Diritto Commerciale 2 - Le società di capitali e le società cooperative

Sono legittimati all’impugnazione solo gli amministratori o il collegio sindacale, solo per non aver

ottemperato agli obblighi d’informazione e di motivazione.

L’amministratore che sfrutta a proprio vantaggio dati o notizie di affari appresi nell’esercizio del suo

incarico risponde dei danni (esempio: di amministratore che sfrutta le notizie apprese dallo

svolgimento del suo incarico).

Esempio: sfruttamento dati, notizie, opportunità da parte degli amministratori in danno della società:

amministratore incaricato dell’acquisto di azioni che compra azioni ad un buon prezzo per sé invece

che acquistarle per conto della società:

 Acquisto di know how.

 Insider training: ultimo comma art. 2391, costituisce reato.

Art. 2391 bis cc Operazioni con parti correlate:

Gli organi di amministrazione della società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio

adottano, secondo principi generali indicati dalla Consob, regole che assicurano la trasparenza e la

correttezza sostanziale e procedurale delle operazioni con parti correlate e li rendono noti nella

relazione sulla gestione; a tali fini possono farsi assistere da esperti indipendenti, in ragione della

natura, del valore o delle caratteristiche dell'operazione.

I principi di cui al primo comma si applicano alle operazioni realizzate direttamente o per il tramite

di società controllate e disciplinano le operazioni stesse in termini di competenza decisionale, di

motivazione e di documentazione. L'organo di controllo vigila sull'osservanza delle regole adottate

ai sensi del primo comma e ne riferisce nella relazione all'assemblea.

Questo articolo è stato aggiunto di recente e riguarda sempre gli interessi degli amministratori.

L’articolo riguarda solo società aperte.

“Parti correlate”, parti con cui vi è un collegamento (esempio società di uno stesso gruppo o parentela

tra gli amministratori delle diverse società).

È necessario il parere degli amministratori indipendenti sull’operazione, altrimenti ci si rivolge

all’assemblea: in una nota Consob del 2011 si dice che l’assemblea non decide a maggioranza ma a

“maggioranza della minoranza” che deve essere d’accordo con l’operazione. Questo meccanismo

viene definito “White wash”. Questo vale solo per le società aperte.

Responsabilità degli amministratori.

Non bisogna confondere la responsabilità delle obbligazioni solidali ((di cui non rispondono gli

amministratori) dell’art. 2325 di cui risponde solo la società con il suo patrimonio; anche se

insufficiente non ne rispondono in nessun modo i soci e gli amministratori) con la responsabilità per

danni: quando gli amministratori con la loro azione/gestione causano danni alla società. In questo

caso gli amministratori rispondono personalmente (con il loro patrimonio).

Il danno è dato dal prezzo di mercato meno il prezzo superiore a quello di mercato (a cui ad esempio

è acquistato o venduto un bene).

Art. 2392 cc Responsabilità verso la società:

Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la

diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze. Essi sono

solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri, a meno

che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o

più amministratori.

In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dell'articolo 2381, sono

solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto

potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose.

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La responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra essi che,

essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze

e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio

sindacale.

L’art. 2392 fa riferimento ad un criterio generale di adempimento degli amministratori: criterio della

diligenza. Questo criterio è diverso da quello di diligenza previsto dagli amministratori delle società

di persone (diligenza del buon padre di famiglia). In tale articolo la diligenza richiesta è quella

richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze (anche questo comma è stato

recentemente inserito).

Art. 2392: criterio oggettivo della diligenza (“natura dell’incarico”) + criterio soggettivo della

diligenza (“loro specifiche competenze”)

Il grado di diligenza qui dunque è più elevato rispetto a quello richiesto per l’amministrazione della

società di persone raffigurata dalla diligenza del buon padre di famiglia (“l’uomo medio”).

In vari ordinamenti troviamo oggi il doppio criterio (oggettivo-soggettivo) anche se ancora non si è

arrivati al criterio di professionalità vero e proprio.

La responsabilità degli amministratori può derivare:

 Dalla violazione di obblighi: qui provare la responsabilità in caso di danno è più facile;

 Dolo nel compimento di operazioni: anche qui la prova è facile (per lo più dato dal conflitto

di interessi);

 Negligenza: assenza di diligenza. Non c’è la violazione di un obbligo (qui la prova è più

difficile).

