Società di capitali, sistema tradizionale dualistico e monistico

Società di capitali

Il nucleo essenziale è disciplinato nei capi V, VI, VII del titolo V del libro V del codice civile. Inoltre, nel 2003 la riforma del diritto societario ha ridisegnato i rapporti tra la SPA, la SAPA e la SRL (sono stati introdotti articoli fino al 2409-novedecies). L'attuale impianto sembra tendenzialmente confermare l'impiego della SPA per funzioni di iniziative imprenditoriali di significativa dimensione e le SRL per intraprendere le istanze dell’impresa collettiva di minori dimensioni, attraverso l'attribuzione di una caratterizzazione propria in base alla posizione dei soci e alla relazione fra gli stessi che si avvicina per diversi aspetti all'alveo delle società personali.

Società per azioni (SPA)

Nel 2003 sono state introdotte due nozioni, 2325-bis, società aperte e società chiuse. Le aperte fanno ricorso al capitale di rischio, 2 tipi: azioni negoziate nel mercato regolamentato, titoli diffusi tra il pubblico in misura rilevante (art 111-bis delle disposizioni di attuazione e transitorie: la misura rilevante è quella stabilita dalla norma del 116 del d.lgs 58/98 (legge Draghi): la CONSOB con regolamento (regolamento emittenti) stabilisce i criteri per individuare tale misura: emittenti italiani che hanno: almeno 500 azionisti di minoranza che detengono almeno 5% di capitale e tale società non può avere possibilità di redigere bilancio in forma abbreviata.) Alle quotate (aperte) si applicano le norme del codice civile, in quanto non sia diversamente disposto dalle stesse norme o da leggi speciali (TUF-regolamento emittenti-codice di comportamento della borsa italiana-comunicazioni interpretative emanate dalla CONSOB). (Le chiuse hanno a riferimento solo il codice civile).

Tratti marcanti SPA

Responsabilità limitata nel patrimonio della società (anche SRL), partecipazioni sociali sono azioni costituenti frazioni omogenee del capitale, l'organizzazione interna è articolata per funzioni date a diversi organi. (Nella SAPA i soci accomandatari hanno una responsabilità patrimoniale per le obbligazioni sociali, nella SRL la partecipazione non è un'azione.)

Costituzione

Due fasi: stipulazione atto costitutivo (su cui c’è controllo preventivo del notaio), iscrizione nel registro (con cui acquisisce personalità giuridica e viene ad esistenza). Ai sensi del 2329 per procedere alla costituzione è necessario:

• Il capitale sociale deve essere non inferiore di €50.000 e interamente sottoscritto (non implica l'integrale esecuzione dei conferimenti), la legislazione speciale può prevedere livelli di capitali minori.
• Si deve versare in banca almeno il 25% del conferimento in denaro, se costituzione unilaterale l'intero ammontare, per conferimenti in natura e di crediti la liberazione delle azioni corrispondenti deve essere integralmente effettuata e devono essere redatti di stima da un esperto.
• Occorre avere le autorizzazioni e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali in relazione all'oggetto e la società (es banca autorizzazione Banca Italia).

Stipulazione atto costitutivo

Ai sensi del 2328 deve essere stipulato in forma di atto pubblico pena nullità, 2 modelli procedimentali:

• Simultanea (ipotesi normale): I soci che già ci sono tutti si ritrovano dal notaio e simulano l'atto sottoscrivendo integralmente il capitale iniziale.
• Pubblica sottoscrizione: (serve a trovare i soci) Procedimento complesso: Redazione del programma con oggetto sociale, acquisizione delle adesioni con sottoscrizione del cap al programma che andrà depositato presso un notaio per essere reso pubblico, celebrazione Assemblea Costituente in cui si approva statuto, simulazione dell'atto costitutivo e l'iscrizione nel registro.

