Sociologia del diritto

Prima lezione: la sociologia del diritto

Il fenomeno giuridico come pratica sociale

La sociologia del diritto indica uno sguardo al fenomeno giuridico che parte da due considerazioni molto importanti:

• Il diritto costituisce un fenomeno e una pratica sociale, potrebbe essere indicato come un sottosistema contenuto all'interno del sistema sociale. La consapevolezza importante è che il diritto non ha una vita indipendente. Dove c'è la società c'è il diritto, che è in un continuo rapporto di osmosi.
• Acquisizione che proviene dal realismo giuridico americano, cioè la distinzione dal diritto sulla carta al diritto in azione. La consapevolezza per cui una cosa è il diritto sulla carta, le formulazioni delle leggi, e altro è il diritto applicato dai tribunali. La sociologia del diritto è interessata a cogliere questa distanza che spesso separa il diritto della carta dal diritto d'azione.

Non è un caso che i primi giuristi che storicamente hanno saputo guardare al diritto con uno sguardo sociologico sono stati i giuristi dell'anti formalismo. Il formalismo giuridico ha accompagnato il processo storico della codificazione, ideologia che ritroviamo nel nostro codice del 1942.

I dogmi del formalismo giuridico

Il formalismo solitamente si rispecchia in tre dogmi:

• Che il diritto è un sistema completo, privo di lacune o meglio che dentro il sistema giuridico si trovano i metodi per colmare le lacune. I formalisti avevano questo interesse a dire che non c'erano lacune perché non si voleva lasciare libera discrezionalità al giudice.
• Coerenza del sistema giuridico: non ci sono antinomie, perché anche qui per risolvere i conflitti i giudici utilizzerebbero un ambito di discrezionalità.
• Terzo e più importante dogma, concezione meccanicistica dell'interpretazione. Concezione secondo cui il giudice può e deve limitarsi ad essere la bocca della legge, deve limitarsi ad un'interpretazione letterale del testo legislativo e deve limitarsi ad essere veicolo dell'espressione della volontà legislativa senza assumere attività creativa.

I formalisti hanno portato avanti questi tre dogmi anche per una contingenza politica, in un momento di codificazione napoleonica vi era un interesse di limitare il ruolo politico dei giudici. Non a caso Napoleone utilizza tecnici pubblici per codificare, alimentando un approccio più tecnico.

La sociologia contro il formalismo giuridico

Esercitare uno sguardo sociologico significa essere contro il formalismo giuridico, proprio perché una cosa è il diritto sulla carta e un'altra il diritto in azione. Questo sguardo caratterizza lo studio sociologico del diritto.

Input e output del diritto

Per capire bisogna pensare a tre passaggi: input, diritto, output.

• Analizza quali sono le forze sociali e culturali che incidono nella formazione del diritto, quello che i sociologi chiamano input.
• La sociologia studia come il diritto condiziona il comportamento degli individui (output). Non a caso, una delle definizioni che gode di un certo riconoscimento è quella elaborata in Italia da Vincenzo Ferraro che mette l'accento sull'output, come il diritto condiziona il comportamento e l'agire degli individui nella società, quali sono i comportamenti che i singoli e i gruppi assumono nei confronti di determinate norme, istituzioni, strutture giuridiche.

Sociologicamente sono molto importanti i comportamenti trasgressivi alle regole, non solo quelli conformi, poiché è un comportamento output condizionato dal diritto. Questo in termini complessi è l'idea che la sociologia del diritto studia il diritto come modalità dell'agire sociale dell'individuo. Che altro non è come il diritto condiziona il comportamento degli individui nella società, come il diritto ci dà una ragione e un modo di comportarci. Ovviamente è un processo circolare perché il diritto condiziona le modalità del nostro ordinamento ma il diritto è fatto dagli individui. La sociologia si occupa quindi di questi due passaggi, input e output.

Ambiti di studio della sociologia del diritto

Gli argomenti di cui si occupano i sociologi sono numerosi. In primo luogo, la sociologia si occupa del fenomeno giuridico considerato come sottosistema sociale, studia le funzioni del diritto e dei suoi elementi (esempio funzione della sanzione penale) e i rapporti che legano il diritto ad altri sottosistemi sociali quali la politica, la cultura, la religione. Sempre riguardo a questo primo ambito tematico ci si può occupare tenendo in considerazione ambiti sociali molto piccoli oppure considerando società molto complesse, come ad esempio studi sulla globalizzazione.

