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realtà, ad una più attenta osservazione, l'esperienza dei codici si è allargata nel mondo

e questo dato fornisce una prima risposta positiva alla domanda, positiva nel senso che

il codice non è una forma desueta o da abbandonare; la risposta può essere ricavata,

inoltre, dalla ricchezza di modelli che registriamo tra i nuovi codici.

Il giurista che oggi avverte la necessità di superare i confini della propria esperienza e

di guardare a quelle dell'intero mondo. Pensiamo alla fioritura dei codici nei paesi

socialisti: uno dei più importanti modelli, anche se ha avuto un'esistenza breve, è stato

il codice della Repubblica democratica tedesca. L'abrogazione, col conseguente

ritorno dell'intera Germania ad un solo diritto codificato, è stata censurata da giuristi

di provenienza tedesco-orientale ma non sospettabili di manifestare un giudizio

politico vetero-comunista. Un osservatore ha rivelato come una serie di pregi, in

termini sopratutto di semplificazione del linguaggio, di accessibilità, di riduzione del

dogmatismo astratto sono andati perduti col ritorno a quello che pure rappresenta uno

dei codici fondamentali dell'esperienza moderna, il Bgb dell'inizio del secolo. La

censura è legata alla circostanza che il codice della Ddr (Germania Est), almeno

secondo un giudizio diffuso, aveva raggiunto un grado notevole di popolarità, nel

senso del facile accesso di un pubblico che non fosse soltanto quello dei tecnici

chiamati a conoscerlo e ad applicarlo. Dunque, anche un'esperienza che si è

consumata, come è accaduto per i paesi dell'area socialista. è utile se vogliamo

considerare in quale ambito codici nuovi siano stati emanati e codici antichi siano stati

rifatti, con un discorso che tocca l'area socialista, paesi dell'Europa continentale di

tradizione democratico-liberale e infine in larga misura, l'America Latina e i paesi in

via di sviluppo. Dell'America Latina va ricordato che possiede una tradizione di

codici, e di dibattito attorno ai codici, di interesse non minore di quella propria

dell''Europa continentale. Del codice italiano, a prescindere dall'apprezzamento

dell'opera dal punto di vista tecnico va detto, sinceramente, che non rappresenta un

modello comparabile con le altre grandi codificazioni che hanno conosciuto recezioni

totali o parziali, e processi di imitazione o di adeguamento condotti con piena

consapevolezza o in miniera occasionale. Nella stessa America Latina soltanto

qualche paese ha raccolto in notevole misura le ispirazioni e le sollecitazioni del

codice italiano.

Un codice intende porre, in primo luogo, un diritto uguale per tutti i cittadini: i codici

sono sati strumenti dell'eguaglianza dei cittadini di fronte alla legge, di un'eguaglianza

concepita in termini rigorosamente formali e che, tuttavia, era sicuramente una

conquista nell'ambito degli stati moderni. L'eguaglianza viene garantita attraverso la

certezza propria di un'opera organica costruita in sistema. Il codice del '42 si piega ad

una concezione del diritto in termini di dominante positività e statualità. Un diritto che

vale per tutti i cittadini e che prescinde anche dalla distinzione, persistente in molti

sistemi, tra codice civile codice del commercio dettato per una certa categoria o per un

ceto: anche la soppressione dell'autonomo codice di commercio può dunque essere

riletta alla luce dei valori che i codici civili realizzano, di eguaglianza e di certezza.

Si è già detto della chiave di rilettura del codice nei termini di un discorso relativo

all'eguaglianza dei cittadini di fronte alla legge, e cioè all'applicazione di un diritto

eguale, indipendente dalle condizioni personali e sociali. Conviene sottolineare, in

chiave di positivo apprezzamento, anche il rifiuto di una parte generale, una scelta

d'indole dogmatico-scientifica estranea in apparenza a motivazioni politiche e tuttavia

espressiva di una posizione critica nei confronti di modelli di pericolosa astrattezza

che pure erano familiari all'educazione del civilista italiano. Tra gli elementi positivi

da registrare nella rapida rassegna porrei altresì il superamento di formule ambigue

che troveranno uno spazio nella Carta costituzionale, ma conserveranno significati

approssimativi o confusi. Si pensi alla "funzione sociale" della proprietà: il legislatore

del '42 rifiuta la formula, carica di suggestioni equivoche e contraddittorie, e non la

introduce nella definizione di proprietà, resistendo al clima e alla terminologia della

"Carta del lavoro". Un valore che la codificazione conserva è la laicità del diritto delle

persone e della famiglia. L'esempio dei legislatori latino-americani, che nel

matrimonio canonico ravvisavano la tipica forma negoziale necessaria a costituire il

vincolo coniugale, rimaneva estraneo all'educazione del codificatore italiano; e

nell'esistenza di più "forme" matrimoniali il nostro codice civile lasciava il regime del

matrimonio religioso trascritto alla legge speciale, disciplinando il solo matrimonio

civile nella dimensione di atto costitutivo della comunità familiare. Si pensi alla

disciplina dei contratti standardizzati e al controllo delle condizioni generali del

contratto; certamente, se rileggiamo le norme sulla base dell'esperienza di oggi, esse

appariranno povera cosa, ma il codice italiano è il primo a dettare regole di protezione

del contraente debole. Della disciplina del contratto di lavoro è altamente apprezzabile

come essa abbia resistito alla suggestione delle formule comunitarie che nella

Germania di quel tempo, attraverso il"codice popolare". In breve, il codice italiano del

'42 riafferma il regime del rapporto di lavoro in termini contrattualistici, dunque in un

contesto che è di sostanziale conflitto di interessi.

- Un'aggiornata «rilettura» del nostro codice civile

Il codice nasce in un momento di estrema difficoltà, in un'Italia piegata da una guerra

rovinosa, e mentre si avvia al precipitoso declino e all'inesorabile caduta il regime

politico che anche della codificazione voleva fare un proprio titolo di merito.

