Società, Presti, Rescigno - Riassunto esame, prof. Rescigno

TUB.

L'elenco però , non essendo ancora state emanate le disposizioni sui requisiti patrimoniali, non è pienamente rassicurante;

specie se si considera che l'art. 2483 consente agli investitori professionali di porre in circolazione , eventualmente anche

con sollecitazione all’investimento, i titoli di debito : in tal caso di successiva circolazioni essi rispondono della solvenza

della società nei confronti degli acquirenti che non siano a loro volta investitori professionali oppure che non siano soci della

società. Tale responsabilità è analoga a quella prevista in materia di spa per le obbligazioni emesse oltre la soglia del doppio del

patrimonio netto: unica particolarità è che in questo caso non se ne giova l'acquirente socio.

In ogni caso, l'identità del garante e l'ammontare della garanzia devono essere indicati sui titoli di debito e sui relativi registri.

Le srl startup innovative ai sensi degli artt. 2479 e 2479 bis oltre a titoli di debito possono emettere, a fronte dell'apporto anche

di opera o servizi, strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi , escluso cmq il voto nelle

decisioni dei soci (cioè nell'assemblea generale degli azionisti).

e) Il recesso e l'esclusione nella s.r.l.

1. Il recesso

Profili generali

•

Uno dei segni più marcati della valorizzazione del carattere personalistico nella s.r.l. (e cioè della valorizzazione del ruolo

della persona del socio nella srl) è dato dalla disciplina del diritto di recesso e dall’esclusione del socio. In modelli societari

dove le relazioni fiduciarie fra i soci giocano un ruolo centrale nell'assetto organizzativo è normale che siano previste tanto la

possibilità del socio di recedere dal contratto sociale a certe condizioni quanto la possibilità per la società di escludere il socio

inadempiente agli obblighi derivanti dal contratto sociale.

Prima della riforma la s.r.l. condivideva con la s.p.a. regole estremamente restrittive a riguardo . Oggi invece, la

personalizzazione della s.r.l. si è anzitutto tradotta nell’allargamento, già per legge, delle ipotesi di recesso (più numerose

rispetto alla spa); inoltre i soci godono al riguardo di ampia autonomia negoziale, potendo prevedere nell'atto costitutivo sia

ulteriori cause di recesso (rispetto a quelle previste ex lege) e sia la possibilità dell'esclusione .

La valorizzazione dell'istituto del recesso risponde anche alla finalità di assicurare al socio un effettiva tutela pure di fronte a

scelte societarie che, anche senza passare attraverso formali delibere modificative dell'atto costitutivo, alterino le condizioni

originarie della sua partecipazione. Il diritto di recesso inoltre consente a chi entri come socio finanziatore una maggiore

tutela quando le condizioni dell'investimento vengono mutate senza il suo consenso. Tutela tanto più necessaria se si considera

che la partecipazione (soprattutto se di minoranza) ad una società tipicamente chiusa e a compagine ristretta come la srl è per

definizione priva di un mercato che la renda agevolmente liquidabile.

Come nella spa anche nella srl, in considerazione della responsabilità limitata, il diritto di recesso pone il problema del conflitto

con la protezione degli interessi dei creditori sociali. Cosi il legislatore ha contemperato i contrapposti interessi tramite un

articolato complesso normativo.

In ogni caso, a differenza di quanto avviene nelle s.p.a., nella srl la legge non consente espressamente il recesso parziale; e

deve ritenersi che esso non sia possibile visto che il socio di s.p.a. è titolare di tante partecipazioni quante sono le azioni che gli

appartengono, mentre il socio di s.r.l. ha un’unica quota, cioè un unica partecipazione.

Le cause legali di recesso

•

Il nucleo essenziale delle cause legali di recesso è contenuto nell’art. 2473 comma 1 : tuttavia altre cause legali sono stabilite in

varie norme sia del codice e sia di leggi speciali. In tutti questi casi legali di recesso,il diritto di recesso non può essere escluso

dall’atto costitutivo. Per legge, il diritto di recesso spetta :

- al socio che non abbia consentito a decisioni di modificazione del tipo o dell’oggetto della società; decisioni di

fusione o scissione; di revoca dello stato di liquidazione; di trasferimento della sede all’estero; di eliminazione di

cause di recesso; di introduzione o soppressione di clausole compromissorie; di esclusione del diritto di opzione in

caso di aumento di capitale

- al socio che non abbia consentito a operazioni che comportino una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale:

si tratta dell'ipotesi, ovviamente diversa dalla formale modifica dell'atto costitutivo , in cui tramite decisioni o delibere,

o anche il compimento di fatto di atti di gestione, la società venga ad esercitare un attività diversa da quella prevista

nell'atto costitutivo: es. l'alienazione o l'affitto dell'unica azienda o di quella principale; il conferimento dell'azienda in

una controllata con assunzione del ruolo di Holding ecc.

