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Sociologia del diritto 1 (scritto)

Appunti presi a lezione di sociologia del diritto, perfetti e completi per l'esame sia scritto che orale basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni della prof. Fanlo Cortez dell’università degli Studi di Genova - Unige. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Sociologia del diritto e delle professioni legali docente Prof. I. fanlo Cortez

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di cosa occuparsi è determinata dai presupposti valutativi → contesto, ideologie..

→ Presupposti al valore = condizionano l'oggetto.

→ Relazioni di valore = condiziona la rilevanza attribuita a determinanti motivi soggettivi, senza relazione di

valore non esiste la conoscenza dei fenomeni sociali perché dipendono dall'interpretazione.

L'attività scientifica è un'attività ricca di regole (attività arbitraria) mentre l'attività di conoscenza dei fenomeni

sociali secondo Weber offrono strumenti di spiegazione sociale che sono scientificamente valide anche se non

offrono una verità oggettiva e per fare ciò devono essere regolate dall'avalutatività = regola che impone a chi

studia i fenomeni sociali per quanto possibile di non farsi influenzare da convinzioni etiche, politiche e morali

→ bisogna offrire elementi di conoscenza e non imporre i propri valori.

Questo modello si contrappone all'idea che la sociologia del diritto critica che ha come obbiettivo la critica alle

istituzioni = Bourdieu.

Definizione di sociologia di Weber → scienza che si propone di comprendere in virtù di un procedimento

interpretativo l'agire sociale degli individui e quindi di spiegarlo casualmente nel corso dei suoi effetti.

Modelli e tecniche di ricerca della sociologia del diritto.

La sociologia del diritto in quanto branca specialistica della sociologia generale sia avvale sia di modelli teorici che di

tecniche di ricerca usati in campo sociologico.

Si possono distinguere due metodi di ricerca che però possono anche essere utilizzati insieme e la scelta di uno o

dell'altro dipende dall'oggetto di studio.

Quantitativi → si basano su statistiche variabili che possono essere misurate, idici costruiti su modelli

✗ matematici e prende in considerazione insieme predefiniti e statisticamente rilevanti di oggetti al fine di

studiare e misurare la ricorrenza numerica delle differenti variabili e le sue relazioni. È il modello tipico dei

questionari che si basano sulla preselezione di un campione che rappresentano l'idea dei soggetti a cui si

riferiscono le domande, il campione deve rappresentare la popolazione oggetto di studi; il suo fien è quello di

conoscere le opinioni, le percezioni e le aspettative riguardo fenomeni sociali.

Qualitativa → si rinuncia a priori a stabilire delle correlazioni numeriche tra variabili e il ricercatore si cala

✗ nella realtà da studiare cercando di viverla e osservarla per cercare il significato che gli attori sociali

attribuiscono al loro agire → contatto molto forte tra chi studia e gli attori = pensiero di Weber.

Il rapporto tra chi studia e l'oggetto di studio è più personale, più soggettivo; è fondamentale l'osservazione che

può essere partecipante o non partecipante. Lo strumento principale sono le interviste che possono essere

strutturate in base al grado di formalità che assume il contatto e si differenzia dal questionario perché si

riferisce a soggetti determinati (quando sono all'interno di un gruppo per fare emergere elementi poi da

approfondire a livello individuale = focus group).

Etnografia → metodo di studio degli antropologi per studiare le pratiche culturali, i comportamenti e gli usi,

nasce nella scuola di Chicago che utilizza la città come laboratorio per analizzare fenomeni come la criminalità

e l'immigrazione.

Nelle tecniche qualitative rientra anche l'analisi documentaria = analisi sociologica e giuridica dei documenti

giuridici tramite interpretazione critica e comparazione tra i documenti interpretati.

Sociologia del diritto come branca della scienza giuridica.

La definizione dei rapporti tra sociologia del diritto e scienza giuridica dipende da cosa si intende per scienza giuridica.

1. Attività tipicamente svolte dai giuristi in veste accademica e quindi dalla dottrina la distanza tra i due ambiti è

molto forte.

2. Se invece che descrivere cosa fanno i giuristi si adottasse un modello prescrittivo realista di scienza giuridica i

concetti di scienza giuridica e sociologia del diritto sono più vicini = modello prescrittivo e non descrittivo.

I giuristi iniziano ad occuparsi di sociologia del diritto verso il 1800 e i primi ad occuparsene sono i giuristi anti-

formalisti cioè giuristi che si oppongono alle concezioni formalistiche del diritti ed essi sostenevano alcuni dogmi e

sostenevano la limitazione della discrezionalità interpretativa dei giudici.

Diritto è un sistema coerente di norme = no antinomie.

✗ Sistema giuridico completo e senza lacune.

✗ Attività giurisdizionale una mera attività conoscitiva = dogma della concezione meccanicistica

✗ dell'interpretazione.

Giuristi anti-formalisti che si approcciano alla sociologia.

Jhering → autore tedesco che scrive nel 1872 “Lo scopo del diritto” in cui si scaglia contro i giuristi chiusi a

✗ studiare e costruire concetti giuridici astratti e lontano dalla realtà.

Santi Romano → giurista che scrive “L'ordinamento giuridico” in cui teorizza l'identificazione

✗ dell'ordinamento giuridico con l'organizzazione sociale e pone particolare attenzione a quelle che sono le

influenze sociali.

Ehrlich → nel 1913 pubblica il primo manuale di sociologia del diritto intitolato “Fondamenti della sociologia

✗ del diritto” e la sua tesi viene ricordata al centro dei rapporti tra sociologia del diritto e scienza giuridica

tradizionale perché sostiene che la sociologia del diritto dovrebbe sostituire la scienza giuridica perché essa è

viziata da un eccessivo formalismo ed è sganciata dalla società.

Dibattito Ehrlich – Kelsen.

