Sociologia del diritto e delle professioni legali - Appunti

SOCIOLOGIA DEL DIRITTO E

DELLE PROFESSIONI LEGALI

15 MARZO 2019

La sociologia del diritto è una materia che è stata introdotta nei programmi universitari in tempi

recenti. Si insegna nelle facoltà di giurisprudenza da poco meno di 50 anni. La prima cattedra

Renato Treves,

italiana di sociologia, a Milano, si ha nel 1974, con autore di un celebre manuale

del Diritto”,

“Sociologia che è un punto di riferimento. In Europa, in Germania, in Francia, in tutto il

contesto anglosassone, l’ambito degli studi noti come diritto e società, che coincidono con

l’ambito della sociologia del diritto, erano filoni di studi coltivati già da molto tempo. Era

addirittura una materia indispensabile. In Italia ci si impiega più tempo per una ragione culturale,

formalismo giuridico;

perchè la cultura è legata al c’è un metodo di insegnamento molto

tradizionale, per cui agli studenti viene veicolata l’idea del diritto come insieme di norme

contenute in un codice. Ma è un’idea falsa, che rende privi di strumenti per essere avvocati e

giudici. Non fornisce elementi di comprensione del diritto. È, invece, un fenomeno che va messo

in correlazione con altri fenomeni sociali. Il dato positivo priva di qualsiasi pensiero critico.

La SD adotta una prospettiva diversa: il diritto non è un sistema chiuso, indipendente, ma è un

sistema che, invece, è composto da norme giuridiche in stretta connessione con altri fenomeni

sociali. Naturalmente, la SD è legata alle altre scienze giuridiche, nel senso che condivide lo

stesso oggetto di studi. Il punto di vista è però più esterno.

NATURA EPISTEMOLOGICA DELLA SD

natura epistemologica

Occorre indagare la della SD. Per natura epistemologica si intende

cosa conosce, o pretende di conoscere, la sociologia del diritto?

rispondere alle domande “che

Che tipo di conoscenze tende ad offrire?”.

Su questo problema si confrontano due posizioni, due orientamenti. branca specialistica

maggioritario

1. Il primo è quello e tende a considerare la SD come una

della sociologia generale. disciplina autonoma rispetto alla scienza

Quindi come una

giuridica autonoma, ma ha in comune lo stesso oggetto di studio, il diritto, ma si distanzia

per il metodo. La sociologia del diritto, se considerata come branca specialistica della

metodi della ricerca sociale.

sociologia generale, si avvale dei Su questi metodi si

modelli teorici

potrebbero aprire uno o più insegnamenti. Si avvale dei della sociologia

metodi empirici

generale e dei della ricerca sociale, che sono metodi che possono essere

quantitativi, qualitativi,

ossia statistiche, questionari, oppure possono essere metodi basati

soprattutto su interviste, colloqui con gli attori sociali che interessano alla ricerca. I sociologi

sono tali in quanto fanno ricerca teorica e poi si recano sul campo per prendere contatto con

la realtà, oggetto di osservazione. Durkheim e Weber sono studiosi importanti perchè gettano

le basi per tutto il dibattito contemporaneo. Sono autori che forniscono molti spunti per

discussioni. L’idea della SD come branca specialistica della sociologia in generale, è un

orientamento condiviso, ma non in maniera univoca.

parte integrante della scienza giuridica,

2. C’è chi ritiene che la SD sia quindi che, in buona

sostanza, debba essere praticata all’interno della scienza giuridica e non della sociologia

generale. Va chiarito che, in realtà, la questione del rapporto tra sociologia del diritto e scienza

dipende dal tipo di concezione che si dà a

questione tradizionale,

giuridica è una che

scienza giuridica. La definizione risente molto da ciò che noi intendiamo per scienza

giuridica. Ad un sociologo interessa sapere perchè in un dato periodo una certa sentenza è

interpretata in un certo modo. Capire i fattori socioculturali che incidono nelle conseguenze

legali. Ebbene, se noi, invece, intendiamo la scienza giuridica come la intendono i critici del

giusrealismo,

formalismo giuridico, che va contro il realismo giuridico o che si sviluppa negli

