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da un lato si era dimostrata l'i nsufficienza per la tutela degli investitori della sola disciplina del mercato

• dall'altro lato, il progressivo emergere di importanti investitori istituzionali che raccolgono risparmio presso il

• pubblico e lo investono nel loro interesse in società quotate, smentiva l'irreparabilità dell'apatia razionale del socio

di minoranza: quando infatti le minoranze non consistono in piccoli azionisti “polverizzati” ma in soggetti che

“svolgono professionalmente servizi di investimento nell'interesse dei loro clienti” si è di fronte ad intermediari che

hanno sia le competenze professionali per monitorare l'efficacia della gestione societaria e sia gli stimoli economici per

procedere il tal senso.

Vi erano, quindi, sia l’esigenza e sia le basi economiche minime per una disciplina che, tenendo conto della marcata diversità di

posizioni tra chi esercita il controllo sull’impresa sociale e chi vi immette fondi a meri fini di investimento finanziario:

da un lato, accordasse ai meri investitori una tutela idonea a far si che essi, in strutturale posizione di inferiorità rispetto

• ai gestori, potessero riporre sufficiente fiducia nell’investimento azionario;

dall’altro, non ingessasse eccessivamente la libertà imprenditoriale di chi esercita il controllo sull'impresa sociale

Da questo humus nacque, con il d.lgs. 58/1998 , il Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (cd

TUF) , complesso provvedimento legislativo che, affrontando i problemi specifici delle società quotate tramite l'interazione delle

regole societarie con le regole del mercato, si occupa in unico contesto della disciplina degli intermediari, dei mercati e dei

soggetti emittenti. In esso, gli intermediari vengono regolamentati come “canale privilegiato” di raccolta del risparmio ai fini

del successivo investimento in strumenti finanziari ; i mercati, come i “luoghi in cui avvengono gli scambi di tali strumenti”; gli

emittenti, come i soggetti che direttamente, o indirettamente tramite gli intermediari si rivolgono al pubblico risparmio per

finanziare , attraverso capitale di rischio o di credito, la propria attività economica.

Il TUF, quindi, disciplinava ampiamente le società con azioni quotate, sia come destinatarie di una disciplina ad hoc e sia come

principale soggetto della categoria degli emittenti, rendendole destinatarie di una regolamentazione complessa e ben differente

da quella ordinaria del codice civile.

Ne discese la necessità di ammodernare il corpus del diritto comune sul quale le nuove norme andavano ad innestarsi, per

evitare che le apposite più stringenti norme (in tema di tutela delle minoranze, di controllo interno e controllo contabile, di

informazioni al pubblico, ecc) potessero rivelarsi un disincentivo alla quotazione; quindi, per addolcire, in altre parole, il c.d.

scalino normativo tra società quotate e non quotate.

c) La riforma delle società di capitali (d.lgs. 6/2003)

La riforma generale delle società di capitali è avvenuta con d.lgs. 6/2003 ed ha integralmente modificato il quadro normativo ad

essa preesistente.

1. all’uniformità del modello di società di capitali si è sostituita una marcata differenziazione tra s.p.a. e s.r.l . (mentre la

s.a.p.a. è rimasta una variante della prima) e addirittura la possibile articolazione all'interno dello stesso tipo;

2. i gruppi di società sono stati oggetto di una disciplina generale (anche se sintetica) e non più solo in relazione alle

partecipazioni reciproche

3. la tendenziale inderogabilità del passato ha ceduto il passo al riconoscimento e alla valorizzazione dell'autonomia

privata con limitazioni crescenti all'aumentare del tasso di apertura al mercato del capitale di rischio e, quindi, con

limitazioni crescenti all'aumentare degli interessi coinvolti.

In sede di riforma si è avvertita anche la necessità di sostenere il diritto sostanziale con apposite regole processuali. Infatti con il

d.lgs 5/2003 venne previsto un rito speciale per le liti in materia societaria al fine di una loro definizione più accurata e più

veloce . Tuttavia, questo nuovo modello processuale, dopo pochissimi anni di sperimentazione non molto soddisfacente, è stato

abolito con il d.legge 1/2012 (conv in legge 27/2012) con il quale si è scelta, anziché la strada di un rito diverso cioè speciale,

l'assegnazione di una “corsia privilegiata” alle liti riguardanti le società di capitali, consistente nella competenza delle

“sezioni specializzate in materia di impresa”.

La società per azioni (s.p.a.) dopo la riforma

L’attuale disciplina delle s.p.a. è “trasversalmente segnata” dalla distinzione tra s.p.a. chiuse e s.p.a. aperte, la quale è basata

sul ragionevole assunto che quando le azioni siano destinate alla diffusione fra il pubblico (spa aperte) la disciplina di base

(ordinaria) debba essere rafforzata tramite un maggior tasso di imperatività e integrata con disposizioni che tutelino l’interesse

del risparmio diffuso.

La legge delega, infatti, (l. 366/2001) prevedeva per le s.p.a. un “modello di base unitario” caratterizzato da semplificazione e

rafforzamento dell'autonomia statutaria, contrapposto alle ipotesi per le quali si prevedeva la soggezione a “regole

caratterizzate da un maggior grado di imperatività, in considerazione del ricorso al mercato del capitale di rischio”.

Con ciò il legislatore prendeva atto che il modello giuridico della s.p.a. non corrisponde necessariamente alla realtà economica

della “grande impresa a capitale diffuso” e che non di rado la spa viene utilizzata anche da imprese medie o piccole dove le

esigenze di personalizzazione degli assetti sono meno sentite che nelle srl.

Sia pure in misura minore rispetto alle srl (e tenuto conto del fatto che cmq nelle spa le partecipazioni sono rappresentate da

azioni ,possibile oggetto di sollecitazione all'investimento), il legislatore ha dunque “ampliato il tasso di contrattualizzazione

della spa” e ne ha semplificato la disciplina.

La distinzione tra s.p.a. chiuse e aperte è stata concretizzata nella riforma dall’art. 2325 bis (nel 2004)che distingue tra:

le s.p.a. di base (cioè chiuse)

• e le s.p.a. che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio(cioè aperte)individuate nelle: società con azioni quotate

• in mercati regolamentati e nelle società con azioni diffuse fra il pubblico in misura rilevante. Queste ultime sono quelle:

- che abbiano azionisti diversi dai soci di controllo in numero superiore a 500 che detengano complessivamente una

percentuale di capitale sociale almeno pari al 5%

- che non abbiano la possibilità di redigere il bilancio in forma abbreviata

- le cui azioni, alternativamente: 1) abbiano costituito oggetto di un offerta al pubblico di sottoscrizione e vendita o

corrispettivo di offerta pubblica di scambio; 2) abbiano costituito oggetto di un collocamento, in qualsiasi forma

realizzato; 3) siano o siano state negoziate, su sistemi multilaterali di negoziazione, con il consenso dell'emittente o del

socio di controllo; 4) siano emesse da banche e siano acquistate o sottoscritte presso le loro sedi o le loro dipendenze .

A livello di disciplina tutto ciò si articola nel seguente frammentario modo:

1. norme che si applicano a tutte le s.p.a ., sia aperte che chiuse (per esempio, quelle in materia di amministrazione);

2. norme che si applicano solo alle s.p.a. chiuse oppure solo alle spa aperte;

3. norme che si applicano, oppure non si applicano, solo alle società con azioni quotate (es. la regola della mancanza di

limiti all'emissione di obbligazioni che si applica solo alle spa aperte con azioni quotate);

4. norme differenti per s.p.a. chiuse, società con azioni quotate, e società ad azionariato diffuso (es. patti parasociali).

Le peculiarità normative della s.p.a. aperta rispetto a quella chiusa si riassumono:

1. nel rafforzamento della tutela dei diritti spettanti alle minoranze e della protezione degli interessi connessi

all’appello al pubblico risparmio

2. nell' impossibilità, nelle società aperte, di fruire appieno della “personalizzazione e semplificazione degli assetti

organizzativi e di partecipazione” concesse alle società chiuse

3. inoltre nelle spa aperte, ivi comprese quelle emittenti strumenti finanziari diffusi tra il pubblico (categoria a cui

appartengono sia le spa con azionariato diffuso e sia le spa che abbiano emesso obbligazioni di valore nominale

complessivamente non inferiore a 5 milioni di euro e con un numero di obbligazionisti superiore a 500) anche se in

maniera ridotta rispetto alle spa quotate, è previsto l'obbligo di rendere pubbliche e comunicare alla Consob

determinate informazioni, in particolare le informazioni price- sensitive cioè riguardanti la società o un titolo ed

suscettibili di influenzarne il prezzo.

Quando la società aperta è “quotata “la disciplina si differenzia ulteriormente

In primo luogo, va detto che, la quotazione provoca l’applicazione di:

- alcune norme ad hoc del codice

- delle regole societarie e di mercato del TUF, fra cui quelle sull'opa e sugli organi di controllo.

In secondo luogo, va detto che, solo alle società quotate si applicano la rilevabilità d'ufficio e pene edittali più elevate per il

reato di false comunicazioni sociali.

Il quadro complessivo delle differenze di disciplina, fra società aperte e società chiuse, indubbiamente conferma quel maggior

tasso di imperatività e di attenzione agli interessi ricollegabili alla tutela del pubblico risparmio che era obiettivo della riforma

del 2003, anche se resta aperto il discorso sull'adeguatezza delle tutele sia nella spa chiusa che in quella aperta.

La srl dopo la riforma

Prima della riforma, il diritto delle società di capitali era tendenzialmente imperativo: sia per quella parte di disciplina

riguardante i rapporti con i terzi e sia per quella riguardante gli assetti organizzativi della società. L'autonomia negoziale aveva

spazi di operatività ristretti per la regolamentazione dei rapporti fra i soci e dei rapporti fra questi ultimi e i gestori e a tal fine

ci si doveva rivolgere ai patti parasociali, con i limiti operativi che questa scelta comportava.

Con la riforma il legislatore non si è limitato ad ampliare i margini di libertà nella s.p.a., graduandoli in relazione al grado di

apertura della struttura finanziaria al mercato, ma ha inoltre offerto agli operatori un tipo di società di capitali, la s.r.l. (che di

comune con quella pre-riforma ha ben poco più del nome), mediante il quale i soci possono liberamente modellare l’esercizio

comune dell’attività economica, e in particolare le regole organizzative, senza alcun costo in termini di perdita del beneficio

della responsabilità limitata. Dal 2012 ,poi, la possibilità di accedere al beneficio della responsabilità limitata è stata

ulteriormente ampliata tramite la riduzione del capitale minimo iniziale della srl da 10.000 a 1 euro.