Ehrlich nel suo manuale propone la sostituzione della sociologia del diritto alla scienza giuridica, eccessivamente

formalista, del suo tempo.

Le tesi sostenute da Ehrlich emergono già nella prefazione dove egli scrive che un libro dovrebbe essere sempre

riassumibile in una sola frase.

La frase che riassume il suo manuale è: “il centro di gravità dello sviluppo del diritto non si trova nella legislazione ne

nella scienza giuridica ne nella giurisprudenza, ma nella società stessa”.

Ehrlich elabora la distinzione tra il concetto delle proposizioni giuridiche, cioè le proposizioni formulate dai legislatori

o elaborate dai giuristi, e il concetto di diritto vivente ovvero il diritto effettivamente applicato dai giudici e che sgorga

dai gruppi sociali (atti, contratti…).

Secondo Ehrlich l’unica vera scienza in grado di catturare e di conoscere il diritto vivente è la sociologia del diritto che

non sarebbe una scienza autonoma rispetto alla scienza giuridica, ma che è una scienza che dovrebbe sostituirsi in toto

alla scienza giuridica formalista . La sociologia è l’unica ad avere gli strumenti idonei per conoscere il diritto vivente.

Ehrlich ha in mente un modello di scienza positivista per cui i fenomeni giuridici e i fenomeni sociali possono essere

conoscibili razionalmente, in modo obiettivo e imparziale, così come è possibile conoscere i fenomeni naturali.

Il sociologo del diritto ha gli stessi tre compiti propri della scienza che studia i fatti naturali e deve quindi: descrivere

scientificamente i fenomeni giuridici, scoprire e indagare le cause dei fenomeni e accertare gli effetti dei fenomeni.

Secondo Ehrlich il metodo deve essere induttivo, si parte dal particolare per arrivare al generale ovvero si parte dal

concreto per arrivare all’astratto).

Il metodo deduttivo, invece, è quello usato dai giuristi tradizionali i quali partono dall’analisi della norma generale

astratta e solo in un secondo momento passano eventualmente all’analisi del caso concreto.

Ehrlich viene criticato da Kelsen il quale non nega che possa esistere la sociologia del diritto , ma nega con estrema

radicalità l’idea che la sociologia del diritto possa sostituirsi alla scienza giuridica.

La scienza giuridica, che ha ad oggetto norme e la cui funzione principale consiste nel descrivere le proposizioni

giuridiche, non può essere sostituita dalla sociologia del diritto ovvero da una scienza fattuale che ha ad oggetto lo

studio di norme giuridiche intese come fatti sociali.

La sociologia del diritto si occupa della genesi e degli effetti delle norme giuridiche concepite come fatti sociali. La

sociologia del diritto non è una scienza autonoma perché non può stabilire che cosa è il diritto, ma deve presupporre il

concetto di diritto elaborato dalla scienza giuridica.

La scienza del diritto è una scienza normativa e la sociologia del diritto è una scienza dell'essere.

Secondo Kelsen il metodo di studio del diritto proprio della scienza giuridica deve essere deduttivo. Il suo compito

consiste infatti nel dedurre da proposizioni normative (proposizioni generali) giudizi concernenti la validità di

proposizioni giuridiche più specifiche.

Il modello a cui aderisce Kelsen è quello di Dilthey il quale distingue le scienze naturali dalle scienze dello spirito.

Kelsen aderisce alla tesi della specificità delle scienze dello spirito ed è un anti positivista. La cosa particolare riguarda

il fatto che Kelsen anche se sembra aderire alla distinzione tra scienza dello spirito e della natura, inserisce la sociologia

del diritto nell’ambito delle scienze naturali.

Dibattito Treves – Tarello

Treves fonda la prima rivista dedicata alla sociologia del diritto (“Sociologia del diritto”).

Treves ritiene che scienza del diritto e sociologia del diritto siano due discipline autonome e per distinguerle, egli

utilizza un criterio che riprende da Hart.

Hart elabora una distinzione tra punto di vista interno e punto di vista esterno.

Secondo Hart è possibile occuparsi del diritto anche essendo un mero osservatore esterno che si limita a descrivere ciò

che vede e a mettere in relazione determinati comportamenti.

Il punto di vista interno, invece, è quello proprio dell’attore giuridico e in particolare quello del magistrato, del

funzionario, che usa le norme come criterio di valutazione delle proprie condotte e delle condotte altrui.

Treves riprende questa tesi e la usa per distinguere il lavoro del giurista dal lavoro del sociologo.

Il giurista pratico studierebbe il diritto dall’interno e guarderebbe al diritto come ad un sistema chiuso e indipendente

rispetto agli altri sistemi sociali, tutti i modi di intere la sociologia, invece, sarebbero accomunati dal guardare al diritto

da un punto di vista esterno per cui il diritto risulta essere indipendente dalla società.

Questa posizione viene criticata da Tarello il quale ritiene che la distinzione tra punto di vista interno e punto di vista

esterno sia una distinzione scientificamente infondata e politicamente inopportuna.

Questa distinzione è implicitamente fondata su una concezione formalista della scienza giuridica secondo cui il giurista

sarebbe vincolato sempre al rispetto di un metodo dogmatico ovvero dovrebbe assumere il punto di vista interno. La

proposta di Tarello è, quindi, quella di far confluire la sociologia del diritto nella scienza giuridica.

Secondo Tarello le ricerche empiriche della sociologia dovrebbero essere fatte dal giurista pratico .

Tarello abbraccia una concezione realista di scienza giuridica.

Conclusione due dibattiti.

La linea di confine tra sociologia del diritto e scienza giuridica può essere tracciata solo in modo convenzionale in

quanto dipende da scelte prioritarie cioè da come si decide di caratterizzare la scienza giuridica.