Secondo ambito tematico, la sociologia si occupa delle istituzioni giuridiche, studio delle singole istituzioni sociali che hanno una rilevanza giuridica. Terzo ambito molto importante si studia l'efficacia delle norme giuridiche, cioè si occupa di stabilire se e in che modo le leggi sono applicate dai tribunali e seguite dai cittadini. Si occupa di vedere se le norme giuridiche sono efficaci in un contesto sociale, se sono osservate dai loro destinatari, per vedere ciò si dovranno fare delle indagini.

È importante vedere anche la non efficacia delle norme che producono comunque effetti giuridici, come l'articolo 10 bis sull'immigrazione clandestina. Si analizza la disposizione e si indaga se la norma è applicata dai magistrati. Dalle indagini si vede che la norma non viene applicata perché è un doppione di una sanzione amministrativa e prevede sanzioni difficili da applicare, come la sanzione pecuniaria applicata a un clandestino e l'espulsione, che non sono facili da applicare poiché non è facile identificare i soggetti. Si analizza quindi l'efficacia, si fanno una serie di indagini, però è una norma che produce effetti giuridici anche se non è applicata dai giudici perché è un reato procedibile d'ufficio, creando quindi tutta una serie di conseguenze.

Un altro ambito importante è quello della conoscenza delle opinioni del pubblico sul contenuto delle norme giuridiche, sui valori che queste norme esprimono o che dovrebbero esprimere. Una delle cose di cui si occupano i vari sociologi è capire cosa ne pensa l'individuo sociale di alcune norme.

Un altro ambito di studio è lo studio dei ruoli professionali connessi ai processi giuridici, cioè la sociologia si occupa di studiare le varie professioni legali, giudici, avvocati, polizia, quali sono le ideologie, le organizzazioni di questi organi professionali nei vari ordinamenti. Questi sono i macroambiti degli studi dei sociologi.

Seconda lezione: 11 Marzo. La sociologia del diritto

Sguardo analitico al fenomeno giuridico

La sociologia del diritto è uno sguardo, una lente analitica con cui si guarda il fenomeno giuridico. In realtà, su quello che è la natura o l'istituto epistemologico della sociologia si confrontano due diversi orientamenti:

• Orientamento minoritario: vede la sociologia come una parte integrante della scienza giuridica. Già nell’Ottocento troviamo i primi approcci sociologici al fenomeno giuridico propri dei giuristi.
• Orientamento maggioritario: vede la sociologia del diritto come una disciplina autonoma della scienza giuridica con cui condivide lo stesso oggetto di studio. Secondo questo orientamento, la sociologia del diritto va vista come una branca specialistica della sociologia generale, come una disciplina autonoma.

Conseguenze dell'orientamento maggioritario

Considerare la sociologia come una branca della sociologia generale ha delle conseguenze:

• La sociologia si avvale di metodi non dogmatici della scienza giuridica, bensì dei metodi e delle tecniche che vengono utilizzate per fare ricerca in ambito sociologico, ricerca empirica. Vedremo che questi sono metodi di tipo qualitativo come ad esempio, analisi di documenti, interviste, raccolta di storie di vita, oppure metodi di tipo quantitativo (statistiche).
• Utilizzare modelli teorici che caratterizzano il pensiero sociologico, non a caso tra i precursori della disciplina ci sono due importanti sociologi, il primo è uno dei fondatori della sociologia in Francia; Emile Durkheim, l'altro Max Weber. I due sono quasi coetanei, però si tratta di due autori molto diversi, con due orizzonti culturali molto distanti tra loro.

Interessato allo studio del diritto come una branca della sociologia grazie al diritto si può spiegare il fenomeno sociale della solidarietà sociale.

Il termine sociologia e i suoi fondatori

Il termine sociologia è relativamente recente nella storia della cultura occidentale e viene coniato in Francia nella prima metà del 1800 da Auguste Comte. È il padre del positivismo filosofico, uno dei massimi esponenti, non a caso la sua principale opera si intitola "Corso di Filosofia Positiva", una sorta di manuale di Sociologia che appare in Francia tra il 1830 e 1842.