Questa libertà è il linea di principio senza limiti: infatti, la disciplina legale dell'organizzazione societaria della s.r.l. appare come

uno schema del tutto flessibile e derogabile, anche in chiave personalistica. Ripartizione delle competenze gestorie, modalità di

assunzione delle decisioni; regime di circolazione delle partecipazioni; ipotesi di scioglimento volontario (recesso) o

sanzionatorio (esclusione) del rapporto sociale sono tutte materie rimesse all'autonomia statutaria. Alla valorizzazione della

libertà di scegliere si accompagna una drastica semplificazione degli adempimenti , da cui conseguono: a) il contenimento dei

costi di utilizzo del tipo societario; b) l'apertura all'imputazione a capitale sociale anche di conferimenti di opera e di servizi.

Con queste caratteristiche la s.r.l. è divenuta il “tipo egemone” del diritto societario:

da un lato, incentivando la trasformazione sia delle società di persone (in quanto per acquisire la responsabilità limitata

• non è più necessario rinunciare alla flessibilità organizzativa) e sia, specularmente, della spa

dall'altro lato (in quanto modello normativo di società di capitali in cui istituzionalmente il ruolo dei soci può essere

• “pesato”e non “contato” sulla base dell'apporto patrimoniale) presentandosi come strumento idoneo per favorire la

collaborazione tra imprese e gli investimenti di minoranza dei soci finanziatori esterni , i quali possono in tal modo

adeguatamente tutelarsi sia in ordine ai poteri di controllo sull'operato dei soci gestori e sia in ordine alla liquidabilità

del loro investimento

In uno schema cosi personalizzato e personalizzabile anche le regole sulla risoluzione dei conflitti tipici della materia societaria

si adeguano. Il conflitto soci investitori -soci gestori viene risolto rafforzando i poteri individuali dei soci investitori in ordine al

controllo e alla responsabilità dei gestori ed estendendo i casi legali di recesso . Per quanto attiene la responsabilità dei soci

gestori è da dire che nella nuova srl la loro posizione viene assimilata a quella degli amministratori quanto al regime di

responsabilità. Per converso, però, il controllo viene interamente privatizzato: infatti nella nuova srl scompare il “ controllo

giudiziario sulla gestione, in caso di fondato sospetto di gravi irregolarità”.

In questo assetto “privato” della s.r.l. restano sullo sfondo gli interessi dei terzi (cioè dei non soci es. i creditori). Con la

riforma, infatti, in nome dell'autonomia negoziale e della semplificazione, alcune tradizionali tutele in ordine all'integrità del

patrimonio sociale sembrano attenuarsi:

1. i controlli sull’effettività dei conferimenti in natura sono di minor severità

2. i limiti all'impatto sul patrimonio e sul capitale sociale degli strumenti di tutela del socio (es. il recesso ) e delle

riduzioni del capitale sociale sono affidati alla solerzia dei creditori , che non può certo essere data per presupposta

3. è eliminata, poco spiegabilmente, la previsione espressa dell’azione di responsabilità dei creditori contro gli

amministratori.

In sintesi con la riforma, il contemperamento fra esigenze di semplificazione e tutela dei creditori, che la legge delega poneva

come linea guida della riforma medesima, pare esser stato realizzato a tutto vantaggio delle prime.

I gruppi

Ultimo punto qualificante della riforma è il definitivo abbandono dell’approccio basato sul modello della “società monade” .

Gli art. 2497 e ss. , infatti, delineano ora un insieme di regole (applicabili a tutti i tipi di società , anche di persone) che trovano il

loro fondamento nell' attività di direzione e coordinamento di società , in pratica nell'esercizio della cd direzione unitaria.

Cardini di questa disciplina sono:

1. da un lato, il riconoscimento implicito (ma cmq abbastanza chiaro) della legittimità di tale fenomeno del “gruppo”;

2. dall’altro, la previsione della responsabilità per l’abuso nell’esercizio della direziona unitaria e, in alcuni casi, della

possibilità di recesso del socio al momento in cui la società entra o esce da un gruppo

d) Il nuovo quadro generale

Il panorama che complessivamente emerge dalla riforma, già di per sé complesso e non facilmente decifrabile, si è complicato

per via dai reiterati interventi legislativi di rettifica, coordinamento e correzione che si sono resi necessari (d.lgs 37/2004, e poi,

il d.lgs 310/2004) . La legge sulla tutela del risparmio (legge n.262/2005 poi revisionata nel 2006) che ha complessivamente

rafforzato la diversità di disciplina tra società con azioni quotate e le altre, i continui adattamenti alla mutevole legislazione

comunitaria e le ultime innovazioni che hanno introdotto nel sistema nuove figure giuridiche (come la srl semplificata e le

startup innovative) hanno reso ancora più difficile il tentativo di offrire una panorama ordinato e chiaro.

Certo è, cmq, che la precedente unitarietà sistematica delle società di capitali è ormai destinata a cedere il passo a una

frammentazione di istituti più difficilmente riconducibili a sintesi. Ai tre modelli di spa (chiuse, quotate e con azioni/strumenti

finanziari diffusi fra il pubblico in misura rilevante) e alla destrutturazione legale del tipo srl, corrispondono ulteriori

frammentazioni che completano il quadro:

In primo luogo, la spa pur essendo tuttora basata (a differenza della srl) sul principio della tendenziale inderogabilità

• della struttura organizzativa corporativa , offre oggi la possibilità di scegliere tra 3 diversi sistemi di amministrazione e

controllo(tradizionale, dualistico e monistico) che incidono in modo rilevante sui rapporti tra soci e organi.

In secondo luogo, la riforma porta a compimento un processo lungo, ma non inatteso: cioè consente, senza più ostacoli

• o eccezioni di rilievo, l’accesso al beneficio della responsabilità limitata per le obbligazioni sociali al socio unico di

società di capitali (in pratica tramonta definitivamente la necessità che il beneficio della resp. limitata sia legato ad un

esercizio “collettivo” dell'impresa). La possibilità dell'esercizio dell'impresa in regime di responsabilità limitata tramite

la società unipersonale, consente di frazionare senza limiti il patrimonio del soggetto, isolando i settori in cui si esplica

la sua attività, cosi che delle passività di ogni singolo ambito operativo rispondono solo le attività “relative”.

In terzo luogo va detto che oggi il frazionamento della responsabilità patrimoniale è possibile non solo grazie alla

• creazione di nuovi soggetti giuridici (società unipersonali in regime di responsabilità limitata), ma anche grazie al

r

iconoscimento della possibilità di istituire nelle s.p.a. c.d. patrimoni destinati. In queste ipotesi all’unità formale del

soggetto giuridico non corrisponde più l’unità del patrimonio a lui riferibile; infatti, in tali casi, è possibile isolare parti

del patrimonio della s.p.a. dal c.d. patrimonio generale, di modo che per certi debiti rispondono solo alcune attività

destinate, le quali, però, sono sottratte alla garanzia generica dei creditori “generali” della società.

Infine va sottolineato che sempre più il sistema prevede, ai fini di agevolazioni o di esigenze di specifici settori,

• discipline speciali. Infatti, al caso delle spa operanti nel settore finanziario (banche, assicurazioni, e soggetti del mercato

mobiliare) vanno oggi aggiunti quelli delle società tra professionisti , che oggi possono assumere anche la veste di

società di capitali, e delle imprese startup i nnovative, che possono scegliere tra la forma della spa o della srl, fruendo

in entrambi i casi di uno statuto particolare diverso da quello di diritto comune.

In conclusione si può confermare che i singoli tipi di società , in particolare quelli capitalistici, sono forme giuridiche

l'ordinamento appresta per l'esercizio di un attività economica “anche individuale” a scopo di lucro; ciascuna con le sue regole

specifiche che ormai si lasciano difficilmente inquadrare in una visione di sintesi.

Cap. 5 SPA : costituzione, nullità, e conferimenti

a) La costituzione di una spa

Forma e fasi della costituzione

La costituzione di una s.p.a. si articola in due fasi:

1. la stipulazione dell’atto costitutivo (mediante atto pubblico)

2. l'iscrizione dell'atto costitutivo nel registro delle imprese.

L’atto costitutivo va redatto per atto pubblico e può essere sia un atto unilaterale sia un contratto; in questo secondo caso la

stipulazione può avvenire in forma simultanea oppure per pubblica sottoscrizione. In ogni caso, per procedere alla costituzione,

in entrambe le ipotesi (atto unilaterale/contratto), devono sussistere le condizioni di cui all'art.2329.

1. Nel caso di costituzione simultanea il contratto di s.p.a. viene concluso tra soggetti contestualmente presenti presso il

notaio incaricato di rogare l'atto costitutivo . Verificata la sussistenza delle condizioni di cui all'art. 2329 e stipulato il

contratto, il notaio procede nel termine di 20 giorni al deposito e alla richiesta di iscrizione nel registro delle imprese.

2. Per venire incontro alle esigenze di chi non dispone delle risorse necessarie alla costituzione di una s.p.a il codice

prevede anche una modalità di costituzione progressiva ( per pubblica sottoscrizione ) che si articola in diverse fasi:

- uno o più promotori devono predisporre un programma che indichi gli elementi essenziali della spa che si intende

costituire (tra cui necessariamente l'oggetto, capitale sociale e eventuale partecipazione agli utili riservata ai promotori)

ed il termine entro il quale l'atto costitutivo va stipulato;

- il programma, previa autenticazione delle firme e deposito presso un notaio, viene reso pubblico e sono raccolte le

adesioni dei sottoscrittori (per le quali si richiede la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata);

- una volta completate le sottoscrizioni, i promotori procedono a sollecitare a ciascuno dei sottoscrittori i versamenti del

25% e a convocarli in assemblea;

- l’assemblea dei sottoscrittori, dopo aver verificato la sussistenza delle condizioni di cui all'art. 2329, delibera sul

contenuto dell’atto costitutivo e dello statuto, e nomina i primi componenti degli organi sociali. In questa assemblea

ciascun sottoscrittore ha un voto, indipendentemente dal numero delle azioni sottoscritte. L’assemblea è validamente

costituita con la presenza di almeno la metà dei sottoscrittori (quorum costitutivo) e delibera con il voto favorevole della

maggioranza dei presenti(quorum deliberativo), salvo per quanto riguarda eventuali modifiche del programma (in tal

caso è necessario il consenso di tutti i sottoscrittori: cioè l'unanimità).

- i sottoscrittori intervenuti all’assemblea procedono cosi, anche in rappresentanza degli assenti, a stipulare l’atto

costitutivo.

