Società di capitali e S.p.A. 2015-2016

CONTROLLI ESTERNI: AUTORITA’ GIUDIZIARIA ed ALTRE AUTORITA’

Venendo meno l’omologazione giudiziale, l’unica forma di controllo giudiziale sulla vita della SpA

è quella disciplinata nell’art. 2409 C.c. (da cui però sono escluse le Banche). Se vi è fondato

sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità

potenzialmente dannose per la società e/o per le eventuali controllate, i soggetti legittimati possono

denunziare i fatti al tribunale. Non occorre più, dunque, una grave irregolarità: è sufficiente il danno

potenziale. I soggetti legittimati sono: Soci pari ad almeno 1/10 (1/20 nelle Soc. Aperte) del

Capitale sdp statutaria; l’Organo di Controllo Interno; il Pubblico Ministero per le sole Società

Aperte. Il Tribunale, previa audizione di amministratori e sindaci, può ordinare un’ispezione a

spese dei richiedenti: il provvedimento è reclamabile. L’ispezione non può essere ordinata in caso

di sostituzione degli amministratori ad opera dell’assemblea con nuovi soggetti che si adoperino

per accertare se le violazioni sussistano e, nel caso, per eliminarle (sorta di “commissariamento

privato”).

In caso contrario il Tribunale può disporre gli opportuni provvedimenti e, nei casi più gravi, può

revocare gli amministratori (talvolta anche i sindaci) e nominare un Amministratore Giudiziario,

determinandone i poteri e la durata. Quest’ultimo può proporre azione di responsabilità contro i

precedenti amministratori e i sindaci. Prima della scadenza del suo incarico, l’amministratore

giudiziario rende conto al Tribunale che lo ha nominato; convoca l’assemblea per la nomina dei

nuovi organi sociali oppure per proporne la messa in liquidazione o la sua ammissione ad una

procedura concorsuale. La scelta è operata in base all’opportunità che la società sia o meno in grado

di essere rimessa sul mercato in condizioni d’equilibrio.

Ulteriori controlli esterni sono effettuati dalle Autorità di Vigilanza dei vari settori, come ad es.

Banca d’Italia, Ivass e Consob. 29

I SISTEMI ALTERNATIVI di AMMINISTRAZIONE e CONTROLLO

Lo Statuto può prevedere che l’amministrazione e il controllo siano esercitati, invece che da un

organo amministrativo e dal collegio sindacale, da un Consiglio di Gestione e da un Consiglio di

Sorveglianza: è il c.d. Sistema Dualistico di ispirazione tedesca. In alternativa è ammesso anche il

c.d. Sistema Monistico, di derivazione anglosassone, ove amministrazione e controllo sono

esercitati rispettivamente dal CdA e da un apposito comitato costituito al suo interno, i cui membri

sono scelti dal primo in base al possesso di determinati requisiti. Ciò realizza un modello di governo

societario semplificato che tende a privilegiare la circolazione delle informazioni tra l’organo

amministrativo ed il comitato deputato al controllo, conseguendo risparmi di tempo e di costi:

contraltare ne è però il pericolo derivante dalla maggiore contiguità tra controllori e controllati.

SISTEMA DUALISTICO: l’ASSEMBLEA

L’assemblea, in questo sistema, modifica le proprie competenze:

• Nomina, revoca, determina il compenso e delibera sulla responsabilità riguardo ai

Consiglieri di Sorveglianza;

• Delibera sulla distribuzione degli utili;

• Nomina il Revisore;

• stabilisce il compenso dei Gestori e delibera contro di loro l’eventuale azione di

responsabilità;

• Approva il bilancio (sdp);

• Provvede anche in tutti gli altri casi in cui sia competente l’assemblea ordinaria nel sistema

tradizionale: es. acquisto di azioni proprie

L’Assemblea Ordinaria deve essere convocata almeno 1 volta all’anno entro i consueti termini:

in tale occasione il Consiglio di Sorveglianza deve riferire per iscritto ai soci sull’attività di

vigilanza svolta, sui fatti censurabili, ecc….

L’Ass. Straordinaria non ha differenze rispetto al sistema tradizionale; al Consiglio di Gestione o

a quello di Sorveglianza è però possibile deferire le modificazioni statutarie che sono sottraibili

all’assemblea (art. 2365 C.c.).

S. D.: il CONSIGLIO di GESTIONE

E’ regolato da norme che richiamano, ripetono e, talvolta, derogano alle norme dell’organo amm.

tradizionale. Sdp, ex. art. 2380 C.c. le disposizioni che fanno riferimento agli amministratori nel

sistema tradizionale si applicano al Consiglio di Gestione. Ad esso spetta la gestione dell’attività

d’impresa: compie le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale.

E’ un organo necessariamente collegiale: deve avere almeno due membri, anche se non soci.

All’interno del consiglio, perlomeno in linea teorica, la Legge ammette la possibilità che vi siano

Gestori Esecutivi e Non Esecutivi, anche se nella prassi non sono presenti comitati esecutivi. 30

E’ possibile che fra i Gestori ve ne siano alcuni nominati da portatori di strumenti finanziari, nonché

nominati dallo Stato o da Enti Pubblici. Le regole sulla nomina sono analoghe al sistema latino :

qui, però, i Gestori sono nominati e revocati (con giusta causa, a pena di risarcimento del danno

ingiusto) dal Consiglio di Sorveglianza.

