Riassunto esame Sistemi giuridici, Codici. Storia e geografia di un'idea, Rescigno, prof. Autorino

La forma codice: storia e geografia di un'idea

Il primo tema da segnalare è quello del rapporto della codificazione con la democrazia, e in particolare con la democrazia parlamentare. Un dato che è opportuno ricordare è che, in ogni caso, i codici non nascono dal dibattito parlamentare, ma dal lungo lavoro di commissioni di esperti. Altro tema da raccomandare alla nostra meditazione sembra quello del rapporto tra codificazione e fonti di diritto, a cominciare dalla collocazione del codice nel sistema delle fonti. Certamente i codici hanno contribuito a mettere sul trono la legge; essi appartengono al fenomeno dell'esaltazione della legge come fonte cui sono strettamente connessi gli ideali di positività e statualità del diritto.

Il discorso si lega, allora, a quello sulla caduta e sulla crisi dei codici, al tema che siamo soliti designare con il termine decodificazione. Ove si ridimensioni il ruolo del codice nel sistema delle fonti, il discorso potrà passare dalla decodificazione alla delegificazione. Ancora oltre il tema della riscoperta degli spazi liberi dal diritto, e del fenomeno della degiuridificazione di talune materie.

Altri momenti di discussione sono seguiti, e con essi la constatazione di un codice aggredito, emarginato, talvolta incapace di rispondere alle sollecitazioni dell'ambiente sociale sotto la pressione meramente corporativa di interessi particolari, quegli interessi che sfociano nella legislazione speciale. Crisi del codice, dunque, non solo dovuta alle sue origini, ma connesse alla proliferazione di leggi speciali e di normative che solo con difficoltà, e neanche sempre, si riusciva a ricondurre alla coerenza con il sistema che un codice rappresenta.

Codice civile, due voci per un'enciclopedia

Il codice civile italiano attualmente in vigore è del 1942, esso sostituì i due codici di diritto privato a quel tempo esistenti, il codice civile del 1865 e il codice del commercio del 1882. La novità più appariscente era proprio l'unità legislativa del diritto privato, in contrasto con la tradizione ottocentesca della distinzione nel regime dei rapporti. Il codice civile si presenta come il regime aggiornato che la società borghese riservò ai rapporti privati, in una fase di superamento dell'economia agricola e artigianale, di timido avvio del processo industriale e di partecipazione o di controllo statale sui più importanti settori produttivi e del credito.

Il codice italiano continua ad appartenere all'area romanistica, dove il Code Napoleon resta esemplare modello. I libri in cui il codice civile è diviso s'intitolano: delle persone e della famiglia; delle successioni; della proprietà; delle obbligazioni; del lavoro; della tutela dei diritti. L'opera di adeguamento del codice civile ai principi costituzionali è stata compiuta in notevole misura dalla Corte costituzionale; in forme più incisive e organiche, come può comprendersi, attraverso interventi del legislatore ordinario.

Le materie che hanno subito più profonde innovazioni sono state il diritto familiare e il regime del lavoro subordinato. Diritto di famiglia e diritto del lavoro, per la necessità di assidui aggiornamenti delle discipline più che per la specialità dei loro principi, costituiscono nella positiva esperienza di paesi di diritto privato codificato del nostro tempo oggetto di codici a sé, distinti e separati dal corpo del codice civile. Una positiva spiegazione del distacco viene tentata col sottolineare l'accresciuta presenza dello Stato nell'assistenza familiare e nella cura dei minori e degli incapaci, e sul versante del lavoro con voler ricomprendere in una dilatata visione i momenti di partecipazione del sindacato alla programmazione pubblica e i sistemi di previdenza e sicurezza sociale, in misura sempre più larga sottratti a ogni iniziativa dei privati.

La categoria storica del codice civile è stata tuttavia investita da una più radicale denuncia, che non vuole ridisegnarne i confini in ragione dei contenuti sociali ed economici, quanto piuttosto superare la formula, col prendere atto della progressiva e inarrestabile perdita di centralità, nel sistema, nel codice, e della nascita e del moltiplicarsi di microsistemi che obbediscono a una loro logica e si organizzano attorno a principi propri. Il fenomeno viene presentato sotto il nome di decodificazione. Le ragioni ideologiche e pratiche della conversione in atto vengono per solito indicate nella caduta della legge generale e astratta valida per tutti i cittadini, nell'affermarsi di un diritto dei gruppi e nel ricostituirsi di status personali che importano discriminazioni e privilegi, nel consolidarsi di discipline nate nel segno dell'eccezione e della provvisorietà.

