Sociologia del diritto e delle professioni legali

Le due consapevolezze

La sociologia del diritto è uno sguardo trasversale sul fenomeno giuridico, diverso da quello delle materie tradizionali e che si fonda su due consapevolezze.

Prima consapevolezza

Per quanto riguarda la prima consapevolezza, il diritto non consiste solo nelle regole di carta contenute nei codici, ma consiste nel diritto vivente e quindi nel diritto reale seguito dai consociati. La distanza tra diritto reale, che riguarda le decisioni dei giudici e quindi come il diritto viene o non viene applicato, e diritto di carta, suscettibile sempre di molteplici interpretazioni, è stata sottolineata in particolare dai realisti americani. Il fatto, quindi, che il diritto non si esaurisca sulla carta è un aspetto proprio del realismo, ma anche in quegli atteggiamenti critici nei confronti del formalismo giuridico.

Il formalismo giuridico si basa su tre dogmi:

• Il dogma della completezza del sistema giuridico, per cui il diritto codificato è completo e privo di lacune, è da intendere non nel senso che i codici contenessero le soluzioni dei casi, ma nel senso che i codici offrivano al giudice gli strumenti per colmare le lacune attraverso l'analogia o tramite i principi generali dell'ordinamento.
• Il dogma della coerenza del sistema giuridico per cui il sistema giuridico è privo di contraddizioni e di antinomie.
• Il dogma della concezione meccanicistica dell'interpretazione riguarda il fatto che il giudice possa e debba limitarsi ad essere la "bocca della legge", ovvero un veicolo di espressione della volontà parlamentare.

Seconda consapevolezza

La seconda consapevolezza, invece, riguarda il fatto che il diritto non ha una vita autonoma e indipendente dal contesto sociale e culturale in cui è inserito. Il diritto può essere quindi considerato come un sottosistema che non vive slegato dalle influenze sociali, culturali e politiche, ma che è, anzi, influenzato dal sistema più ampio in cui è inserito. Ad influenzare il fenomeno giuridico è quindi la società. Lo sguardo sociologico si colloca all'esterno e vede il diritto come una parte del sistema sociale.

Secondo i sociologi, praticare uno sguardo sociologico al fenomeno giuridico significa prendere in considerazione le due consapevolezze e tre fenomeni che possono essere tenuti distinti dal punto di vista dell'analisi. I tre fenomeni sono:

• Il fenomeno giuridico con le sue regole di carta e non di carta.
• Gli input che si collocano al di sopra del fenomeno giuridico e che sono le influenze sociali e culturali che incidono sulla formazione del fenomeno giuridico stesso.
• Gli output che si collocano al di sotto del fenomeno giuridico, sono i comportamenti condizionati dal diritto ed è in relazione agli output che la sociologia ha il compito di analizzare come il diritto condizioni il comportamento degli individui, ovvero quali sono gli atteggiamenti che i singoli o i gruppi assumono nei confronti di determinate norme ed istituzioni giuridiche.

Il diritto condiziona il comportamento degli individui, ma il comportamento degli individui condiziona, con gli input, il fenomeno giuridico: si tratta di un processo circolare. Rispetto a come il diritto orienti il nostro agire, Max Weber fa riferimento al ladro che scappa in quanto consapevole di aver violato la legge e quindi per timore di una sanzione. Questo esempio è posto a dimostrazione che gli individui non agiscono in un determinato modo solo perché si stanno conformando alle norme, ma può accadere che un determinato comportamento scaturisca proprio dalla violazione delle norme. Il diritto può essere considerato come una modalità di agire sociale.

Secondo la definizione di Vincenzo Ferrari, la sociologia del diritto è quella branca della sociologia che non studia genericamente il fenomeno giuridico, ma che studia il diritto come modalità di agire sociale.

I cinque ambiti di ricerca della sociologia e l’orientamento dominante

Pur esistendo una discussione epistemologica sulla natura della sociologia del diritto per cui questa è vista, secondo un orientamento, come una branca specialistica della sociologia generale e secondo un altro orientamento come una parte integrante della scienza giuridica, è possibile rinvenire un accordo tra i due diversi orientamenti stessi a proposito dei temi di studio della sociologia.

