Riassunto esame Sociologia del Diritto, prof. Strazzeri, libro consigliato Sociologia del Diritto, Levy-Bruhl

Capitolo 1: Definizione di diritto

Il nostro primo compito consiste nel definire il diritto, un termine dai significati molteplici, tra i quali dovremo effettuare una scelta. Il diritto è una linea dritta, che si oppone alla linea curva o a quella obliqua, e che richiama le nozioni di rettitudine, di onestà e di fedeltà nei rapporti umani.

Diritto soggettivo e diritto oggettivo

Già ad una prima riflessione, possiamo constatare come la parola diritto venga comunemente intesa in due significati ben diversi, contraddistinti dalle qualificazioni “soggettivo” e “oggettivo”. Il diritto soggettivo è quello che appartiene ad un individuo o ad una collettività: è la facoltà che è loro concessa di esercitare tale o talaltra attività. A questo proposito, si parlerà, ad esempio, di diritto di voto, di diritto all’istruzione, al lavoro, ecc. Non sarà questo l’oggetto della nostra trattazione, poiché intendiamo riferirci soprattutto all’altro significato del termine, quello oggettivo. Si intende per diritto oggettivo la norma che gli individui devono osservare per non incorrere in una sanzione. Mentre il diritto soggettivo è una facoltà, una libertà, il diritto oggettivo è essenzialmente un insieme di obblighi.

Diritto pubblico e diritto privato

Si usa distinguere i corpi giuridici in relazione agli Stati in cui questi trovano applicazioni. Si parla perciò di un diritto francese, di un diritto tedesco e, per l’antichità, di un diritto romano, di un diritto attico ecc. Se invece ci si riferisce alla materia regolamentata, le suddivisioni generalmente adottate sono numerosissime. Una delle più importanti è quella fra diritto pubblico e diritto privato. Appartengono al diritto pubblico le norme che regolano i rapporti fra gli Stati o i rapporti tra gli individui e le collettività di cui fanno parte; al contrario, costituiscono materia del diritto privato quei fatti riguardanti interessi particolari, come accade nel diritto civile e in quello commerciale. Tuttavia, la realtà è molto più complessa; numerosi sono i casi, infatti, in cui si trovano implicati, al contempo, l’interesse generale e quello dei privati, basti pensare a quei delitti che ledono in primo luogo la vittima, ma che sono anche considerati un’offesa al gruppo sociale più ampio. A tal proposito, in che categoria devono essere classificati il diritto e la procedura penale? Sia dal punto di vista teorico che da quello pratico, essi possono essere considerati, al contempo, parte sia del diritto pubblico che di quello privato. Costretto a trascurare le sfumature, mi soffermerò sulle tre grandi teorie all’interno delle quali vengono raggruppate tali opinioni: la dottrina spiritualista, la dottrina marxista e la dottrina sociologica.

Le dottrine spiritualiste

• Il diritto è un’aspirazione radicata nel cuore degli uomini indicante la strada da seguire, il cammino da percorrere.

Concezioni dell’antichità

La dottrina spiritualista è stata adottata dapprima dai Greci. L’interprete della filosofia greca presso i romani, Cicerone, l’ha delineata in maniera eloquente in numerosi passi delle sue opere, in particolare nel brano che segue, molte volte citato, tratto dal De Republica: “È una legge vera, razionale, conforme alla natura, presente in tutti, costante, eterna, che si rivolge a quello che dobbiamo fare, ordinandolo, che allontana dal male e che difende.” Ulpiano lo riassumerà nelle tre massime seguenti: honeste vivere (vivere onorabilmente), alterum non laedere (non nuocere al proprio prossimo), suum cuique tribuere (accordare ad ognuno ciò che gli spetta).