Realizzata in una fase storica così difficile, la codificazione civile non solo è

sopravvissuta ma ha dimostrato una sostanziale capacità di tenuta rispetto ad un

quadro di riferimento generale profondamente mutato dal tempo in cui il codice venne

emanato.

Già nell'immediato dopoguerra si era posto il problema della possibilità e dei limiti

entro i quali conservarlo, contro la sollecitazione di modificarlo ampiamente, se non di

riscriverlo per intero. Si prospettava, in parole semplici, il tema della connessione tra

il codice ed il regime politico sotto il quale era stata scritto ed emanato. In verità il

codice era il punto di approdo di una tradizione culturale che veniva da lontano, e che

si legava all'educazione dei giuristi impegnati nel lavoro del codificare. Il problema

"politico" del codice si pose mentre il conflitto mondiale non si era ancora spento in

un'Italia divisa. La rilettura raccomandata alla vigilia degli anni Settanta, nella

posizione assunta da più d'uno tra i civilisti del tempo, si traduceva in un invito a non

avere fretta, a non essere impazienti, a non porre mano ad un lavoro legislativo che

verosimilmente sarebbe stato inadeguato al proposito di riscrivere l'intero diritto

privato italiano codificato. L'invito alla rilettura non intendeva minimamente

sovvertire la gerarchia delle fonti; voleva piuttosto riconoscere e tracciare i confini di

un territorio in cui l'autonomia dei privati può muoversi e svolgersi senza incontrare

immediatamente il limite segnato dai principi costituzionali.

Un codice civile riletto con umiltà e pazienza serve intanto a ribadire i valori di fondo

esaltati dalle codificazioni dell'epoca moderna, i valori al cui servizio erano ordinati il

Code Napoleon e in generale tutte le grandi codificazioni europee. Al di là della

frammentazione delle regole, e della pressione che le diverse classi sociali esercitano

sul legislatore strappando concessioni e privilegi, rimane la necessità di un corpo di

norme che sia ancora il diritto privato comune a tutti i cittadini, che era poi il

significato anche letterale che si esprimeva nella formula del codice civile.

- Il libro delle obbligazioni tra «modernizzazione» e riforma

Per celebrare i cinquant'anni di vita la "Rivista di diritto civile" promosse un convegno

che poneva in forma interrogativa il tema della riforma o della semplice

"modernizzazione" Ora l'interrogativo serve a chiederci, in primo luogo, se il modello

tedesco non possa rappresentare una sorta di viatico per un diritto comune delle

obbligazioni a carattere europeo. Il punto di domanda investe dunque un possibile

processo di rinnovamento o di adattamento, di modernizzazione o di rielaborazione,

per riprendere vocaboli che appartengono all'esperienza di Germania e Francia, e cioè

di paesi ai quali dobbiamo con particolare interesse guardare in ragione di scelte

compiute o che stanno per compiere. Il codice civile tedesco, in ordine al libro delle

obbligazioni, ha conosciuto di recente la "modernizzazione", attraverso un intervento

di carattere tecnico operato in sede legislativa. Del Bgb conviene rammentare come

abbia attraversato e superato due periodi di estrema drammaticità nella storia del

popolo tedesco, il nazismo e, più tardi, la rottura dell'unità nazionale; ma occorre pure

ricordare, dell'epoca delle due Germanie, che nella Repubblica democratica il Bgb

rimase in vigore sino al 1975, poiché solo da quell'anno la Germania dell'Est si inserì

nell'esperienza dei codici socialisti e in quell'area, anche in virtù di un più rigoroso

linguaggio che era in parte eredità del Bgb, costituì un modello di riferimento. Per

essere sopravvissuto ed aver resistito a fatti profondamente incisivi della realtà

tedesca, il Bgb ha suscitato in taluni l'idea di essere un codice buono capace di servire

così alla feroce dittatura come alla Germania restituita. In verità un siffatto giudizio

appare immeritato: la capacità di resistere vuol dire piuttosto che il patrimonio di

cultura racchiuso nel codice tedesco non è stato vinto da una delle più disumane

dittature conosciute dall'Europa e nemmeno da un evento epocale quale è stata la

divisione delle Germanie. Il giurista italiano non può trascurare un'esperienza in

apparenza rimasta priva di esiti concreti, ma significativa sul piano politico-culturale.

Parlo del progetto di codice italo-francese delle obbligazioni e dei contratti. Della

iniziativa italo-francese alla vigilia degli anni Trenta e della grande crisi rimane

importante il tentativo di impegnarsi fuori di ogni rigida clausura nazionalistica, nel

segno di comuni principi di civiltà. Una professione d'intenti di particolare valore se

pensiamo che la Francia era alla vigilia dei fronti popolari e l'Italia soffocata da una

dittatura che in quegli anni cercava di dare un assetto istituzionale al paese attraverso

la Carta del lavoro e la dottrina corporativa. In Francia il rilievo vale, tra l'altro, per la

disciplina della fase precontrattuale, per la responsabilità da fatto di cose, per la

stipulazione a favore di terzo, temi sui quali il Code Napoleon, anche in ragione della

lunga vita, soffriva di innegabile arretratezza rispetto alla lealtà. Dall'esperienza

francese in corso possiamo dunque attingere illuminanti indicazioni del modo di

riformare e ancor prima sull'opportunità di intraprendere un lavoro del genere. Ma il

giurista italiano ha maggiore dimestichezza con l'ambiente tedesco e quindi con la

recente "modernizzazione" del diritto delle obbligazioni in Germania. Come è noto,

essa è servita innanzitutto a trasferire nel codice materie che erano in leggi speciali,

ma che vivevano in aree diverse dal Bgb senza provocare gravi disarmonie: si pensi

alla disciplina delle condizioni generali del contratto. Per altri istituti sono stati

recepiti i risultati del discorso teorico e l'elaborazione della giurisprudenza pratica.