- al socio che non abbia consentito a operazioni che determinino una rilevante modificazione dei “diritti particolari”

attribuiti ai soci ex art. 2468 comma 4 (riguardanti l'amministrazione o la distribuzione degli utili): es nel caso di

alienazione dell'azienda per la quale l'atto costitutivo attribuiva al socio particolari diritti amministrativi . La norma

(2473.1) non specifica se il diritto di recesso spetti solo al socio in cui favore i particolari diritti erano previsti; ed inoltre

la legge non dispone espressamente per il caso in cui la modificazione dei diritti particolari avvenga direttamente in

virtù di deliberazione a maggioranza (ciò che l'art. 2468.4 espressamente ammette, ove dice che per la modifica dei

diritti speciali è necessario il consenso di tutti i soci “salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo”); tuttavia si deve

ritenere che il recesso spetti anche in tal caso.

- quando la società sia costituita a tempo indeterminato, salvo preavviso di almeno 180 giorni (estendibile ad 1 anno

nell'atto costitutivo);

- quando l’atto costitutivo preveda particolari limiti alla trasferibilità delle partecipazioni.

- quando la srl sia sottoposta a direzione e coordinamento e si verifichino i casi previsti dall'art. 2497 quater (relativo

appunto al recesso del socio di società soggetta ad attività di direzione e coordinamento)

Cause convenzionali

•

Come detto, la legge apre la materia del recesso all’autonomia negoziale. L'art. 2473 infatti si apre con la perentoria

affermazione che “l’atto costitutivo determina quando il socio può recedere dalla società e le relative modalità” .

Nonostante l’apparente ampiezza della formula non è però sicuro fin dove possa spingersi l’autonomia negoziale.

E' ragionevole ritenere che l’atto costitutivo non possa prevedere ipotesi di recesso che non sarebbero ammissibili neppure nelle

società di persone. Non pare quindi ammissibile il recesso immotivato, mentre si può prevedere, in via generica, il recesso per

giusta causa, la cui sussistenza andrà valutata caso per caso o alla luce di ipotesi predeterminate dallo statuto (es. la violazione

dei diritti del socio) .

L’autonomia negoziale determina le modalità del recesso: termini di preavviso, modalità di comunicazione,ecc… La funzione

regolamentare dell’atto costitutivo è al riguardo assai significativa, in quanto la legge prevede una disciplina suppletiva assai

scarna, a tal punto tanto che si ritiene che, nel silenzio dell'atto costitutivo, debbano applicarsi le la disciplina normativa prevista

per le spa. L'atto costitutivo, invece, secondo l'opinione preferibile , non può mutare né le modalità di determinazione del valore

di liquidazione della quota (salvo forse per i casi di recesso a fonte negoziale) e nè le modalità del suo pagamento: infatti le

prime tutelato il diritto individuale del socio , le seconde gli interessi dei creditori.

La liquidazione della quota di partecipazione

•

Esercitato il recesso, i soci hanno diritto di “ottenere il rimborso della propria partecipazione in proporzione del patrimonio

sociale” (2473.3) entro 180 giorni dalla comunicazione del recesso alla società (2473. 4) Il recesso, in ogni caso, non può essere

esercitato, e se già esercitato è privo di efficacia, qualora: a) la società revoca la delibera che lo legittima; b) sia deliberato lo

scioglimento della società .

Il legislatore, a tutela del socio, ha espressamente previsto (2473.3) che l’ammontare del rimborso va determinato tenendo conto

del “valore di mercato della partecipazione al momento della dichiarazione di recesso”. Tuttavia non si può tacere che il

riferimento al valore di mercato, riferito a partecipazioni che in realtà normalmente non hanno un “mercato” nel senso classico

del termine (come quelle di srl), può apparire fuorviante. La quantificazione, se non avviene in accordo fra le parti, è compiuta,

su istanza della parte più diligente, da un esperto nominato dal tribunale che assume la veste di arbitratore ex art. 1349.1 cc.

Il rimborso della partecipazione il linea di principio dovrebbe essere effettuato dalla società. Ciò però apre il problema della

tutela dei creditori i quali, in tal modo, vedrebbero posta a rischio la consistenza patrimoniale della società. Al riguardo allora il

legislatore prevede che la liquidazione del socio receduto possa avvenire mediante acquisto della sua quota da parte degli altri

soci (in proporzione alle rispettive partecipazioni) oppure da parte di un terzo individuato congiuntamente dai soci. Se si realizza

una di queste due ipotesi, la liquidazione avviene senza alcun esborso da parte della società. Qualora le predette ipotesi non si

realizzino, il rimborso deve invece avvenire da parte della società utilizzando le riserve disponibili. Se ciò non è possibile deve

procedersi a riduzione del capitale: in tal caso però è consentito ai creditori di bloccare l’operazione mediante opposizione entro

90 giorni dalla sua iscrizione nel registro delle imprese, salvo che il tribunale ritenga che non vi sia pericolo per i creditori o

salvo che la società presti idonea garanzia in loro favore. La tutela dei creditori dunque viene riconosciuta solo nel caso in cui si

intacchi il capitale sociale ed è affidata alla loro diligenza nel controllare le vicende societarie attraverso la consultazione del

registro delle imprese. Se la riduzione del capitale non può aver luogo per effetto dell’opposizione, la società viene posta in