Concezioni medievali

Quando la civiltà antica crolla sotto i colpi incrociati dei popoli germanici e della religione cristiana anche il diritto subisce, almeno in Occidente, un certo declino. Le norme giuridiche non sono più fondate sul principio di uguaglianza ma al contrario sul principio di gerarchia e di subordinazione. Come tutte le società, infatti, anche la società feudale ha il suo diritto. L’elemento primordiale di questo sistema giuridico è il contratto. Esso è molto più vicino ad un tipo di trattato con cui una persona o una terra sono vincolate da uno statuto preciso, che comporta determinati diritti ed obblighi. Inoltre, il diritto veniva trasmesso oralmente, sotto forma di consuetudini scrupolosamente osservate e non soggette a riflessione critica. È in tal modo che il più illustre dei dottori del Medioevo, San Tommaso d’Aquino, distingue tre tipi di diritto, di cui il primo è indubbiamente il diritto divino, fondato sulle Scritture e sulle decisioni del Papa e del Concilio, ma di cui il secondo, quello che egli designa come diritto naturale, non si distingue in alcun modo dal diritto naturale dei Romani. Le sue regole hanno un fondamento razionale, ed è noto che per San Tommaso, profondamente convinto che la ragione non si opponga alla fede, si debba vedere nel diritto naturale l’espressione più eclatante della fede.

La rinascita del diritto romano

Più o meno nella stessa epoca, il diritto romano si manifestò con una forza ed un impeto straordinari. Le cause di questa sorprendente resurrezione non sono state ancora completamente definite, ma si è generalmente d’accordo sul fatto che essa sia dovuta in primo luogo ai cambiamenti sociali ed economici che si originarono e che portarono alla creazione di una popolazione urbana poco disposta a sottomettersi al regime giuridico feudale.

Il diritto naturale

È soprattutto sulla nozione di diritto naturale che si origineranno le controversie, non tanto sulla sua legittimità quanto sulla sua trasformazione. Mentre nel corso del Medioevo esso era considerato sì razionale, ma sempre parte del diritto divino, ora il diritto naturale subisce un processo di laicizzazione della quale si può trovare traccia significativa un po’ più tardi in Grozio, il grande giurista olandese. Egli, in effetti, così scrive: “Ciò che abbiamo detto avrebbe qualche fondamento anche se supponessimo, e possiamo supporlo senza commettere un crimine, che Dio non esista o che non si occupi degli affari degli uomini.” Grozio si ritiene abbia donato al concetto di diritto naturale la sua forma più avanzata. Egli può essere considerato un benefattore dell’umanità.

Il XVIII secolo

La teoria del diritto naturale si rifaceva alle dottrine dei giureconsulti della Antichità, e si adattava perfettamente allo spirito che animava i pensatori del XVII e soprattutto del XVIII secolo. A questo proposito, è necessario considerare due teorie nate in questo periodo che hanno esercitato una profonda influenza non solo sullo spirito dell’uomo, ma anche sulle istituzioni. Entrambe le teorie possono essere ricondotte a Rousseau, o meglio, è stato quest’autore che le ha esposte con la massima precisione ed eloquenza. La prima può essere sintetizzata nel mito del “buon selvaggio”, cioè nell’idea che l’uomo sia nato virtuoso dalle mani del suo creatore e che sia stato in seguito corrotto dalla società. In origine, l’uomo viveva isolato, come Daniel De Foe ha dimostrato con la storia di Robinson Crusoe; per uscire dal loro isolamento, gli uomini avrebbero avuto l’idea di vivere insieme, e avrebbero fondato la società attraverso un patto, il celebre “contratto sociale”. Esse trovano la più alta espressione nella prima Dichiarazione dell’uomo e del cittadino, nella quale si determina un avvicinamento significativo tra il significato soggettivo ed il significato oggettivo del termine diritto. Il diritto oggettivo si ritiene abbia lo scopo peculiare di tutelare l’individuo, di fornirgli il massimo benessere e libertà, in breve, di garantirgli l’esercizio dei suoi diritti.

La scuola storica del diritto

Le teorie idealiste, la cui concezione più nota è quella del diritto naturale, sono state sottoposte ad un primo e vigoroso assalto da parte di un movimento dottrinale che si originò allora in Germania, e che è noto come “scuola storica del diritto”. I suoi protagonisti principali sono stati Hugo e soprattutto Savigny. Al contrario, quest’ultimo e i suoi discepoli partono da un punto di vista del tutto differente: essi credono di trovare l’origine delle norme giuridiche nella coscienza nazionale dei popoli, nel loro Volksgeist. Ogni comunità elabora il suo diritto e quest’ultimo è espresso dalle consuetudini che rispecchiano le sue esigenze, le sue aspirazioni profonde. D’altronde, se la scuola classica riteneva che le idee chiare e distinte fossero necessarie alla sua espansione, ciò non era vero anche per la nuova dottrina che vedeva piuttosto nell’istinto e nell’inconsapevolezza, la causa prima del diritto. Comunque, si può asserire con certezza che un colpo sensibile era stato inferto al metodo ed allo spirito della scuola spiritualista.