Ancora, il regime della prescrizione ha interessato il riformatore francese e il

"modernizzatore" tedesco del diritto delle obbligazioni, a la necessità di intervenire

nella materia, nei due paesi, è dovuta all'estrema varietà e contraddittorietà delle

discipline, mentre un analogo bisogno in Italia non esiste o si avverte in misura assai

ridotta rispetto alla Francia e alla Germania.

- I commentari al codice civile

Qui si deve tener conto della mancanza o della scarsità, presso di noi, di una

tradizione che riconosca al commentario un ruolo determinante nella scienza

giuridica. Non intendo sottovalutare il significato del discorso che muove dal costatare

l'apparente contraddizione tra caduta del codice e importanza assunta sul mercato

editoriale dal commentario, ma non credo alla connessione commentario-codice. La

fortuna del genere è del resto dovuta, in larga parte, ai curatori e agli editori.

- L'«individualismo» nel «Code Napoléon»

L'individualismo nel code civil è sopratutto il tema dell'affermazione della legge, della

statualizzazione della materia del diritto privato, del superamento di una visione

articolata della realtà sociale e della sua capacità di creare diritto, del ripudio del

pluralismo delle fonti. Non c'è dubbio che il codice francese si collochi in una

posizione privilegiata in quella sorta di geografia del codice che ne viene disegnata in

relazione ai luoghi in cui un codice è nato e ha vigenza. Sono il code civil e il Bgb i

modelli maggiori, quelli che hanno raggiunto e occupato, nella disciplina del diritto

privato, i territori più estesi. Da condividere è pure quanto è stato detto delle fonti: il

Code Napoleon come momento di confluenza e di amalgama dell'elemento

consuetudinario, della tradizione del diritto romano, e ancora di quelle fonti

assimilabili o comparabili alle leggi nel senso moderno; ma al tempo stesso come

affermazione del primato della legge e istituzione di una graduatoria che assorbe, e in

certo senso distrugge, tutto il materiale di diversa derivazione. Tra gli istituti

fondamentali si è insistiti sopratutto sul contratto e sulla proprietà, e se ne

comprendono le ragioni. La proprietà è l'istituto sul quale l'intero Code Napoleon è

costruito. Anche della disciplina del libro I, relativo alle persone e alla famiglia si dirà

che è ordinata all'acquisto e alla circolazione dei beni, e che va letta in funzione

dell'oggetto del libro successivo: proprietà, appunto, e diritti reali. Nella sede

specifica, l'intento è di liberare la proprietà da tutto un viluppo di situazioni e figure,

così da restituirla a una sua essenziale od originaria purezza. Il libro III, infine, ruota

anch'esso attorno al medesimo perno: i modi di acquistare e di trasmettere la proprietà.

Quanto alla visione generale del contratto, riconosciamo tradizionalmente nel code

l'esaltazione del consenso, dell'accordo tra le parti, che muove da un'idea di eguale

libertà dei soggetti e ignora le disparità di carattere economico. Saranno i legislatori

del Novecento ad avvertire l'esigenza di interventi che compensino o attenuino tale

disparità. Terzo tema, che pure va inserito in questa prospettiva dell'individualismo, è

quello della responsabilità aquiliana: anche qui troviamo una norma che rimane

fondamentale che acquisterà via via, grande rilievo in ragione dei progressi della

tecnica. È stato detto che il code è costruito sulle nozioni di sicurezza, libertà,

proprietà. Al tema della sicurezza è riconducibile la materia della disponibilità di se

stessi e del proprio corpo, e la libertà fu vista sopratutto come libertà della coscienza,

come libertà di culto o anche di non professare alcun culto: aspetto forse di limitato

rilievo nella dimensione dei rapporti ed istituti privatistici, ma certo importante e

qualificante. Nel passaggio della "libertà, eguaglianza e fraternità" a quest'altra

formula è però nella proprietà, nel dominio dell'individuo sulle cose, che va

riconosciuto il cardine del sistema, il vero cuore dell'intera codificazione.

- I cent'anni del codice civile tedesco

Il 18 agosto 1896 Guglielmo II, imperatore tedesco e re di Prussia, promulgava il

codice civile, ossia il Bgb, destinato ad entrare in vigore però solo il 1° gennaio del

1900. Una vacatio legis così lunga veniva giustificata, dal punto di vista politico, in

modo semplice: si voleva favorire la conoscenza più ampia possibile del nuovo testo.

L'emanazione di quel codice doveva assumere i caratteri di un evento "epocale", e

perciò si giustificava la coincidenza della sua generale efficacia per tutti i cittadini del

Reich con l'inizio di un secolo, e di un secolo che i progressi della tecnica e l'allargarsi

della base sociale delle democrazie annunciavano e prefiguravano nel segno di

promettenti aspettative e di grandi speranze. Nel suo cammino il Bgb ha conosciuto

lacerazioni e fratture assai più dolorose e profonde di quelle italiane, se solamente

pensiamo agli anni oscuri del nazismo, dopo la stagione delle illusioni dei Weimar e la

incoraggiante fioritura della "giurisprudenza degli interessi", o ricordiamo la divisione

delle due Germanie nell'ultimo dopoguerra.

- Lo «Schuldrecht» del codice civile tedesco: l'esperienza di un secolo

Il centesimo anniversario del codice tedesco è caduto a breve distanza di tempo dal

mezzo secolo del nostro. La coincidenza consente di esercitare sul Bgb l'esame critico.