Questa seconda modalità di costituzione è come si nota estremamente complessa; per questa ragione la pratica preferisce

nettamente la modalità della stipulazione simultanea che, in definitiva, richiede l'immediato versamento solo di 30.000 euro

(25% del capitale minimo di 120.000 euro).

Le condizioni per la costituzione di una società per azioni (2329 cc)

In entrambi i casi , per poter procedere alla costituzione devono ricorrere le condizioni indicate nell’art. 2329:

- la sottoscrizione integrale dell’intero capitale sociale (cioè dell’entità che i soci si impegnano a versare in favore della società)

che, nel minimo, deve essere pari ad almeno 120.000 euro;

- il versamento dei conferimenti: almeno 1/4 di quelli in denaro quando la s.p.a. sia costituita per contratto; il versamento

integrale quando la s.p.a. sia costituita per atto unilaterale o in caso di conferimenti in natura. In caso di conferimenti in natura

deve inoltre essere presente una “relazione giurata di stima”, salvo eccezioni. I conferimenti in denaro debbono essere versati

ad una banca e possono essere da questa consegnati agli amministratori solo contro dimostrazione dell'avvenuta iscrizione della

spa nel registro delle imprese .

- le autorizzazioni e le altre condizioni eventualmente richieste da leggi speciali in relazione all’oggetto della società. (es. per le

banche la legge prevede l'autorizzazione per l'iscrizione; per le SIM si prevede l'autorizzazione per l'inizio dell'attività)

Il controllo notarile e gli effetti dell'iscrizione nel registro delle imprese

Il notaio che ha rogato o ricevuto l’atto costitutivo deve depositarlo entro 20 giorni dalla stipulazione presso il registro delle

imprese, allegando i documenti comprovanti la sussistenza delle condizioni previste dall’art. 2329 e richiedendone l’iscrizione.

In caso di omissione del notaio a ciò possono procedere gli amministratori e, decorsi i 20 giorni dalla stipulazione, anche

ciascun socio a spese della società. Una volta l'iscrizione era preceduta dall'omologazione dell'atto costitutivo da parte del

tribunale competente per territorio: si trattava di un controllo di legittimità formale (rispetto condizioni art. 2329) e sostanziale

(conformità dell'atto costitutivo alla legge) su base meramente documentale e senza contraddittorio. Dopo il d.lgs 340/2000 ,

recepito poi nella riforma generale del 2003, spetta al notaio di verificare, in sede di stipulazione, che non risultino

manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge per la costituzione della società.

Qualora la società non venga iscritta entro 90 giorni dalla stipulazione dell’atto costitutivo o dal rilascio delle autorizzazioni

richieste al punto 3 dell'art. 2329, i soci hanno diritto alla restituzione dei conferimenti effettuati e l’

atto costitutivo perde

definitivamente efficacia.

L’ufficio del registro delle imprese iscrive la società previa verifica della sola regolarità formale della documentazione

presentata, non svolge quindi alcun controllo di legalità sostanziale.

Con l’iscrizione nel registro la società acquista la personalità giuridica (2331.1)e gli amministratori acquisiscono il diritto alla

consegna dei conferimenti in denaro versati precedentemente in banca dai soci(2331.4).

Da ciò l’interpretazione prevalente deduce l’ efficacia costitutiva dell’iscrizione della s.p.a.: prima dell’iscrizione nel registro

esisterebbe solo un contratto, con l’iscrizione nascerebbe il soggetto di diritto.

Nonostante si tratti dell'interpretazione prevalente , però, non può dirsi che essa sia pienamente persuasiva; infatti:

da un lato, l'art.2331 si limita testualmente ad attribuire all'iscrizione la valenza di fatto costitutivo della personalità

• giuridica (inoltre, come già detto, vi possono essere soggetti di diritto senza personalità giuridica)

dall'altro lato, dall'affermazione che la spa sorge solo con l'iscrizione conseguono importanti asimmetrie giuridiche:

• basti pensare che, se il conferimento di un bene in natura determinato è soggetto al principio consensualistico ciò

significa che il trasferimento della sua proprietà avviene per effetto del solo consenso e quindi sin dalla stipulazione del

contratto, quando però la spa ancora non esisterebbe secondo la tesi largamente prevalente .

Per tali ragioni, quindi, alcuni autori ritengono che la s.p.a. esista fin dalla stipulazione del contratto anche se priva, fino

all’iscrizione, della personalità giuridica (c.d. s.p.a. Irregolare o s.p.a. in formazione).

L’effetto costitutivo dell’iscrizione della spa non è l’unica deroga all’ordinaria natura dichiarativa delle annotazioni nel registro

delle imprese. Infatti, la legge prevede l'effetto costitutivo anche in altre ipotesi specifiche (trasformazione, fusione e scissione)

e inoltre, a livello generale, va detto che per le spa l’ordinario effetto di opponibilità ai terzi è attenuato per i primi 15 giorni

dall’iscrizione: in tale periodo gli atti, pur se iscritti, non sono opponibili ai terzi che provino di essere stati nell’impossibilità di

averne conoscenza.

Le operazioni compiute prima dell’iscrizione

Il codice non vieta di compiere operazioni in nome della s.p.a. prima della sua iscrizione.

Per esse sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi: coloro che hanno agito (normalmente, ma non

necessariamente, i primi amministratori nominati nell'atto costitutivo), quelli tra i soci che nell’atto costitutivo o con atto

separato abbiano eventualmente deciso, autorizzato o consentito il compimento dell’operazione oppure, in caso di costituzione

della s.p.a unipersonale, il socio unico fondatore. Va aggiunto poi che chi non ritiene configurabile la spa irregolare (tesi

prevalente), sostiene che lo svolgimento di attività in nome della società prima dell'iscrizione, può integrare una società “di

fatto”, disciplinata, a seconda dell'attività svolta, dalle norme della società semplice o della snc irregolare.

Cmq, una volta che la società sia iscritta, bisogna distinguere a seconda che le obbligazioni assunte prima dell'iscrizione fossero

o meno necessarie per la costituzione della società: delle prime, la s.p.a. risponde automaticamente; delle seconde la società

risponde solo se approvi l’operazione. In entrambi i casi resta ferma la responsabilità verso i terzi di coloro che hanno agito e dei

loro coobbligati, ma la società deve tenerli indenni. Per chi ritiene che la spa esiste già prima dell'iscrizione (tesi minoritaria) la

spa risponde per tutte le obbligazioni assunte in suo nome da soggetti muniti del potere di vincolarla (es. amministratori muniti

del potere di rappresentanza).

In ogni caso, prima dell’iscrizione della s.p.a. nel registro delle imprese è vietata l’emissione delle azioni ed esse non possono

essere oggetto di un offerta al pubblico di prodotti finanziari.

L’atto costitutivo, statuto e patti parasociali

- Atto costitutivo

L’atto costitutivo, cioè il contratto sociale, ha un contenuto minimo determinato minuziosamente dalla legge (2328). Al suo

interno possono distinguersi tre componenti: una parte storica, una parte effimera, e una parte duratura.

- alla parte storica appartengono quelle indicazioni che fissano elementi non suscettibili di modificazioni future (es

l'indicazione dei soci fondatori e dei promotori, l'ammontare delle spese per la costituzione posto a carico della società)

- nella parte effimera sono comprese quelle indicazioni che in seguito possono variare senza che ciò richieda una formale

modifica del contratto (generalità dei soci, designazione dei primi componenti degli organi di amministrazione o di controllo e

del revisore legale dei conti);

- della parte duratura fanno invece parte tutti quegli elementi che rappresentano le fondamentali basi organizzative e

finanziarie della società, fin quando non siano formalmente mutate attraverso l’apposito procedimento di modificazione dell’atto

costitutivo. Tra queste vanno ricordate:

1. la denominazione , la sede della società, e le eventuali sedi secondarie : la denominazione corrisponde al nome civile

della persona fisica e può coincidere con la ditta e deve, cmq, contenere l'indicazione di s.p.a e non essere tale da

confondersi con la ditta, la ragione o la denominazione sociale già utilizzata da altro imprenditore. Per la sede è invece

sufficiente indicare il comune, senza bisogno di specificare l'indirizzo completo; il quale però, va cmq reso pubblico

tramite il registro delle imprese.

2. l’attività che costituisce l’oggetto sociale: cioè il settore merceologico in cui la società è destinata a operare; la

predeterminazione di tale settore merceologico è essenziale sotto diversi profili: per verificare se sono o meno

necessarie particolari autorizzazioni amministrative; per determinare l'ambito di competenza degli amministratori; per

giudicare se l'assunzione di partecipazioni in altre imprese è coerente o meno; per far scattare il diritto di recesso dei

soci non consenzienti quando l’oggetto sociale, e con esso i termini del rischio di impresa convenuto, sia modificato,

ecc…L'oggetto cmq dev'essere sufficientemente determinato, lecito e possibile).

3. l’ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato: fermo restando il capitale minimo generale di 120.000 euro e

quelli minimi più elevati previsti per particolari settori (es. spa bancarie minimo 10 milioni di euro, spa assicurative

della vita minimo 5 milioni di euro), è possibile stabilire contrattualmente un capitale sociale più elevato, che va

integralmente sottoscritto al momento della stipulazione dell'atto costitutivo. Anche il capitale effettivamente versato,

(pari almeno al 25% di questo sottoscritto) va data evidenza nell'atto costitutivo il che conferma che tale versamento

non può essere successivo alla stipulazione;

4. il numero e l’eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di emissione e di

circolazione (nonostante il codice preveda in linea generale che le azioni possono essere nominative o al portatore, la

disciplina fiscale prevede la nominatività obbligatoria, che è derogata solo per le azioni di risparmio e per le azioni

della SICAV)

5. il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura

6. le norme per la ripartizione degli utili;

7. i benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori (i quali, in ogni caso, non possono superare il

decimo degli utili netti risultanti dal bilancio per un periodo massimo di 5 anni)

8. il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri (indicando quale tra essi ha il

potere di rappresentanza della società)

9. il numero dei componenti del collegio sindacale

10. l

a durata della società oppure, qualora la società sia a tempo indeterminato, il periodo di tempo, comunque non

superiore a 1 anno, decorso il quale i soci possono esercitare il diritto di recesso;

Lo statuto

Ulteriori norme relative al funzionamento della società possono essere contenute nello statuto (es. in tema di modalità operative,

in tema di strumenti finanziari emettibili, in tema arbitrato per le controversie sociali e ,per quanto rimesso all'autonomia

privata, in tema di attribuzioni degli organi sociali ecc.). Questo, anche se forma oggetto di un atto separato, costituisce parte

integrante dell’atto costitutivo sulle cui clausole, in caso di contrasto, prevale. Le regole per le modificazioni dello statuto sono

identiche a quelle previste per l’atto costitutivo, di modo che si usa genericamente l'espressione “modifiche statutarie”, anche

per quanto riguarda le modifiche dell'atto costitutivo.

