Riassunto esame Sistemi Giuridici Comparati, prof. Sica, libro consigliato Comparazione e Diritto Civile, Autorino

Principi patrimonio, persona e nuove tecniche di governo

L’ottica rimediale si libera sia dalle maglie della produzione del diritto, sia dalla produzione dell’azione. Autorino ha scelto il termine rimedio non di sanzione perché dal suo punto di vista il rimedio ingloba la sanzione. Neanche la sanzione è da intendersi entro gli angusti confini della sanzione. Nel terreno del diritto di famiglia e delle persone i margini dell’applicazione della sanzione negativa sono assai limitati. Basti pensare alle “incursioni” del diritto penale nel diritto di famiglia laddove la norma deve necessariamente rivestire carattere sanzionatorio. Gli esempi in questo caso possono essere svariati, per esempio la legge del 2006 sui maltrattamenti in famiglia o nelle mutilazioni dei genitali. Ma volgendo uno sguardo al diritto anglosassone un esempio può essere lo stalking che recentemente è stato preso in considerazione anche dai giuristi italiani. Il compito dei comparatisti è quello di garantire gli interessi delle persone e di offrire un modello spesso cogente di comportamenti. Basti riflettere nell’evoluzione che hanno avuto gli istituti della separazione e del divorzio con l’abbandono del concetto di colpa e il progressivo trasferirsi dell’antica disciplina delle cause-effetti.

Nel nostro ordinamento sin dalla riforma del 1975 l’essenziale gravità dei comportamenti che originano l’addebitabilità della separazione è tale da ripercuotersi sull’esistenza di una residua solidarietà familiare. Un caso emblematico è costituito dall’ordinamento tedesco, dove, nell’attuale dimensione è pressoché irrilevante il concetto di colpa sostituito quasi per intero dal principio di autoregolamentazioni della crisi matrimoniale. Anche quando si consente di sciogliere il matrimonio per l’esistenza di cause che risiedono nella persona dell’altro coniuge, non è il concetto di compatibilità che viene in conto bensì quello dell’inesigibilità della prosecuzione della convivenza. Caso emblematico l’adulterio. Le corti tedesche evitano il sillogismo adulterio <-> impossibilità di proseguire la vita coniugale. Limitano la rottura del vincolo matrimoniale ad alcuni casi particolarmente gravi quali, quello delle mogli prostitute oppure il marito che decide di convivere con la nuova compagna nella casa familiare. Lo stesso si intravede nell’area Common Law Matrimonial Acts del diritto inglese dove già il del 1937 ammetteva una causa di divorzio che prescindesse dalla colpa.

La prospettiva dell’abbandono dell’elemento sanzionatorio non può e non deve comportare l’abdicazione da parte dell’ordinamento al potere di intervento. La tesi del non intervento non può trovare accoglimento nel diritto di famiglia. Ormai sono superate le tesi di un intervento mite o non intervento addirittura che sarebbero dettate dalla necessità di rispettare la compresenza delle diversità nell’unità di luogo o di tempo. Il multiculturalismo non può significare critica attenzione dell’altro ma al contrario deve tradursi alla ricerca di posizioni condivise che si muovano all’interno di una gamma di valori e di tutele costituzionali. Vanno in tal senso le posizioni più recenti della Corte di Cassazione Francese, quando negano applicazione ad alcune decisioni dei tribunali algerini sull’ammissibilità del ripudio in nome del principio di eguaglianza e parità dei coniugi riconoscendo all’ordinamento nazionale di porre vincoli all’introduzione di disposizioni capace di sovvertire il complesso valoriale garantito a livello costituzionale. Lo stesso vale in Inghilterra dove si è ribadito il principio di monogamia.

Rimedi tipici dell'ordinamento

Occorre operare una bipartizione tra i rimedi tipici dell’ordinamento distinguendo tra volontari e coercitivi. Nel primo caso il rimedio è determinato dalle parti e, quindi rimesso alla loro autonomia, ma comunque il diritto non abdica ma poi la natura degli interessi in gioco fa un passo indietro. Un esempio nel diritto di famiglia può essere rappresentato nel nostro ordinamento nell’articolo 145 c.c. che ammette che i coniugi in disaccordo rimettano al giudice delle decisioni come la fissazione della residenza o determinati affari essenziali. Questo punto è discusso in dottrina, secondo alcuni l’intervento del giudice è di carattere giurisdizionale e quindi di ricollegarsi al 316 c.c. in materia di richiesta di intervento del giudice concernenti la potestà dei genitori. Per l’Autorino è un atto a valenza negoziale. A prescindere dall’indirizzo al quale si vuole aderire che nella fattispecie in questione, l’intervento del giudice sia solo eventuale o comunque dipenda dall’accordo tra coniugi. Così si comprende che il rimedio in questione abbia natura mista tra autonomia dei coniugi e intervento del giudice. Una scelta che pare essere imitata dall’articolo 171 del codice civile svizzero che consente ai coniugi di rivolgersi alla mediazione del giudice in caso di disaccordo su affari importanti del governo della famiglia.