Se per scienza giuridica si intende un discorso teorico e pratico che comprende, non solo le attività tipiche della dottrina

giuridica (interpretazione, sistematizzazione, concettualizzazione degli elementi che compongono un singolo

ordinamento giuridico), ma anche la valutazione critica di posizioni esterne, allora si potrà concordare con Ehrlich e

Tarello sull'idea di far confluire le due discipline, ovvero scienza giuridica e sociologia del diritto.

Se invece, si restringe il campo della scienza giuridica alle attività tipicamente compiute dalla dottrina, allora si dovrà

concordare con Kelsen e Treves sull’opportunità di tenere distinte le due discipline.

Weber.

La maggior parti degli studiosi è orientata a tenere distinte le due discipline sulla base di un insegnamento che risale a

Max Weber.

Secondo Weber si tratta di due discipline distinte, ma strettamente legate tra loro dal momento che condividono lo

stesso oggetto di studio.

Il criterio di distinzione tra le due discipline è un criterio di tipo metodologico che porta all’istituzione di due approcci

scientifici diversi. Secondo Weber il diritto può essere considerato da due punti di vista diversi e separati tra loro.

Il punto di vista della validità ideale è quello adottato dalla dottrina giuridica ed è quello che si occupa di che cosa vale

idealmente per il diritto. Secondo questo punto di vista la dottrina ha il compito di individuare quale sia il senso

logicamente corretto delle disposizioni giuridiche (in modo da ricondurre, a un sistema coerente e concreto) e si occupa

di contraddizioni, antinomie e lacune.

Il punto di vista della validità reale, invece, è quello adottato dalla sociologia del diritto.

La sociologia del diritto di occupa in questo caso di che cosa accade di fatto in una comunità e quindi dei

comportamenti reali tenuti dai singoli o dai gruppi e delle motivazioni che li spingono a comportarsi in un determinato

modo per effetto della vigenza di determinate norme e istituzioni giuridiche.

Mentre la dogmatica giuridica si occupa del dover essere del diritto, la sociologia del diritto si occupa della essere.

Il criterio usato da Weber non sembra essere distante da quello adottato da Kelsen dal momento che, per entrambi, la

scienza giuridica è una scienza normativa e la sociologia del diritto è una scienza descrittiva.

La distanza tra i due autori è rinvenibile sul piano epistemologico perché mentre Kelsen è ancora legato al modello di

scienza sostenuto da Dilthey, Weber introduce il modello di scienza interpretativo comprendente per cui pur non

negando differenze tra scienze naturali e scienze dello spirito, ritiene che la sociologia del diritto sia una scienza di tipo

interpretativo comprendente che cerca di individuare i nessi casuali tra determinati fatti e che interpreta tali fatti in

senso soggettivo cioè sulla base del significato che gli attori attribuiscono al loro agire. Weber ritiene che la sociologia

del diritto sia una scienza sociale.

Il fatto che per Weber il compito della scienza giuridica sia conoscere il senso delle norme non implica l’adesione all’

idea sostenuta dai formalisti per cui il giudice può essere la bocca della legge e per cui, quindi, ci sia una sola

disposizione della legge, ma è compatibile con l’idea che la maggior parte delle disposizioni giuridiche abbiano più

significati.

Conclusioni → la linea di demarcazione tra la sociologia del diritto e la scienza giuridica può essere tracciata solo in

maniera convenzionale nel senso che dipende da scelte prioritarie, da certe fatte a monte e da come si intende la scienza

giuridica. Se si adotta un modello di scienza giuridica realista la distanza è meno considerevole se invece si intende un

modello descrittivo (che cosa fa la dottrina giuridica) la distanza tra i due ambiti aumenta. Oggi la maggior parte degli

conclusi è orientata a tenere distinti i due ambiti secondo un insegnamento che per altro risale a Weber.

Rapporto di stretta collaborazione tra le due discipline, un buon sociologo del diritto deve conoscere il diritto anche da

giurista perché cadrebbe in equivoci e rimarrebbe un può fuori dalla pratica, la sociologia del diritto può avere un

grande contributo dalla scienza giuridica e viceversa perché la sociologia può dimostrare l’inutilità di determinate

norme nella società. Realtà sociale che muta e il diritto dovrebbe dare una risposta regolatrice ad una realtà sociale in

continuo movimento, il legislatore non può trascurare l’evoluzione sociale e quindi la sociologia del diritto è utile a

tenere conto dei mutamenti della realtà sociale tramite ricerche empiriche.

Durkain.

Durkheim è di origine francese (1858-1917) ed è considerato uno dei più importanti precursori della sociologia del

diritto e il fondatore della sociologia così come oggi è intesa ed interpretata.

Fu il primo titolare in Europa di una cattedra di sociologia sia all’università di Bordeaux sia alla Sorbonne di Parigi.

Durkheim fu il fondatore di una delle riviste più importanti dedicate alla sociologia ed è proprio grazie a lui che la

sociologia acquisisce rilevanza accademica; è un positivista e ritiene che anche le scienze sociali debbano muoversi con

la stessa neutralità delle scienze naturali. Durkheim aderisce all’olismo metodologico ovvero a quel metodo che parte

dall’analisi del macro e della struttura sociale per giungere al micro e ai comportamenti individuali.

Dietro al determinismo sociale di Durkheim c’è una concezione olistica della società per cui la società non è una mera

sommatoria di individui , ma costituisce un entità sui generis. Secondo lui la società è data dall’insieme degli individui

che la compongono più la loro interazione, i loro scambi ovvero le rappresentazioni condivise.

Sebbene la società sia composta da singoli, le regole che ne consentono il funzionamento non sono riducibili ai singoli

individui e al fine di spiegare la concezione olistica della società Durkheim ricorre alla metafora di un composto

chimico: i composti chimici molto spesso possiedono delle proprietà che vengono chiamate proprietà emergenti che non

si ritrovano nei singoli componenti del composto chimico ma che sono piuttosto il prodotto dell' interazione degli

elementi che formano il composto chimico e che non sono riscontrabili nei singoli elementi..