La riflessione, in verità, può muovere da un dato di dimensione ed efficacia ancora più incisive se si considera la tendenza che va sotto il nome di deregolamentazione e che registra l'attribuzione di certe materie all'esclusiva competenza dell'ambiente sociale, e in primo luogo delle autonomie collettive di gruppi. Sotto l'insegna della delegificazione viene invece realizzata o incoraggiata l'utilizzazione di fonti produttive minori, in primo luogo regolamentari, nella disciplina di rapporti che hanno bisogno di un regime adeguato alle mutevoli e contingenti esigenze di tempi e di luoghi.

Il codice civile del 1942 visto dalla scienza giuridica

Il codice civile italiano aveva nel 1992 cinquant'anni di vita, ricordare l'anniversario significò, in primo luogo, porre il problema dell'appartenenza del codice, nel segno della derivazione e della fedeltà, ai grandi modelli europei, che sono il Code Napoleone e il Bgb tedesco. Quando parliamo di un codice civile è naturale che nel discorso si insinui il dubbio polemico circa l'attualità della stessa "forma" codice; il codice italiano venne investito dal dubbio nella faticosa vigilia, quando si tornò a discutere della utilità e della convenienza di conservare una "forma" legata ad un preciso momento storico e vecchia di oltre due secoli fa.

Per ricostruire il clima del codice occorre ricordare le controversie sul metodo e i fatti che ne rappresentano la cornice. Il metodo prevalente si esprime nella riaffermazione del positivismo giuridico, con una scelta giustificata dal sospetto e dal timore che strumenti in sé neutri, e in astratto suscettibili di essere usati a fini di sviluppo del sistema, divengano pericolosi nelle mani di interpreti e giudici inclini o disposti a pressioni settoriali e di parte. Si capisce perciò che la dottrina italiana degli anni Trenta, nelle voci più autorevoli, guardi con prudente distacco i meccanismi delle clausole generali.

Così la dottrina italiana prevalente era contraria ad introdurre in termini generali il rimedio della lesione e ad ammettere, sia pure in casi eccezionali, poteri di intervento del giudice modificativi del contratto sulla via della riconduzione della regola pattizia ad equità.

Chi scenda a considerare le riviste da vicino si accorge che il discorso sul "codificare" come tecnica legislativa e come fatto storico prende in prevalenza la via dei periodici di diritto pubblico, dall'"Archivio di studi corporativi" a "Stato e diritto". Qui si rinvengono, innanzitutto, i contributi di maggior rilievo al dibattito sui principi generali di diritto che fu occasione di confronto, e poi di scontro, tra i politici e i giuristi. Dai politici si premeva per sovrapporre al codice l'enunciazione formale di una serie di principi in cui rispecchiare l'ideologia del tempo. La formula dei principi generali di diritto venne tuttavia abbandonata e sostituita con quella dei "principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato" che ancora troviamo nelle preleggi.

Dalle pagine della "Rivista di diritto civile" un articolo di Pacchioni del 1938 dà l'immagine di un siffatto atteggiamento elusivo. La proposta di Pacchioni è che la formula collaudata dei principi generali di diritto venga arricchita ed integrata con un preciso riferimento alla tradizione del diritto romano e comune. L'intervento di Vassalli nella "Nuova Antologia" rappresenta un'eccezione nel panorama delle riviste. Vassalli ridimensiona il senso del "codificare", non solo perché porta alla luce l'extrastatualità del diritto civile, ma soprattutto perché egli avverte che il lavoro del codificare è sistemazione dell'esistente e, in minima parte, un modo di precorrere l'evoluzione del diritto.