Problemi e sfide della sociologia

Compte insieme a Durkheim è uno dei sostenitori del positivismo filosofico. Questi due autori rivendicano la possibilità che anche i fenomeni sociali possano essere oggetto di conoscenza scientifica al pari dei fenomeni naturali. Fare dei fenomeni sociali un oggetto di studio scientifico, razionale, obiettivo. Questo modo condiziona molto la nascita della sociologia. Durkheim scrive un libro di metodologia alla fine del 1800 che si intitola "Le Regole del Metodo Sociologico" in cui scrive che secondo lui i fatti sociali benché non siano delle cose, non siano delle entità materiali che si possono toccare con mano, devono essere studiati come se fossero delle cose, con lo stesso approccio obiettivo, imparziale.

La parola sociologia ha una definizione etimologica che è; scienza o conoscenza della società. Ora questa definizione da luogo a due problemi:

• Primo problema: ancor prima del 1800 erano diffuse discipline che pure si proponevano di offrire una forma di conoscenza sulle forme sociali, sono quelle discipline che entrano nel campo delle scienze sociali, allora il problema è quello di capire quali sono le caratteristiche distintive di tutte queste discipline, come antropologia, filosofia, ecc., che valgono a caratterizzare la sociologia come una disciplina autonoma rispetto ad altre discipline che pure rientrano nel più ampio contenitore delle scienze sociali che offrono conoscenza.
• Secondo problema: partendo dalla nozione etimologica vediamo che la sociologia si definisce come studio scientifico dei fenomeni sociali, dunque il problema è che abbiamo diversi modi di definire la scienza.

Caratteristiche della sociologia del diritto

Occupandoci del primo problema, cosa caratterizza la sociologia del diritto? La risposta è articolata e provvisoria, poiché in realtà la sociologia è una disciplina in continuo divenire. Da metà 1800 in cui è stata coniata la parola, sono stati introdotti metodi di ricerca sconosciuti nell’800, ad esempio la sociologia visuale, come strumento di indagine dei fenomeni sociali, dove si utilizzano riprese che colgono comportamenti quotidiani. Anche gli oggetti di studio sono in continuo divenire. Ciò detto è comunque possibile individuare tre ambiti tematici e una direttiva metodologica che caratterizzano la sociologia fin dalle origini e che valgono a distinguere la sociologia dalle altre scienze sociali.

• Primo ambito tematico: capire cosa unisce, che cosa tiene la società? È un problema ancora oggi oggetto di interesse, problema dell’ordine e della conservazione della società. Durkheim, in particolare, è interessato a studiare i legami di solidarietà sociale, il filo invisibile che tiene unita la società, e gli interessa capire come si evolve nel tempo, proprio nell’intento di offrire una spiegazione che inciampa sul diritto. Anche prima di lui c'erano stati altri autori che si occuparono di questi problemi, di capire cosa tiene unita la società, per esempio Locke, Hobbes, Rousseau. Anch’essi si occuparono dello stesso insieme di problemi, ma cosa li differenzia da Durkheim? È lo sguardo, l’approccio che cambia: mentre questi vedono che la risposta offerta dal problema è una risposta su come dovrebbe andare il mondo, in un approccio di tipo normativo, diversamente Durkheim appoggia un approccio di tipo descrittivo. Il problema non è quello di giustificare l’ordine sociale né di dare indicazioni su come dovrebbe essere, ma il proposito è quello di descrivere come di fatto si sono trasformati i legami di solidarietà sociale. La sociologia non si propone di dare direttive su come dovrebbe andare il mondo.
• Secondo ambito tematico: caratterizzante fin dalle origini è il conflitto sociale e la trasformazione sociale. Quali sono i conflitti che attraversano la società, come la trasformano, come nascono? Anche in questo macroambito si parla di un insieme di problemi che sono analizzati da tempo e ancora oggi. Il massimo teorico della lotta di classe è stato Marx. Mentre Marx vede nel conflitto delle classi sociali un elemento patologico della società che deve essere superato dalla scomparsa della classe borghese, diversamente Weber dice che il conflitto sociale non costituisce un elemento necessariamente patologico, i conflitti sono normali in qualsiasi contesto sociale specialmente all’interno di contesti sociali differenziati. Non si parla di elementi patologici, i conflitti sociali non sono destinati come diceva Marx ad essere superati da qualche sintesi finale (rivoluzione), ma producono continue trasformazioni sociali, mutamenti che hanno effetti per lo più prevedibili per gli attori sociali coinvolti.