La società è formata dai singoli individui più un’eccedenza non riducibile ai singoli individui, ma che è il frutto della

loro interazione.

Durkheim è indirettamente sociologo del diritto perché per lui il diritto delle sanzioni è quel fenomeno materiale

tangibile e osservabile che consente di studiare i fatti sociali. È interessato a spiegare i legami di solidarietà sociale che

legano gli individui appartenenti ad un determinato contesto sociale. L’elemento che consente di offrire una spiegazione

ai mutamenti che caratterizzano i legami della solidarietà sociali è il diritto delle sanzioni.

L'oggetto della sociologia, per Durkheim, consiste nei c.d. fatti sociali che, pur non essendo dei veri e propri fatti e delle

entità materiali, devono essere studiati come se lo fossero.

I fatti sociali sono entità immateriali e in particolare sono modo di agire, di pensare, di sentire che si sono consolidati

all’interno di un determinato gruppo sociale.

In quanto entità immateriali non possono essere studiate direttamente, tuttavia possono essere osservate le conseguenze

oggettive che questi fatti sociali producono sui comportamenti sociali tenuti da individui e gruppi.

I fatti sociali si concretizzano nelle tradizioni, negli usi e nelle norme sociali e giuridiche che vengono stabilite

all'interno di un determinato contesto sociale.

I fatti sociali sono contraddistinti da due caratteristiche: esteriorità e costrizione.

L’esteriorità riguarda l'idea che per Durkheim i fatti sociali sono esterni agli individui e quindi indipendenti dalla

volontà degli individui. Nonostante si tratti di modi di agire che vengono interiorizzati dagli individui attraverso i

processi di socializzazione (apprendimento delle regole sociali) essi hanno un’origine sociale.

Durkheim pensa che ogni uomo e ogni donna nasca in una società che esiste prima dell’individuo e che ha una struttura

definita. Si tratta di una società che condiziona il destino degli individui, i suoi comportamenti e le sue credenze

(Esempio: si pensa che le credenze religiose siano strettamente personali, ma la religione esiste prima che gli individui

nascano e queste credenze della vita religiosa esistono fuori dalla individuo).

La costrizione riguarda il fatto che i modi di agire, di pensare, di sentire particolarmente diffusi nel contesto sociale

esercitano un potere coercitivo nei confronti degli individui. Essi sono liberi di discostarsi dall’osservanza dei modi di

agire, di sentire ovvero possono deviare da un comune modo di comportarsi, ma se lo fanno sono destinati

all’attivazione di una reazione sociale, di una sanzione sociale.

La sanzione può essere formale se viene irrogata da un apparato istituzionale (sanzioni giuridiche), oppure informale se

viene irrogata dalla società attraverso l’espressione di un atteggiamento di disapprovazione che talvolta può avere effetti

molto forti, anche più di quelli conseguenti ad una sanzione formale, dal momento che può attivare processi di

esclusione sociale dei soggetti.

Il fatto che la società infligga una sofferenza attraverso un atteggiamento di biasimo, prova l’esistenza di quel fatto

sociale.

Durkheim è indirettamente sociologo del diritto perché per lui il diritto delle sanzioni è quel fenomeno materiale,

tangibile e osservabile, che consente di studiare i fatti sociali e in particolare la solidarietà sociale, ovvero quel vincolo

immateriale che unisce e tiene insieme gli individui appartenenti a un determinato contesto sociale

Durkheim è quindi interessato a spiegare i legami di solidarietà sociale che legano gli individui appartenenti ad un

determinato contesto sociale.

Durkheim vuole studiare la solidarietà sociale in una prospettiva storico- sociologica esaminando le trasformazioni della

solidarietà sociale nel passaggio dalle società primitive e quindi meno complesse, alle società complesse e al loro

interno molto differenziate.

Nell’opera “La divisione del lavoro sociale” Durkheim analizza le trasformazioni che, per effetto della divisione del

lavoro sociale, hanno interessato i vincoli di solidarietà sociale.

Per la spiegazione della divisione del lavoro sociale Durkheim parte dalla divisione tecnica del lavoro per la quale in

una determinata impresa economica le varie mansioni dell’attività produttiva sono distribuite tra lavoratori diversi in

base alle loro specifiche competenze.

Per la divisione del lavoro sociale ogni individuo svolge attività differenti, a prima vista prive di un rapporto diretto tra

loro, ma che in realtà collaborano ad un’impresa comune: la conservazione e la riproduzione sociale (esempio:

contadino prete e soldato fanno cose diverse ma inconsapevolmente tutti e tre collaborano ad un’impresa comune

ovvero alla conservazione della società in cui vivono infatti il contadino provvede al nutrimento del prete e del soldato,

il soldato provvede alla difesa del contadino e del prete, il prete provvede a curare gli animi del contadino e del soldato).

Più le società diventano complesse più aumenta il grado di divisione del lavoro sociale.

Secondo l’interpretazione di Durkheim l’aumento della divisione del lavoro sociale dipende dall’aumento della densità

morale di una società la quale è data dal numero di scambi, di interazioni e di comunicazioni che si verificano all’

interno di un determinato gruppo sociale.

L’aumento della densità morale si ha quando, per esempio per crescita demografica, senza che il territorio si espanda,

aumenteranno gli scambi e le comunicazioni tra le persone.

Quando aumenta la densità della popolazione aumenta la concorrenza tra gli individui e diventa quindi necessario che si

differenziano i ruoli sociali.

L’intervento della divisione del lavoro sociale modifica i legami di solidarietà sociale e, mentre nelle società primitive

caratterizzate da indici molto contenuti di divisione del lavoro sociale i legami di solidarietà sono legami di solidarietà

meccanica, nelle società moderne e complesse i legami di solidarietà sono legami di solidarietà organica.

Durkheim, al fine di far risaltare i legami di solidarietà organica prende in considerazione le società primitive.