Nella "Nuova Antologia" era apparso qualche anno prima un saggio di Mariano d'Amelio. Sono vivacemente criticate le due posizioni che d'Amelio prospetta le opposte tesi politiche della sua epoca e qualifica rispettivamente "di destra" e "di sinistra". Alla prima, che chiedeva di attendere il compimento della rivoluzione fascista per redigere un nuovo codice, la risposta è molto semplice ed è condotta sul filo di una lieve ironia: d'Amelio si chiede se la rivoluzione fascista possa seriemente incidere sul regime dell'eredità o dei contratti o della proprietà. La posizione "di sinistra" vede il futuro dei codici come un destino definitivamente segnato, scorgendovi la forma di regolamentazione dei rapporti privati che deve cedere il passo a leggi di settore che costituiranno la costellazione del diritto futuro.

La "Rivista di diritto commerciale" segue il processo della codificazione più da vicino, e il motivo è da ravvisare nell'unificazione del diritto privato, che è uno dei problemi da risolvere sul piano legislativo. I temi attorno ai quali essa apre la discussione sono la formulazione dei principi generali di diritto e l'unificazione del diritto privato realizzata attraverso la soppressione del codice del commercio. Nel 1938 appare l'approfondita lettura critica di Betti sul progetto del libro delle obbligazioni. Il lettore di oggi può apprezzare la fermezza con cui sono respinte le opposte suggestioni della dottrina tedesca, dalla proposta di sopprimere la "parte generale" o di escludere dal codice civile il diritto delle persone e della famiglia, alle equivoche formule "comunitarie" e ai discutibili espedienti verbali: significativa nella pagina bettiana è la rivendicazione del compito del giurista e della sua indipendenza dal politico.

L'anno seguente tocca a Scaduto commentare il libro I del codice con una retorica esaltazione che vorrebbe collocare il codice italiano, in una prospettiva di secoli, sul piano del Corpus Iuris, del Code Napoleon, del Bgb dell'impero tedesco, come opera destinata a rispecchiare la nuova coscienza sociale e in nuovi postulati di vita, a tradurre in atto le nuove aspirazioni, a soddisfare i nuovi bisogni. Chi si soffermi sull'indice del '40 della rivista coglie i segni evidenti dell'incertezza e della caducità dei programmi legislativi: Lordi continua ad occuparsi del progetto del codice del commercio ormai accantonato e Mossa della parte generale di un codice delle obbligazioni che appare del tutto improbabile, appesantito e reso oscuro da formule di derivazione tedesca del tempo, ma Asquini già saluta la "svolta storica" che al diritto commerciale imprimerà l'unificazione dei codici.

La "rifusione" del codice unitario a giudizio di Asquini avviene "secondo uno spirito più prossimo a quello del diritto commerciale che a quello dell'antico diritto civile e perciò l'operazione riformatrice gli appare non compatibile con quella del legislatore svizzero che con spirito conservatore aveva compromesso sino al sacrificio i principi informatori del diritto commerciale. L'entrata in vigore del testo legislativo, in un momento drammatico della storia d'Italia, induce gli scrittori della "Commerciale" a ripiegare, o a rifugiarsi, nel lavoro tecnico dell'esegesi.

L'anno 1944 registra in misura più ampia di quello precedente, sia pure senza un bisogno organico che aspiri alla completezza, una serie di "Brevi note per lo studio del nuovo diritto commerciale", ma la scelta degli autori privilegia temi di rilevanza pratica e costruttiva e tuttavia privi di implicazioni ideologiche che riconducano al punto nodale della perduta autonomia legislativa. Dalla breve rassegna è rimasta fuori la "Giurisprudenza italiana": la rivista affida il discorso sui principi generali ad una firma minore e si occupa appena degli istituti nuovi.

Ma tocca la codificazione civile lo scritto dedicato da Calamandrei al processo inquisitorio, poiché vi si pone l'interrogativo circa i tempi e i modi del necessario raccordo tra il nuovo codice di procedura civile e il libro "della tutela dei diritti" del codice civile. Calamandrei assume una posizione chiaramente contraria ad allargare il principio inquisitorio a danno della regola dispositiva. Dei libri del codice il sesto non è tra i più presenti alla elaborazione del privatista, ma la sua importanza risiede innanzitutto nell'intitolarsi alla tutela dei diritti.

A Calamandrei era capitato di ascoltare la tesi, che occorresse abrogare, semmai riscrivendo un codice identico, per la necessità di passare attraverso una purificazione del sistema col ripudio del codice ricevuto dal regime; e il nostro giurista era persino divertito dalla prospettiva di ripristinare un codice dopo averlo cancellato.