Nelle Soc. Quotate, se vi sono più di 4 Gestori è necessario che almeno uno di essi possegga i

requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci e, se lo Statuto lo prevede, gli ulteriori requisiti

previsti dai codici comportamentali redatti da società di gestione di mercati regolamentati.

Le cause di ineleggibilità sono le stesse del sistema tradizionale; inoltre non è possibile far parte

del Consiglio di Gestione se si fa parte del Consiglio di Sorveglianza, e viceversa.

La Durata della carica non può eccedere i 3 esercizi; i Gestori scadono dal mandato alla data della

riunione del Consiglio di Sorveglianza convocato per approvare il bilancio relativo all’ultimo

esercizio. I Gestori sono rieleggibili.

La Responsabilità dei Gestori è regolata come quella degli amministratori: legittimati ad agire

contro i gestori per l’Azione Sociale (che si prescrive in 5 anni dalla cessazione del mandato di

Gestore) sono: Assemblea, Minoranza Qualificata e Consiglio di Sorveglianza; quest’ultimo, a

precise condizioni, può anche rinunciare ad agire (no se l’azione è proposta da Minoranza

qualificata). L’eventuale rinunzia non pregiudica l’azione dei creditori e degli organi fallimentari.

N.B.: i Soci facenti parte del C. di Gestione non possono votare nelle deliberazioni riguardanti

nomina, revoca e responsabilità dei C. di Sorveglianza.

S. D.: il CONSIGLIO di SORVEGLIANZA

Caratterizza il sistema dualistico: concilia le funzioni del Collegio Sindacale con alcune funzioni

dell’Assemblea; esso infatti deve:

• Nominare e revocare i componenti del Consiglio di Gestione, determinandone il compenso,

sdp statutaria;

• I suoi membri possono assistere alle adunanze del CdG;

• Può chiedere o scambiare informazioni con i Gestori, chieder loro notizie sull’andamento

delle operazioni; così come per gli stessi motivi può rivolgersi al corrispondente organo

anche per informazioni riguardo società controllate;

• In caso di ritardo od omissioni da parte dei gestori, il CdS deve convocare l’Assemblea ed

eseguire le pubblicazioni prescritte dalla legge; può convocarla anche per fatti censurabili

posti in essere dal Presidente del CdG (è necessario avvisare però quest’ultimo);

• Impugna le deliberazioni assembleari annullabili e prende i relativi provvedimenti

conseguenti alla nullità o all’annullamento di questi;

• Approva il Bilancio d’esercizio ed eventualmente il Bilancio consolidato;

• Vigila sull’osservanza della Legge e dello Statuto; sul rispetto dei princìpi di corretta

amministrazione e sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile

adottato dalla Società;

• Promuove l’azione di responsabilità contro il C. di Gestione e presenta la denunzia al

Tribunale;

• Riferisce per iscritto all’Assemblea almeno 1 volta l’anno sull’attività svolta;

• Se lo Statuto lo prevede, delibera in ordine alle operazioni strategiche e ai piani industriali

e finanziari della società predisposti dal Consiglio di Gestione..

• Non può esercitare il controllo contabile, che spetta sempre al Revisore.

• Negli Enti di Interesse Pubblico, si identifica con il Comitato per il controllo interno e la

revisione contabile.

Le norme del Codice relative al collegio sindacale trovano applicazione, per quanto compatibili,

anche ai componenti del Consiglio di Sorveglianza. 31

Il Consiglio di Sorveglianza ha un numero di componenti determinato dallo Statuto, comunque

non meno di 3 soggetti, che possono anche non essere Soci; sono nominati dall’Assemblea secondo

le stesse regole previste per l’organo amministrativo, e tale nomina è soggetta alla stessa Pubblicità

prevista per quella dei Sindaci.

La Legge non richiede che nel Consiglio siano rappresentati interessi ulteriori rispetto a quelli dei

soci detentori della maggioranza dei voti assembleari.

La durata della carica è uguale a quella del collegio sindacale: 3 esercizi, con scadenza alla data

dell’assemblea del bilancio; fino alla sostituzione restano operativi in regime di prorogatio. Sdp

statuaria, i consiglieri sono rieleggibili.

La revoca dei consiglieri di sorveglianza è possibile in qualsiasi momento per giusta causa (se

manca può esser chiesto risarcimento del danno), e perché avvenga è necessaria la maggioranza di

almeno 1/5 del Capitale sociale per approvare la relativa delibera .

La sostituzione dei consiglieri di sorveglianza, qualora essi (uno o più) vengano a mancare, va

operata senza indugio dall’Assemblea.

Il compenso dei consiglieri di sorveglianza è determinato come quello dei Sindaci.

Circa i requisiti, almeno uno dei consiglieri deve essere scelto fra gli iscritti nel Registro dei

Revisori Contabili.

Quanto alle cause di ineleggibilità, non può essere nominato chi sia componente del Consiglio di

Gestione; chi sia legato alla società o alle società controllate o sottoposte a un comune controllo

qualora tale rapporto ne comprometta seriamente l’indipendenza; chi si trovi nelle stesse situazioni

che costituiscono cause d’ineleggibilità al collegio sindacale.

A differenza di quanto accade con il collegio sindacale, non rileva ai fini della nomina il fatto che

i candidati consiglieri di sorveglianza abbiano parenti o affini entro il IV grado che svolgano le

funzioni di amministra