Per il nostro codice la preoccupazione maggiore è stata quella di dimostrare e

ribadirne la sostanziale immunità dalle incrostazioni, che pure si tentò di inserire nel

corpo del codice, di carattere politico, componenti che avrebbero rispecchiato il

regime autoritario e l'ambigua ideologia corporativa. La più larga parte dei giuristi

italiani ha espresso, nella valutazione e nel giudizio, la convinzione che la virtù e la

dignità degli uomini chiamati a scriverlo, giuristi che provenivano da una lunga

esperienza, la resistenza a suggestioni, a tentazioni, a pressioni portarono a redigere un

codice che rimane formalmente nell'area della tradizione romanistico-francese, mentre

utilizza largamente la cultura tedesca di cui erano nutriti gli studiosi che all'opera si

accinsero e la portarono a termine. La cultura ricevuta era racchiusa non solo nel Bgb,

ma anche in codici che, attraverso un linguaggio meno difficile e perciò più

accessibile, pur senza raccoglierne l'eredità, certamente ne avevano subito l'influenza:

sopratutto la codificazione elvetica, che in più punti valse ad alleggerire il

dogmatismo e l'astrattezza rimproverati, spesso con una censura eccessiva ed ingiusta,

al Bgb al tempo in cui venne emanato. Si è detto che il nostro codice si colloca

nell'area culturale propria del Code Napoleon, ma che largamente si alimenta delle

idee che derivano dalla contiguità spirituale e intellettuale che lega le tradizioni di

pensiero italiana e tedesca. La vicinanza risale alla pandettistica e, prima ancora, al

diritto comune, e si rafforza con l'entrata in vigore del Bgb: è stato ricordato come i

civilisti italiani siano stati particolarmente sensibili alla novità ed abbiano condiviso in

prevalenza le valutazioni positive, anche se non mancarono voci di adesione ai motivi

di censura dal Bgb ricevuti in Germania sotto il profilo della inadeguatezza alle attese

dei ceti deboli e della scarsa sensibilità sociale. Del Bgb più di tutti il libro delle

obbligazioni appartiene alla vita intellettuale e all'itinerario dei giuristi italiani che si

sono occupati della materia. Dalla dottrina italiana sono tuttavia le singole monografie

a dover essere segnalate come il luogo di incontro e di uso appropriato e fecondo

della elaborazione tedesca sul Bgb, più che le opere di carattere sistematico che

appartengono ai generi del commentario o del trattato.

Come il libro IV del codice civile italiano, dedicato anch'esso alle obbligazioni, il

libro II del Bgb si è rivelato il più refrattario ad interventi legislativi di riforma, né ha

conosciuto penetranti controlli di conformità o di contrarietà a principi costituzionali,

mentre revisione legislativa e verifica del giudice delle leggi si sono dimostrati

indispensabili per altri libri del codice. La disciplina dei rapporti obbligatori è dunque

quella che meno ha risentito dei tempi nuovi. E tuttavia in Germania il libro delle

obbligazioni è stato anch'esso investito da una questione fondamentale, che si è

tradotta nel disegno di possibili riforme legislative: negli anni Ottanta si è dato l'inizio

ad un processo di revisione critica, presentata tuttavia come rielaborazione e non già

come rifacimento dalle radici, che avrebbe significato poi il congedo del codice civile

di inizio secolo.

Come proposta per il futuro viene posto in evidenza per lo Schuldrecht (diritto delle

obbligazioni) l'impegno di rielaborazione, rimasto privo di sbocchi pratici, compiuto

negli anni Ottanta e trasfuso nei volumi di pareri e proposte. Può dunque riprendersi

dalla mancata occasione di riforma il tema della denuncia, che riprende vecchi motivi

di critica, innanzitutto nell'affermare l'esigenza di adeguare le norme del codice civile,

e del "libro" in particolare, ai precetti costituzionali. Le obiezioni mosse al libro delle

obbligazioni dal punto di vista tecnico riguardano sopratutto la capillare

frammentazione della disciplina dei singoli rapporti obbligatori nella legislazione

speciale: il sistema dello Schuldrecth si compone di oltre 2000 leggi collocate al di

fuori del Bgb. Un ulteriore motivo di pressione, perché il libro delle obbligazioni

venga sottoposto a revisione critica, riguarda l'inclusione, dopo che il legislatore

tedesco è intervenuto per singole figure contrattuali attraverso leggi speciali, della

disciplina di figure che hanno raggiunto un sufficiente grado di tipicità sociale e che

nel giudizio di una larga parte degli interpreti meriterebbero la dignità di tipo

legislativo.

Se si vuole assumere una generale posizione sul Bgb e ritenere la rielaborazione

obiettivo possibile ma estremamente difficile, come del resto si è rivelato in concreto

pur nel libro di carattere più tecnico di ogni codice civile, e traguardo così faticoso che

non bastarono a realizzarlo vent'anni di generoso impegno collegiale. Un codice

sopravvissuto ad esperienze quali la dittatura e la lacerazione dell'unità rivela già una

sua intima forza, pur se la neutralità, nel giudizio di alcuni, significa disponibilità a

qualsiasi lettura e ad ogni avventura politica ed economica. Oggi in Germania è in

corso una severa considerazione critica delle personali vicende e dell'opera di uomini

che continuano a interessarci come i più rappresentativi del pensiero giuridico; è

significativo che queste figure vengano coinvolte in una valutazione critica dei

cedimenti e delle involuzioni della cultura tedesca. Ma, in una complessiva

valutazione, deve riconoscersi che anche i momenti di caduta sono serviti a collaudare

un codice che, nella sua totalità e nel libro delle obbligazioni in particolare,più di ogni

altro ha retto all'urto dei tempi e che si è consegnato, all'inizio del secondo secolo di

vita, alla Germania e alla scienza europea come un documento che non è possibile

trascurare.

