Riassunto esame Sociologia del Diritto, prof. Strazzeri, libro consigliato Sociologia del Diritto, Levy-Bruhl

Classificazione delle leggi

2.4. Le leggi non hanno tutte lo stesso valore. In cima alla scala si trovano alcune

prescrizioni. Si tratta delle Dichiarazioni dei diritti dell’uomo. Esse costituiscono

un preambolo alle Costituzioni, ragion per cui molti autori hanno loro attribuito il

nome di leggi super costituzionali. Altri autori ritengono che si tratti di regole

puramente morali. Quanto alle leggi costituzionali propriamente dette, tutti sono

d’accordo nel ritenerle delle vere e proprie leggi. La loro importanza è

fondamentale e la loro concatenazione delicata: devono permettere agli individui

e ai gruppi di far pieno uso delle loro libertà senza che venga intralciato il gioco

delle istituzioni.

Costituzionalità delle leggi

2.5. Alcuni pensano che è al potere giudiziario che spetta la constatazione

dell’incostituzionalità delle leggi e il pronunciamento dell’annullamento di quelle

che si sono macchiate di questo vizio. Questo sistema è contrario al principio

sociologico secondo il quale la norma giuridica è l’espressione della volontà

collettiva. Saremmo in presenza di un regime che è stato giustamente chiamato

“governo dei giudici”, questi ultimi sarebbero superiori alla nazione, in netta

contraddizione con il principio democratico. Se l’autorità giudiziaria deve restare

indipendente dal potere politico, non è meno indispensabile che l’organismo

designato per governare il Paese e soprattutto quello designato a legiferare

conservino la loro autonomia nei confronti dei giudici, incaricati di altre

funzioni.

Le leggi parziali

2.6. Se consideriamo adesso l’estensione delle leggi, bisogna osservare dapprima le

sue limitazioni nello spazio e nel tempo. In primo luogo, esso non implica

necessariamente che la legge debba essere applicata a tutti i cittadini dello Stato.

La norma giuridica si impone a tutti, ma può considerare anche una sola

categoria di persone oppure al limite una sola persona designata individualmente.

I privilegi non possono esistere nei Paesi a regime democratico, fondati

sull’uguaglianza dei diritti, ma li si incontra nelle società gerarchizzate nelle

quali ogni classe sociale ha uno statuto giuridicamente definito.

Personalità delle leggi

2.7. Questo fenomeno si verifica nel momento in cui il potere politico viene eclissato

o non esercita che un’autorità ridotta. Un esempio tipico è quello dell’Europa

occidentale al momento delle invasioni barbariche. Ma la fusione dei gruppi

etnici era difficile da ottenere e fu necessario promulgare due tipi di leggi, un

tipo per i Romani ed un altro per i Germanici.

Quando la legge entra in vigore?

2.8. Quanto all’estensione delle leggi nel tempo, ritroviamo qui la distinzione sulla

quale ho già insistito quella tra legge e consuetudine. Mentre quest’ultima nasce

senza preavviso, la legge appare ad un momento ben definito del processo

cronologico, poiché quest’apparizione è generalmente contraddistinta da un

procedura ad hoc che riceve il nome il nome di promulgazione. La legge ha

effetto solo a partire da questo momento.

Quando la legge cessa di essere applicata?

2.9. Per ciò che riguarda il terminus ad quem, cioè la determinazione del momento in

cui la legge cessa di essere in vigore, la dottrina comunemente accettata

stabilisce che una legge rimane valida fino a quando essa non viene regolarmente

abrogata da un’altra legge, soluzione perfettamente conforme alla tesi secondo la

quale la legge è ai nostri giorni e nelle società più evolute, la fonte quasi

esclusiva del diritto. Mi limito soltanto a ricordare il problema che ho già

discusso prima. Intendo rimarcare soltanto che nel quadro della sociologia del

diritto, l’abrogazione di una legge può essere sia implicita che esplicita: basta che

non corrisponda più alle aspirazioni del gruppo sociale perché si sia in diritto di

considerarla abolita. Siccome l’interprete più importante della legge è il giudice,

siamo costretti a considerare ora la terza fonte del diritto secondo la dottrina

classica: la giurisprudenza.

La giurisprudenza

3. La giurisprudenza può creare diritto?

3.1. In senso tecnico, il termine giurisprudenza indica le decisioni emanate dagli

organi giudiziari, cioè dai tribunali. Il giudice appare come una fonte vivente del

diritto. Alcuni autori hanno dedotto, in maniera un po’ frettolosa, che il diritto ha

essenzialmente un’origine giudiziaria. Ma questa teoria non può essere accettata.

Innanzitutto, si è osservato che un gran numero di norme giuridiche, certamente

le più importanti, non è stato mai sottoposto ai tribunali, dato che erano accettate

all’unanimità. D’altra parte e soprattutto, sarebbe un grave errore pensare che

anche nello stesso contesto sociale il giudice possa risolvere il diverbio che gli

viene sottoposto affidandosi alle suggestioni della sua convinzione personale. La

sua sentenza deve essere necessariamente conforme all’opinione collettiva.

Nelle società moderne

3.2. A prima vista come ho già detto sembra che al giudice non sia concessa neppur

la minima possibilità di creare una norma giuridica: la sua missione è solo quella

di creare una norma giuridica: la sua missione è solo quella di applicare la legge.