I patti parasociali

Il contratto di spa, come ogni contratto, “ha forza di legge tra le parti”. In quanto contratto di organizzazione per lo svolgimento

di un attività economica e in quanto soggetto a pubblicità legale tramite iscrizione nel registro delle imprese, esso ha effetti

anche nei confronti dei terzi.

Frequentemente, però, accade che una parte o anche tutti i soci di una s.p.a. stipulino fra loro contratti ulteriori (ma collegati a

quello di società) con i quali regolano determinati profili della loro partecipazione alla s.p.a. Si parla in tal caso di patti

parasociali (o di sindacato). Con essi normalmente le parti si accordano per:

1. coordinare il loro comportamento nelle assemblee: sia impegnandosi a concordare preventivamente il modo in cui

eserciteranno il diritto al voto (cd sindacati di voto) sia anche solo scambiandosi preventivamente opinioni (cd patti di

consultazione)

2. oppure per limitare, o temporaneamente vietare, il trasferimento delle loro azioni (cd sindacati di blocco),

3. o per prevedere modalità di finanziamento della società

4. o per stabilire particolari modalità di liquidazione o altro ancora

Frequenti sono anche i cd “patti di gestione” con i quali i soci sindacati stabiliscono modalità per esaminare le strategie

operative della società e dare istruzioni all'organo amministrativo.

Comune a tutti i patti parasociali è il loro effetto meramente obbligatorio: essi vincolano solo quei soci che vi partecipano e sono

giuridicamente privi di effetti sia nei confronti della società sia nei confronti dei terzi.

Esempio: una clausola di prelazione può essere contenuta nello statuto o nel patto parasociale; nel primo caso la clausola ha

efficacia erga omnes e quindi il terzo che acquisti in violazione della clausola può vedersela opporre e rifiutare l'esercizio dei

diritti sociali e l'iscrizione nel libro dei soci; nel secondo caso invece l'eventuale acquisto, pur in violazione della clausola, è

perfettamente valido ed efficace e l'unica sanzione consiste nell'obbligo dell'alienante di risarcire agli altri soci sindacati

(beneficiari della clausola) il danno provocato dal suo inadempimento.

Questa minor efficacia obbligatoria era tradizionalmente bilanciata dalla maggiore elasticità dei patti parasociali rispetto allo

statuto (certe clausole sono lecite se parasociali, ma non se sociali) e dalla loro riservatezza. Entrambe queste ragioni ,però,

hanno in parte perso il loro appeal con le riforme degli ultimi anni.

Fino a pochi anni fa i patti parasociali, benché di frequente utilizzo nella pratica, erano del tutto trascurati dalla legge. Adesso

sono oggetto di specifica regolamentazione sia nel TUF per le società con azioni quotate e sia nel codice per tutte le altre s.p.a

(cioè per le spa chiuse e per le spa aperte con azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante).

Anche ora, tuttavia, la legge non tocca il quesito della loro validità che, pertanto, va risolto sulla base dei principi generali.

In linea generale, dal principio della libertà contrattuale discende che, i patti parasociali vanno considerati validi salvo che non

violino norme inderogabili; si reputano, quindi, illegittimi quei patti che incidono sulle competenze inderogabili dell’organo

amministrativo (es. alcuni patti di gestione) oppure che collidono con l’interesse della società.

Per quanto concerne i sindacati di voto, si ritiene che essi siano validi anche se si concretano in una “preventiva decisione a

maggioranza dei soci sindacati con obbligo di tutti loro ,anche di quelli dissenzienti, di uniformare il voto in assemblea a

quanto deciso in sede di sindacato. E' vero che in questo modo può realizzarsi in assemblea una maggioranza diversa da quella

che sarebbe emersa in mancanza del vincolo di sindacato; tuttavia è da ritenersi possibile e lecito che il socio si vincoli

“preventivamente” a votare in un certo modo in quanto inderogabile è solo il principio che il voto deve essere espresso in

assemblea e non anche il principio che in quella sede debba formarsi la volontà del socio.

La giurisprudenza però, pur criticata dalla prevalente dottrina, ha affermato che non sarebbe valido il sindacato di voto che

trasferisca automaticamente in assemblea la volontà (della maggioranza) del sindacato impedendo al socio sindacato di non

adempiere; sarebbe invece valido, il sindacato ove il socio , pur obbligato a comportarsi in un determinato modo(votare si),

abbia cmq la possibilità di fatto di violare il patto (votare no) assumendosene le relative conseguenze risarcitorie.

I patti parasociali , e in specie i sindacati di voto, rappresentano uno dei punti più delicati del diritto societario.

Chiara è la loro funzione di stabilizzare gli assetti proprietari e il governo della società. E ciò, se talvolta rappresenta un bene

(perchè la solidità del controllo consente di esercitare l'attività sociale con strategie di ampio respiro), altre volte rappresenta un

male perchè , permette di blindare il controllo della società escludendone la “contendibilità”. D'altra parte, la mera sanzione

dell'illegittimità di determinate categorie di patti parasociali è spesso poco efficace, in quanto gli aderenti possono cmq

osservarli spontaneamente pur essendo consci della loro incoercibilità poiché vi hanno un interesse economico (cd gentlemen

agreements).

Le recenti riforme hanno cmq ottenuto, almeno per alcuni aspetti , l'effetto di far uscire i patti parasociali dal limbo legislativo in

cui si trovavano.

Secondo l’art. 2341 bis c.c.: non possono avere durata superiore a 5 anni, in qualunque forma stipulati (scritta, orale o per

comportamento concludente), i patti parasociali che, al fine di stabilizzare gli assetti proprietari o il governo della società:

a) hanno per oggetto l’esercizio del diritto di voto nelle s.p.a. o nelle società, di qualunque tipo, che le controllano;

b) pongono limiti al trasferimento delle azioni nelle spa o delle partecipazioni in società che le controllano;

c) hanno per oggetto o per effetto l’esercizio, anche congiunto, di un’influenza dominante su tali società

Per le società con azioni quotate il termine è di 3 anni.

Qualora si prevista contrattualmente una durata superiore rispetto a quelle previste dal codice opera la riduzione ex lege . Cmq

alla scadenza il patto può essere rinnovato.

Sono anche possibili i patti a tempo indeterminato (cioè per tutta la vita della società), ma in questo caso ciascun contraente ha

diritto di recedere con un preavviso di 180 giorni. La stessa regola vale per le società quotate, ma in tal caso il termine di

preavviso è espresso in mesi , cioè 6 (=180 giorni).

Sono invece a durata libera i patti strumentali ad accordi di collaborazione nella produzione/scambio di beni o servizi e relativi a

società interamente possedute dai partecipanti all'accordo; cioè relativi alle società tramite le quali si realizza una jointventure.

Per quanto riguarda la pubblicità dei patti parasociali, va detto che, oggetto di pubblicità sono solo i patti relativi alle s.p.a.

aperte.

- Nelle s.p.a. ad azionariato diffuso (come pure in quelle che le controllano, nonostante il silenzio del legislatore) i patti

parasociali devono essere comunicati alla società e dichiarati in apertura di ogni assemblea. La dichiarazione deve essere

trascritta nel verbale e questo va depositato presso il registro delle imprese. La mancata dichiarazione è sanzionata con il divieto

di esercitare il diritto di voto relativo alle azioni sindacate nonché, qualora esso sia stato esercitato egualmente, con

l'annullabilità delle deliberazioni assembleari adottate con il loro voto determinante .

- Per le s.p.a. con azioni quotate e per quelle che le controllano si applica l'art. 122 del TUF, il quale prevede che i relativi patti

parasociali rilevanti debbano essere:

a) comunicati integralmente alla Consob entro 5 giorni dalla stipulazione;

b) pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana , entro 10 giorni dalla comunicazione alla Consob e secondo le modalità

da quest'ultima indicate;

c) depositati presso il registro delle imprese del luogo ove la società ha la sede legale, entro 15 giorni dalla pubblicazione;

d) comunicati alla società

In caso di inosservanza di tali obblighi: i patti sono nulli (è una nullità sopravvenuta per causa esterna all’atto); il diritto di voto

è sospeso; le deliberazioni assembleari eventualmente adottate con il voto determinante di tali azioni sono annullabili (la

legittimazione all'impugnazione spetta “anche” alla Consob).

Alle stesse regole(122 TUF) sono soggette le modificazioni oggettive e soggettive dei patti di sindacato, nonché le variazioni

relative al numero di azioni conferite.

Con riguardo ai patti parasociali nelle società con azioni quotate devono aggiungersi alcune precisazioni.

1) In primo luogo all'interno del TUF la nozione di “patto parasociale rilevante” non è identica a quella contenuta nell'art. 2341

bis del codice. Infatti, ai sensi dell'art. 122 del TUF sono patti parasociali rilevanti, in qualunque forma stipulati, quelli:

1. che hanno per oggetto l’esercizio del diritto di voto;

2. che istituiscono obblighi di preventiva consultazione per l’esercizio del diritto di voto;

3. che pongono limiti alla circolazione delle azioni o di strumenti finanziari che attribuiscono diritti di acquisto o di

sottoscrizione delle medesime

4. che prevedono l’acquisto concertato delle azioni o di strumenti finanziari che attribuiscono diritti di acquisto o di

sottoscrizione delle medesime

5. che hanno comunque per oggetto o per effetto l’esercizio, anche congiunto. di un’influenza dominante sulla società con

azioni quotate o sulla società che la controllano

6. che sono volti a favorire, o a contrastare, un offerta pubblica di acquisto (opa) o di scambio (ops)

Nonostante il TUF non distingua tra patti parasociali finalizzati al controllo della società e patti parasociali cd di minoranza, la

Consob in alcune sue comunicazioni ha reputato che le norme del TUF si applichino solo ai patti che hanno come fine quello di

esercitare il controllo sulla società. Il punto è tuttavia discusso, anche per quel che concerne l'applicazione della disciplina del

codice (2341 bis): infatti, il fine della stabilizzazione degli assetti proprietari, indicato dall'art. 2341 bis come una delle possibile

cause di un patto parasociale, appare compatibile anche con sindacati di voto o sindacati di blocco cd di minoranza volti a

consolidare una percentuale di capitale sociale capace di condizionare l'adozione di particolari delibere (es. aumento di capitale

od operazioni straordinarie). E tale conclusione è confermata, a contrario, dalla disapplicazione espressa dell'art. 122 TUF ai

patti parasociali che hanno come oggetto partecipazioni complessivamente non superiori al 2% del capitale sociale.