- La codificazione tedesca della caduta del fondamento negoziale (Störung der

Geschäftgrundlage)

La modernizzazione del diritto delle obbligazioni, in vigore in Germania dal 1°

gennaio 2002, ha portato all'introduzione di una nuova norma, rubricata "Storung der

Geschaftsgrundlage", dispone: 1. Se le circostanze divenute fondamento del contratto

si sono con grave incidenza modificate dopo la conclusione del contratto e le parti non

avrebbero concluso il contratto o l'avrebbero concluso con diverso contenuto se

avessero previsto tali mutamenti, può richiedersi l'adeguamento del contratto qualora

non possa pretendersi che la parte resti vincolata al contratto immodificato, avuto

riguardo a tutte le circostanze del singolo caso, ed in particolare alla distribuzione

contrattale o legale del rischio; 2. Ad una modifica delle circostanze è da parificare il

caso in cui rappresentazioni sostanziali, divenuto fondamento del contratto, si rivelino

false. 3. Se un adeguamento del contratto non è possibile o non può pretendersi da una

parte, la parte svantaggiata può recedere dal contratto. In luogo del diritto di recesso,

per il rapporto di durata spetta il diritto di disdetta. La disposizione è inserita nel libro

delle obbligazioni; spesso viene sottolineato come tale libro costituisca, della

codificazione tedesca, la parte che meno di ogni altra ha presentato esigenze di

modifica e innovazione, a differenza del diritto di famiglia, che ha avuto bisogno di

essere ripensato e riscritto. Come accaduto al codice italiano del '42, anche in quello

tedesco il diritto delle obbligazioni si è rivelato la parte più insensibile alla novità: si è

parlato con riguardo al diritto di famiglia di riforme "spontanee", nel senso che le

richieste della società avrebbero reso indispensabile l'intervento0 del legislatore, e con

riguardo al diritto delle obbligazioni di riforme "imposte" dal diritto europeo, che

costringe i legislatori nazionali a riscrivere parti considerevoli della materia. Anche il

legislatore tedesco si muove in larga misura sotto la pressione del diritto comunitario.

Il processo di unificazione europea ha dato impulso, sopratutto nel settore dei rapporti

obbligatori, a significative innovazioni. L'istituto del fondamento negoziale non

appartiene al novero delle disposizioni che il legislatore nazionale ha rielaborato sotto

la spinta delle esigenze del diritto europeo. Ancor più specificamente, il principio

appartiene alla teoria del contratto: e nella parte del libro delle obbligazioni che

concerne il contratto la nuova norma ha trovato collocazione. È interessante notare, in

via preliminare, l'inquadramento operato dal legislatore tedesco nel momento in cui dà

alla Geschaftsgrundlage dignità di istituto codificato. È significativo che il legislatore

evochi immediatamente il rimedio dell'adeguamento del contratto, trattandosi di una

figura inconsueta al modo tradizionale di vedere il negozio giuridico e in particolare,

nell'ambito del negozio, il contratto. Il legislatore tedesco ha preferito la formula della

Storung dei Geschaftsgrundlage, scegliendo di mantenere la vecchia terminologia che

guarda al negozio come figura più generale, anche se la collocazione nell'ambito delle

regole del contratto. Storung indica, appunto, un turbamento, un disturbo, che peraltro

arriva alla distruzione. La Storung non annulla radicalmente le ragioni del contrarre;

consiste piuttosto nell'insorgenza di fatti nuovi che rendono la situazione delle parti

difforme da ciò che la previsione negoziale aveva prefigurato, e obbligano, a fronte

della richiesta di adeguamento, a sottostare al'esercizio del potere da parte del giudice.

La codificazione non esaurisce il problema e con ogni probabilità restituirà alla

giurisprudenza l'istituto. Quando si discute di questi istituti, la preoccupazione sempre

avvertita è che si abdichi ai principi fondamentali dell'autonomia e della libertà

contrattuale, attraverso l'attribuzione al giudice di un potere modificativo-

conformativo del contratto. Probabilmente il legislatore tedesco ha sopravvalutato

l'importanze della disposizione, ritenendola di carattere generale e quindi suscettibile

di un'interpretazione capace di ampliarne il significato e la portata. Al soggetto contro

il quale la risoluzione è domandata la norma italiana attribuisce il potere di evitarla,

offrendo di modificare, equamente le condizioni del contratto; lo stesso rimedio è

previsto con riguardo alla rescissione: le due previsioni legislative, dunque, possono

condurre facilmente ad una rinegoziazione. In ogni caso va sottolineato come lo

strumento rimanga sempre nella disponibilità del soggetto, e non consenta al giudice

né l'iniziativa né il giudizio di apprezzamento della modifica. Perciò la disciplina della

nostra riduzione ad equità può costituire un concreto termine di paragone circa i limiti

da rispettare nel rapporto tra libertà dei privati e poteri del giudice.

- Il giudice come legislatore nel codice civile svizzero

Il comma 2 dell'art. 1 del codice civile svizzero comanda al giudice, quando dalla

legge non possa ricavarsi una disposizione e non soccorra l'analogia, "di decidere

secondo la regola che gli porrebbe quale legislatore". Su questa norma, che ha spesso

richiamato l'attenzione della dottrina straniera. Arthur Meier-Hayoz ha svolto

un'indagine interessante ed accurata. La lunga ricerca gli ha rivelato che la norma è

stata utilizzata dalla pratica svizzera in misura meno larga di quanto la formula

avrebbe consentito. L'art. 1 riconosce implicitamente la lacunosità della legge, ma

detta il divieto di giudicare contra legem. L'ambito in cui la libera attività creativa del

giudice è consentita viene circoscritto con riguardo all'applicazione della legge e della

consuetudine e con riguardo al cosiddetto "spazio libero dal diritto". L'attività

creativa, tuttavia, non comincia solo quando non sia possibile rinvenire la norma: il

giudice è chiamato al compito di legislatore anche quando la formula, rettamente

interpretata, gli appare troppo ampia ed egli ravvisa perciò la necessità d'introdurre

un'eccezione. Perciò accanto alle lacune patenti bisogna ammettere le lacune latenti.

L'art. 1 comma 2 adotta come strumento d'integrazione, il metodo del giudice

legislatore. L'ordinamento dovrebbe agevolarne l'adozione da pèarte del giudice,

indicandogli il modo di valutare i diversi interessi; e dovrebbe dare al procedimento i

caratteri della certezza, nel senso dell'univocità e della prevedibilità in relazione alla

prassi precedente. La seconda parte si apre con la costatazione che di rado la

giurisprudenza ammette l'esistenza della lacuna e, quando l'ammette, cerca di servirsi

di procedimenti diversi da quello indicato bell'art. 1. Nella scelta del metodo

d'interpretazione, i giudici accolgono ora l'uno ora l'altro criterio. In generale,

l'integrazione si compie con altri criteri: con l'interpretazione "concettuale"; con la

finzione; col sentimento; con i precedenti e la dottrina; col ricorso ai principi generali,

ai progetti di legge o alla natura della cosa. In sostanza, "il giudice dà di regola la

preferenza alla ricerca vincolata piuttosto che a quella libera", anche se "come metodi

d'interpretazione vengono preferiti quelli che presuppongono una grande misura di

libertà del giudice, l'interpretazione teleologica ed orientata secondo i tempi".