Gli amministratori non possono essere considerati mandatari poiché hanno la massima discrezionalità

in quanto l’attività d’impresa è rischiosa (il rischio viene dunque assunto dagli amministratori).

Quando la discrezionalità (elemento fondamentale) diviene negligenza? La linea di confine qui è

molto sottile.

Esempio: acquisto di un villaggio turistico ad un prezzo vantaggioso due mesi fa (prima della crisi

vera e propria): ottima decisione di investimento o meno? La decisione di investimento sarà valutata

ex post in relazione alle vicende della Grecia, ma due mesi prima non si poteva sapere che la Grecia

sprofondasse in un tale stato di crisi. Bisogna capite quando le valutazioni possono essere fatte ex

ante o ex post.

L’amministratore è negligente quando il dirigente non ha valutato tutti i rischi connessi

all’operazione; in caso contrario è diligente. Il giudice non può entrare nel merito della scelta ma deve

verificare che l’amministrazione abbia verificato tutte le informazioni disponibili (ed ovviamente i

rischi connessi).

Il 1° comma afferma che la responsabilità per danni in genere è solidale a meno che non si tratti di

attribuzioni o funzioni in concreto attribuite ad un amministratore.

Il 2° comma afferma che se il consiglio viene a conoscenza di fatti pregiudizievoli deve fare in modo

di attenuare o eliminare i danni. Non c’è l’obbligo per il consiglio di attivarsi, lo farà solo se chiedono

notizie agli amministratori delegati: è dunque una facoltà.

Il 3° comma afferma che gli amministratori fanno annotare il loro dissenso nel verbale, dandone anche

immediata notizia al Presidente del collegio sindacale (o comunque all’organo di controllo) per

dimostrare che essi sono esenti da colpa.

Come viene azionata la responsabilità degli amministratori? Ciò rientra tra le competenze

dell’assemblea ordinaria (si vota a maggioranza; viene chiesto dai soci come punto all’ordine del

giorno: azione sociale di responsabilità, altrimenti l’azione di responsabilità può essere presa in

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occasione della discussione del bilancio anche se non è indicato tra i punti all’ordine del giorno).

Questo è l’art. 2393.

Art. 2393 cc Azione sociale di responsabilità:

L'azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa in seguito a deliberazione

dell'assemblea, anche se la società è in liquidazione.

La deliberazione concernente la responsabilità degli amministratori può essere presa in occasione

della discussione del bilancio, anche se non è indicata nell'elenco delle materia da trattare, quando si

tratta di fatti di competenza dell'esercizio cui si riferisce il bilancio. L'azione di responsabilità può

anche essere promossa a seguito di deliberazione del collegio sindacale, assunta con la maggioranza

dei due terzi dei suoi componenti.

L'azione può essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione dell'amministratore dalla carica.

La deliberazione dell'azione di responsabilità importa la revoca dall'ufficio degli amministratori

contro cui è proposta, purché sia presa con il voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale.

In questo caso, l'assemblea provvede alla sostituzione degli amministratori.

La società può rinunziare all'esercizio dell'azione di responsabilità e può transigere, purché la rinunzia

e la transazione siano approvate con espressa deliberazione dell'assemblea, e purché non vi sia il voto

contrario di una minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del capitale sociale o, nelle società

che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, almeno un ventesimo del capitale sociale, ovvero

la misura prevista nello statuto per l'esercizio dell'azione sociale di responsabilità ai sensi dei commi

primo e secondo dell'articolo 2393-bis.

L’azione può essere esercitata entro 5 anni dalla fine della carica di amministratore.

Nella prassi l’art. 2393 non è stato applicato di frequente perché nel nostro paese dove i soci di

controllo costituiscono la maggioranza e rappresentano parentele (esempio Fiat). Di solito è il

curatore che esercita l’azione sociale di responsabilità o i nuovi soci contro i vecchi amministratori

se c’è stato un cambio di proprietà; per lo più poi tali azioni non riguardano la mera diligenza poiché

in tali operazioni la prova è più difficile. Per tali ragioni una delle principali (e poche

significative/giuste) modifiche apportate dalla riforma del diritto societario riguarda l’azione che può

essere esercitata dai soci id minoranza: art. 2393 bis.

Art. 2393 bis cc Azione sociale di responsabilità esercitata dai soci:

L'azione sociale di responsabilità può essere esercitata anche dai soci che rappresentino almeno un

quinto del capitale sociale o la diversa misura prevista nello statuto, comunque non superiore al terzo.

Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, l'azione di cui al comma precedente