In questa prospettiva, la giurisprudenza non sarebbe una fonte del diritto.

L’interpretazione

3.3. Il testo della legge è rigido, o per lo meno gode di un’elasticità ridotta. E’

pertanto e per definizione incapace di soddisfare i nuovi bisogni di una società

perennemente in movimento. Una legge in contraddizione con le esigenze di un

corpo sociale modificato smette di essere applicata ed è abrogata in maniera

tacita dalla consuetudine. Ma l’obbligo imposto al giudice di riferirsi nel

deliberare ad un testo di legge, ha portato i tribunali in un certo numero di casi a

creare realmente nuovo diritto sebbene dal punto di vista formale sembravano

stessero solo applicando le leggi esistenti. Essa consiste nel donare ai testi della

legge una interpretazione sia restrittiva che estensiva, e comunque diversa dal

significato normale della legge come era stata intesa dal legislatore, poiché

questo significato normale non serve più. Bisogna soffermarsi qualche istante su

questo lavoro d’interpretazione. In particolare non sarà ammesso introdurre in

maniera arbitraria delle eccezioni o delle distinzioni che permettano di sfuggire

all’ingiunzione legale: vorrebbe dire sostituire un’opinione individuale e

soggettiva ad una regola di carattere generale e prescrittivo. Il solo caso in cui

una legge chiara ha bisogno d’essere interpretata è quello nel quale il legislatore

ha commesso un lapsus o un errore manifesto. Può succedere che il giudice si

trovi in una situazione del tutto nuova al progresso della scienza o della tecnica,

progresso così rapido che la legge non è stata in grado di regolamentare. Il

giudice penale ha la risorsa di archiviare il fatto o di chiudere l’istruttoria per non

luogo.

Le procedure d’interpretazione della legge

3.4. Supponiamo pertanto che il giudice dopo aver esaminato i fatti, si trovi in

imbarazzo davanti ad un testo di legge che gli sembra rispondere in maniera

insoddisfacente agli elementi della causa. In questo caso si farà uso del

ragionamento per analogia o del ragionamento contrario. Per analogia: se si

constata che quest’altro testo fornisce una soluzione di un certo tipo ad una

difficoltà simile, si è portati a pensare che tale soluzione può benissimo essere

applicata al caso in questione. Per a contrario quando un testo giuridico asserisce

chiaramente che la soluzione che prescrive si addice ad uno di loro, lasciando in

tal modo intendere che l’altra ipotesi sebbene simile in apparenza debba avere

una soluzione diversa. Ma l’impiego di queste procedure di ragionamento è

molto delicato ed espone a gravi errori.

Le attività preparatorie

3.5. L’autore reale di una legge non è tanto il legislatore considerato individualmente

quanto il gruppo di cui egli è il portavoce più o meno fedele. Non è situandosi

nell’epoca della redazione di una legge che si troverà il suo vero significato, cioè

il senso efficiente di una disposizione giuridica ma al contrario spostandosi nel

contesto presente. Il giudice non deve fissarsi a ricercare ostinatamente quale sia

stato, sono passati cento anni, il pensiero degli autori del Codice nel redigere uno

o l’altro articolo. Egli deve domandarsi quale esso sarebbe oggi (in presenza di

tutti i cambiamenti che durante un secolo si sono operati nelle idee, nei costumi,

nelle istituzioni, nello stato sociale ed economico della Francia), dato che la

giustizia e la ragione comandano di adattare liberamente il testo alle realtà della

vita moderna.

Il ricorso ai precedenti

3.6. Un’altra procedura che l’interprete utilizzerà volentieri è il ricorso ai precedenti.

Incaricato di risolvere una disputa e incerto sul testo giuridico da applicare,

l’istinto professionale del giudice lo spingerà a cercare se il problema sia già stato

affrontato dalla giustizia e in che senso la legge sia stata compresa dai tribunali

competenti. Questa è una soluzione pigra ed incerta, poiché spesso il caso nuovo

presenta delle caratteristiche diverse dal precedente e la decisione valida per il

primo non può essere giustificata dal secondo. Il ricorso ai precedenti non ha da

noi la stessa autorità dei Paesi anglosassoni nei quali una tradizione

consuetudinaria molto forte ne raccomanda l’uso, sotto forma dell’adagio: Stare

decisis.

La teoria dell’abuso del diritto

3.7. La teoria dell’abuso del diritto non poteva che nascere in seguito ad una profonda

trasformazione della concezione dei diritti individuali o soggettivi. Questa

nozione nuova apparve quando essendosi intensificate le relazioni sociali

cominciò a penetrare l’idea dell’interdipendenza degli esseri umani e della

solidarietà tra loro. Quando essa superò i limiti di questi organismi si fu costretti

ad ammettere che l’uso di un diritto per quanto potesse essere assoluto non

doveva diventare un abuso. Non basta che una persona abbia un diritto perché

vinca una causa: bisogna anche che essa non abbia abusato del diritto che

possiede, ed è un fatto da sottoporre al giudizio dei tribunali.

La facoltà di interpretazione del giudice

3.8. Nella speranza di ottenere una giustizia più equa, è il caso di sopprimere i testi e

di lasciare il compito alla libert&ag