- Il «codice della famiglia» della Repubblica democratica tedesca

Il primo dato che emerge è che il codice della famiglia, nella Repubblica democratica

come nell'esperienza di larghissima parte dei paesi socialisti, è un testo formalmente

separato dal corpo del diritto privato che rimane "codificato" e affidato ai codici civili,

intesi secondo dimensioni e confini che si allontanano dalla tradizione. Il diritto di

famiglia, nel rendersi autonomo rispetto al diritto privato generale, riceve quindi

sistemazione non già in un complesso di leggi speciali e nemmeno in una legge

quadro, ma piuttosto in un codice. Anche il codice della famiglia era contrassegnato

da un linguaggio agevolmente accessibile. La constatazione venne poi ribadita per il

codice civile: redattori e primi commentatori sottolinearono la scelta di un linguaggio

popolare e la semplicità dello stile apparve confermata da un dato statistico. Il codice

della famiglia presenta ad apertura un carattere prammatico, ma contiene

l'enunciazione di principi generali. Ai principi concorrenti e complementari

dell'autodeterminazione e dell'autoresponsabilità dei soggetti può dirsi, in sintesi,

ispirato l'intero diritto di famiglia, e quindi il codice che nella Repubblica democratica

ne conteneva il regime. Deve condividersi che tra i due sistemi abbia finito per

verificarsi una sorta di gara emulativa intesa a fissare e sviluppare i principi, che si è

rivelata spesso determinante l'influenza esercitata dalla Repubblica democratica

sull'ordinamento della Repubblica federale. Il codice propone, sopratutto, un modello

di famiglia nella quale il rispetto dei singoli, l'autonomia della formazione sociale, la

cooperazione di organismi collettivi, ora in via concorrente ora in via sostitutiva della

famiglia, sono i principi costanti della disciplina.

- La circolazione dei modelli giuridici europei nel mondo latino-americano

Modello è espressione che può riferirsi e che usiamo sia con riguardo alle leggi sia

con riguardo alla giurisprudenza teorica e pratica. Nell'ambito dei "modelli" europei il

giurista italiano è naturalmente portato ad interrogarsi sull'importanza e sul

significato che nella tradizione e nella cultura del nostro continente riveste lo specifico

modello italiano. Sull'influenza che il codice italiano vigente ha avuto. Quello italiano,

in realtà, soltanto attraverso la mediazione della dottrina ha avuto qualche incidenza

nel mondo. Deve registrarsi solo un'esperienza importante, ossia il codice peruviano.

Se si prescinde da questo caso dobbiamo riconoscere che il codice italiano è un

modello che non ha goduto della popolarità né ha ricevuto accoglienza e séguito pari a

quelli goduti da altri modelli. Che il modello italiano abbia avuto scarsa influenza nel

mondo dipende pure dalla difficoltà di accesso che la nostra lingua presenta, rispetto

agli idiomi a cui è affidata il testo di altri codici. Figure di grandi codificatori latino-

americani dell'Ottocento sono: Andrés Bello per il Cile, Augusto Teixeira de Freitas

per il Brasile e Dalmacio Velez Sarsfield per l'Argentina. Un'esperienza più recente ci

permette di riflettere sul codice civile di Cuba, ultimo codice socialista del mondo, nel

senso che probabilmente non ve ne saranno più in futuro altri codici che si

dichiareranno tali. Il codice di Cuba per e scelte di carattere politico-economico che

compie si allinea con i modelli che provenivano, al tempo della redazione, dall'area

geografica e culturale dei paesi socialisti, e innanzitutto dell'Est europeo. Il codice

della Repubblica democratica tedesca era stato indubbiamente il più conosciuto e il

più seguito dai compilatori del codice cubano, e a sua volta la Ddr (Repubblica

democratica tedesca o Germania Est) rimaneva sensibile alla tradizione romano-

germanica. La semplicistica classificazione delle "famiglie", che risponde alla pratica

esigenza di sistemare una complessa realtà, inserisce sia l'esperienza italiana sia quella

del mondo latino-americano nell'ambito della "famiglia" romano-germanica, dell'una e

dell'altra trascurando gli elementi di originalità. Il nostro sistema giuridico viene

presentato, più precisamente, come una filiazione di quello francese e di ascendenza

napoleonica; da osservatori più attenti si ammette che col codice del '42 il nostro

ordinamento privatistico sarebbe divenuto un "parente più lontano" del Code

Napoleon, ma non sarebbe spezzata una continuità che consente di collocarlo ancora

in seno alla vecchia "famiglia" di origine.

- La «parte generale» del codice civile nell'«Esboço» di Texeira de Freitas

L'opera di Freitas, giurista tra i più rappresentativi dell'esperienza brasiliana

dell'Ottocento, si rivela assai preziosa per il civilista interessato ai ricorrenti temi della

elaborazione e produzione normativa nelle materie che appartengono al diritto privato.

Il suo nome è legato specialmente a due opere. Si devono a Freitas la Consolidacao

delle leggi civili e l'Esboço di un codigo civil, che sarebbe stato il più massiccio e

articolato tra i codici di tutto il mondo. In Freitas, per ciò che concerne la

codificazione del diritto privato motivi conduttori furono, da un lato, la convinzione

che dovesse unificarsi in sede legislativa il diritto privato, sia pure conservandosi il

nome di "codice civile" al codice destinato a comprendere anche la materia

commerciale, e dall'altro la vocazione alla "parte generale", secondo i modelli

germanici che nel Bgb avrebbero trovato l'espressione più affinata e rigorosa.

