Modello tradizionale, monistico e dualistico

Lezione del 10, 17 novembre: Prof. Clemente

Modelli di corporate governance tradizionale, monistici e dualistici

Parliamo dei vari modelli di corporate governance, sempre nell'ottica di società quotate. Prima di affrontare l'argomento nello specifico è necessario trattare un argomento preliminare: la gerarchia delle fonti.

La gerarchia delle fonti

Le norme si distinguono in:

• Norme primarie: fissano i principi di carattere generale. Tra queste si ricorda il D.Lgs 58/98 il c.d. Testo Unico della Finanza (TUF) e il c.c. inderogabili.
• Norme secondarie: forniscono una disciplina di dettaglio. Sono norme di rango secondario quelle emanate da autorità di controllo (ad es. dalla CONSOB, Banca d'Italia), che solo quando la legge lo prevede possono emanare regolamentazioni.

Per affrontare tali modelli è necessario prima identificarli all'interno del contesto storico a cui si riferiscono. Successivamente al codice civile del 1942, le prime modifiche significative alle norme che regolano la governance delle spa, sono state introdotte con il D. Lgs. N.6/2003, c.d. "riforma del diritto societario", che ha consentito un sistema di amministrazione più flessibile nell'ambito di governo societario.

In realtà vi sono state delle norme che successivamente al '42, hanno introdotto dei principi e delle regole (parliamo sempre di norme di rango primario) legge 216 del 1974, che pensò di istituire un organo di vigilanza dei mercati delle società quotate (Commissione Nazionale delle società della Borsa, CONSOB), che riguardava degli ambiti molto specifici, ma che non ha mai toccato gli aspetti relativi alla governance interna della società, e nel particolare non ha mai affrontato le funzioni del consiglio di amministrazione.

NB nel '74 ancora non esistevano Sim, agenti di cambio e Consob, quindi non c'era ancora un'autorità di vigilanza che controllava le società quotate. L'unica che già esisteva da prima del '74 era l'autorità di controllo delle Banche, la Banca d'Italia, i cui poteri erano circoscritti alle sole banche.

Nel 1998, con il D. Lgs. N. 58/98 con l'introduzione del TUF, sono state introdotte delle norme che affrontano temi che ancora oggi sono attuali, per lo più norme relative ai poteri delle minoranze azionarie, come ad esempio amministratori di minoranza e indipendenti; ma se parliamo di struttura interna, di responsabilità dei consiglieri di amministrazione, anche rispetto agli organi di vigilanza interni (collegio sindacale), il TUF non ha dedicato moltissimi articoli.

Fino al '91 i titoli azionari venivano negoziati, mediante scambio fisico, solo per mezzo degli agenti di cambio, successivamente tale meccanismo è stato sostituito dall'introduzione di mezzi informatici, che hanno garantito una velocità delle informazioni, e la platea dei soggetti in considerazione si è allargata, di conseguenza anche i soggetti da tutelare sono maggiori, compresi i piccoli investitori.

Quindi l'esigenza di tutelare le minoranze nasce sia dal basso, vale a dire dal mercato, sia da un punto di vista istituzionale. Tra le norme che rispettavano il fine di tutelare le minoranze azionarie, abbiamo:

• Quella che introdusse il meccanismo di lista nelle società quotate, la quale sconvolse i meccanismi tradizionali.
• I meccanismi di lista devono prevedere di avere un amministratore di minoranza e ciò venne effettuato al fine di rappresentare anche la voce di un azionista, che non è l'azionista principale.

NB quando parliamo di amministratore di minoranza, non ci riferiamo alla lista che prende il numero minore di voti, ma quella che si classifica seconda rispetto alla prima lista che prende il maggior numero di voti.

Altre norme sempre relative al TUF ('98) furono quelle relative all'introduzione degli amministratori indipendenti. Tale norme prevede che obbligatoriamente in seno al CdA ci debbano essere dei consiglieri di amministrazione che non intrattengono o non hanno intrattenuto particolari relazioni ecc., finanziarie o personali, da compromettere l'indipendenza, questo è l'elemento nuovo rispetto al sistema precedente.