La scelta italiana che lascia ampia autonomia ai privati si contrappone ad esempio dell’articolo 70 del codice civile spagnolo come riformato nel 1981 consente un intervento autoritativo del giudice in caso di disaccordo sulla scelta della residenza familiare. Ma questo sembra un caso sporadico rispetto alla scelta effettuata dagli altri Stati in questa vicenda. Invece i rimedi di tipo coercitivi sono in realtà di varia natura e rispondono ad interessi tra loro contrastanti. I rimedi coercitivi seppure più numerosi di quelli volontari hanno natura sussidiaria, cioè trovano spazio laddove l’autonomia privata non trova la possibilità di dirimere situazioni configgenti all’interno della famiglia e non vi sia concordia in ordine alle scelte d’assumere. I rimedi coercitivi non possono distaccarsi dagli altri rimedi tipici. Basti pensare all’articolo 333 c.c. che autorizza il giudice a prendere dei provvedimenti convenienti. Questo fa capire che i rimedi nel diritto di famiglia hanno un altro grado di elasticità, cioè significa che molto spesso il legislatore si rimette alla sensibilità del giudice e che la scelta del rimedio non è aprioristicamente determinata dal legislatore ma si preferisce una soluzione aperta.

Influenza del modello statunitense

È noto che, per quanto riguarda il diritto di famiglia, il modello italiano ha subito una forte influenza soprattutto dall’ordinamento statunitense, nel quale la legislazione riconosce fino ai primi anni ’70 protection orders. In tale processo fondamentale è l’abbandono del modello colposo e la necessità di provvedere a soluzioni nuove che consentono al giudice ampia discrezionalità. In questo senso si spiega la scelta di qualificazione in maniera molto generica il family offense o di abuso familiare come nella legislazione degli Stati di New York e della California. Il diritto degli Stati Uniti (soprattutto quello Californiano) in materia di diritto di famiglia se è pur vero che si inquadra in una gamma di ordini di protezione legislativamente predeterminato hanno un alto grado di duttilità e elasticità che consentono al giudice il miglior rimedio per ogni caso specifico.

Un analogo diritto, simile a quello statunitense, lo troviamo anche in quello tedesco in cui ritroviamo dei presupposti “mobili” per l’applicazione della disciplina che troverà spazio non solo nei casi di azioni violente o di minacce ma anche in presenza di limitazione delle funzioni esistenziali ossia ogni disturbo alle funzioni fisiche, spirituali e psicologiche. La disciplina negli ordini di protezione è quindi chiara espressione della necessità che il diritto entri, in taluni casi, tra le mura domestiche, riaffermando la tutela del singolo all’interno del proprio nucleo familiare.

Cumulabilità e risarcimento

In tutti i principali sistemi giuridici europei, si assiste ad una progressiva accettazione da parte della corte di risarcire un membro della famiglia del danno causato da un altro membro della famiglia. Si tratta ancora di un cammino atteso sia dai sistemi Civil che Common Law. Gli itinerari percorsi dalla giurisprudenza, sono molteplici. Tanto nell’ordinamento francese che in quello italiano si è ammessa la cumulabilità dei rimedi prospettata per il divorce aux torts exclusifs ex art. 256 code civil con il risarcimento dei danni per tutte le violazioni non connaturate al momento del divorzio ma conseguente ad esso. L’ordinamento non può riconoscere una sorta di immunità ai comparenti della famiglia per gli illeciti da loro commessi.

Non bisogna confondere il principio di solidarietà con l’inammissibile avallo di una zona franca nella quale il diritto non potrebbe entrare. Però è importante ricordare che non sembra che la mera violazione di un dovere familiare possa dar luogo al risarcimento in caso di adulterio. Secondo l’Autorino in caso di adulterio già vi è previsto un rimedio tipico quale la separazione invece secondo l’autrice il risarcimento del danno dovrebbe essere pronunciato solo nel caso in cui vi sia violazione di un altro interesse meritevole di tutela come il diritto all’onore e alla reputazione ovvero quando il tradimento ingeneri un danno ulteriore di natura biologica o esistenziale.