Costruzione armonica e impegno dogmatico sono l'attitudine intellettuale di Freitas e

sua costante sollecitudine. Confrontato coi codici di tipo casistico, l'Esboço si presenta

radicalmente diverso: vi è, come in quei modelli, un'attenzione alla realtà economico-

sociale nei più vari e anche marginali risvolti e forme.

- La «parte generale» del nuovo codice civile del Brasile

Al lungo lavoro di codificazione appartiene anche il nome di Miguel Reale, che ci

ricorda come questo codice sia un'opera collettiva. Un nuovo codice è sempre un fatto

culturalmente interessante. In tutti i nostri paesi gli interventi del legislatore speciale

ha eroso il sistema dei codici, ha sottratto loro materie, e ha indotto a parlare del

Novecento come del secolo della decodificazione. In realtà, se guardiamo a come

l'esperienza giuridica si è in concreto manifestata nel secolo scorso, ci accorgiamo che

il numero dei codici emanati è molto alto.

Ad un esame sommario del codice civile brasiliano si impone, in primo luogo, il tema

della "parte generale". Il modello tedesco ha rappresentato, senza dubbio, il punto di

riferimento principale per i legislatori che hanno voluto anteporre alla trattazione dei

singoli settori del diritto privato una disciplina definita, per l'appunto, di carattere

generale. La parte generale tedesca presenta una struttura molto semplice: è divisa in

sette Abschnitte ("Sezioni"), che a loro volta si dividono in titoli; le partizioni ulteriori

non ricevono particolare denominazione. Il codice brasiliano conosce invece titoli,

capitoli, sezioni, sottosezioni.

- Dalmacio Vélez Sarsfield codificatore

Di V. Sarsfield è utile la rievocazione dei momenti dell'impegno scientifico e del

contributo dottrinale così al diritto pubblico come al diritto privato, al momento

storico dello sviluppo degli istituti allo stesso tempo alle tradizioni dei diritti locali.

Conviene segnalare, inoltre, l'attenzione da lui prestata alle codificazioni straniere, in

particolare alla spagnola e alla cilena, e alla dottrina continentale, che proprio nel

secolo passato vide nei codici civili realizzarsi i primi modelli dell'età post

illuministica. L'esperienza racchiusa nei codici del continente europeo giunge nel

mondo latino-americano grazie sopratutto a uomini della levatura di Sarsfield.

Sarsfield sarà spesso protagonista di discorsi che in parte riproducono e in parte

pongono argomenti nuovi rispetto alle polemiche continentali circa l'opportunità di

chiudere o meno, in un corpo legislativo sistematico, organico, omogeneo qual è un

codice civile, un diritto che vive sopratutto nel costume e nella tradizione. Il

codificare, se garantisce la certezza del diritto che fu il mito, la speranza, l'illusione

delle codificazioni dell'Ottocento, rischia di inaridire le sorgenti di carattere popolare e

consuetudinario del diritto. Si chiedeva diffusamente una risposta all'esigenza di unità

rispetto a sistemi di leggi disperse, e prima ancora di fonti ordinate secondo non

precise gerarchie. Le risposte suggerivano strumenti tecnici diversi: così un giurista di

larga notorietà. Freitas era passato attraverso l'esperienza della consolidazione. I

giuristi dell'area latino-americana risposero all'interrogatorio ora con l'esperimento

della consolidazione, ora con lo strumento del codice. Sarsfield portò felicemente a

termine il lavoro di redazione del codice civile argentino.

Il legislatore, ci affrettiamo solitamente ad insegnare,non è una persona fisica, da

vedere nelle vesti di un mitico autore delle norme; altro non è che il sistema da

ricostruire oggettivamente a prescindere dagli uomini e, in particolare, astraendo dalle

persone che contribuirono ad elaborare tecnicamente e a scrivere leggi, nei parlamenti

o nei governi. Il codice argentino rappresenta un'ipotesi in cui davvero dietro il codice

può scoprirsi la fisica realtà di un soggetto legislatore, veramente identificabile con

una persona e con la sua dottrina, sopratutto perché la persona chiamata a redigere il

codice provvide a corredarlo di "note" per il lettore interprete. Le "note" al codice

rappresentano qualcosa di diverso da ciò che potrebbe pensare il giurista continentale.

La nota ha contenuti diversi a seconda che presenti lo stato della questione, indichi le

ragioni della scelta operata del legislatore, o richiami ordinamenti stranieri al fine di

una comparazione, o invece evochi l'origine storica della norma. Le note, dunque, non

divengono un corpo che si salda con il codice civile, né costituiscono uno strumento

interpretativo, così come le Relazioni e i Motivi delle nostre esperienze non sono

vincolanti per l'interprete del codice; e tuttavia sono in ogni caso una fonte ricchissima

di notizie e raffronti evocanti le suggestioni culturali che l'autore del codice avvertì e

raccolse. È comprensibile come per Sarsfield il grande modello, che costituisce il

principale termine di confronto, rimane il Code Napoleon. Vanno sottolineati rispetto

al code tratti personali e nuovi dell'impostazione, a cominciare dalla distinzione fra

diritti personali e diritti reali che domina la trama del codice argentino, dove è

utilizzata già nel libro I "delle persone". In questo è introdotto anche il tema della

famiglia, ma i diritti considerati sono i diritti personali nel'ambito del gruppo

familiare. La distinzione, si diceva, domina l'intero disegno del codice, in una

prospettiva perciò diversa da quella del Code Napoleon tutto attento al fenomeno della

proprietà e ai modi di acquistarla e di trasmetterla.

Sarsfield non ebbe timore di usare una parola che può sembrare storicamente

sfuggente e dotata di minor rigore, come spirito della legislazione. La formula, in un

codice articolato con ricchezza anche sotto il profilo quantitativo, significa voler

portare ad emersione non solo valori che il codice custodisce, in larga misura già

recepiti dalla società e dal costume, ma anche anticipatori di tempi a venire: valori di

dignità, eguaglianza, libertà, che erano poi le ideali ragioni delle codificazioni civili

dell'Ottocento.