La dottrina marxista

Essa si distingue profondamente da quelle che l’hanno preceduta, e si potrà comprenderla appieno solo se si terrà ben presente la preoccupazione costante dei suoi autori: la riforma della società. Per Marx, il diritto non esiste senza lo Stato, né lo Stato esiste senza il diritto, essendo lo Stato null’altro se non uno strumento di dominio di una classe (la borghesia) su un’altra (il proletariato). Il diritto per esistere, presuppone una società gerarchizzata e divisa in classi nell’ambito della quale esso costituisce uno strumento della lotta di classe tra capitalisti e lavoratori. Ne consegue che né il diritto, né lo Stato siano sempre esistiti: nell’era anteriore allo schiavitù e ancor di più presso i popoli primitivi, non si può parlare di diritto: tutti i conflitti sono regolamentati in via amichevole, in un regime di arbitrato o attraverso una decisione autoritaria proveniente per esempio dal capofamiglia. All’altro capo della catena, allorquando la classe oppressa avrà trionfato sui suoi nemici, il diritto cesserà di esistere, poiché l’armonia si stabilirà spontaneamente e senza ostacoli, per il bene di ciascuno e di tutti. Il diritto è pertanto un’istituzione puramente temporanea e destinata ad essere abolita. Per Hegel lo Stato era una istituzione sommamente rispettabile, quasi divina; per Marx lo Stato è uno strumento d’oppressione e deve essere combattuto con tutti i mezzi e infine distrutto.

Esame della dottrina marxista

È certamente utopica l’asserzione secondo la quale tutta l’organizzazione giuridica dovrà scomparire nel giorno in cui cadrà il regime capitalista. Questa è certamente una visione ottimista e un po’ millenarista che non può non sorprenderci. Per lungo tempo i popoli, per rimuovere la loro miseria presente, hanno sognato un’età dell’oro, situata sia in un passato remoto, sia in un futuro lontano, età felice nella quale gli uomini avrebbero potuto vivere in pace e in comunione fraterna, al riparo da conflitti e violenze. È evidente che in una tale situazione né lo Stato, né il diritto avrebbero un qualche ruolo. È invece lontano da qualsiasi previsione attendibile pensare che una società possa vivere senza regole di comportamento, o che queste regole possano essere esenti dal provocare incertezze o conflitti. In altri termini, non potremmo immaginare un regime sociale in cui gli interessi di tutti si confacessero alla soddisfazione di ognuno. Resta comunque il fatto che la dottrina marxista, sognando la soppressione dello Stato e del diritto, si mostra fortemente idealista, se non idillica, e ciò dimostra che l’epiteto materialista di cui ama fregiarsi, non le conviene o deve essere reinterpretato. Naturalmente, è indubbio che il mantenimento dello status quo e dell’ordine stabilito sia una delle funzioni principali dello Stato, ma non la sola. Lo Stato, infatti, soprattutto quello moderno, incarna accanto a questa, un’infinità di altre funzioni, anche più importanti, come quella di amministrare la giustizia, di diffondere l’istruzione, di occuparsi della salute ecc. Lo Stato, cioè la società intera, ha combattuto, nell’interesse dell’individuo, contro quei gruppi marginali e pericolosi che esercitavano sulla sua struttura una vera e propria oppressione. In realtà lo Stato non è nient’altro se non la forma giuridica della società politica: esso è borghese in una società borghese, proletario in una società in cui la classe borghese è stata soppressa. Non è possibile pensare che una nazione possa esistere senza quest’organo che la rappresenta. A questo proposito, è opportuno osservare che il diritto è lontano dal confondersi con lo Stato, come credevano Hegel e Marx, e come spesso ancora si ritiene. Avrò l’occasione di dimostrare più avanti l’esistenza di norme giuridiche tipiche di organizzazioni o gruppi che non sono in alcun modo statali, presenti non soltanto presso le popolazioni primitive, ma anche nella nazioni più moderne. Le dottrine marxiste hanno contribuito alla secolarizzazione per non dire alla demistificazione del diritto, e a considerarlo né più né meno di un dato normale della vita sociale, dato che esso può e deve essere osservato come si osservano gli altri elementi della società, quali l’arte, il linguaggio ecc.

