieme di proposizioni giuridiche sulla coercizione.

“La proposizione giuridica consiste in una istruzione rivolta ai tribunali sul modo in cui essi

devono decidere in dati casi.” (Ehrlich)

Per Ehrlich il DIRITTO VIVENTE è diritto senza proposizioni giuridiche.

Il DIRITTO VIVENTE secondo Ehrlich può essere sia di origine statuale che extrastatuale:

- Il diritto vivente statuale rappresenta solo una minima parte del diritto posto dallo Stato

( infatti secondo lui il numero degli artt. Del codice civile austriaco che non hanno avuto

alcuna influenza sulla vita sociale possono stimarsi in circa un terzo dell’intero codice).

Il diritto vivente extrastatuale è quello su cui bisogna porre la massima attenzione infatti per

Ehrlich il diritto di famiglia non è nato dal codice ma dai bisogni degli individui che vivono in

famiglia, quindi è destinato a cambiare in base a questi bisogni.

il DIRITTO VIVENTE si forma all’interno della vita della società e per individuarlo bisogna

osservare ciò che avviene nella società ed esso fonda la norma giuridica.

Di conseguenza vengono prima gli istituti sociali poi le norme e E. distingue le norme giuridiche

in:

- Norme di organizzazione (dell’agire) : nascono nella società attraverso i rapporti di

dominio e sono tutte quelle norme che modificano il modo di agire nella società.

(il dominio dell’uomo sull’uomo – il dominio dell’uomo sulla cosa) queste norme hanno il

compito di dare la struttura al gruppo cioè determinano la posizione e la funzione dei singoli

membri del gruppo e di specifici compiti che loro spettano nell'ambito del gruppo.

- Norme di decisione : servono a chiarire e a risolvere i conflitti che si creano all’interno

della società; norme di decisione che non sono quindi dirette agli uomini che agiscono nella

vita sociale, ma ai giudici e di conseguenza hanno contenuto generale e astratto.

Vi sono altre regole sociali: la morale, la religione, il costume, la moda … ma non si

trasformano necessariamente in norme giuridiche.

Lo Stato per E. è un semplice organo della società cioè dipende dalla società e né è lo

specchio.

La concezione Ehrlichiana può essere così riassunta:

- Il diritto positivo, scritto nei codici, è INVISIBILE per il sociologo se non viene riconosciuto

da coloro che dovrebbero osservarlo.

- I giuristi i giudici non devono tener conto solo del diritto positivo ma anche di una pluralità

di altri ordinamenti spontanei che convivono con il diritto positivo integrandolo e avolte

sostituendolo.

- Oltre al diritto positivo, ogni società è fornita di un diritto vivente che si forma nel tempo

attraverso le consuetudini.

- Il diritto vivente è strettamente connesso ai bisogni primari dell’uomo.

In Italia un rappresentante del “pluralismo giuridico ehrlichiano” è Antonio Pigliaru che traduce

in pratica il progetto di Ehrlich ricostruendo un ordinamento non statuale ma radicato nei

costumi di un popolo …. Vedere pag.46!

IL CONCETTO DI CULTURA GIURIDICA

Esistono diverse culture giuridiche:

- Quelle dei soggetti di una società

- Quelle degli operatori all’interno delle strutture giuridiche

- Quelle degli osservatori

Il concetto di cultura giuridica è molto importante perché permette di spiegare per quali motivi

in determinate circostanze vengono recepite nell’ordinamento giuridico determinate richieste

provenienti da alcuni settori della società. Quindi costituisce un punto di osservazione e uno

strumento fondamentale per gli studi sociologico-giuridici.

DEFINIZIONE:

“LA CULTURA GIURIDICA è l’insieme degli atteggiamenti, delle opinioni e delle convinzioni che

vengono utilizzate da certi attori in un determinato contesto sociale per valutare ed

interpretare oggetti giuridici”.

Proprio per questo la cultura giuridica si può distinguere in:

CULTURA GIURIDICA INTERNA CULTURA GIURIDICA ESTERNA

È la cultura che tiene conto del punto di vista È quella, invece, che tiene conto del punto di

“interno” degli operatori giudici. vista “esterno” cioè laico del pubblico.

In questo caso si parla di CULTURA DEL In questo caso si parla, invece, di CULTURA

DIRITTO propria degli operatori. SUL DIRITTO propria del semplice utente.

Quindi è un tipo di cultura professionalmente Invece questo tipo di cultura non è

consapevole, coincidente con quella dei altrettanto capace di cogliere le sottigliezze

giuristi. tecniche del diritto e coincide con quella del

pubblico.

Le diverse culture sono soggette a 3 variabili per poter essere considerate giuridiche:

1. I ruoli sociali di volta in volta considerati portatori di cultura giuridica

2. L’oggetto che questi prendono in considerazione

3. I criteri di interpretazione utilizzati nei singoli casi

ESEMPI DI CULTURE PARZIALMENTE GIURIDICHE:

1. ESEMPIO DELLA STAZIONE

In questo esempio l’addetto alla stazione che ferma e lascia andare il viaggiatore, ricopre un

ruolo ufficiale e assume come oggetto della propria attenzione un comportamento interno

all’ordinamento; ma nonostante ciò finisce con l’interpretare e applicare al caso in questione

criteri non rigorosamente interni all’ordinamento, in quanto il comportamento del viaggiatore

dovrebbe ssere punito secondo il regolamento.

In questo caso l’ufficiale ha interpretato la norma in maniera estremamente flessibile.

2. ESEMPIO DELLA STAZIONE STRANIERA

E’ un esempio parzialmente diverso dal primo.

Qui l’osservanza della norma viene assicurata non da un “ufficiale” ma da un semplice “uomo

della strada” che assume un ruolo di supplenza di altri soggetti, assenti o distratti.

Quindi in questo secondo caso un ruolo “esterno” che non dovrebbe neppure interessarsi alla

questione fa riferimento ad una cultura giuridica profondamente interiorizzata tnto da spingerlo

ad intervenire e a spendere il suo tempo in una sorta di controllo per assicurarsi che la norma

venga rispettata e osservata da tutti i destinatri.

3. ESEMPIO DELLA FIGURA DELL’ESPERTO NEL PROCESSO GIUDIZIARIO

Quando nel processo giudiziario si ricorre alla figura dell’esperto che utilizza la propria cultura

professionale per interpretare un fatto sottopostogli dal giudice o dalle parti, in modo che si

possa giungere ad una decisione.

Questa figura ha una forte rilevanza nel mettere in luce dietro al fatto tutte le connessioni

psicologiche e pericoli sociali come in questo esempio:

- “bambino che entra di nascosto nella proprietà di in vicino”: per l’assistente sociale che

deve analizzare la situazione del bambino formula il suo giudizio che il minore deve essere

sottratto alla patri potestà del padre e affidato u un istituto; il giudice che trova un po’

troppo esagerato ed insostenibile ma che non si sente neppure di ignorare il parere


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Sara F

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze della formazione primaria
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara F di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Sociologia giuridica e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Suor Orsola Benincasa - Unisob o del prof D'Alessandro Lucio.

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