I principali ambiti di interesse della sociologia del diritto sono cinque, ma essendo una materia in continua evoluzione, non si tratta di un elenco esaustivo perché potrebbe essere integrato anche con altri ambiti di ricerca.

• Il primo macro ambito di ricerca riguarda lo studio del diritto come sottosistema sociale. Questo macro ambito si occupa, quindi, di studiare le funzioni sociali del diritto e dei suoi elementi, ma anche i rapporti che intercorrono tra il diritto e altri sistemi sociali (come ad esempio, la cultura, la politica, la religione).
• Il secondo macro ambito riguarda lo studio delle singole istituzioni sociali, dalle più semplici alle più complesse, che hanno carattere giuridico. Di queste istituzioni sociali si analizza la nascita, il consolidamento, le trasformazioni, la loro eventuale scomparsa in rapporto al contesto sociale (interessi o esigenze sociali) e ai poteri che influiscono sulle istituzioni.
• Il terzo macro ambito riguarda l’efficacia delle norme giuridiche, ovvero quello che i realisti americani chiamavano law in action. Efficacia delle norme significa andare ad analizzare come e in che misura le norme sono seguite dai cittadini. La sociologia studia, quindi, il rapporto tra previsione normativa e comportamenti dei consociati. Una norma giuridica è efficace se viene seguita dai consociati. Se si tratta di previsioni normative applicate dai tribunali o dagli uffici preposti all'applicazione, la sociologia si occupa di studiare i processi interpretativi, decisionali, applicativi che portano a qualificare determinati comportamenti come leciti o illeciti per il diritto.
• Il quarto macro ambito riguarda i ruoli professionali connessi ai processi socio-giuridici, ovvero quali sono le ideologie legate al ruolo del legislatore, della magistratura, del notaio, degli avvocati, dei funzionari della pubblica amministrazione (...).
• Il quinto macro ambito di interesse riguarda la conoscenza e le opinioni del pubblico sul contenuto delle norme giuridiche, sui valori che tali norme esprimono e dovrebbero esprimere. La sociologia del diritto si occupa, qui, di comprendere l’opinione degli individui.

L’orientamento dominante considera la sociologia del diritto come una branca specialistica della sociologia generale che, pur condividendo con la scienza giuridica lo stesso oggetto di studio, cioè il diritto, persegue fini autonomi e si avvale di metodi di ricerca tipici della sociologia generale, differenti dalla scienza giuridica. Questa idea risale a Max Weber che, nella sua opera più importante per la sociologia del diritto, “Economia e società”, dedica un intero capitolo alla sociologia. Weber sostiene che la sociologia del diritto debba essere intesa come una disciplina autonoma rispetto alla scienza, alla dogmatica giuridica.

Orientamento dominante sociologia del diritto = branca specialistica della sociologia generale

Orientamento minoritario sociologia del diritto = parte integrante scienza giuridica

Definizione etimologica di sociologia + I due ordini di problemi

Il termine sociologia è un neologismo che viene coniato nella prima metà dell’Ottocento, in Francia, da August Comte padre della sociologia e del positivismo filosofico. Comte e i positivisti erano convinti che i fenomeni sociali e naturali fossero conoscibili razionalmente, applicando un metodo obiettivo, imparziale e neutrale. L’intento del positivismo era spiegare che, così come era possibile studiare i fenomeni naturali, sarebbe stato possibile studiare anche i fenomeni sociali. Il neologismo “sociologia” unisce una parola latina (societas) e una parola greca (logos) e etimologicamente “sociologia” significa scienza o conoscenza della società.

La definizione etimologica della sociologia ci pone, tuttavia, davanti a due ordini di problemi, uno riguardante l’individuazione degli elementi che caratterizzano la sociologia come disciplina autonoma e uno riguardante la definizione di sociologia come scienza o conoscenza della società.

Primo problema: caratteristiche della sociologia come disciplina autonoma

Il primo problema riguarda l’individuazione degli aspetti, degli elementi, che caratterizzano la sociologia come disciplina autonoma e che quindi la differenziano da altre discipline che possono definirsi scienze o conoscenze scientifiche. La risposta, quindi, alla domanda “che cosa fa della sociologia una disciplina autonoma?” non può che essere articolata e, in un certo senso, provvisoria dal momento che la sociologia del diritto è una disciplina in continuo divenire.