Il dato storico da cui conviene ripartire è l'avvenuta conservazione di questo codice al di là della caduta del fascismo, del ritorno alla democrazia, della soppressione del regime corporativo a cui appariva informata la disciplina dell'impresa e del lavoro. Nemmeno la Costituzione riesce a emarginare il codice. Gli eventi ricordati non sono bastati a scardinare il codice dal suo ruolo di testo che regola in modo organico e potenzialmente completo i rapporti privati. Si comprende dunque che negli anni immediatamente successivi alla caduta del fascismo e alla riguadagnata libertà le polemiche più interessanti abbiano avuto per oggetto l'autonomia dei privati e il negozio giuridico. Le soluzioni de codice erano, e in larga misura rimangono, scelte compromissorie, anche se prevale il principio di tutela degli affidamenti incolposi. In larghissima misura il codice è rimasto sostanzialmente immune dalla revisione del legislatore, della corte costituzionale, della giurisprudenza ordinaria.

Una considerazione a parte meritano il diritto di famiglia e il diritto del lavoro per la necessità d'assidui aggiornamenti delle discipline più che per la specialità dei principi a cui sono informati, costituiscono nella positiva esperienza dei paesi di diritto privato codificato del nostro tempo oggetto di "codici" a sé, distinti e separati dal corpo del codice civile. Il giudizio, in conclusione, è che il codice italiano del '42 non solo meriti l'attenzione ad esso prestata, ma che rimanga un prezioso strumento di lavoro di cui possiamo servirci. Se il nostro compito appare prevalentemente o esclusivamente tecnico, il codice si presta a questa assidua elaborazione. In breve, quale che sia il ruolo attribuito alla dottrina, il codice civile del 1942 non rappresenta una sorta di evangelio conciliante e tuttavia non è, per i giuristi italiani del nostro tempo, segno di contraddizione.

Per una rilettura del codice civile

Col disegno di legge n. 557/c del 10 ottobre 1963 fu annunciata una riforma che avrebbe investito l'intero codice civile. La reazione, generalmente sfavorevole, fu mitigata dalla convinzione della irrealizzabilità del progetto. Oggi, in Italia, una radicale riforma del codice civile appare non solamente improbabile, ma nemmeno auspicabile: e non solamente per lo scetticismo col quale vanno riguardate la pretesa di una legislazione civile sempre e prontamente adeguata alle necessità dei tempi e la convinzione che le leggi e i codici non si debbano fare invecchiare.

Il codice civile appartiene agli ultimi tempi della dittatura fascista, e quindi del regime corporativo che fu il sistema politico-giuridico instaurato dal fascismo. È perciò necessario chiedersi se quella ideologia abbia lasciato una durevole traccia nell'elaborazione del codice. Intanto va ricordato come il legislatore traesse motivo ed occasione dalla emanazione del nuovo codice civile per attribuire valore giuridico alla Carta del lavoro, che sino a quel momento aveva rivestito un valore di semplice programma politico.

Se si pongono a raffronto alcune enunciazioni della Carta del lavoro con le norme della nostra Costituzione, relative alle stesse materie, si avverte la radicale diversità d'impostazione che un ordinamento totalitario e un ordinamento democratico assumono rispetto ai temi tradizionali del diritto privato, della libertà associativa, dell'iniziativa economica, della proprietà privata, del rapporto di lavoro e, prima ancora, delle relazioni tra lo Stato e il singolo e tra lo Stato e i gruppi privati. Si pensi alla definizione della nazione italiana come "organismo avente fini, vita, mezzi di azione superiori per potenza e durata a quelli degli individui divisi o raggruppati che lo compongono" (Dich. I), contro la garanzia della Repubblica, nel nostro ordinamento democratico, appresta ai diritti inviolabili dell'individuo "sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità" (Art. 2 Cost.).

Formule che pur si presentano, esteriormente, come affini, se non addirittura identiche, rivelano, nel generale contesto o alla luce delle eccezioni e delle correzioni che le restringono o le attenuano, la irriducibile diversità della ispirazione. Fuori della materia del lavoro, il tentativo di piegare all'ideologia del sistema politico il linguaggio e la disciplina del codice si rivelò nella pretesa di allargare la nozione di solidarietà, dai