2) In secondo luogo il TUF sancisce che gli azionisti che intendono aderire a un o.p.a. oppure ad un o.p.s. (quindi ad un offerta

pubblica di acquisto o di scambio) possono recedere dal patto parasociale cui eventualmente aderiscano senza bisogno di alcun

preavviso e anche qualora si tratti di patto a tempo determinato. Il recesso produce effetto solo se si perfeziona il trasferimento

delle azioni (quindi se l'opa/ops ha successo). In sostanza il TUF sospende il vincolo obbligatorio derivante dal patto parasociale

in pendenza di o.p.a/o.p.s. , impedendo che esso possa essere utilizzato per blindare il controllo della società.

b) La nullità delle s.p.a.

L’iscrizione nel registro delle imprese ha rilevanti effetti in materia di invalidità. Prima dell’iscrizione, infatti, si applicano le

comuni regole contrattuali sulla nullità e sull’annullabilità del contratto , in particolare quelle del contratto plurilaterale con

comunione di scopo .

Avvenuta l’iscrizione nel registro delle imprese, invece, si applica il regime speciale ex art. 2332 c.c . e sopravvive solo la

nullità che, tuttavia, può essere dichiarata esclusivamente in caso di:

1. mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico;

2. illiceità dell’oggetto sociale;

3. mancanza nell’atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o i conferimenti, o

l’ammontare del capitale sociale o l’oggetto sociale.

Qualsiasi altro vizio dell’atto costitutivo (es. la mancata indicazione della sede o dei primi amministratori oppure la mancata

esecuzione dei versamenti iniziali ) viene sanato con l’iscrizione della società nel registro. Quindi, nonostante questi “ulteriori

vizi” impediscono al notaio di procedere all'iscrizione e al registro delle imprese di accettare l'atto, se la società viene cmq

iscritta, i predetti vizi (che sono violazioni di norme imperative) non rilevano più come motivi di invalidità della società, ma

solo com e fonti di obbligo di regolarizzazione . Questa soluzione è giustificata dalla volontà del legislatore di proteggere i terzi

che entrano in contatto con una s.p.a. iscritta, impedendo che ( salvi i tre casi tassativi indicati) ne possa essere dichiarata la

nullità.

La tutela dei terzi e dei traffici giuridici non si ferma però alla sola trasformazione della nullità da rimedio per ogni violazione di

norme imperative di legge a sanzione per un numero chiuso di vizi. Infatti, anche nei tre casi residui, gli effetti della nullità sono

assai diversi da quelli della disciplina comune della nullità. In effetti:

la dichiarazione di nullità non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l’iscrizione nel

• registro delle imprese: si tratta, quindi, di una nullità non retroattiva;

anche dopo la dichiarazione di nullità i soci non sono liberati dall’obbligo di conferimento (derivante dal contratto

• sociale dichiarato nullo) fino a quando non sono soddisfatti i creditori sociali;

in deroga al principio dell’insanabilità del contratto nullo, la nullità non può essere dichiarata quando la sua causa è

• stata eliminata e di ciò è stata data pubblicità con iscrizione nel registro delle imprese.

L'art. 2332 prevede poi che “la sentenza che dichiara la nullità della spa nomina i liquidatori”. Ciò significa che la nullità delle

s.p.a. viene considerata dalla legge come una speciale causa di scioglimento che non estingue la società, ma la fa entrare in

liquidazione per provvedere alla regolazione dei rapporti pendenti.

Il numero chiuso delle cause di nullità dopo l'iscrizione della società nel registro delle imprese impedisce l'applicazione dei

principi stabiliti per i contratti plurilaterali .

c) Conferimenti e capitale

Il capitale minimo e funzioni del capitale

La s.p.a. deve avere un capitale sociale minimo di 120.000 euro (salvi i più elevati minimi previsti per le società operanti in

determinati settori). Parte della dottrina ritiene inoltre che “il capitale debba essere non manifestamente inadeguato rispetto

all’oggetto sociale statutario” e giunge alla conclusione che in caso contrario (cd sotto capitalizzazione sostanziale) i soci

perdono il beneficio della responsabilità limitata. La giurisprudenza però , nonostante conscia degli abusi cui la

sotto-capitalizzazione sia sostanziale che nominale delle società può dare luogo (in quanto scarica parte del rischio d'impresa in

capo ai creditori sociali) contesta la fondatezza dell'interpretazione della dottrina.

Il capitale sociale (c.d. nominale) rappresenta un dato formale, variabile solo tramite una modificazione statutaria e in nessun

caso può essere superiore al valore dei conferimenti dei soci (es. un capitale di 140.000 euro in caso di conferimenti del valore

di 120.000), nel senso che il capitale deve essere “effettivo” cioè corrispondere effettivamente al valore di quanto destinato dai

soci all’esercizio dell’attività sociale (quindi i conferimenti non possono avere un valore inferiore al capitale sottoscritto).

Il capitale sociale svolge diverse funzioni:

1. funzione produttiva : il capitale sociale è la prima risorsa disponibile che i soci destinano all’esercizio dell’attività e che

funge anche da leva per il ricorso ad altre forme di finanziamento (per esempio, il credito bancario o di terzi).

2. f

unzione organizzativa : svolge il ruolo di metro di misurazione dei poteri esercitabili dai soci. E' una funzione che oggi

ha perso rilievo sia perchè la regola della proporzionalità tra parte del capitale sociale sottoscritta e azioni assegnate è

espressamente dichiarata derogabile e sia perchè non è più necessario che le azioni abbiano un valore nominale (la cui

somma dev'essere eguale al capitale sociale: per cui valore nominale per numero delle azioni=capitale sociale) in quanto

in mancanza del valore nominale le disposizioni che ad esso (valore nominale) si riferiscono si applicano con riguardo

al numero delle azioni in rapporto al totale di quelle emesse. In pratica oggi la funzione organizzativa è svolta

direttamente dalle azioni.

3. funzione di garanzia: il capitale sociale rappresenta quella frazione ideale del patrimonio sociale che non può essere

distolta dall’esercizio dell’attività e restituita ai soci fino all’estinzione della società (ove i soci potranno ottenere la

restituzione del controvalore dei conferimenti, ma solo dopo il pagamento di tutti i debiti sociali) o fino alla sua formale

riduzione tramite modifica statutaria (nel qual caso i creditori possono opporsi).

I conferimenti nelle s.p.a.

Nelle s.p.a. possono essere imputati a capitale sociale solo i c onferimenti di denaro e quelli di crediti e di beni in natura . Non

sono invece imputabili a capitale gli apporti di prestazione d’opera o di servizi (anche se alla loro esecuzione può corrispondere

l'emissione dei cd strumenti finanziari partecipativi). Ciò,però, non significa che un soggetto non possa ricevere azioni a fronte

dell’impegno di eseguire prestazioni d’opera o di servizi (vuol dire solo che il suo apporto non è imputabile a capitale). Infatti è

ben possibile che la non imputabilità a capitale di quanto promesso da un socio venga sopperita da un maggiore conferimento di

altri soci con successiva distribuzione delle azioni non proporzionale a quanto da ciascuno conferito a capitale. Esempio nel

caso di Tizio che si impegna a conferire la propria attività di tecnico specializzato che reputata da Caio e Sempronio equivalente

ai loro conferimenti in denaro di 60.000 euro ciascuno: in tal caso la società viene costituita con un capitale minimo di 120000

(60.000 +60.000) e ognuno dei soci (anche Tizio) riceve azioni per un valore nominale di 40.000 euro (120.000 / 3 =40.000).

Ciò che importa è solo che complessivamente l’importo dei conferimenti imputabili e imputati a capitale non sia inferiore al suo

ammontare nominale (cioè 120.000).

Anche per i conferimenti in denaro e in natura non è necessario che tutto il loro valore venga imputato a capitale: infatti, nulla

vieta che il valore dei conferimenti sia superiore all’ammontare globale del capitale (es. due conferimenti da 70.000 euro

ciascuno in presenza di un capitale di 120.000). E’ l’ipotesi che si verifica quando le azioni vengono emesse con soprapprezzo,

cioè quando il valore d’emissione delle azioni è superiore al loro valore nominale oppure, in mancanza del valore nominale, è

superiore al valore derivante dalla divisione del capitale sociale per il totale delle azioni emesse. Questa ipotesi può verificarsi,

sia in sede di costituzione della società e sia successivamente in caso di aumento del capitale sociale , per dotare la società di

mezzi propri superiori rispetto a quelli che si vogliono vincolare a capitale sociale.

L’importo dei conferimenti che eccede l’ammontare globale del capitale sociale è imputato direttamente a patrimonio della

società in un apposita voce del patrimonio netto appunto denominata “riserva da sopraprezzo” e soggetta ad un particolare

regime.

A) I conferimenti in denaro

Salva diversa previsione nell’atto costitutivo, i conferimenti devono effettuarsi in denaro e, a eccezione del caso di costituzione

con atto unilaterale, al momento della sottoscrizione è sufficiente e necessario versarne presso una banca il 25%.

Il versamento di quanto ancora dovuto dai soci per completare i conferimenti sarà richiesto dagli amministratori secondo le

esigenze della società. Fino a quando le azioni precedentemente emesse non siano state interamente liberate non possono essere

eseguiti aumenti di capitale e ne possono essere emesse obbligazioni convertibili (in azioni).

Se il socio non adempie al versamento dei conferimenti ancora dovuti, può essere promossa contro di lui una particolare

procedura prevista dall' art. 2344 e che inizia con la:

1. pubblicazione di una diffida nella Gazzetta Ufficiale;

2. dal momento in cui è costituito in mora, il socio non può esercitare il diritto di voto;

3. decorsi 15 giorni dalla pubblicazione gli amministratori, se non ritengono utile agire per l'adempimento, offrono le

azioni del socio moroso agli altri soci in proporzione alla loro partecipazione e per un corrispettivo non inferiore ai

conferimenti ancora dovuti;

4. in mancanza di offerte degli altri soci, gli amministratori possono far vendere le azioni a rischio e per conto del socio, a

mezzo di una banca o di un intermediario autorizzato alla negoziazione in mercati regolamentati;

5. in mancanza di compratori, gli amministratori possono dichiarare decaduto il socio trattenendo le somme riscosse e fatto

salvo il risarcimento dei maggiori danni

6. le azioni invendute, se non possono essere rimesse in circolazione entro l'esercizio sociale in cui fu pronunciata la

decadenza del socio moroso, devono essere estinte con la corrispondente riduzione del capitale.