È possibile individuare una direttiva metodologica di fondo e tre macro aree di ricerca che caratterizzano storicamente e tipicamente la sociologia e che la rendono distinguibile da altre discipline.

• Il primo elemento importante riguarda il fatto che le teorie sociologiche non si occupano di fenomeni eccezionali, rari che si presentano a livello sociale in maniera estemporanea. La sociologia del diritto non è interessata agli eventi unici e irripetibili, ma a quei fenomeni che si ripetono con una certa continuità. È anche sotto questo profilo che si distingue dalle teorie storiografiche che prendono in considerazione fenomeni unici e irripetibili.
• Il secondo elemento che caratterizza le ideologie sociologiche è che queste, a differenza delle teorie filosofiche, sono suscettibili, almeno in via di prima approssimazione, di falsificazione empirica, ovvero possono essere verificate o falsificate mediante un’osservazione empirica. La sociologia si distingue dalla filosofia dal momento che si occupa di fenomeni che possono essere, quasi sempre, accertati e verificati. La filosofia si differenzia dalla sociologia perché non indaga dal punto di vista pratico ma si limita alla mera speculazione.
• Il terzo elemento riguarda il fatto che la sociologia studia la struttura sociale e l’agire sociale.

Secondo problema: molteplici modelli di scienza

Il secondo problema si pone quando la sociologia viene considerata come una scienza, perché esistono più modelli di scienza. La sociologia del diritto nasce sotto il modello positivista o modello unificato di scienza. L'idea forte che caratterizza il positivismo riguarda il fatto che è possibile conoscere e studiare i fenomeni sociali, ivi compresi quelli giuridici, nella stessa maniera in cui si studiano i fenomeni naturali ricorrendo ad un approccio neutrale, oggettivo e distaccato dall’oggetto di studio. Si parla di un modello unificato di scienza perché il modello positivista tende a negare un carattere di specificità alle scienze che studiano i fenomeni sociali dal momento che i comportamenti umani in società possono essere equiparati, dal punto di vista del metodo di studio, ai fenomeni naturali.

Il modello unificato di scienza trova il suo massimo esponente in Durkheim, il quale nell’opera “Le regole del metodo sociologico” sostiene che l’oggetto di studio riguardi i fatti sociali. Non si tratta di fatti in senso stretto, ma bensì di entità immateriali che riguardano modi di agire e modi di pensare. Questi fatti devono essere studiati come se fossero fenomeni naturali e quindi mediante un approccio scientifico, oggettivo, neutrale e che si basi sull’osservazione empirica delle conseguenze che i fatti sociali producono sul comportamento degli individui. Per Durkheim il lavoro del sociologico sarebbe, quindi, simile al lavoro, che si basa sull’osservazione dei fenomeni, proprio dello scienziato.

Questo modello unificato di scienza entra in crisi poco dopo la sua formulazione, viene criticato da più fronti, ma soprattutto in Germania dove nasce un dibattito molto accesso sul rapporto tra scienze naturali e scienze sociali nelle quali rientrano la sociologia e la sociologia del diritto. A scagliarsi contro il modello unitario positivista è lo storico e sociologo Dilthey il quale si propone di individuare un criterio di distinzione tra scienze naturali e scienze dello spirito (scienze sociali). Dilthey sostiene che scienze dello spirito e scienze naturali studino due tipi di realtà molto diverse tra loro e ritiene che esse presuppongano due tipi di ragionamenti differenti che non possono essere unificati. In particolare, le scienze della natura hanno ad oggetto l’analisi di fenomeni che esterni rispetto all’individuo che li studia e le scienze sociali hanno ad oggetto lo studio di fenomeni che gli individui contribuiscono a creare.

Per quanto riguarda il tipo di attività intellettuale che richiede la conoscenza dei fenomeni oggetto di studio, occorre specificare che solo le scienze della natura, studiando fenomeni esterni, possono offrire una spiegazione in termini di cause ed effetti. Le scienze sociali, avendo ad oggetto fenomeni che non sono esterni rispetto all’individuo, si limitano ad offrire una comprensione dei fenomeni sociali che risente dell’interpretazione di chi li osserva. Dilthey può essere considerato come il portavoce di un modello che riconosce una certa specificità alle scienze sociali.

