Sociologia della pena - teoria della consapevolezza e scopi della pena

Teoria della colpevolezza e scopi della pena: osservazioni e rilievi fra rapporti e prevenzione con riferimento al pensiero di Claus Roxin

1: Introduzione. La triplice nozione di colpevolezza, come "principio", come "fondamento" e come "graduazione della pena".

L'idea di colpevolezza è indissolubilmente legata ad una concezione retributiva della pena. Da quando la pena ruota intorno all'asse della prevenzione generale e speciale, il principio di colpevolezza (soprattutto nella sua accezione normativa di "rimproverabilità") sta conoscendo un periodo di profonda crisi. Ma trattandosi, d'altra parte, di un principio fortemente restìo a scomparire, per il suo valore garantistico, si pone il problema di verificare come interagisca con la prospettiva prevenzionistica. Il rapporto tra queste due categorie può essere costruito in due modi: o in un'ottica di funzionalità corrispettiva, che produrrebbe

una reductio ad unum, dovendosi uno dei due termini doversi uniformare all'altro, o in una dimensione di disfunzionalità antagonistica, che porrebbe i due elementi in una situazione fortemente dialettica. Nell'ambito dell'ambito della prima teoria, due sono le soluzioni prospettabili:

1. il principio di colpevolezza può essere, innanzitutto, funzionale alla stessa prevenzione generale e speciale, in quanto l'impossibilità di essere punito per fatti estranei ai propri poteri di signoria rafforza la stessa causa della prevenzione generale, intesa non solo come deterrenza, ma anche come capacità di persuasione della norma penale, e della prevenzione speciale, in quanto predispone il condannato all'accettazione di una pena che si è "meritato";
2. il principio di colpevolezza può, poi, essere modellato, "costruito" dalle stesse esigenze preventive, risolvendosi nell'ascrivibilità formale di un reato,

la cui repressione è interamente giustificata dalladelusione sociale ( e quindi, da ragioni general- preventive-Jacobs ). Anche nell'alveo della seconda teoria, sono due lepossibili conclusioni: 1) la colpevolezza può continuare a giustificarela considerazione di una funzione retributiva della pena; 2) lacolpevolezza può, invece, fungere da argine ad un'espansionepotenzialmente illimitata delle esigenze punitive dello Stato. Ilpensiero di Roxin è segnato da un'evoluzione del concetto dicolpevolezza da una prospettiva teleologica ad una garantistica,giungendo a riconoscergli un ruolo fondante delle esigenze punitivedello Stato e, al contempo, un compito limitativo delle stesse in sededi commisurazione della pena. Questo perché Roxin ritiene chesotto il nome comune di "colpevolezza" possano essere ricompresitre diversi concetti: 1) l' idea di colpevolezza come categoria in cuiconfluiscono le problematiche relative

alla libertà del volere; 2) la colpevolezza come fondamento o esclusione della punibilità, sede nella quale si affrontano i problemi relativi all'imputabilità, all'incapacità dell'errore sulla norma penale e alle altre cause di esclusione della colpevolezza; 3) la colpevolezza come indice che consente la graduabilità della pena. 2. L'evoluzione del pensiero roxiniano circa i rapporti fra colpevolezza e prevenzione nel fondamento della pena: la fase "funzionale". In "Politica criminale e sistema del diritto penale" del 1970, Roxin asservisce le tre categorie del reato (tipicità, antigiuridicità e colpevolezza) ai fini della politica criminale. Anche la colpevolezza, quindi, assurge in una prospettiva teleologica; il che non significa che la colpevolezza (e quindi il criterio della possibilità di agire diversamente) venga soppressa, ma solo "riletta" in un'ottica preventiva.

perché se il soggetto non poteva agire diversamente da come ha agito, né ha senso promuovere un'intimidazione generale, né sussiste la necessità di una rieducazione. Roxin ritiene, cioè, che la colpevolezza rientri nella più ampia categoria della responsabilità, che subordina la punibilità all'esistenza di ragioni preventive che la giustifichino. Ma in realtà in questa concezione la colpevolezza non ha alcuna autonomia, in quanto che senso ha chiedersi se il reo poteva evitare il fatto tipico ed antigiuridico (e quindi che senso ha il criterio della possibilità di agire diversamente) quando il concetto di inevitabilità è plasmato completamente alla stregua della prevenzione? E infatti in un successivo saggio del 1974, la colpevolezza sembra integralmente assorbita dalla responsabilità, in quanto la necessità di pena non può essere determinata né

dall'esigibilità di un comportamento diverso dall'agente concreto, che è indimostrabile, né da quella di un agente modello, che non spiegherebbe perché in alcuni casi è affermata ed in altri negata. Solo le ragioni preventive possono legittimare la pretesa punitiva dello Stato. Così l'impunità dello stato di necessità scusante riposa sull'eccezionalità di una situazione che non costituisce un cattivo esempio per i consociati e sull'inutilità di una rieducazione; allo stesso modo, invece, sono esigenze general-preventive che suggeriscono di punire i soggetti che, per la loro situazione giuridica, non possono sottrarsi al pericolo. Stesso discorso per l'imputabilità e per la rilevanza dell'errore di diritto. Infatti, una volta accertato che il soggetto legittimamente non avrebbe potuto essere sfiorato da alcun dubbio sulla liceità del proprio comportamento, viene meno la

