Sociologia del diritto e delle professioni legali

GIURISTI ANTI-FORMALISTI e DIBATTITI EHRLICH-KELSEN, TARELLO- TREVES

La sociologia del diritto, in Italia, comincia ad essere insegnata negli anni settanta, tuttavia uno

sguardo sociologico al fenomeno giuridico è rinvenibile già nel 800.

Alle origini della riflessione sociologico - giuridica si collocano anche studiosi di formazione

giuridica.

Dal momento che questi giuristi appartengono ad un orientamento polemico nei confronti del

formalismo giuridico, sono definiti anti-formalisti. Si tratta di giuristi che si oppongono alle

concezioni formalistiche del diritto e che convengono su quei 3 dogmi (il dogma della completezza

del sistema giuridico, il dogma della coerenza del sistema giuridico, il dogma della concezione

meccanicistica dell’interpretazione) che hanno in comune la limitazione della discrezionalità

interpretativa dei giudici.

I primi sociologi del diritto si collocano nel solco dell’anti-formalismo europeo ed è proprio in

questo solco che vengono elaborati i primi approcci sociologi allo studio del diritto da parte dei

giuristi tra cui vanno ricordati:

▪ Rudolph von Jhering è un giurista tedesco che, pur provenendo dalla scuola formalista, scrive

un’opera, “Lo scopo del diritto (1872)”, nella quale manifesta il suo divorzio dalle idee della scuola

di provenienza e nella quale sancisce che il formalismo conduce il giurista in una sorta di cielo

metafisico troppo distante dalla realtà sociale del diritto.

▪ Santi Romano nella sua opera, “L’ordinamento giuridico” ,teorizza l'identificazione

dell’ordinamento giuridico con l’organizzazione sociale e pone particolare attenzione a quelle che

sono le influenze sociali.

▪ Eugene Ehrlich pubblica il primo manuale dedicato alla sociologia del diritto (“Fondamenti della

sociologia del diritto” - 1913) che ricevette una critica stroncatoria da Kelsen.

Il dibattito tra Ehrlich e Kelsen, che riguarda il rapporto tra sociologia e scienza giuridica, dibattito

viene, poi , ripreso negli anni 70 in Italia da Giovanni Tarello e Renato Treves.

I DUE DIBATTITI, tra Ehrlich e Kelsen prima e tra Tarello e Treves dopo, riguardano il rapporto tra

scienza e sociologia del diritto.

● Dibattito Ehrlich - Kelsen:

Ehrlich nel suo manuale propone la sostituzione della sociologia del diritto alla scienza giuridica,

eccessivamente formalista, del suo tempo.

Le tesi sostenute da Ehrlich emergono già nella prefazione dove egli scrive che un libro dovrebbe

essere sempre riassumibile in una sola frase.

La frase che riassume il suo manuale è: “il centro di gravità dello sviluppo del diritto non si trova

nella legislazione ne nella scienza giuridica ne nella giurisprudenza, ma nella società stessa”.

Ehrlich elabora la distinzione tra il concetto delle proposizioni giuridiche, cioè le proposizioni

formulate dai legislatori o elaborate dai giuristi, e il concetto di diritto vivente ovvero il diritto

effettivamente applicato dai giudici e che sgorga dai gruppi sociali (atti, contratti…).

Secondo Ehrlich l’unica vera scienza in grado di catturare e di conoscere il diritto vivente è la

sociologia del diritto che non sarebbe una scienza autonoma rispetto alla scienza giuridica, ma che

è una scienza che dovrebbe sostituirsi in toto alla scienza giuridica formalista . La sociologia è

l’unica ad avere gli strumenti idonei per conoscere il diritto vivente.

Ehrlich ha in mente un modello di scienza positivista per cui i fenomeni giuridici e i fenomeni

sociali possono essere conoscibili razionalmente, in modo obiettivo e imparziale, così come è

possibile conoscere i fenomeni naturali.

Il sociologo del diritto ha gli stessi tre compiti propri della scienza che studia i fatti naturali e deve

quindi: descrivere scientificamente i fenomeni giuridici, scoprire e indagare le cause dei fenomeni

e accertare gli effetti dei fenomeni.

Secondo Ehrlich il metodo deve essere induttivo, si parte dal particolare per arrivare al generale

ovvero si parte dal concreto per arrivare all’astratto).

Il metodo deduttivo, invece, è quello usato dai giuristi tradizionali i quali partono dall’analisi della

norma generale astratta e solo in un secondo momento passano eventualmente all’analisi del caso

concreto.

Ehrlich viene criticato da Kelsen il quale non nega che possa esistere la sociologia del diritto , ma

nega con estrema radicalità l’idea che la sociologia del diritto possa sostituirsi alla scienza

giuridica.

La scienza giuridica, che ha ad oggetto norme e la cui funzione principale consiste nel descrivere le

proposizioni giuridiche, non può essere sostituita dalla sociologia del diritto ovvero da una scienza

fattuale che ha ad oggetto lo studio di norme giuridiche intese come fatti sociali.

La sociologia del diritto si occupa della genesi e degli effetti delle norme giuridiche concepite come

fatti sociali. La sociologia del diritto non è una scienza autonoma perché non può stabilire che cosa

è il diritto, ma deve presupporre il concetto di diritto elaborato dalla scienza giuridica.

La scienza del diritto è una scienza normativa e la sociologia del diritto è una scienza dell'essere.