In caso di trasferimento di azioni non interamente liberate , il venditore è obbligato in solido con l’acquirente per i versamenti

ancora dovuti per 3 anni dall’annotazione del trasferimento nel libro dei soci; il venditore però risponde solo nel caso in cui la

richiesta all’attuale possessore delle azioni sia rimasta infruttuosa.

Qualora le azioni siano rappresentate da titoli e il conferimento non sia stato integralmente eseguito si prevede che su di essi sia

indicato l'ammontare dei versamenti parziali .

B) I conferimenti in natura

Qualora l’atto costitutivo lo consenta, le azioni possono essere liberate tramite conferimenti di beni in natura e di crediti. In

questo caso i conferimenti devono essere effettuati “integralmente” al momento della sottoscrizione; il che preclude la

conferibilità in tutte quelle ipotesi in cui l'effetto traslativo del credito o del bene non può essere immediato (es. beni altrui, beni

futuri, beni di genere non ancora individuati ecc). Non possono essere oggetto di conferimento le prestazioni di opera e di

servizi . Sono invece ritenuti ammissibili i conferimenti di “beni in godimento” (sia di carattere reale es. beni conferiti in

usufrutto che di carattere personale es. beni conferiti in locazione), i quali vengono immediatamente acquisiti dalla società al

momento della sottoscrizione e inoltre sono ammessi i cd conferimenti “atipici” che abbiano un prevalente contenuto di dare

(non di fare) e il conferimento dell'azienda o di un suo ramo.

In tema di garanzia e di rischi si applicano le norme valevoli nelle società di persone per i conferimenti in natura (2254-2255).

Per assicurare l ’effettiva copertura del capitale i conferimenti in natura sono soggetti a un rigoroso procedimento di stima :

i

l conferente deve presentare la relazione giurata di un esperto designato dal tribunale nel cui circondario ha sede la

• società . Tale relazione deve contenere: a) la descrizione dei beni o dei crediti conferiti, b) l’attestazione che il loro

valore è almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell’eventuale

sovrapprezzo c) i criteri di valutazione seguiti. La relazione va allegata all'atto costitutivo e l'esperto risponde dei danni

eventualmente causati alla società, ai soci e ai terzi.

entro 180 giorni dall’iscrizione della società gli amministratori devono controllare le valutazioni contenute nella

• relazione di stima e, se sussistono fondati motivi, devono procedere alla revisione della stima medesima;

finché le valutazioni non sono state controllate, le azioni corrispondenti ai conferimenti in natura sono inalienabili e

• devono restare depositate presso la società;

se risulta che il valore dei beni o dei crediti conferiti era superiore o inferiore entro il limite di 1/5 a quello per cui

• avvenne il conferimento, non vi sono conseguenze (salva l’eventuale responsabilità dell’esperto);

se invece risulta che il valore era inferiore di oltre 1/5 a quello per cui avvenne il conferimento, la società deve

• proporzionalmente ridurre il capitale sociale annullando le azioni che risultano scoperte, salvo che il socio conferente

versi la differenza in denaro oppure receda dalla società ottenendo la restituzione del conferimento (qualora sia

possibile in tutto o in parte in natura) con corrispondente annullamento delle azioni e riduzione del capitale

L'atto costitutivo “può” poi prevedere che per effetto dell'annullamento delle azioni eccedenti si determini una loro diversa

ripartizione tra i soci. Ciò può consentire che la parte di conferimento mancante, a seguito del minor valore accertato,venga

coperta dal maggior valore del conferimento (in denaro o in natura) effettuato da altro socio , ferma restando l'originaria

ripartizione delle azioni tra i soci (la quale, in questo caso, risulta non proporzionale).

Cmq l'art. 2343 ter prevede alcuni casi di conferimenti in natura per i quali non è richiesta la relazione di stima, cioè qualora sia

conferiti:

1. valori mobiliari o strumenti del mercato monetario ai quali venga attribuito un valore non superiore al loro prezzo

medio ponderato di negoziazione sui mercati regolamentati nei sei mesi precedenti il conferimento

2. altri beni in natura o crediti a cui venga attribuito:

- il fair value , come definito nei principi contabili internazionali, iscritto nel bilancio dell'esercizio precedente a quello

in cui è effettuato il conferimento e sul quale il revisore legale dei conti abbia espresso un giudizio positivo senza rilievi

- oppure il valore che risulti dalla valutazione compiuta non oltre sei mesi prima da un esperto , indipendente e di

adeguata professionalità, in base a principi e criteri generalmente riconosciuti per la valutazione del conferimento

Tuttavia, specifici obblighi in capo agli amministratori assicurano anche in questi casi l'effettiva copertura del capitale sociale.

In particolare ai sensi dell'art. 2343 quater: entro 30 giorni dall'iscrizione della società, gli amministratori devono controllare se

successivamente al momento in cui è stato determinato il valore del conferimento si sono verificati fatti eccezionali che abbiano

inciso sensibilmente sul prezzo o sulla liquidabilità dei valori mobiliari conferiti oppure fatti nuovi rilevanti che abbiano inciso

sensibilmente sul valore degli altri beni o crediti conferiti. Inoltre gli amministratori devono, nello stesso termine, verificare

l'indipendenza e la professionalità dell'esperto. Ebbene:

- se ritengono che il valore sia stato sensibilmente inciso dai predetti eventi oppure che i requisiti di indipendenza e

professionalità dell'esperto non siano idonei, gli amministratori devono procedere ad una nuova valutazione dei conferimenti

secondo le regole previste dall'art. 2343

- se invece ritengono che il valore non sia stato sensibilmente inciso dai predetti eventi oppure che i requisiti di indipendenza e

professionalità dell'esperto siano idonei, devono procedere a iscrivere nel registro delle imprese una dichiarazione in cui si

attesti ciò e contenente, inoltre, a) i dati essenziali sui beni conferiti , il loro valore e il metodo di valutazione e b) l'attestazione

che il loro valore è almeno pari a quello attribuito in sede di conferimento. Sino al deposito di tale dichiarazione le azioni

emesse a fronte dei conferimenti non sono alienabili e debbono rimanere depositate presso la società.

In ogni caso va detto che , a differenza di quanto accade per i conferimenti in denaro(2344), per il conferimento in natura manca

una disciplina specifica per le ipotesi di mancata attuazione del conferimento (per esempio, nel caso di evizione del bene

conferito ). A riguardo , pur trattandosi di materia controversa, è condivisibile la tesi che, nel caso di mancata attuazione del

conferimento in natura, il socio sia tenuto alla liberazione in denaro con conseguente applicazione dell'art.2344 in caso di

inadempimento.

Regole sugli acquisti potenzialmente pericolosi nelle s.p.a.

Le rigorose regole sui conferimenti in natura potrebbero essere aggirate tramite meccanismi elusivi: come ad esempio qualora

Tizio sottoscrive azioni per 100.000 euro e ne versa contestualmente 25.000, ma successivamente all'iscrizione della società gli

amministratori acquistano da Tizio un immobile per il prezzo di 100.000. In tal caso, crediti e debiti contrapposti si compensano

per 75.000 euro e per i residui 25.000 euro il socio ottiene il pagamento dalla società. In tal caso la società si proceccia

l'immobile di Tizio senza passare attraverso la rigorosa procedura di stima ex art. 2343.

Ebbene; questo tipo di elusione è evitata dal disposto dell’art. 2343 bis in base al quale:

- l’acquisto da parte della società, per un corrispettivo pari o superiore al decimo del capitale sociale, di beni o di crediti dei

promotori, dei fondatori, dei soci o degli amministratori, nei due anni dall’iscrizione della società nel registro delle imprese,

deve essere autorizzato dall’assemblea ordinaria;

- l’alienante deve presentare una relazione giurata di un esperto designato dal tribunale analoga a quella prevista nell’art. 2343

che dev'essere depositata nella sede della società durante i 15 giorni che precedono l'assemblea e i soci possono prenderne

visione

- gli amministratori devono poi depositare il verbale dell’assemblea con la relazione dell’esperto presso il registro delle

imprese entro 30 giorni dall'autorizzazione

Tali regole non si applicano: nè agli acquisti che siano effettuati a condizioni normali nell'ambito delle operazioni correnti

della società e né a quelli che avvengono nei mercati regolamentati o sotto il controllo dell'autorità giudiziaria o

amministrativa.

La violazione delle suddette prescrizioni è sanzionata con la responsabilità solidale di amministratori e alienante per i danni

causati alla società, ai soci e ai terzi.

Nonostante l'art. 2343 bis eviti aggiramenti delle regole sui conferimenti in natura, dalla sua lettura emerge che essa ha un

ambito di applicazione in parte più esteso e in parte più ristretto. Infatti:

per un verso sono compresi nella sua sfera di applicazione anche gli acquisti da soggetti non soci (promotori, fondatori,

• amministratori) per i quali, quindi, non si pone un problema di effettività del conferimento

per un altro verso, la norma “cattura” solo gli acquisti effettuati nei due anni dall'iscrizione e solo quando il

• controvalore sia significativo

Se ne deduce , quindi, che la repressione dell’elusione è, in realtà, un effetto ulteriore della norma il cui scopo principale è

invece quello di proteggere la società nei primi 2 anni di vita da operazioni pericolose per l’entità e per la connotazione

soggettiva della controparte.

Le prestazioni accessorie

Si è detto che certe attività non sono suscettibili di essere oggetto di conferimento imputabile a capitale. La società può tuttavia

procurarsele tramite normali contratti, che possono intercorrere anche con il socio. Es. il caso del socio che stipuli con la società

un contratto di somministrazione con il quale si impegna a consegnare settimanalmente alla società , che ha per oggetto la

produzione di mozzarelle, una certa quantità di latte di bufala per un determinato prezzo.

In tal caso, però, i due rapporti (sociale e di somministrazione) corrono su binari paralleli, ciascuno indipendente dall’altro:

infatti, il socio continua ad essere tale anche se il contratto a latere si estingue; di converso, quest’ultimo contratto continua a

produrre effetti anche se il soggetto aliena le azioni e quindi cessa dalla qualità di socio.