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USA, ma anche nei paesi scandinavi, ma anche in Italia, con Tarello. I realisti americani

contestavano del formalismo giuridico prima di tutto la rigidità e l’idea che i giudici siano la

bocca della legge, che è una bugia, perchè il linguaggio presenta delle ambiguità e va

costantemente interpretato. I giudici contribuivano alla creazione del diritto. I realisti americani

rivendicavano una concezione per cui l’interpretazione dei giudici risente dei valori soggettivi,

distinguere

dalle loro credenze, preferenze e influenze sociali. Per cui dicono che bisogna

diritto di carta diritto vero,

questo con il che è fatto dai giudici. Questo si risente molto nei

paesi di common law, ma vale anche per il nostro ordinamento. La disposizione è quella

scritta, mentre la norma è il prodotto dello scritto e dell’interpretazione. Se si prende in

considerazione l’idea di scienza giuridica dei formalisti è una scienza di realtà, che studia i fatti

sociali legati alla produzione, interpretazione e applicazione del diritto. È allora una specie di

sociologia del diritto. Il rapporto è molto stretto. La definizione dei rapporti tra scienza

giuridica e SD, risente di una questione pregiudiziale. I giuristi non fanno cosa dicono i realisti

americani.

DI CHE COSA SI OCCUPA LA SD?

Comunque intesa, la SD si occupa di certi ambiti tematici.

- diritto come sistema sociale:

Si occupa del la SD si occupa di studiare le funzioni e i suoi

rapporti sia con altri sistemi sociali parziali (come la cultura, la politica, l’economica), sia con il

sistema sociale globale, nel contesto di società, più o meno complesse e più o meno

differenziate.

- singole istituzioni sociali

Si occupa dello studio di che hanno carattere giuridico - dalle più

semplici alle più complesse - di cui si studia nascita, consolidamento, trasformazioni,

esigenze, interessi, rapporti di potere

scomparsa, in rapporto alle che su di esse influiscono.

- efficacia e non efficacia delle norme giuridiche:

Si occupa di rapporto tra previsioni

normative e comportamenti dei consociati. Per capire se una norma è efficace bisogna

osservare attraverso i metodi della ricerca sociale. La SD guarda lo scarto, il divario tra la legge

e l’interpretazione, il diritto reale. Non solo quello effettivamente osservato dai destinatari delle

norme, ma il diritto applicato dai giudici. Il diritto effettivo non è solo quello seguito dai

consociati, ma è anche il diritto che i realisti americani chiamavano il diritto effettivamente

applicato dai giudici.

- analizzare i fatti sociali legati a processi interpretativi, decisionali, applicativi

Si occupa di

che portano a qualificare determinati comportati leciti o illeciti.

- ruoli professionali connessi ai processi socio-giuridici:

Si occupa dei legislatori, giudici,

avvocati, notai, burocrati, funzionari di polizia e rispettive organizzazioni. Se ne occupa la

sociologia delle professioni legali.

- conoscenza e opinioni del pubblico

Si occupa di sul contenuto delle norme giuridiche e sui

valori che vi sono e dovrebbero esservi sottesi.

ORIENTAMENTO MAGGIORITARIO

sociologia

La parola è relativamente recente nella storia della cultura occidentale e viene coniata

nella prima metà dell’800 da un signore francese considerato un po’ il fondatore della disciplina,

Auguste Compte, di filosofia positiva”,

che nel 1830 pubblica “Corso che viene considerato l’atto

fondativo di questa nuova disciplina che inizierà, di lì a breve, ad essere insegnata nelle università.

Si tratta della sociologia, che vuole inserirsi nell’ambito delle scienze sociali, che si occupano dei

fenomeni sociali, come filosofia, l’antropologia, la scienza politica, la scienza giuridica. Ci sono

vari ambiti. Compte scrive questo testo. Oltre a esser il fondatore della sociologia, è uno dei

positivismo scientifico,

massimo esponenti del anche filosofico.

positivismo:

È importante chiarire cosa si intenda con è legato ad una certa concezione di

i fenomeni sociali,

scienza, ad un certo modello di scienza, secondo cui la società, possono,

devono, essere conosciuti razionalmente in modo obiettivo e imparziale mediante

anzi,

l’applicazione sistematica di un metodo scientifico così come vengono studiati e conosciuti

i fenomeni naturali. modello unitario

È legato ad un certo modello di scienza che è il cosiddetto

di scienza. Unitario perchè in buona sostanza secondo il positivismo, secondo Compte, pur con

qualche differenza, non vi è razione di distinguere tra l’ambito delle scienze sociali e le scienze