Atto costitutivo

Si tratta o di un contratto o di atto unilaterale, pubblico. Indica cognome, nome, denominazione, data e luogo di nascita, domicilio, numero azioni assegnate a ciascuno delle persone fisiche o enti, denominazione della società comune in cui sono stabilite la sede principale e le eventuali sedi secondarie; Attività che costituisce l'oggetto sociale (può essere commerciale o non) che è importante per diverse applicazioni normative differenti: per recesso (in caso di modificazione approvata dall’assemblea), per nullità della società, poteri amministratori assunzioni partecipazioni di altre imprese, Ammontare il capitale sottoscritto (interamente) e versato (25%) (nelle snc fondo sociale che rimane fisso), Numero ed eventuale valore nominale delle azioni, caratteristiche e modo di emissione e circolazione (eventuale= La riforma consente anche di non indicare il valore nominale delle azioni che risulterà da capitale sociale/n azioni emesse), valore crediti e beni in natura, norme ripartizioni utili (no patto leonino), sistema amministrazione adottato (nel silenzio tradizionale, senno dualistico o monistico), numero componenti collegio sindacale (1 a 7 componenti soci o non, e 2 supplenti), Nomina primi amministratori e sindaci e componenti consiglio di sorveglianza e se previsto del soggetto incaricato per la revisione legale dei conti, spese necessarie per costituzione società, durata società (se a tempo indet indicazione del tempo non superiore ad un anno per cui si può fare recesso).

Fino al 2003 era elemento obbligato per le SPA dopo la riforma può anche non essere scritto e quindi sarà tempo Indeterminato. (questo cambia in tema il recesso che nelle soc di cap si prevede la pox di vendita agli altri soci nel prezzo fissato dalla legge come soluzione del recesso, statuto che informa sull'organizzazione funzionamento della società (di norma è separato dall’atto ma si trovano anche insieme).

Patti parasociali

Stabilizzano assetti proprietari o governo società (limiti trasferimento azioni, diritto di voto, vincolano solo chi li sottoscrive e non rendono invalido l’atto di chi non li rispetta che porterà solo conseguenze interne).

Il notaio fa un controllo preventivo sull'atto costitutivo verificando la completezza documentale, la compatibilità con le norme imperative e l'esistenza delle condizioni del 2329; entro 20 giorni deposita la copia presso il Registro delle imprese. L'ufficio del registro verificherà poi la regolarità formale (se viene iscritta senza atto pubblico da luogo a nullità). L'iscrizione comporta l’esistenza, l'acquisto della personalità giuridica e quindi l'autonomia patrimoniale perfetta, e prima che avvenga non si possono emettere azioni. Se entro 90 giorni dalla stipulazione dell'atto non si iscrive al registro delle imprese, le somme versate per il conferimento sono restituite sottoscrittori e l'atto perde la sua efficacia inoltre le operazioni compiute in nome della società prima dell'iscrizione implicano la responsabilità solidale e illimitata di quelli che hanno agito in nome della società e per essere approvate abbisognano di ratifica successiva.

Nullità

Si può dichiarare dall’avvenuta esistenza (2332). Non travolge i contratti conclusi dall’ente che nasce (tutela dei terzi). Avviene per: mancata stipulazione atto in atto pubblico (in ogni tempo), illiceità dell’oggetto sociale (attività illecite nell’oggetto sociale o esercizio di un’attività lecita con modalità illecite (es attività bancaria senza autorizzazione), mancanza di indicazioni sulla denominazione della società, conferimenti, ammontare capitale sociale, oggetto sociale nell’atto (incertezza su elementi essenziali della società) che può essere risolta se sanata. Chi vuole la nullità si deve rivolgere al giudice che previo accertamento sentenzierà e nominerà i liquidatori; ciò non pregiudicherà l’efficacia degli atti fatti in nome della sociale dopo l’iscrizione al registro ed i soci rimangono obbligati a completare i conferimenti fino a quando non sono soddisfatti i creditori sociali (nel limite della responsabilità limitata).

Conferimenti

Con i conferimenti i soci si obbligano a contribuire sia nella fase costitutiva che durante la vita, alla formazione dei mezzi per lo svolgimento dell'attività dell'oggetto sociale. Questo ha funzione produttiva poiché risorsa disponibile per lo svolgimento dell'attività, essendo il capitale sociale diviso in azioni rappresentanti le partecipazioni dei soci nella società ha una funzione organizzativa cioè permette di stabilire i diritti dei soci, e anche una forma di garanzia per l'adempimento delle obbligazioni societarie assunte verso i creditori. Il 2346 ammette che vi possono essere attribuzioni dei soci al patrimonio ulteriori rispetto al conferimento, cioè apporti non imputabili al capitale, Avviene quando si richiede ai soci il versamento di somme ulteriori rispetto al valore nominale delle azioni, sono tenuti al pagamento di un soprapprezzo perché le azioni sono emesse ad un valore superiore del nominale. Quest'ultimo è imputato al capitale, il resto va a una riserva di sovrapprezzo (che non puoi essere distribuita ai soci fino a che RISERVA LEGALE = CAP SOC). Ciò si spiega nel fatto che l'andamento dell'impresa incide sul valore del patrimonio e questo supera quello del capitale sociale, quindi val EFF > val NOM azioni, allora il soprapprezzo è fondamentale per ristabilire tale equilibrio e i nuovi soci che devono entrare in società devono pagare il valore effettivo.

