Riassunto esame Sociologia del diritto, prof. Febbrajo, libro consigliato Sociologia del diritto, Concetti e problemi, Febbrajo

Sociologia del diritto: concetti e problemi

Oggetto di interesse della sociologia è lo studio del rapporto tra diritto e società in uno scambio concettuale ed empirico per cui "ubi societas, ibi ius; ubi ius, ibi societas". Le formule adottate sottolineano il carattere normativistico e teorico del diritto, bilanciato dalla fattualità empirica della sociologia; dunque la sociologia come strumento di studio da bilanciare allo studio normativistico del diritto e viceversa.

Il contributo di A. Comte

Colui che si ritiene padre fondatore della disciplina è A. Comte che nella seconda metà dell'800, mettendo a tacere le contrapposizioni ideologiche del tempo, sostenne che il diritto fosse norma giuridica e fatto giuridico: motivo di questo scambio dialettico continuo della società con il diritto. Secondo Comte, positivista, infatti il diritto ha una sua componente empirica che è la fattualità. L'obiettivo dunque che la sociologia si pone è quello di uno studio fattualmente verificabile delle norme e uno studio normativamente consapevole dei fatti.

Caratteristiche del diritto secondo la sociologia

Concettualmente, il diritto che la sociologia concepisce è dotato di:

• Un apparato sanzionatorio
• Procedure con cui reagire alla società
• Coesione con la società
• Applicabile ad ogni campo della vita sociale

Contributi di Ehrlich e Kelsen

Il fondatore di questa visione fu Ehrlich nei primi del '900. Diversamente dall'altra grande corrente di pensiero che in quel secolo si fece strada e cioè il normativismo facente capo a Kelsen, Ehrlich concepì il diritto come studio dei fenomeni sociali quale fondamento dogmatico. Esistono cioè secondo Ehrlich delle variabili sociologiche e storiche esterne all'ordinamento giuridico che plasmano il diritto. Per Kelsen, al contrario, le variabili sono interne all'ordinamento che è lo Stato, dove il diritto è oggetto di un processo di istituzionalizzazione che muove dall'interno.

Il dibattito tra Ehrlich e Kelsen

Nel 1912, i due teorici si trovarono a interloquire con fervore; i punti del dibattito furono essenzialmente questi:

• Secondo Kelsen vi è confusione tra mondo delle norme e mondo dei fatti e in mancanza di qualificazioni normative, non si possono individuare i fatti utili per capire la norma incompiuta. Kelsen non ammette cioè questa impostazione sociologica del diritto troppo pericolosa nel confondere i due mondi.
• Secondo Ehrlich invece vi è una priorità temporale e sociale del diritto rispetto a quello che nasce positivamente dallo Stato tramite norme, quindi è più importante studiare e capire le relazioni sociali che il diritto regolamenta in modo autonomo.

Il concetto di diritto vivente

Secondo Ehrlich, il diritto è vivo in quanto sarebbe il risultato di un lungo processo strettamente legato alle vicende culturali dei gruppi sociali di cui è emanazione. Ciascuno dei quali ha proprie radici consuetudinarie di fronte ad un unico stato o impero. In buona sostanza, secondo la visione empirica e giuridica basata sulla fattualità e sulla storia per Erlich:

• Il diritto positivo statuale e scritto è invisibile agli occhi del popolo e delle etnie perché non effettivamente osservabile.
• I giuristi e i giudici svolgono ruoli importanti di interpretazione del diritto positivo ma devono tener conto di una pluralità di ordinamenti spontanei che, a prescindere dallo Stato, convivono e integrano il diritto positivo (come la consuetudine, il dominio, il possesso, le dichiarazioni di volontà che costituiscono fatti del diritto ovvero la sua dimensione storica).
• Oltre al diritto positivo, ogni società è formata da un diritto vivente che si realizza con il tempo e il consolidarsi delle consuetudini di un popolo, strettamente connesso con i bisogni primari dell'uomo; dalle società più semplici fino allo Stato.
• Il diritto vivente non è "metaordinamento" che rende intoccabili certi elementi, ma rappresenta una variante che tiene conto dei momenti storici di un Paese.

Pluralismo giuridico secondo Ehrlich

In questo modo, e per mezzo di questo dispiegarsi logico-dialettico, Ehrlich arriva al pluralismo giuridico:

• Riconoscendo ordinamenti minori fatti di aggregati sociali, rispetto alla statalità del diritto.
• Ridimensionando il ruolo dello Stato che diventa una delle tante forme di raggruppamento e deve confrontarsi quotidianamente con l'esterno.

Lo Stato può così emanare leggi, ma quest'ultime possono non essere osservate in quanto "certe cose - dice Ehrlich - non possono essere prodotte dalla legge"; il diritto può cioè prevedere a livello sociale ciò che lo Stato impone e prevede a livello regolamentare. Ecco dunque che il pensiero di Ehrlich si tramanda con W. Sumner che nel 1940 circa riprende la teoria di un diritto vivo e derivante dalle consuetudini e la storia dei popoli distinguendo tra:

• Folkways - usi che prevalgono
• Stateways - leggi dello Stato

L'eredità italiana

In Italia, l'impostazione e la ricerca storico-comparativa ispira Grosso (storico del diritto) e Sacco (comparatista). In tutti questi sviluppi nello studio e nella ricerca continua sociologica nel diritto e per il diritto, l'obiettivo rimane quello di fondare una sociologia immune da sopravvalutazioni dello Stato. Uno scopo che incontra a breve l'antropologia giuridica, che nel corso del Novecento andava consolidandosi, quale scienza affine alla sociologia con una prevalenza squisitamente umana del diritto anziché statuale di esso.

Per concludere con l'insegnamento di Ehrlich, si può dire che il rapporto bipolare tra fatti e norme, tra società e diritto, risulta essere un sistema complesso dove il fatto condiziona la norma e viceversa; una visione su cui si inquadra il ragionamento ehrlichiano in uno schema circolare del rapporto per cui alle culture...