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che si occupano di fenomeni naturali, le scienze naturali. L’obiettivo polemico è quello di

sganciare l’ambito di conoscenza dei fenomeni sociali da tutte quelle incrostazioni metafisiche, da

quei rapporti con la fede religiosa, che fino ad allora aveva condizionato i fenomeni sociali. Per

Compte la sociologia è finalmente una scienza di realtà, che cerca di studiare con un metodo

sociale. Questo è importante perchè la sociologia nasce sotto la bandiera del positivismo. A noi

interessa perchè uno dei primi approcci è quello che viene proprio da un autore francese che

Durkheim,

come Compte è sostenitore del positivismo, ossia precursore della SD, che è un

identifica l’oggetto della

positivista, tant’è vero che nella sua opera metodologica, Durkheim

sociologia con lo studio di fatti sociali. i fatti sociali sono entità immateriali,

Egli afferma che

non sono cose che si possono toccare con mano, non di meno, questi fatti sociali devono essere

Devono essere studiati come se fossero dei fatti naturali,

studiati come se fossero delle cose.

cioè con lo stesso metodo, che come diceva Compte, deve essere scientifico, obiettivo, neutrale.

La sociologia è una disciplina recente, affrontata nella prima metà dell’800. Quando nasce una

sociologia,

nuova disciplina occorre autodisciplinarsi. La se guardiamo alla definizione

etimologica, è una parola strana, di origine un po’ latina e un po’ greca. Letteralmente significa

La sociologia è la scienza della società.

“logos” è discorso, la scienze, della società.

Ci sono due problemi su questa definizione.

non caratterizza la sociologia rispetto ad altre discipline

1. Questa definizione che pure

rientrano nell’ampio contenitore delle scienze sociali, perché anche la filosofia, la storiografia,

la scienza politica, sono orientate a fornire elementi conoscitivi sulla società. Occorre

delineare gli elementi caratteristiche della conoscenza della società. diversi modelli di

2. Se la sociologia è una scienza che studia i fenomeni sociali, si hanno

scienza, diversi livelli su ciò che sia un discorso scientifico. Il positivismo dà un certo modello

di scienza, in particolare un modello unitario di scienza, che in buona sostanza ritiene che i

fatti sociali di cui si occupano le scienze sociali possono e devono essere studiati come

fossero fatti naturali. È un metodo che assimila le scienze sociali a quelle naturali. Non è

l’unico modello di scienza, che alla fine dell’800 viene criticato dagli idealisti, dai marxisti. Il

positivismo viene aspramente criticato, perchè vuole rompere i ponti con la metafisica, ma

rimane appeso alla credenza che si possa conoscere la società come i moti della fisica. Ma

non è così, perchè siamo parte della società di cui facciamo parte. Quando studiamo i

fenomeni sociali, in qualche modo, siamo parte di quella realtà sociale. In qualche modo

contribuiamo a costruire l’oggetto di conoscenza, ci mettiamo del nostro, perchè non siamo

meri osservatori esterni. Esistono modelli diversi di scienza. Weber, per esempio, aderisce ad

un modello di scienza molto distante dal modello positivista, ha superato l’ingenuità del

positivismo, ossia pensare che la società sia una realtà precostituita, che siamo noi meri

osservatori esterni e che possiamo osservare i fenomeni sociali come fenomeni naturali.

COME CARATTERIZZARE LA SD COME UNA DISCIPLINA AUTONOMA RISPETTO ALLE ALTRE?

direttiva metodologica,

Si può partire da una ossia individuare degli ambiti di interesse della

sociologia che pur non essendo esclusivi della riflessione sociologica, sono caratterizzanti. La

sociologia, se vuole essere scienza sociologica, deve ambire a spiegare il proprio oggetto, quindi i

fenomeni sociali e giuridici, elaborando teorie che hanno certe caratteristiche. In particolare si

gli elementi che formano le teorie sociologiche,

dice che le proposizioni, elementi che formano

devono avere alcune caratteristiche.

le teorie sociologiche, teorie coerenti,

1. Come per tutte le teorie scientifiche, devono essere cioè non devono

contenere al loro interno delle contraddizioni. Per cui se uno scienziato nota degli errori dovrà

riformulare la teoria. generali,

2. La seconda caratteristica è l’aspetto della generalità: le teorie sociologiche sono si

riferiscono a fenomeni ricorrenti o quantomeno a fenomeni dotati di una certa stabilità e

riconoscibilità di fondo. Questo vuol dire che non interessa alla sociologia l’evento unico e

irripetibile, che si presenta solo una volta nella storia, perchè questo evento unico non si lascia

catturare dal metodo sociologico che invece è interessato a cogliere tendenze, fenomeni

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ricorrenti nelle interazioni umane. Questa caratteristica distingue le teorie sociologiche da

quelle storiografiche, che sono invece interessate all’evento unico e irripetibile.