Nelle SPA sono ammissibili soltanto i conferimenti in denaro e se lo statuto lo prevede beni in natura e crediti; non prestazioni d’opera ma ci sono 3 strumenti alternativi che lo consentono (fermo il principio dell’integrità del capitale sociale):

• Strumenti finanziari partecipativi 2346: possono essere emessi dalla società a fronte di prestazioni (non rappresenta quota di partecipazione al capitale sociale), il titolare acquisirà il diritto patrimoniali o anche amministrativi ma non voto nell’assemblea generale azionisti (prestazione ma anche denaro) (es chirurgo-clinica).
• Conferimento non proporzionale: si può assegnare azioni in misura non proporzionale ai conferimenti eseguiti, fermo restando il valore complessivo.
• Azioni con prestazioni accessorie 2345: chi le prende diventa socio e si obbliga a conferire denaro, beni ma hanno una prestazione accessoria, quindi si impegna anche ad eseguirla, devono essere nominative e non sono trasferibili senza consenso degli amministratori.

Se il socio non conferisce (dopo il 25%): 2344 socio moroso: decorsi 15 giorni da pubblicazione diffida in gazzetta ufficiale, se gli amministratori non ritengono utile promuovere l’azione dell'esecuzione del conferimento, offrono le azioni agli altri soci in proporzione alla loro partecipazione, se non avviene possono dichiarare decaduto il socio, trattenendo il 25%, e riservandosi di fare causa per maggiori danni. Le azioni invendute se non possono essere rimesse in circolazione entro l'esercizio della decadenza devono essere estinte con corrispondente riduzione del cap soc.

In caso di società unipersonale l'azionista deve versare l'intero ammontare del capitale; in caso di pluralità se questa viene meno durante l'attività, i conferimenti devono essere eseguiti in 30 gg senno l'unico azionista responsabilità limitata. Se il socio non integra vedesi socio moroso.

Se lo statuto lo prevede si possono conferire beni in natura e crediti, (l'esigenza sottostante di tale disciplina è tutelare l'integrità del capitale sociale evitando conferimento di beni il cui valore è inferiore a quanto dichiarato e quindi tutelare i terzi). Devono essere integralmente versati al momento della sottoscrizione con relazione giurata di un esperto del tribunale (non c’è nelle società di persone e nelle SRL il perito è volontariamente nominabile) e deve essere allegata all'atto costitutivo con descrizioni dei conferimenti, attestazione del valore almeno pari a quello attribuito per la determinazione del capitale sociale e criteri di valutazione seguiti. Fatto ciò gli amministratori in 180 giorni dall'iscrizione della società devono controllare la valutazione dell'esperto ed eventualmente procedere alla revisione della stima. Se esce un valore inferiore di oltre a quello per cui avvenne il conferimento si deve ridurre proporzionalmente il capitale sociale annullando le azioni corrispondenti, il socio può integrare versando la differenza tra quanto stabilito dall'esperto e quanto determinato, oppure recedere e se possibile si riprende il bene, oppure l’atto costitutivo potrebbe prevedere il ricorso a ripartizione non proporzionale.

Può avvenire che per evitare tale disciplina il trasferimento di beni o crediti avvenga non con conferimento ma con vendita alla società da parte dei soci, il 2343 bis disciplina questi acquisti pericolosi: l'acquisto nel biennio successivo all'iscrizione nel registro per un corrispettivo pari o superiore al decimo del capitale sociale, di beni e crediti deve essere autorizzato dall'assemblea ordinaria. Il venditore deve presentare una relazione di stima redatta da un esperto del tribunale e depositarla nella sede sociale per 15 gg precedenti l'assemblea, il verbale assemblea che autorizza l'acquisto deve essere depositato nel registro.