Sebbene per Durkheim nelle società primitive la divisione del lavoro sociale sia praticamente assente, è difficile

immaginare società dove non esista divisione del lavoro sociale basti pensare alla semplice divisione in base all’età e in

virtù della quale si distinguono bambini e adulti.

Le società primitive, in cui non sarebbe intervenuta la divisione del lavoro sociale, sono definite come società

segmentali in quanto composte da segmenti rappresentati da gruppi sociali che, essendo al loro interno molto coesi e

composti da individui che svolgono le stesse attività e che condividono medesimi valori e medesime credenze, sono

sovrapponibili proprio come fossero dei segmenti.

Le società segmentali sono quelle in cui domina la coscienza collettiva che non lascia spazio alla coscienza individuale.

Per Durkheim, nelle società in cui non esiste il concetto di individuo come essere autonomo rispetto al gruppo, la

solidarietà meccanica scaturisce, appunto, meccanicamente dal fatto che ogni individuo è fondamentalmente simile ed

intercambiabile con gli altri individui.

Nelle società moderne i legami di solidarietà non sono più meccanici, ma organici.

La solidarietà organica nasce dal fatto che gli individui, essendosi diversificati tra loro, devono collaborare per garantire

la propria sopravvivenza e la sopravvivenza della società nel suo complesso. La coscienza collettiva copre uno spazio

ridotto dal momento che ad emergere è lo spazio ricoperto dalla coscienza individuale.

Per cogliere il passaggio tra solidarietà meccanica e solidarietà organica occorre guardare al diritto e alle trasformazione

che caratterizzano il diritto delle sanzioni giuridiche.

Secondo Durkheim il diritto è un simbolo visibile della solidarietà sociale perché rende esplicite le regole in base alle

quali la società è organizzata. Più una società è complessa e diversificata al suo interno, maggiori saranno le relazioni di

scambi tra gli individui e la necessità che il diritto regoli questi scambi e queste relazioni.

Più le relazioni sono importanti più le conseguenze saranno gravi in caso di violazione.

Se nelle società primitive domina la sanzione penale, inflitta in maniera molto cruenta, nelle società moderne dominano

sanzioni restitutive.

S ocietà primitive → sono una sorta di frutto di esperimenti mentale di Durkain, studia delle società primitive nel senso

di società in cui la divisione del lavoro sociale è intervenuta ad un livello minimo → società segmentali (formate da

segmenti) = immagina società formata da gruppi umani (tipi sociali) molto coesi al loro interno, molto omogenei al loro

interno e questi gruppi sono formati da individui che svolgono le stesso occupazioni e condividono gli stessi valori e le

stesse credenze. Pensa alle società composte da clan → che si raccolgo in tribù (della caccia, della pastorizia..).

Caratterizzare l’idea che queste società sono formate da gruppi molto omogenei e sono segmentali perché come

segmenti sono in qualche modo sovrapponibili, idea che questi individui siano interscambiabili, i gruppi sono segmenti

perché si possono sovrapporre; si tratta di società in cui gli individui sono dediti alle stesse attività produttive, c’è lo

stesso tipo di religione (viene adorato un singolo diverso da ogni clan ma è come una religione che adora un singolo).

Sembrano frutti di esperimenti mentali che servono ad estremizzare e caratterizzare le società moderne, per

contrapposizione, perché storicamente non è pensabile (e Durkain lo sa) una società in cui non ci sia un certo grado di

divisione del valori sociale almeno in base a due criteri = età e genere (in base la sesso) -> donne lavorano nel privato e

uomini nel pubblico (divisione naturale delle cose); il concetto e l’idea di bambino dal punto di vista culturale che il

trattamento del bambino è diverso dall’adulto è una concezione recente che prima non esisteva ma comunque esisteva

una divisione del lavoro in base all’età. Quando ci sono pochi soggetti ad occupare uno spazio molto ampio si ha che i

soggetti non hanno molto scambi, più aumenta la densità di popolazione di un territorio più aumenta la densità morale

cioè il numero di scambi e di relazioni tra i soggetti. Nelle società primitive la densità di popolazione è molto bassa e

c’è ampio spazio e quindi è molto bassa la densità morale, più aumenta la densità morale più secondo Durkain si rende

necessaria la divisone del lavoro sociale perché aumentano le interazioni sociali e servono soggetti che si occupano di

cose diverse. Società primitiva basata sulla cacciagione poi aumenta la densità di popolazione e la densità morale e se

tutti si dedicano alla caccia non ci sono risorse e quindi è necessario che gli individui si occupino di cose diverse,

necessario dividere i ruoli e le funzioni. Nell’abito delle società primitive, segmentali, la forza che tiene uniti gli

individui è una solidarietà meccanica perché sorge automaticamente dal fatto che gli individuo è fondamentalmente

simile e interscambiabile con gli altri perché i soggetti condividono le stesse credenze e gli stessi valori e quindi il

vincolo di solidarietà è automatico e si può dire che non esiste il concetto di individuo cioè il soggetto capace di

autodeterminarsi rispetto alle scelte del gruppo; in questo tipo di società domina la coscienza collettiva cioè la coscienza

del gruppo che domina sugli individui. Mancano gli individui come soggetti morali, come soggetti capaci di

autodeterminarsi rispetto al gruppo perché domina il gruppo e infatti per questo la violazione dei valori del gruppo = i

devianti delle società primitive vengono puniti molto severamente perché vengono violati valori considerati

fondamentali della coscienza collettiva e non c’è spazio per l’autonomia morale.