- Il código civil di Cuba, ultimo codice socialista

Il civilista deve essere attento al lavoro di codificazione che i svolge nelle varie

regioni del mondo, sopratutto in un'epoca come la nostra in cui si ha l'impressione che

il codice sia una forma superata di legislazione. L'osservazione della realtà rivela

invece che il codice è forma non rifiutata dai legislatori e non obsoleta sotto il profilo

della tecnica. Nel discorso dei giuristi cubani il diritto romano è stato considerato per

cogliere o per istituire un rapporto di derivazione e di continuità, e dunque di

marginale sopravvivenza di un'eredità nella sostanza largamente abbandonata.

Abbiamo visto che sullo sfondo del lavoro di codificazione compiuto a Cuba

s'intravede anche la cultura giuridica a cui apparteniamo, europea ed in particolare

italiana. Sembra che il lavoro di preparazione del codice cubano abbia conosciuto una

parte più cospicua dei nostri classici ed altresì il nostro codice, un modello che un

legislatore moderno, anche quando non voglia attingervi, può utilmente leggere. Il

codice cubano ha dovuto tentare la conciliazione di due concorrenti motivi ispiratori:

da un lato la tradizione romanistica, in cui si inserisce il codice spagnolo rimasto in

vigore a Cuba poco meno di un secolo; dall'altro la dottrina politica del socialismo.

La funzione del codice non è meramente suppletiva di un sistema di leggi speciali,

quando queste ultime abbiano bisogno di integrazione. Deve rimanere la legge

fondamentale dei rapporti privati, subordinata solamente ai principi costituzionali

nelle materie in cui quest'ultima fonte rilevi nella gerarchia delle fonti. Il carattere

suppletivo si risolve nel rinviare a fonti estranee al codice il regime di molte materie, e

ciò spiega la brevità del testo. La brevità è del resto un pregio del codice cubano come

degli altri dell'area socialista, ed un codice compendioso è sempre un vantaggio per i

cittadini a cui è destinato. Ma se la sobrietà significa un elevato numero e un pesante

ingombro di leggi speciali il pregio si riduce fortemente; e intanto anche un

superficiale osservatore esterno deve denunciare il vuoto di talune discipline. Il codice

di Cuba consta delle disposizioni preliminari ed è articolato in quattro libri, il libro dei

quali rappresenta in sostanza una "parte generale". Deve sottolinearsi come tratto

originale del codice cubano l'aver costruito la parte generale non già sulla nozione di

atto o sulla nozione di soggetto, ma sul concetto di rapporto giuridico.

Del regime dei diritti della personalità vanno invece positivamente segnalati il rapido

ed efficace elenco dei modi di tutela. Passando alle riserve, deve criticarsi il fatto di

aver esaurito ciascuno dei titoli relativi alla pubblicità, alla prova e alla protezione dei

diritti in una sola norma, mediante rinvio al sistema delle leggi speciali. La tecnica si

risolve così nella semplice menzione, nel codice civile, di tre momenti fondamentali

quali sono appunto la pubblicità, la prova e la tutela dei fatti giuridici.

Del libro II deve dirsi che l'aver disciplinato il possesso nel libro della proprietà

corrisponde ad una sistematica storicamente e tecnicamente attendibile, ma che l'aver

fatto del possesso uno dei "diritti reali" risolve in maniera sbrigativa un difficile

problema. Tecnicamente meno apprezzabile, nell'ambito del libro delle obbligazioni, è

l'idea di inserire sotto il profilo della garanzia del credito la clausola penale, il pegno,

la ritenzione, la fideiussione, la caparra, l'ipoteca navale ed aeronautica. Un particolare

significato riveste nel libro III la norma che dichiara applicabili le norme sulle

obbligazioni alle relazioni di potere e dovere che nascono nell'ambito della proprietà e

dei diritti reali e alle relazioni del diritto successorio.

Nel regime delle obbligazioni contrattuali deve apprezzarsi, con riguardo ai contratti

atipici e ai contratti misti, la norma che rinvia alla disciplina, rispettivamente, del tipo

contrattuale più affine o prevalente, sempre che non vi sia contrasto con l'interesse

delle parti. Nella impossibilità di dedicare uno spazio adeguato alle distinzioni dei

contratti speciali, una menzione deve farsi dei contratti di servizio o di prestazione di

servizi. Si tratta di una fondamentale classificazione del diritto cubano socialista, dove

le prestazioni sono in larga misura a carica dello Stato o di organismi pubblici e si

riconosce una corrispondente pretesa dei singoli, anche se il meccanismo alla base del

servizio richiesto e reso è formalmente il contratto. La disciplina dei contratti

comprende figure che presso di noi non hanno raggiunto tipicità legislativa. Il codice

cubano erede della tradizione francese disciplina il contratto di società in maniera

brevissima, anche perché il fenomeno societario come fenomeno dell'economia

privata non esiste ed occupa quindi un'area assai ristretta. Nella disciplina del mutuo,

o almeno del mutuo tra privati, un carattere singolare presenta il divieto di interessi

nella stipulazione. Ciò significa che in ordinamenti fondati largamente sulla

solidarietà pubblica e privata i contratti gratuiti occupano un'area molto più ampia che

nei nostri sistemi. Risiede qui, è da credere, la ragione della inconsueta larghezza con

cui è regolato il comodato.

- La nuova legge cinese sui diritti reali

Può essere interessante per gli studiosi italiani soffermarsi sull'art. 3 della legge ora in

vigore in Cina. La disposizione ha un carattere storico-narrativo con riguardo

all'evoluzione del diritto cinese ed è così redatta: "Lo Stato, nella fase iniziale del

socialismo, si attiene ad un sistema economico fondamentale in cui la proprietà

pubblica costituisce l'elemento principale, e nel quale economie a più forme di


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Salerno - Unisa
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Trouble7 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Sistemi giuridici comparati e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Salerno - Unisa o del prof Autorino Elvira.

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