Ebbene, proprio per consentire un collegamento tra qualità di socio e prestazioni contrattuali, l’ordinamento offre lo strumento

delle “ azioni con prestazioni accessorie” . Infatti l'art. 2345 dice che: l'atto costitutivo può stabilire, oltre all'obbligo dei

conferimenti, l'obbligo dei soci di eseguire prestazioni accessorie non consistenti in danaro, determinandone il contenuto, la

durata, le modalità e il compenso, e stabilendo particolari sanzioni per il caso di inadempimento . Il collegamento tra qualità di

socio e prestazione accessoria, viene realizzato nel senso che il soggetto è obbligato a eseguire la prestazione accessoria solo se

e fino a quando è socio. Di converso, sanzione per l'inadempimento della prestazione può essere l'esclusione dalla società .

Anzi, oggi può essere utilizzato lo strumento delle cd “azioni riscattabili”(2347) proprio per prevedere la riscattabilità delle

azioni da parte della società per il caso di inesecuzione per qualsiasi motivo, anche non imputabile al socio, della prestazione

accessoria.

Le azioni alle quali è connesso l’obbligo delle prestazioni accessorie devono essere “nominative” e, proprio perché non sono

indifferenti le caratteristiche del soggetto tenuto all'esecuzione delle prestazioni accessorie, non sono trasferibili senza il

consenso degli amministratori.

Poiché le modalità delle prestazioni accessorie sono stabilite nell’atto costitutivo, la loro variazione segue le regole formali

previste per le modificazioni statutarie. Tuttavia, per l'ipotesi di modifica delle modalità delle prestazioni accessorie, se non è

diversamente disposto dall’atto costitutivo, la modificazione è possibile solo con il consenso di tutti i soci : è l’unico caso di

decisione all’unanimità prevista nella disciplina delle s.p.a.

Cap.6 Le azioni nella S.P.A.

Di azioni può parlarsi in duplice senso:

1. come misura unitaria di partecipazione alla s.p.a., intorno alla quale è strutturata la disciplina organizzativa;

2. come documento (titolo) nel quale tale partecipazione può essere incorporata.

Il primo significato è indefettibile , il secondo invece è meramente eventuale in quanto , salva diversa disposizione di leggi

speciali,lo statuto può escludere l'emissione dei titoli o prevedere l'utilizzazione di tecniche diverse di legittimazione e

circolazione es. la dematerializzazione, obbligatoria x le azioni quotate.

a) L'azione come misura unitaria di partecipazione al capitale

In relazione al loro rapporto con il capitale sociale, le azioni sono unità di partecipazione, indivisibili, autonome, dotate di un

valore economico, e standardizzate .

L’indivisibilità delle azioni

Indivisibilità dell'azione significa che l’azione rappresenta l’ entità unitaria minima di partecipazione alla società; non può essere

frazionata e, qualora appartenga a più soggetti (cd comproprietà di un azione), es per effetto di una successione mortis causa, si

ha una “comunione necessaria” non suscettibile di scioglimento.

La “ consistenza” dell’azione è indicata nello statuto, tramite la fissazione del valore nominale o del numero delle azioni.

Tuttavia, tale consistenza, può essere in seguito cambiata tramite modificazione dello statuto. Si può ad esempio procedere ad un

frazionamento quando l'azione abbia raggiunto un valore nominale eccessivamente elevato tale da renderne più difficile la

circolazione sui mercati regolamentati ; oppure al contrario decidere un raggruppamento quando il numero delle azioni in

circolazione sia eccessivo; oppure può essere cambiata come conseguenza di altra operazione.

Mentre il frazionamento non pone particolari problemi, il raggruppamento è delicato giacché implica la questione dei resti (es.

Tizio ha 28 azioni Caio ne ha solo 2, e la società delibera un raggruppamento con assegnazione di 1 nuova azione ogni 3 azioni

vecchie possedute). Al riguardo si reputa che il raggruppamento sia lecito se “conseguenza fisiologica di un’operazione

necessaria o utile” (es riduzione del capitale per perdite o fusione); illecito se “strumentale a pregiudicare la posizione di alcuni

soci” (spesso comunque, le stesse società organizzano meccanismi che consentono ai soci di “monetizzare” i cd resti).

Nel caso di “ comproprietà di un’azione” i diritti dei comproprietari devono essere esercitati da un rappresentante comune,

nominato secondo le regole della comunione e cioè nominato a maggioranza dei comproprietari e calcolata per quote, salvo

patto contrario. La stessa regola deve ritenersi applicabile anche per le istruzioni impartite al rappresentante per l'esercizio dei

diritti sociali, es. il voto in assemblea. L'eventuale inosservanza del rappresentante comune alle istruzioni ricevute è

inopponibile alla società, infatti la sua violazione resta confinata ai rapporti interni con i comproprietari. In ogni caso,

comunque, i comproprietari dell’azione rispondono solidalmente delle obbligazioni da essa derivanti, in primis dell'obbligo di

eseguire i conferimenti ancora dovuti .

Le stesse regole si applicano al caso di comproprietà di una pluralità di azioni della stessa società (c.d. pacchetto azionario);

in tal caso, però, la comunione non è più necessaria, ma può essere sciolta.

L’autonomia delle azioni

Ogni singola azione rappresenta una partecipazione unitaria e compiuta alla società. Di conseguenza, anche quando al socio

appartengono più azioni, tendenzialmente ciascuna di esse può vivere vicende proprie. Infatti , si prevede che nei casi consentiti

dalla legge i soci possano esercitare il diritto di recesso “per tutte o parte delle loro azioni”; inoltre, è certamente possibile che il

socio venda alcune azioni e ne conserva altre oppure che partecipi ad un patto parasociale o all'assemblea solo con alcune delle

sue azioni.

Più controverso è, invece, se il voto derivante da ogni azione possa essere esercitato in modo divergente. A riguardo si ritiene

che ciò sia possibile in particolari situazioni che rendano plausibile il comportamento all’apparenza contraddittorio (per

esempio, il soggetto al quale sono fiduciariamente intestate azioni da parte di due diversi fiducianti che gli danno istruzioni di

voto contrastanti oppure, in caso di voto cumulativo, gli danno preferenze per candidati diversi alle cariche sociali).

Gli altri casi ipotizzabili sono controversi. Certamente non è meritevole di tutela chi voti in modo divergente al solo fine di

conservare la legittimazione a chiedere l'annullamento della deliberazione.

Se è vero che ogni azione rappresenta una partecipazione unitaria e compiuta alla società, è inoltre vero che i meccanismi

concreti di funzionamento della spa possono comprendersi solo ragionando sulle aggregazioni di azioni, cioè sulle dimensioni

del pacchetto azionario del singolo socio: infatti, un conto è essere socio di controllo, altro è essere socio di minoranza . Del

resto, la legge e l'interpretazione giurisprudenziale e dottrinale spesso diversificano le soluzioni in relazione alla consistenza del

pacchetto azionario: si pensi alle norme sui diritti cd di minoranza e alle norme che presuppongono l'esercizio del controllo su

una spa. Il valore economico delle azioni

Di valore economico delle azioni si parla in varia accezioni. Cioè come:

1. valore nominale: valore ottenuto dividendo il valore del capitale sociale per il numero delle azioni ( es capitale di

120.000 euro / 80 azioni=1500 euro di valore nominale per ciascuna azione). Oggi l'indicazione espressa del valore

nominale nello statuto è superflua. Infatti, in mancanza di indicazione nello statuto del valore nominale , le disposizioni

che ad esso si riferiscono si applicano con riguardo al numero delle azioni in rapporto con il totale di quelle emesse (n.

azioni /tot. azioni emesse). Cmq, nella stessa società non possono convivere azioni con e senza valore nominale: la

scelta statutaria deve quindi riguardare tutte le azioni

2. valore di emissione : valore per cui le azioni vengono offerte in sottoscrizione in sede di costituzione della società o di

aumento di capitale. Il valore di emissione può essere superiore al valore nominale (es. qualora le azioni vengano

emesse con sovrapprezzo), ma è anche possibile che alcune azioni abbiano un valore di emissione inferiore a quello

nominale. In ogni caso il valore di emissione complessivo (somma del valore di emissione di tutte le azioni) non

dev'essere inferiore all'ammontare complessivo del capitale sociale .

3. valore contabile: valore ottenuto dividendo il patrimonio netto (cioè la differenza delle attività e passività della società

come risultanti dal bilancio) per il numero delle azioni in circolazione. Variante del valore contabile è quello che prende

come base il patrimonio netto “rettificato con quelle voci che non trovano menzione nel bilancio (es. valore

dell'avviamento) oppure con quelle voci per le quali la legge prevede criteri convenzionali di valorizzazione non

coincidenti con il loro valore di mercato (es. le immobilizzazioni che vanno iscritte al “costo storico”).

4. valore di scambio: valore al quale effettivamente le azioni possono essere scambiate sul mercato (appunto anche detto

valore di mercato). Per le azioni quotate in mercati regolamentati o in sistemi di scambio organizzati esso coincide con

la quotazione; mentre per le altre società tende ad avvicinarsi al valore contabile rettificato.

Il valore contabile e, soprattutto, quello di mercato risentono della particolare miscela di diritti della categoria di cui la singola

azione fa parte.

La standardizzazione delle azioni nelle s.p.a.

Standardizzazione significa che:

- ogni azione ha identico valore nominale o, in mancanza di valore nominale, esprime un “identica” frazione del capitale sociale

- ciascuna azione attribuisce: a) il diritto a una parte proporzionale degli utili netti e del patrimonio netto risultante dalla

liquidazione ; b) il diritto di voto.

In termini generali, quindi, le azioni devono essere di uguale valore nominale e conferiscono ai loro possessori uguali diritti.

Il principio di eguaglianza cosi sancito per le azioni c.d. ordinarie può essere tuttavia derogato, infatti:

a) si prevede la possibilità di creare, con lo statuto o sue successive modificazioni, c ategorie di azioni fornite di diritti diversi;

b) si fanno salvi i diritti stabiliti a favore di speciali categorie di azioni ;

c) si consente l 'emissione di azioni senza diritto di voto o con diritto di voto limitato.

La standardizzazione opera, quindi, non in via assoluta, ma solo a livello delle categorie di azioni.

Inoltre il principio di eguaglianza ha una valenza meramente oggettiva e astratta poiché si riferisce all'azione in quanto tale e

non alla persona del socio e alla consistenza del suo pacchetto azionario: infatti, solo per le società quotate è previsto l'obbligo

di assicurare parità di trattamento a tutti i possessori di azioni che si trovino in identiche condizioni.