Società moderne→ differenziate al loro interno, molto differenziate, società caratterizzate da un alto grado di divisione

del lavoro sociale che non dipendano più solo dal sesso e dall’età e quanta divisone è dovuta dall’aumento di densità

morale caratterizzate da una densità fisica e morale molto forte; queste società sono tenute assieme da una solidarietà

organica che risulta origine dal fatto che gli individui essendosi diversificati devono collaborare per garantire la propria

sopravvivenza e la sopravvivenza della società nel suo complesso. Mentre nelle società primitive dominava la coscienza

collettiva e chi dettava le regole era il gruppo e cerano modi di agire consolidati e non c’era spazio per gli individui,

nelle società morale lo spazio ricoperto dalla coscienza collettiva si è ridotto per dare spazio alle coscienze individuali

→ si sviluppa l’idea di individualità e di autodeterminazione dei soggetti = molto ridotto lo spazio dalle credenze dei

lavori collettivi condivisi e della coscienza collettiva che prima era molto esteso.

Questo ha delle conseguenze importanti perché nelle società collettive tutto è stabilito dal gruppo mentre nelle società

moderne il gruppo regola solo una parte di comportamenti e un’altra parte è rimessa all’autodeterminazione de soggetti.

Il senso dell’autodeterminazione della coscienza individuale è un senso dell’autodeterminazione liberale nel senso di

poter incidere rispetto al gruppo = determinismo sociale diverso da quello dei valori del gruppo.

Durkain è molto legato al 800 e quando lui descrive la divisone del lavoro sociale, le società moderne in cui la

coscienza collettiva si è ridotto lo fa con malinconia perché sostiene che l’autodeterminazione dei soggetti (comunque

condizionata dalla società) ha messo in crisi la solidarietà sociale facendogli credere che sono più autosufficienti e

quindi si aiutano meno e mettono in crisi la solidarietà -> è un conservatore che guarda in modo negativa l’affermazione

individuale della società liberale. Secondo Durkain per cogliere empiricamente le differenze tra solidarietà meccanica e

organica occorre guardare al diritto e alle trasformazioni che nel corso del tempo hanno avuto le sanzioni, bisogna

vedere il tipo di risposta sociale e in particolare quella data dal diritto ai casi di violazione dei modi di agire e di pensare

che si sono consolidati in norme giuridiche, cioè i fatti sociali così importanti che sono diventati diritto cioè un simbolo

visibile della società della solidarietà sociale che rende esplicite e determinabili le regole in base alle quali una società si

organizza = diritto dice molto sulla società. Quanto più una società diventa moralmente densa (numero di interazioni tra

individui) quindi conseguentemente aumenta la divisone del lavoro sociale più aumenta il numero di regole sociali e

quindi giuridiche che disciplinano queste interazioni tra individui che organizzano la società.

Le sanzioni.

Nelle società primitive domina la sanzione penale, inflitta in maniera molto cruenta, nelle società moderne dominano le

sanzioni restitutive.

Le sanzioni di tipo repressivo consistono nell’infliggere una pena a chi viola una determinata norma penale (sanzione

criminale è una sanzione di tipo repressivo).

Le sanzioni di tipo restitutivo consistono nel restituire la situazione di fatto e di diritto precedente alla violazione di una

norma. Le sanzioni restitutive sono particolarmente diffuse nel diritto commerciale e nel diritto civile ove lo scopo è

impedire che il trasgressore tragga vantaggio ingiustificato dalla violazione della norma.

I due tipi di sanzioni si differenziano per la diversa funzione sociale.

La funzione principale delle sanzioni repressive è quella di riconfermare la validità della norma giuridica ed in

particolare la validità del valore incorporato dalla norma giuridica violata.

Si tratta di sanzioni caratteristiche di società primitive e caratterizzate quindi da vincoli di solidarietà meccanica.

Supponiamo che la coscienza collettiva si consolidi intorno all’osservanza di una determinata regola (divieto di uccidere

,divieto di diffondere opinioni eretiche).

Se un comportamento individuale viola la regola allora c’è una reazione sociale, da parte del gruppo sociale, il quale

interviene con una sanzione di tipo repressivo e diretta ad infliggere quindi una sofferenza fisica e morale all’individuo

al fine di ristabilire la validità di quella determinata regola che è stata violata.

In quest’ottica, secondo Durkheim, il reato è concepito come una sorta di attentato alla solidarietà sociale tanto che il

gruppo sociale si sente ferito dalla violazione di quella regola ritenuta particolarmente importante.

La funzione delle sanzioni restitutive è quella di ristabilire la situazione di fatto e di diritto precedente alla violazione

della regola e quindi quella di annullare gli eventuali vantaggi che il trasgressore potrebbe ottenere dalla violazione in

modo che la cooperazione sociale possa continuare senza intralci.

La funzione sociale delle sanzioni restitutive è quindi quella di garantire la regolarità e l’affidabilità dei rapporti sociali

in maniera tale le persone possano avere fiducia nei confronti dei terzi.

Si tratta di sanzioni caratteristiche delle società moderne e caratterizzate quindi da vincoli di solidarietà organica.

La distinzione tra sanzioni repressive e restitutive rende possibile osservare il passaggio da società segmentali a società

differenziate e da vincoli di solidarietà meccanica a vincoli di società organica.

Secondo Durkheim le sanzioni repressive sono tipiche delle società primitive dove esiste un nucleo di valori e credenze

condiviso dal gruppo e dove ogni violazione giustifica una reazione violenta e una sanzione di tipo repressivo

(nell’antica Roma l’inadempimento del contratto poteva comportare la riduzione in schiavitù del debitore perché in

quell’epoca l’inadempimento contrattuale era visto come un crimine contro la coscienza collettiva e conseguentemente

la violazione di un obbligo contrattuale poteva portare alla schiavitù).

Nelle società più evolute riducendosi lo spazio dei valori condivisi da tutta la società e lo spazio delle sanzioni

repressive, si dovrebbe ridurre anche l’ambito dei comportamenti penalmente sanzionati, ma in realtà si sviluppa

l’ambito delle sanzioni restitutive. Dove le violazioni vengono considerate come comportamenti disfunzionali che

rendono quindi difficoltosa la cooperazione sociale, occorre l’applicazione di sanzioni restitutive.