Complementarità delle teorie

L’importanza assorbita da questi due ambiti tematici è tanto assorbente che uno dei motivi più comuni dei criteri classificatori è il criterio di distinguere; da una parte la famiglia dell’ordine o delle integrazioni sociali e dall’altra le teorie del conflitto.

• Teorie che partono dal presupposto che tra gli individui di una società esista un certo grado di integrazione sociale, ossia di consenso almeno in relazione a determinati valori. Durkheim ritiene che anche in società complesse ci sia un nucleo di valori a cui gli individui aderiscono.
• Teorie interessate ad analizzare le funzioni, gli scopi, gli esiti dei processi sociali, non a caso Durkheim è definito padre del funzionalismo, perché interessato ad analizzare lo scopo dei processi sociali.
• Gli individui sono tendenzialmente portatori di valori configgenti. Interesse nell’analizzare le cause dei processi sociali.

Questo criterio classificatorio delle due teorie è stato messo in dubbio, in quanto si dice che in realtà questi due campi d’indagine non sono separati tra loro, ma sono complementari. Possono essere considerati come due facce della stessa medaglia. Del resto come sappiamo, consenso e conflitto coesistono in tutte le società, e non è un caso che in realtà anche a guardare gli studi sui vari teorici, uno studioso come Durkheim fornisca strumenti di conoscenza su come si esprima il conflitto, quindi un teorico dell’ordine sociale che offre anche elementi di conoscenza.

Terzo ambito tematico

Il rapporto tra due elementi chiave che sono la cosiddetta struttura sociale da una parte e dall’altra il comportamento degli individui in società. Sono comportamenti che non consistono solo nel fare, ma anche nel non fare, nel credere, pensare. Un insieme di comportamenti chiamati da Weber agire sociale degli individui. Dunque un rapporto tra struttura sociale e rapporto con l’agire sociale degli individui.

Quando si parla di struttura sociale si intende parlare dell’insieme dei modelli di comportamento, quindi le norme sociali, comprese le norme giuridiche; l’insieme di valori, credenze, aspettative che dominano in un certo contesto sociale.

In quest’ambito tematico, la sociologia indaga come la struttura sociale condiziona il comportamento degli individui. Il rapporto tra struttura sociale e l’agire è un rapporto bi-univoco, è indubbio che il contesto in cui siamo situati condiziona il nostro agire, però è anche vero che a fare il contesto, a creare la struttura sociale, sono anche gli individui, quindi influisce sulla struttura, ecco perché si parla di rapporto bi-univoco.

La sociologia del diritto, come abbiamo già detto, si occupa di vedere come il diritto condiziona l’agire sociale, il diritto come modalità di agire sociale condiziona i nostri comportamenti non solo un comportamento conforme ma anche difforme. La spiegazione sociologica può partire dall’analisi della struttura sociale per andare a spiegare l’agire degli individui, come fa Durkheim, oppure si può partire dall’analisi del comportamento dell’agire sociale per arrivare a vedere la struttura sociale come fa Weber. A questi due modi di accostarsi alla realtà sociale corrispondono due modelli teorici molto importanti che sono; da una parte il modello della struttura sociale, massimo esponente Durkheim, e dall’altra parte il paradigma dell’azione del modello sociale, massimo esponente Weber.

Terza lezione: 17 Marzo

Abbiamo visto come la spiegazione sociologica si può muovere dalla struttura sociale per spiegare l’agire sociale degli individui e viceversa. A questo proposito, a seconda del punto di partenza della spiegazione sociologica, ora la struttura sociale, ora l’agire sociale degli individui, si suole caratterizzare distinguere tra due modelli o paradigmi molto significativi.