Secondo Kelsen il metodo di studio del diritto proprio della scienza giuridica deve essere

deduttivo. Il suo compito consiste infatti nel dedurre da proposizioni normative (proposizioni

generali) giudizi concernenti la validità di proposizioni giuridiche più specifiche.

Il modello a cui aderisce Kelsen è quello di Dilthey il quale distingue le scienze naturali dalle

scienze dello spirito.

Kelsen aderisce alla tesi della specificità delle scienze dello spirito ed è un anti positivista.

La cosa particolare riguarda il fatto che Kelsen anche se sembra aderire alla distinzione tra scienza

dello spirito e della natura, inserisce la sociologia del diritto nell’ambito delle scienze naturali.

● Dibattito Treves – Tarello

Treves fonda la prima rivista dedicata alla sociologia del diritto (“Sociologia del diritto”).

Treves ritiene che scienza del diritto e sociologia del diritto siano due discipline autonome e per

distinguerle, egli utilizza un criterio che riprende da Hart.

Hart elabora una distinzione tra punto di vista interno e punto di vista esterno.

Secondo Hart è possibile occuparsi del diritto anche essendo un mero osservatore esterno che si

limita a descrivere ciò che vede e a mettere in relazione determinati comportamenti.

Il punto di vista interno, invece, è quello proprio dell’attore giuridico e in particolare quello del

magistrato, del funzionario, che usa le norme come criterio di valutazione delle proprie condotte e

delle condotte altrui.

Treves riprende questa tesi e la usa per distinguere il lavoro del giurista dal lavoro del sociologo.

Il giurista pratico studierebbe il diritto dall’interno e guarderebbe al diritto come ad un sistema

chiuso e indipendente rispetto agli altri sistemi sociali, tutti i modi di intere la sociologia, invece,

sarebbero accomunati dal guardare al diritto da un punto di vista esterno per cui il diritto risulta

essere indipendente dalla società.

Questa posizione viene criticata da Tarello il quale ritiene che la distinzione tra punto di vista

interno e punto di vista esterno sia una distinzione scientificamente infondata e politicamente

inopportuna.

Questa distinzione è implicitamente fondata su una concezione formalista della scienza giuridica

secondo cui il giurista sarebbe vincolato sempre al rispetto di un metodo dogmatico ovvero

dovrebbe assumere il punto di vista interno. La proposta di Tarello è, quindi, quella di far confluire

la sociologia del diritto nella scienza giuridica.

Secondo Tarello le ricerche empiriche della sociologia dovrebbero essere fatte dal giurista pratico .

Tarello abbraccia una concezione realista di scienza giuridica.

Conclusione due dibattiti: la linea di confine tra sociologia del diritto e scienza giuridica può essere

tracciata solo in modo convenzionale in quanto dipende da scelte prioritarie cioè da come si

decide di caratterizzare la scienza giuridica.

Se per scienza giuridica si intende un discorso teorico e pratico che comprende, non solo le attività

tipiche della dottrina giuridica (interpretazione, sistematizzazione, concettualizzazione degli

elementi che compongono un singolo ordinamento giuridico), ma anche la valutazione critica di

posizioni esterne, allora si potrà concordare con Ehrlich e Tarello sull'idea di far confluire le due

discipline, ovvero scienza giuridica e sociologia del diritto.

Se invece, si restringe il campo della scienza giuridica alle attività tipicamente compiute dalla

dottrina, allora si dovrà concordare con Kelsen e Treves sull’opportunità di tenere distinte le due

discipline.

Rapporto scienza giuridica e sociologia per Max Weber:

La maggior parti degli studiosi è orientata a tenere distinte le due discipline sulla base di un

insegnamento che risale a Max Weber.

Secondo Weber si tratta di due discipline distinte, ma strettamente legate tra loro dal momento

che condividono lo stesso oggetto di studio.

Il criterio di distinzione tra le due discipline è un criterio di tipo metodologico che porta

all’istituzione di due approcci scientifici diversi. Secondo Weber il diritto può essere considerato da

due punti di vista diversi e separati tra loro.

Il punto di vista della validità ideale è quello adottato dalla dottrina giuridica ed è quello che si

occupa di che cosa vale idealmente per il diritto. Secondo questo punto di vista la dottrina ha il

compito di individuare quale sia il senso logicamente corretto delle disposizioni giuridiche (in

modo da ricondurre, a un sistema coerente e concreto) e si occupa di contraddizioni, antinomie e

lacune.

Il punto di vista della validità reale, invece, è quello adottato dalla sociologia del diritto.

La sociologia del diritto di occupa in questo caso di che cosa accade di fatto in una comunità e

quindi dei comportamenti reali tenuti dai singoli o dai gruppi e delle motivazioni che li spingono a

comportarsi in un determinato modo per effetto della vigenza di determinate norme e istituzioni

giuridiche.

Mentre la dogmatica giuridica si occupa del dover essere del diritto, la sociologia del diritto si

occupa della essere.

Il criterio usato da Weber non sembra essere distante da quello adottato da Kelsen dal momento

che, per entrambi, la scienza giuridica è una scienza normativa e la sociologia del diritto è una

scienza descrittiva.

La distanza tra i due autori è rinvenibile sul piano epistemologico perché mentre Kelsen è ancora

legato al modello di scienza sostenuto da Dilthey, Weber introduce il modello di scienza

interpretativo comprendente per cui pur non negando differenze tra scienze naturali e scienze

dello