Dalla teoria di Durkheim possono essere estratte due punti di forza.

1. La sanzione repressiva costituisce uno strumento repressivo per combattere la devianza sociale. Il diritto

penale è uno strumento di cui non si può fare a meno, ma si tratta comunque di uno strumento di extrema ratio

che dovrebbe servire solo per reagire alla violazione di quei valori collettivi condivisi da tutta la società. La

sanzione repressiva non è quindi necessaria per garantire l’osservanza della maggioranza delle regole sociali e

giuridiche le quali possono comunque essere tutelate con strumenti meno violenti.

2. Funzione della sanzione penale è quella di riconfermare la validità di una regola. La funzione che Durkheim

attribuisce alle sanzioni penali è riconducibile alle concezioni preventive della pena: la funzione della pena è

quindi prevenire la commissione di ulteriori reati. La pena, secondo Durkheim, non è rivolta al singolo

trasgressore, ma è rivolta alla generalità dei consociati. La pena non è rivolta ai potenziali trasgressori, ma alle

persone per bene, ai soggetti conformi e ai cittadini che credono nel valore che è stato violato. La pena non

serve a scoraggiare i potenziali trasgressori, ma serve a fornire rassicurazione alle persone oneste e che dalla

violazione di quel valore risultano quasi ferite. Si tratta quindi di una funzione preventiva, generale e positiva.

Questa posizione di Durkheim è particolarmente originale dal momento che siamo alla fine dell’ottocento e dal

momento che in questo periodo la concezione prevalente della pena non era quella preventiva ma retributiva.

Teorie sulla funzione della pena.

Secondo uno schema teorico novecentesco le teorie sulla funzione sociale della pena vengono distinte in due grandi

famiglie: le famiglie delle teorie assolute e le famiglie delle teorie relative.

Sono dette assolute le dottrine retributive, sono teorie relative tutte le varianti della concezione preventiva della pena.

Teorie assolute sono quelle per cui la sanzione penale trova giustificazione in se stessa, punisce per punire. In

✗ questo caso si punisce con uno sguardo rivolto al passato, interessa ciò che è stato.

Le teorie relative sono quelle per cui non si punisce per punire, ma si punisce per uno scopo sociale ulteriore.

✗ Si punisce con uno sguardo rivolto al futuro affinché non vengano commessi ulteriori reati.

Tra le due concezioni la più risalente è quella assoluta che trova la sua arcaica espressione nella legge del taglione.

Concezione retributiva della pena: teorie assolute.

Nella cultura giuridica moderna l’idea della pena come retribuzione trova espressione nel pensiero kantiano: infatti,

nella rielaborazione moderna della concezione retributiva trova spazio la tesi secondo cui il reo merita una punizione

dal momento che questo è l’unico modo per riconoscere e rispettare la sua autonomia morale.

La concezione retributiva della pena implica l’adesione alla tesi del libero arbitrio secondo la quale gli individui sono

soggetti razionali, liberi di scegliere tra il bene e il male.

Una versione illuminista della concezione retributiva della pena è rinvenibile nel pensiero di Cesare Beccaria e in

particolare nella tesi del proporzionalismo penale.

Secondo il proporzionalismo penale al reo deve essere inflitta una pena proporzionale alla gravità del fatto di reato

commesso. Ai sostenitori della concezione retributiva non interessano gli effetti sociali, ovvero l’impatto che la

sanzione ha a livello penale.

Concezione preventiva della pena: teorie relative.

Nelle concezioni preventive, invece, la sanzione è uno strumento per conseguire uno scopo ulteriore e lo scopo della

pena dovrebbe essere di utilità sociale.

La sanzione penale è vista come una pena utile che non si limita ad infierire sul trasgressore , ma che persegue uno

scopo di utilità penale.

Le concezioni preventive trovano la loro prima sistemazione teorica nell’utilitarismo penale di cui uno dei suoi massimi

esponenti è Bentham.

Secondo l’utilitarismo il fine della società è quello di conseguire la massima felicità per il maggior numero di persone e,

a per il raggiungimento di questo scopo, Bentham introduce la concezione preventiva della pena ovvero assegna alla

sanzione penale il fine di prevenire la commissione di reati e il fine di impedire la diffusione di comportamenti

socialmente pericolosi.

Rispetto alla concezione retributiva che implica l’adesione alla tesi del libero arbitrio, la concezione preventiva è legata

a un certo determinismo sociale.

Prevale l’idea che ogni comportamento e quindi anche quello criminale sia determinato da cause sociali e culturali.

Sarebbe quindi possibile andare ad incidere proprio su quelle cause per prevenire la commissione di reati.

Le concezioni preventive sono legate ad una certa fiducia nella possibilità di intervenire efficacemente per incentivare

le scelte conformi da parte dei singoli individui. Si distingue tra concezioni preventive generali e concezioni preventive

speciali. Nelle concezioni preventive generali la funzione preventiva della pena è rivolta alla generalità dei consociati

mentre nelle concezioni preventive speciali la funzione preventiva della pena è rivolta al singolo.

Si distingue, poi, tra prevenzione negativa se si ritiene che la pena sia finalizzata a scoraggiare comportamenti

trasgressivi e criminali, e prevenzione positiva se si ritiene che lo scopo della pena sia quello di incoraggiare la

conformità (come in Durkheim dove la pena è rivolta alle persone per bene).

Ci sono quattro versioni della concezione preventiva della pena:

1. Concezione preventiva generale negativa secondo cui lo scopo della pena è prima di tutto quello di scoraggiare

potenziali trasgressori, attraverso la minaccia della sanzione , dal commettere reati (concezione a cui aderisce

Bentham il quale però critica la pena di morte che risponde proprio a una concezione preventiva generale

negativa).

2. Concezione preventiva generale positiva che attribuisce alla pena la funzione di rassicurare le persone per bene

circa la validità del loro atteggiamento rispetto ai valori sociali dominanti (era la concezione di Durkheim).