Nonostante queste norme innovative, non è stata mai affrontato il tema relativo alla struttura e il funzionamento del consiglio di amministrazione, eccezion fatta per questi meccanismi di composizione. Così per colmare queste lacune, la Commissione di studio Mirone, è chiamata a predisporre uno schema di disegno per la riforma del diritto societario. Tale commissione realizza la legge delega n.366/2001, enuncia tra i suoi principi quelli di:

• Semplificare la disciplina delle società per ridurre i costi e le rigidità strutturali, cioè le regole interne devono consentire un assetto che possa permettere di competere a livello internazionale;
• Rendere competitive le società, anche da un punto di vista internazionale. Per la prima volta si parla di competitività e di ampliamento dell'autonomia statutaria, cioè consentire alle società di adattare il proprio statuto, cioè le regole di organizzazione, in maniera maggiormente autonoma rispetto ai modelli previsti dalla legge, però senza dimenticare le tutele previste per le minoranze, per i soci e per i terzi.
• Ampliare l'autonomia statutaria. Si inizia a parlare di Autonomia statutaria, la quale consente alle società di adattare il proprio statuto in modo maggiormente autonomo rispetto ai modelli previsti.
• Mantenere inalterata la tutela degli interessi dei soci e dei terzi.

Tale legge delega diviene riforma solo nel 2003 e questa norma va ad incidere su alcune norme importanti del c.c. Gli obiettivi di tale legge sono i seguenti:

• Beneficiare le società da un punto di vista di riduzione dei costi ed eliminando le criticità operative. Infatti i margini sarebbero più stretti, la competizione crescerebbe, e la riduzione dei costi aumenterebbe la ritenzione dei margini.

In passato, dato che il mercato era circoscritto da determinati ambiti generalmente nazionali ed essendoci poche società multinazionali, coloro che avevano idee imprenditoriali brillanti potevano beneficiarne per lunghi anni. Oggi la velocità con la quale viaggiano le informazioni, non permette la possibilità che una società abbia più informazioni rispetto ad un'altra. Quindi la maggiore velocità delle strutture e la riduzione dei costi, sono sicuramente aspetti positivi. Pensiamo che in passato, aprire una sede all'estero, voleva dire chiedere un'autorizzazione all'assemblea proponendo agli azionisti un cambio importantissimo, mentre oggi è un fatto all'ordine del giorno.

Parallelamente al TUF, che andava a studiare come e cosa bisognava modificare, le società quotate avevano l'esigenza di colmare alcune lacune della legislazione vigente soprattutto in relazione alla disciplina dell'organo amministrativo. Così nasce il Comitato per la Corporate Governance delle società quotate (ottobre 1999), che darà vita alla prima edizione del codice di autodisciplina.

La prima versione del codice risale all'ottobre del 1999, definito come funzione anticipatoria. Vale a dire spesso l'autoregolamentazione viene attuata a dei soggetti che devono rispettare determinate regole in un determinato contesto, verificano che non c'è un'autoregolamentazione chiara ed espressa su alcune componenti, decidono invece che ognuno deve assumere un comportamento difforme di darsi delle regole e di uniformarsi a determinati principi e rispettarli l'un l'altro, pubblicizzando e pubblicando questo e facendo sì che sia lo stesso giudizio del mercato a valutare in che misura le società abbiano o meno adempiuto a realizzare ciò a cui avevano dichiarato di attenersi.

Il codice di autodisciplina non solo ha colmato un vuoto normativo, ma è andato ad anticipare degli elementi che dopo diversi anni il legislatore andrà a replicare. Il codice di autodisciplina, attraverso il meccanismo dell'autoregolamentazione, è molto più rapido e tale rapidità facilita un miglior adattamento alle esigenze del mercato (al punto tale che anticipa spesso e volentieri delle norme che poi verranno fissate da normative di legge) ma soprattutto consente di avere una omogeneità di regolamentazione anche con sistemi giuridici stranieri.