3. Il terzo aspetto riguarda il fatto che tendenzialmente le teorie sociologiche ambiscono a

Descrivere, spiegare, comprendere i

descrivere, spiegare i fenomeni sociali analizzati.

fenomeni sociali. Non ambiscono a prescrivere a raccomandare certi comportamenti

piuttosto che altri. La sociologia non ambisce in generale a fornire indicazioni e suggerimenti

su come dovrebbe andare il mondo, ma su come va il mondo. Riguarda il mondo dell’essere

non del dover essere. Tendenzialmente le teorie sociologiche sono descrittive che voglio

spiegare e comprendere i fenomeni sociali analizzati, non vogliono dare direttive su come

dovrebbe andare il mondo. C’è chi attribuisce però alla sociologia un compito di critica del

diritto. Gli attribuisce una componente non solo conoscitiva, ma anche di critica delle

istituzioni sociali e giuridiche vigenti. Tuttavia è un aspetto importante: non esclude

naturalmente che il sociologo che sull’analisi descrittiva dei fenomeni osservati, elabori

critiche. Si passerà dalla SD al piano della politica del diritto. Ma non è il compito primario

della sociologia criticare il diritto.

4. In quanto teoria prevalentemente descrittive, le teorie sociologiche e le loro proposizioni,

suscettibili di verificazione sul piano empirico.

devono essere Significa che il sociologo del

diritto formulerà le sue ipotesi esplicative teoriche, in base alle sue ricerche, ma il suo lavoro

non finisce lì. Deve lasciare la biblioteca e fare ricerca sul campo per verificare attraverso

l’osservazione empirica la fondatezza o non fondatezza delle proprie ipotesi teoriche.

L’osservazione empirica si rifà ai metodi della ricerca sociali, che possono essere metodi

quantitativi o qualitativi. Può essere un’osservazione condotta con metodi diversi a seconda

della ricerca. È l’aspetto del fatto che le teorie sociologiche, oltre a dover essere coerenti,

generali e descrittive, in quarto luogo, proprio per essere descrittive devono essere verificabili

sul piano empirico. Questo aspetto distingue ancora quelle che sono le teorie sociologiche da

altri tipologie di teorie come quelle filosofiche. Ma è una direttiva che non basta.

ambiti di interesse tipici

5. Ulteriore criterio riguarda gli della sociologia. Questo nucleo

tematico è il fulcro della SD. 4

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La sociologia ha 3 grandi aree di interesse:

Problemi relativi all’ordine e alla coesione sociale.

1. Questo è l’insieme dei problemi che

Durkheim,

interessa uno dei propulsori più importanti della sociologia, che è un sociologo

positivista, vive tra il 1858 e 1917. Tutta la sua attività di ricerca è proprio finalizzata a studiare

come funzionano e come si sono trasformati i legami di solidarietà sociale. L’interesse alla

solidarietà sociale converte uno dei primi sociologi, quale proprio Durkheim, in un sociologo

del diritto. Durkheim non aveva una formazione giuridica. Inciampa sul diritto perchè egli dice

che la realtà sociale è composta da legami immateriali, e come positivista gli occorre un rilievo

materiale. Questo fenomeno visibile, empiricamente studiabile e osservabile, è il diritto. Per

capire come cambiano i legami di solidarietà sociali, bisogna vedere come si trasformano le

norme, ma in particolari le sanzioni giuridiche, quindi come la società si propone di punire i

reati. Durkheim è un autore che per primo si occupa questa tradizione di interesse della

sociologia per i problemi legati alla coesione e all’ordine sociale, con tutti i suoi studi. Sono

problemi di cui ci occupava da sempre. Quello che è nuovo è il modo in cui ci si occupa di

questi temi. L’intento delle teorie precedenti era quello di prescrivere: Locke riprende la

metafora del contratto sociale, perchè egli aveva l’obiettivo di fare una teoria sui limiti del

potere assoluto. Locke si inventa un linguaggio importante che è quello dei diritti naturali, che

sono proprio un’anticipazione dei diritti umani. Si inventa l