La concezione sociologica del diritto

Il diritto è l’insieme delle norme prescrittive che determinano i rapporti sociali e che sono imposte al soggetto, in ogni momento, dal gruppo al quale appartiene. A questa definizione intendo fornire dei chiarimenti, soprattutto su questi tre elementi: 1. Si tratta di norme prescrittive; 2. Queste norme sono imposte dal gruppo sociale; 3. Queste norme si modificano continuamente.

La nozione di prescrittività

La prescrittività è l’elemento fondamentale del diritto. Apparentemente, ciò può apparire paradossale, poiché la parola diritto evoca nelle persone l’idea di una facoltà, di una libertà, cioè tutto l’opposto di una costrizione. Il fatto che l’uomo sia estremamente vincolato nel suo comportamento sociale non risulta chiaramente manifesto a tutti, poiché si è talmente abituati ad obbedire a queste norme che non ne soffriamo affatto, come non soffriamo di certi vincoli fisici quale la forza di gravità. E ciò è tanto più vero se si considera che queste regole corrispondono al nostro modo di pensare e di sentire. Ciò nondimeno lo spazio lasciato alla volontà individuale, anche nei regimi giuridici più liberali, è estremamente ridotto. Questo si manifesta anche in quella province del diritto all’interno delle quali la libertà è la più completa, come nella sfera del diritto contrattuale.

Le sanzioni

Non esiste obbligo giuridico senza sanzione; per questo motivo, si è potuto definire il diritto come un sistema di sanzioni. Bisogna escludere dalla sfera del diritto le sanzioni puramente religiose e le sanzioni puramente morali. Per il momento è sufficiente asserire che per essere giuridiche le sanzioni devono avere effetto sul piano naturale e sociale, devono modificare la condizione delle persone o il loro patrimonio. Queste sanzioni giuridiche sono molto diversificate e hanno bisogno di conseguenza di essere classificate in più categorie. La più importante di queste suddivisioni è quella che opera una distinzione tra diritto civile e diritto penale. Senza entrare nel dettaglio, attenendoci all’essenziale, si può asserire che il diritto civile è soprattutto risarcitorio, mentre quello penale è repressivo. Il diritto civile ha per scopo essenziale quello di precisare lo stato delle persone, la condizione dei beni patrimoniali, le forme e gli effetti delle relazioni di tipo economico. Al contrario, le infrazioni alle prescrizioni del diritto penale provocano una reazione violenta all’interno del gruppo sociale e l’intensità di questa reazione varia secondo il reato commesso e l’importanza che il gruppo accorda all’oggetto, uomo o cosa, che ha subìto il danno. La sanzione, pertanto, in questo modo, si arricchisce di un elemento emotivo e non può essere semplicemente risarcitoria, poiché l’atto ha scosso gli stati forti della coscienze collettiva.

Di quale gruppo sociale si tratta?

Ogni società ha un suo diritto.

Ogni società ha un suo diritto

Le norme giuridiche sono imposte ad ogni uomo dal gruppo di cui fa parte. Anche la parola società è equivoca: esistono, infatti, numerosi tipi di società ed ogni uomo può appartenere, e di fatto appartiene, a molte società diverse. Il diritto è indissolubilmente legato allo Stato ed esiste solo in alcuni tipi di società. Esso sarebbe pertanto assente nelle società primitive. Per lo stesso motivo nulla ci vieta di pensare che in una futuribile società senza classi le relazioni sociali diverranno così perfette che ogni regolamentazione sarà inutile. Una tale anticipazione sembra utopica. Rimaniamo pertanto sul terreno della realtà e domandiamoci quali sono i gruppi che possono imporre ai loro membri norme giuridiche.

Scuola monista e scuola pluralista

Esistono, a questo proposito, due scuole, una che può essere chiamata monista e l’altra pluralista. La prima ritiene che un