Dal 2008: 2343 ter e quater: La relazione di stima non è richiesta quando il conferimento sono valori immobiliari (il valore lo stabilisce il mercato ed è pari o inferiore al prezzo medio ponderato al quale sono stati negoziati nei mercati regolamentati nei 6 mesi precedenti), beni o crediti se il valore è pari o inferiori al fair value dell'esercizio precedente (quindi il bene è di una società soggetta a bilancio), o pari/inferiore al valore che risulta da una valutazione di non più di 6 mesi fatta da un esperto indipendente. Gli amministratori devono verificare il valore dei beni conferiti, in 30 giorni dall'iscrizione della società, se nel periodo successivo al semestre precedente il conferimento ci sono stati fatti eccezionali da incidere sul prezzo del valori mobiliari, se successivamente al termine dell’esercizio del bilancio dei beni o crediti, ed i requisiti di professionalità e indipendenza dell’esperto. Se ciò si verifica gli amministratori devono procedere a nuova valutazione facendo istanza al tribunale per far nominare un esperto, in caso contrario dovranno iscrivere nel registro, in 30 giorni dall'iscrizione della società, una dichiarazione con: descrizione e valore dei beni, fonte e metodo della valutazione, corrispondenza tra valore di beni e quella attribuitagli per la determinazione del capitale sociale e dell'eventuale soprapprezzo, mancanza dei fatti eccezionali e idoneità dei requisiti dell'esperto. Finché la dichiarazione non è iscritta le azioni sulle inalienabili e devono restare depositate.

Azioni

Rappresentano la partecipazione sociale, incolpano la partecipazione sociale la qualità di socio e quindi i rispettivi diritti e doveri. (Lo statuto può anche escludere l'emissione dei titoli cartacei, lo scambio avverrà con annotazione nel libro dei soci, nelle quotate fisicamente non esistono più). Sono indivisibili e se appartiene a più soggetti non possono prenderne la divisione, viceversa l'unico titolare non può dividerla ma al massimo creare una comproprietà, i nuovi comproprietari sono tenuti a nominare un rappresentante per l'esercizio dei diritti sociali. A ciascun socio sono assegnate azioni, proporzionali al valore conferito, ”salvo statuto”. La legge dispone che vi sono diritti conseguenti al possesso delle azioni (intervento in assemblea) e altri conseguenti al possesso di una determinata quota del capitale sociale (es impugnare delibera di assemblea 5%, richiesta convocazione assemblea). I diritti si distinguono in 3 categorie:

• Amministrativi: Partecipazione assemblea, voto deliberazione proposte, impugnare deliberazioni, consultare il libro soci, io sono citare azione di responsabilità contro amministratori e sindaci.
• Patrimoniali: Utili, liquidazione quota.
• Contenuto misto: Recesso (volontà e liquidazione quota), opzione (inalterata quota 5 in caso di aumento capitale).

Se le azioni sono state costituite in pegno o usufrutto, per 2352, il diritto di voto spetta al creditore pignoratizio o all'usufruttuario, gli altri diritti amministrativi spettano sia il socio sia il creditore pignoratizio usufruttuario, in caso di aumento di capitale a pagamento il diritto di opzione spetta al socio. Disciplina in larga parte derogabile.

Lo statuto può prevedere non solo azioni ordinarie (uguali), ma di categorie diverse di azioni (con diverso mix di diritti e incidenza nelle perdite). Ogni categoria anche una sua assemblea speciale (a cui si applicano le disposizioni dell'assemblea straordinaria) che con consenso può modificare i diritti attribuiti. Privilegiate: Sugli utili o sulla quota di liquidazione con autonomia statutaria Postergate: Subiscono effetti riduzione capitale dopo le altre. Correlate: Azionisti che hanno interesse su un solo settore un ramo. Qui lo statuto deve stabilire criteri di individuazione dei costi e ricavi del settore, i diritti attribuiti a tali azioni, le eventuali condizioni di conversione in azione di altre categorie. Prive di voto o voto limitato: non possono superare metà capitale sociale, voto limitato fino ad una certa aliquota o per determinati argomenti, o voto scaglionato (1 voto ogni 5 azioni fino a 100. 1 voto ogni 25 per più di 100). Con voto plurimo: Mirano il potenziamento del diritto di voto, fino a 3, anche per particolari argomenti o al verificarsi di particolari condizioni. Sono ammesse nelle società chiuse, nelle aperte ma le posso tenere se c’erano prima della quotazione. Azioni e strumenti finanziari in favore dei dipendenti: rendendoli al contempo proprietari con l'assegnazione di utili, li fidelizzo. Azioni di godimento: danno ai titolari diritti solo patrimoniali, possono esser.