Weber, invece, formula una posizione critica nei confronti del modello unificato di scienza, ma prende le distanze anche dal modello che riconosce specificità alle scienze sociali. Weber elabora il modello interpretativo comprendente. L’aggettivo “comprendente” si riferisce al fatto che l’oggetto della sociologia deve essere suscettibile sia di spiegazione sia di comprensione. Weber intende superare la distinzione tra comprensione e spiegazione sostenendo che anche gli oggetti delle scienze sociali possono essere sia spiegati che compresi.

Se sul piano dell’analisi è possibile distinguere tra spiegazione e comprensione dei fenomeni, nell’attività pratica di ricerca portata avanti da chi si occupa di scienze sociali spiegazione e comprensione costituiscono due momenti inscindibili. Weber è convinto che anche i fenomeni sociali e in particolare le azioni sociali degli individui possano essere non solo oggetto di comprensione ma anche oggetto di spiegazione, diverso da quello delle scienze naturali, in termini di causa effetto. L’aggettivo “interpretativo” si riferisce al fatto che la comprensione e la spiegazione dei fenomeni sociali è sempre il prodotto di un procedimento interpretativo. Tra l’oggetto di studio e lo sguardo di chi studia c’è sempre il filtro dell’interpretazione.

Si tratta di un modello complesso a cui Weber dedica molteplici studi metodologici finalizzati a chiarire quello che secondo la sua opinione costituisce l’oggetto di studio della sociologia e della sociologia del diritto. L’oggetto della sociologia e della sociologia del diritto che per Weber è l’agire sociale dell’individuo e in particolare i motivi soggettivi, il senso intenzionato dell’agire sociale, devono essere studiati secondo il modello interpretativo comprendente.

Secondo Weber una conoscenza puramente soggettiva, imparziale e del tutto neutrale dei fenomeni sociali e culturali, come il diritto, sarebbe impossibile senza i presupposti di valore. I presupposti di valore sono l’insieme di quei valori e di quelle ideologie proprie di un individuo. Tra chi studia il fenomeno giuridico e l’oggetto di studio esiste sempre una relazione al valore per cui i presupposti di valore condizionano la scelta dell’oggetto di studio e per cui senza i presupposti al valore non esiste alcuna conoscenza dei fenomeni sociali dal momento che c’è l'interpretazione di mezzo.

I presupposti al valore condizionano l’oggetto di studio e la relazione al valore condiziona la rilevanza che viene attribuita a determinati motivi soggettivi. L’attività di conoscenza dei fenomeni sociali sembra ridursi ad un’attività arbitraria, ma essa secondo Weber è vincolata al rispetto di determinate regole deontologiche tra cui la più importante è la regola dell’avalutatività. L’avalutatività è un obiettivo inteso da Weber sia come un imperativo deontologico rivolto a chi conduce una ricerca sociale, sia come un’esigenza intrinseca alla scienza la quale deve limitarsi ad offrire elementi di conoscenza e non ad imporre i suoi valori, non deve cioè dire agli individui come comportarsi.

Esempio: Secondo Weber fa un cattivo servizio alla scienza il docente che usa la cattedra per fare propaganda delle proprie convinzioni politiche. Bordieu definiva la sociologia come la scienza del combattimento, la sociologia doveva anche servire come critica nei confronti delle istituzioni sociali esistenti. Dal modello interpretativo comprendente la definizione di sociologia di Weber per cui la sociologia consiste in una scienza che si propone di comprendere in virtù di un procedimento interpretativo l’agire sociale degli individui e quindi di spiegarlo causalmente nel corso dei suoi effetti.

Primo problema: Quali sono gli elementi che caratterizzano la sociologia come disciplina autonoma?

Secondo problema: I molteplici modelli di scienza

• Modello unificato di scienza (Durkheim)
• Modello che riconosce specificità alle scienze sociali (Dilthey)
• Modello interpretativo comprendente (Weber)

Ordine sociale, conflitto sociale, struttura sociale e paradigma dell’azione

La prima domanda a cui la sociologia cerca di rispondere riguarda il problema dell'ordine o dell'integrazione sociale. Che cosa tiene unita la società? Che cosa permette agli individui, anche molto diversi tra loro, di stare in società? Questo problema...