3. Concezione della prevenzione speciale negativa per cui lo scopo della pena è quello di neutralizzare il reo per

evitare la recidiva, ovvero la commissione di un altro reato da parte dello stesso soggetto.

4. Concezione della prevenzione speciale positiva secondo cui lo scopo della pena è quello di incoraggiare scelte

conformi da parte del reo tramite un percorso di correzione e rieducazione del reo.

Bentham.

Bentham e la concezione preventiva speciale della pena (preventiva speciale positiva Panopticon)

L aspetto originale del pensiero di Bentham è la teorizzazione della prevenzione speciale sia negativa sia positiva.

Bentham sottolinea gli effetti positivi della prevenzione speciale negativa nel senso che l’effetto socialmente utile della

pena dovrebbe essere quello di neutralizzare il reo, di scoraggiarlo dal commettere ulteriori reati (carcere, pena

detentiva). Anche prima della teorizzazione di Bentham, la concezione speciale negativa veniva utilizzata per

giustificare la pena di morte, che neutralizzava definitivamente l’autore dei reati, e le pene corporali.

Essendo Bentham, insieme ad altri autori della scuola classica, un acerrimo critico della pena di morte, egli congiunge

alla finalità speciale negativa della sanzione penale anche una finalità di tipo positivo completamente estranea alla pena

di morte. Bentham, sempre in un ottica utilitaristica ovvero rivolta allo scopo cioè di minimizzare i reati, ritiene che una

sanzione penale accolta non debba limitarsi semplicemente a neutralizzare fisicamente il condannato, ad allontanarlo

dal corpo sociale, ma debba anche incidere sulla volontà, ovvero deve tendere a rieducarlo al fine ultimo di reinserire il

condannato nella società. In Bentham, troviamo quindi, una prima elaborazione della funzione preventiva speciale

positiva.

Il contesto ideale nel quale può trovare realizzazione questa finalità correttiva della sanzione penale consiste, secondo

Bentham, nel panopticon. In questo carcere progettato da Bentham, su modello delle Workhouses inglesi, ovvero

prendendo come riferimento le case di correzione progettate pensando che l’etica del lavoro fosse il nucleo centrale del

buon cittadino, i detenuti devono lavorare. La sanzione penale detentiva, attraverso il lavoro, consegue l’obiettivo di

disciplinare i corpi e gli animi dei detenuti. Lo scopo è quello di insegnare alle persone a lavorare, ad apprendere regole,

a rispettare orari in modo tale che il carcere restituisca alla società cittadini disciplinati e in grado di svolgere un

mestiere una volta rimessi in libertà. La funzione del carcere è quella di allontanare i detenuti dalla strada di predizione

verso la quale si erano avviati. Bentham inizia a lavorare al progetto di carcere nel 1787 fino a quando nel 1811 viene

rifiutato dai politici del suo tempo essenzialmente per due motivi: il progetto di era stato elaborato in maniera quasi

maniacale ed incontra una certa resistenza culturale perché era forte l’ idea che la funzione della pena detentiva fosse

custodire imputati in attesa di giudizio. Agli occhi dei politici contemporanei, il carcere di Bentham sembrava uno

strumento troppo mite di esecuzione della pena dal momento che gli strumenti più diffusi erano pene corporali cruente.

Questo progetto viene concepito mentre Bentham è in viaggio in Russia con il fratello architetto che doveva progettare

un edificio destinato ad ospitare un’industria manifatturiera.

Quanto alla struttura del panopticon, essa è composta da una torre centrale di controllo, all’interno della quale

stazionerebbe il controllore, circondata da costruzione circolare dove sono disposte le celle dei prigionieri.

L’interno delle celle deve risultare visibile dalla torre di sorveglianza centrale in modo che i sorveglianti possano

vigilare in ogni momento della giornata i reclusi senza che vengano visti.

La struttura architettonica del panopticon incorpora il principio della sorveglianza centralizzata il quale,

metaforicamente, rappresenta l’idea dell’occhio dell’autorità del potere a cui non si può sfuggire: rappresenta una

modalità di coercizione impalpabile, ma totalmente invasiva .

Questo modo di coercizione non solo è utile a prevenire tentativi materiali di fuga, ma impedisce ai detenuti di fuggire

anche mentalmente. L'altro aspetto importante del panopticon, oltre al principio di sorveglianza centralizzata, è la

polifunzionalità di questo modello di controllo sociale. Bentham sostiene che la sua struttura possa essere utilizzata per

il perseguimento di più scopi e in particolare in tutti i casi in cui si renda necessario tenere costantemente sotto controllo

un insieme di persone. Può essere un luogo utile per la reclusione di pazzi, un luogo per correggere i viziosi, per far

lavorare i pigri, per far alloggiare i poveri, per istruire i minori abbandonati, per addestrare le persone a un mestiere.

Il panopticon poteva quindi essere uno strumento per il controllo sociale di fasce marginali della popolazione.

Il panopticon consce successo e viene realizzato, almeno in parte, nel ‘900.

Nel dibattito criminologico e nel dibattito sociologico giuridico il panopticon diventa oggetto molto importante di

discussione, in quanto metafora per eccellenza del controllo sociale moderno, anche grazie ad una delle interpretazioni

più celebri fornita da Michel Foucault attraverso il testo “Sorvegliare e punire”.

Nelle pagine iniziali di questo testo Foucault si sofferma sulla contrapposizione tra due modalità di esecuzione della

pena che convivono tra la fine del 700 e l’800.

La prima immagine riguarda l’esecuzione capitale (pena di morte) svoltasi a Parigi nella pubblica piazza davanti ad una


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (GENOVA, IMPERIA)
SSD:
Università: Genova - Unige
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher martiitina di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Sociologia del diritto e delle professioni legali e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Genova - Unige o del prof fanlo Cortez Isabel.

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