stessa regione general-preventiva, visto che nell'errore avrebbe potuto incorrere chiunque,e quella special-preventiva, non necessitando il soggetto di unarisocializzazione. In realtà, la colpevolezza, apparentementesoppiantata dalla nuova categoria della responsabilità, non perdecompletamente la propria autonomia, in quanto anche se non puòda sola giustificare l'inflizione della pena, rappresenta pur sempreun presupposto necessario (anche se non sufficiente). Leesigenze preventive vengono, in seconda battuta. Nel saggio del1979, infatti, Roxin ribadisce che la sua teoria non mortifica lacolpevolezza e, oltretutto, limita la punibilità più della costruzionetradizionale: la pena esige sempre la colpevolezza, ma lacolpevolezza non esige necessariamente una punizione. Esistono,infatti, numerosi casi in cui la punibilità è esclusa anche se forse sisarebbe potuto esigere dall'agente un comportamento diverso, equindi,

pur in presenza di colpevolezza. Tale è il caso dello stato di necessità e dell'eccesso di legittima difesa; tale è anche il caso, spesso, dell'errore sulla norma penale, visto che, in astratto, può sempre pretendersi un dovere di approfondimento che annulli le possibilità di compiere un fatto illecito (e quindi la possibilità di agire diversamente), e che sono, quindi, ragioni preventive a limitare i doveri di conoscenza; tale è, infine, anche il caso dell'imputabilità rispetto a quei disturbi che lasciano un margine di incertezza e rispetto ai quali non è possibile affermare una completa assenza di colpevolezza, ma per i quali sono esigenze preventive a escludere l'imputabilità. 3: La fase disfunzionale. In una successiva fase del suo pensiero, Roxin costruisce l'asse dei rapporti tra colpevolezza e prevenzione in chiave antagonistica, nel senso che la colpevolezza interverrebbe a limitare la

La punibilità è richiesta da ragioni preventive, assolvendo il ruolo di argine garantistico. Una volta postulato che la prevenzione non interviene più a plasmare il contenuto della colpevolezza, si impone, pertanto, l'esigenza di armonizzare il principio di colpevolezza con le finalità preventive. Ecco allora che lo scrimine tra chi è colpevole e chi non lo è viene individuato nella capacità di essere motivabile dalla norma (e quindi di autodeterminarsi), per cui colpevole è chi, al momento del fatto, fosse motivabile dalle norme. Quindi, la colpevolezza assolve la sua funzione limitativa nell'ambito dell'imputabilità, anche perché l'esclusione della colpevolezza non determina l'impunità, ma l'applicazione di una misura di sicurezza.

4: Le scusanti e la responsabilità.

Per quanto le riflessioni di Roxin muovano da un preciso contesto normativo qual è il diritto penale tedesco federale,

esse paiono trasferibili anche in contesti ordinamentali diversi, ma che condividono numerose scelte politico-criminali, come l'ordinamento italiano. In particolare, la responsabilità, come categoria orientata da considerazioni preventive, si presta ad abbracciare anche le nostre "scusanti". Infatti, lo stato di necessità determinato dall'altrui minaccia (art. 54.3), lo stesso stato di necessità (art. 54.1), l'esecuzione di un ordine insindacabile (art. 51.2) e l'eccesso colposo in una causa di giustificazione (art. 55) sono occasionalmente e non senza difficoltà ricondotti all'ambito delle scriminanti (cause di giustificazione), preferendo la dottrina questa soluzione all'altra, che vorrebbe, invece, qualificare queste circostanze come "scusanti". Infatti la dottrina non è mai stata convinta che in queste ipotesi potesse ravvisarsi un'autentica situazione di.bilità per la commissione di un reato. In questo modo, si può comprendere come l'inesigibilità possa escludere la colpevolezza di un soggetto, poiché si ritiene che in determinate circostanze eccezionali il soggetto non avrebbe potuto agire diversamente. Pertanto, l'impunità si basa su considerazioni preventive, poiché punire un soggetto che ha agito in presenza di circostanze eccezionali non avrebbe alcun effetto né sulla società né sull'agente stesso. Questo è il motivo per cui la categoria della responsabilità è idonea ad accogliere le scusanti, poiché in determinati casi le ragioni preventive non solo escludono la punizione per fatti colpevoli, ma anche l'applicazione di misure di sicurezza. Maurach ha proposto una distinzione tra responsabilità per il fatto e colpevolezza, in cui la prima valuta l'attribuzione della deviazione a un agente modello (e quindi le scusanti), mentre la seconda riguarda il giudizio di imputabilità per la commissione di un reato.