Concludendo, un aspetto emerge prepotente nel settore del diritto di famiglia, la sanzione repressiva del comportamento pur non perdendo tutte le sue funzioni si accompagna sempre un aspetto restitutivo, di conservazione e del recupero del rapporto di crisi e ciò vale anche per l’aspetto patrimoniale. In questo settore il profilo sanzionatorio si mortifica e il decorso in questo campo si collega alla prevenzione e alla promozione del rimedio.

I fondamenti costituzionali dell'unione europea

Le norme giuridiche vivono sempre una singolare parabola, nascono con determinate finalità ma poi possono subire accelerazioni evolutive improvvise anche per opera della dottrina e giurisprudenza. Nessuno, infatti, avrebbe mai potuto pensare che una piccola cellula istituzionale, dall’impatto circoscritto al settore dell’energia (la CECA) avrebbe generato un processo istituzionale di cui il Trattato costituzionale è una rilevantissima, sebbene non definitiva, tappa finale.

La Costituzione, in primo luogo abolisce la distinzione tra Comunità Europea e Unione Europea, attribuendo a quest’ultima piena personalità giuridica. L’Unione Europea, dunque, sarà il soggetto operante sulla scena internazionale. Tutto ciò trova concretizzazione nell’articolo I-1 che istituisce l’Unione Europea ispirata alla volontà dei cittadini e degli Stati d’Europa di costruire un futuro comune. La formula prescelta per la Costituzione Europea ad istituire l’Unione Europea non è di poco conto, non è più come per gli attuali trattati le altre parti contraenti.

Il cambiamento non è solo linguistico ma soprattutto sostanziale. Seppur racchiuso in poche parole vi è riportato il risultato di una secolare, variegata e contraddittoria tradizione costituzionalistica europea. È il caso di ricordare come il progetto europeo post-bellico nella spinta contrapposta della visione “Stati Uniti d’Europa” e delle ragioni di Realpolitik, finì per privilegiare il modello gradualista e l’angolo di visuale del processo di integrazione economica.

Nell’evoluzione della CECA al MEC e quindi alla CEE, gli Stati europei non rinunciarono a dotarsi di un ordinamento giuridico con caratteristiche analoghe ad uno stato propriamente detto. Un apporto decisivo a questo processo di formazione è venuto dalla giurisprudenza comunitaria, che si è incarnata in una serie di norme tra le quali la superiorità del diritto comunitario nei confronti degli Stati medesimi e l’applicabilità diretta del diritto comunitario da parte dei giudici statali. Dottrina e giurisprudenza portano alla ribalta il diritto costituzionale europeo, un diritto condiviso e applicabile in tutti gli Stati aderenti che vada al di là del diritto internazionale. È possibile affermare che l’interazione tra il legislatore europeo, secondo il progresso dei trattati, con il giudice europeo e con gli autori della Western Legal Tradition ha prodotto l’humus nel quale il trattato-Costituzione del 2004 ha avuto modo di svilupparsi.

Un passo verso l’Unione Sostanziale è ormai irreversibilmente compiuto. La scelta dei valori dell’Unione Europea oggi formalizzati nell’Art. I-2 è stata tutt’altro che la disputa su più o meno “norme manifesto”. L’art. I-2 rappresenta comprensibilmente la difficile composizione di evoluzione del continente europeo. In quest’ottica il quesito sull’oggetto della Costituzione si ridimensiona, è evidente che la costituzione ha optato per un modello di carta fondamentale quale “progetto integrale”. Di qui l’elencazione né neutra né neutrale dei “valori dell’Unione” quelli della dignità umana, della libertà, della democrazia, dello Stato di diritto e del rispetto dei diritti umani compresi quelli delle minoranze.

Questi sono valori che accomunano ogni Stato membro, se dovessimo fare un’ermeneutica al contrario va semmai segnalata l’assenza delle radici cristiane. Sembra però corretto sostenere che il diritto, nel suo significato di opera di razionalizzazione sistematizzante ha fatto la sua parte, allorché si è ritenuto che i valori di cui alla norma in questione costituiscono il parametro per misurare il rispetto di valori condivisi da parte degli aderenti. Infatti l’articolo II-70 consacra espressamente la libertà di religione, e l’art. II-52 prevede il rispetto dello Status previsto nelle legislazioni nazionali quanto alle chiese e alle associazioni o comunità religiose degli stati membri.

Venendo al contenuto positivo dell’art. I-2 dove va a collocarsi come primo, al vertice la dignità umana. Vuol dire che sotto la “cenere” di un processo di integrazione europea nato come processo di integrazione economica covava il “fuoco” della dignità della persona umana, oggi valore fondante della neonata Unione Europea. La rubrica dell’art. I-2 “Valori dell’Unione Europea”