I diritti sociali secondo le modalità di attribuzione

Per quanto riguarda i diritti derivanti dalle azioni va detto che dalla visuale delle modalità di attribuzione bisogna distinguere:

a)diritti dell’azione: diritti che spettano a ciascuna azione in quanto tale, quindi a ciascun socio, e non sono suscettibili di

graduazioni (partecipare all’assemblea, denunziare fatti censurabili al collegio sindacale, esaminare i libri sociali, ecc…)

b) diritti di minoranza : diritti che spettano a un numero di azioni tali da raggiungere una certa frazione del capitale sociale.

Esempio: chiedere giudizialmente l’annullamento delle deliberazioni assembleari invalide (soglia del 5% nelle spa chiuse o

dell'1 per mille nelle spa aperte) esercitare l’azione sociale di responsabilità (soglia del 20% nelle spa chiuse, la quale però può

essere innalzata dallo statuto ma non oltre 1/3 del capitale sociale, oppure la soglia del 2,5% nelle spa aperte), denunziare

all’autorità giudiziaria il fondato sospetto di gravi irregolarità da parte degli amministratori(soglia del 10% nelle spa chiuse o del

5% nelle spa aperte). Queste sono soglie che lo statuto può di regola abbassare ma non aumentare (eccetto nell'ipotesi di

esercizio dell'azione sociale di responsabilità nelle spa chiuse). L'assegnazione qualificata dei diritti attribuiti solo ai possessori

di una determinata aliquota del capitale sociale e che sono tradizionalmente chiamati diritti di minoranza tende a bilanciare i

possibili rischi di loro uso strumentale o addirittura ricattatorio (per il quale è cmq configurabile una responsabilità da cd abuso

di minoranza) con gli effetti positivi, in termini di vigilanza, della dotazione alla minoranza di adeguati strumenti di

informazione e reazione.

c) diritti proporzionali, diritti che spettano in misura proporzionale (diritto di voto, diritto agli utili, diritto alla liquidazione in

caso di scioglimento della società o di recesso, diritto di opzione in caso di aumento di capitale a pagamento o di assegnazione

gratuita qualora l'aumento sia nominale).

In una posizione particolare si colloca la c.d. golden share (azione d'oro) cioè i poteri speciali che , in base al decreto legge

1/2012 poi convertito, sono attribuiti alla Presidenza del Consiglio sull'adozione di decisioni da parte degli organi di società che

svolgono attività di rilevanza strategica per il sistema della difesa e sicurezza nazionale oppure che detengono attività

strategiche beni nei settori dell'energia, dei trasporti e delle comunicazioni. L'esercizio di questi poteri è ammesso qualora si

ravvisi una minaccia di grave pregiudizio per gli interessi pubblici essenziali nei settori indicati. Tra tali poteri vi sono:

1. diritto veto su alcune delibere o decisioni “sensibili” (come il cambiamento dell'oggetto sociale, il trasferimento

dell'azienda, la fusione, la scissione, il trasferimento della sede della società all'estero, lo scioglimento della società)

2. potere di opporsi o di imporre specifiche condizioni per l'acquisto di partecipazioni in imprese che svolgono attività di

rilevanza strategica per il sistema della difesa e sicurezza nazionale

3. potere di imporre condizioni per l'acquisto di partecipazioni di controllo in società che detengono attivi strategici nei

settori dell'energia, dei trasporti e delle comunicazioni e, in casi eccezionali. il potere di opposizione all'acquisto

La denominazione di golden share, come si nota, definisce quindi determinati diritti che vengono attribuiti allo Stato a

prescindere dal fatto che detenga o no una partecipazione nella società. Qualora lo stato o altri enti pubblici partecipino a una

spa, inoltre, è possibile attribuire ad essi, nei modi previsti dall'art.2449, diritti statutari peculiari in merito alla nomina e la

revoca degli organi di gestione e di controllo.

I diritti sociali secondo il loro contenuto

Secondo il loro contenuto i diritti derivanti dalle azioni possono distinguersi in 3 tipologie:

1. diritti amministrativi, cioè quelli che riguardano la c.d. voce all’interno della società (partecipazione all’assemblea e

diritto di voto, facoltà di impugnare e denunziare i fatti censurabili, ecc…);

2. diritti patrimoniali, cioè quelli che riguardano il ritorno finanziario dell’investimento effettuato sottoscrivendo o

acquistando le azioni (diritto all’utile e alla quota di liquidazione in caso di scioglimento della società, ecc…);

3. diritti misti, che hanno una doppia componente, patrimoniale e amministrativa (ad esempio, il diritto di recesso, che

implica la possibilità di ottenere la liquidazione della propria quota di partecipazione e può anche indurre la

maggioranza a non adottare una decisione che legittimerebbe i soci non consenzienti a recedere o anche a revocare una

deliberazione già assunta). Altri diritti misti dono quello di opzione in caso di aumento di capitale a pagamento e di

assegnazione gratuita in caso di aumento di capitale nominale.

b) L’azione nelle s.p.a. come documento e le tecniche alternative

Introduzione

Con il termine azioni si allude anche ai titoli in cui possono essere incorporate le partecipazioni sociali.

Se lo statuto o le leggi speciali non stabiliscono diversamente, i titoli possono, a scelta del socio, essere nominativi (proprietario

è colui indicato espressamente sul titolo stesso) o al portatore (proprietario è colui che possiede materialmente il titolo).

Tuttavia le leggi fiscali prevedono la nominatività obbligatoria dei titoli azionari, con la sola eccezione delle azioni di

risparmio e delle azioni emesse da SICAV . In ogni caso, le azioni non possono essere “al portatore”:

- o finché non siano interamente liberate;

- o se si tratta di azioni con prestazioni accessorie;

- o qualora lo statuto ponga limiti alla loro circolazione.

Per quanto riguarda le azioni nominative, è da dire che, il giratario che si dimostri possessore in base a una serie continua di

girate, è comunque legittimato a esercitare i diritti sociali anche se non iscritto nel libro dei soci (che nella spa sostituisce il

registro dell'emittente): l’obbligo della società di procedere all’iscrizione nel libro dei soci (e il correlativo diritto del giratario di

ottenerla) resta, ma non incide sulla legittimazione all’esercizio dei diritti sociali. Ne deriva che le azioni, pur essendo

nominative, si avvicinano ai titoli all'ordine dai quali si differenziano soprattutto perchè la girata non può essere in bianco (ma

deve indicare il nome del giratario) e la relativa sottoscrizione va autenticata da un notaio o da altro soggetto secondo quanto

previsto dalle leggi speciali.

Per quanto riguarda il contenuto dei titoli azionari (cosi come i certificati provvisori consegnati ai soci prima dell'emissione

definitiva dei titoli) essi devono contenere:

- la denominazione e la sede della società;

- la data dell’atto costitutivo e della sua iscrizione, con l'indicazione dell'ufficio del registro delle imprese ove la società è

iscritta ;

- il loro valore nominale o, se si tratta di azioni senza valore nominale, il numero complessivo delle azioni emesse, nonché

l’ammontare del capitale sociale;

- l’ammontare dei versamenti parziali sulle azioni non interamente liberate;

- i diritti e gli obblighi particolari ad essi inerenti.

I titoli vanno inoltre sottoscritti da uno degli amministratori.

I titoli azionari possono essere anche cumulativi, incorporare cioè una pluralità di azioni (quindi una pluralità di unità minime

di partecipazione). In questo caso spetta al socio il diritto al frazionamento in più titoli di taglio minore. Il frazionamento del

certificato cumulativo non va confuso con il frazionamento dell'azione .

Ai titoli azionari sono normalmente allegate cedole che, staccate dal certificato azionario, servono per esercitare determinati

diritti (es. l'incasso del dividendo, l'assegnazione gratuita di azioni in caso di aumento nominale del capitale, l'opzione in caso di

aumento del capitale a pagamento), dimostrando cosi la propria legittimazione.

Anche se non manca chi è contrario a tale tesi, i certificati azionari sono, secondo l’opinione largamente prevalente, titoli di

credito. Più in particolare si tratta di titoli “di massa, di partecipazione, a causalità forte e a letteralità incompleta e

indiretta”. In altri termini si tratta di titoli : emessi in serie in dipendenza di un operazione economica unitaria e fungibili tra di

loro (standardizzazione), che incorporano una posizione contrattuale di partecipazione alla società, emessi sulla base di un

rapporto tipico sottostante (contratto di s.p.a.)e la cui disciplina influisce sul rapporto cartolare: per essi, quindi, è opponibile al

possessore non solo quanto risulta dalla lettera del titolo ma anche quanto risulta da altre fonti (l'atto costitutivo e le sue

modificazioni).

L’emissione dei titoli azionari non è inderogabile: infatti, salvo diversa disposizione di leggi speciali, lo statuto può escluderne

l’emissione o prevedere l’utilizzazione di tecniche di legittimazione e circolazione diverse da quella documentale.

Sono salve le disposizioni di leggi speciali in tema di strumenti finanziari negoziati o destinati alla negoziazione in mercati

regolamentati che impongono la cd “dematerializzazione”; è possibile anche l'assoggettamento volontario(cioè tramite

previsione statutaria) a tali disposizioni.

c) La circolazione delle azioni

La circolazione

La libera trasferibilità è un carattere naturale delle azioni. Infatti, la responsabilità limitata e l'incorporazione della

partecipazione in un titolo standardizzato sono storicamente funzionali proprio alla possibilità di circolazione delle azioni.

Chi le sottoscrive ed effettua il conferimento (c.d. mercato primario) n on vede il suo investimento immobilizzato fino alla data di

estinzione della società giacché ha la possibilità di disinvestire vendendo le azioni (c.d. mercato secondario) senza che ciò

arrechi alcun pregiudizio alla società, la quale non vede diminuito il suo patrimonio ma semplicemente ha a che fare con un

socio diverso da quello originario. Tuttavia, va detto che, nonostante la trasferibilità sia carattere naturale delle azioni (in virtù

della tendenziale indifferenza della persona del socio) vi possono essere dei limiti alla libera circolazione: infatti la legge, oltre

a prevedere essa stessa ipotesi di limiti (limiti legali) ammette anche la liceità di particolari clausole statutarie che,

temporalmente o in altro modo, ne restringano la possibilità di trasferimento. Ebbene, vista la contraddizione tra clausole

limitative della circolazione e appello al pubblico risparmio indifferenziato, il regolamento di Borsa Italiana S.p.a. (società di

gestione del principale mercato regolamentato italiano) esclude in modo assoluto che le azioni il cui trasferimento sia soggetto a

limitazioni possono essere ammesse a quotazione.

Riguardo alle modalità della circolazione delle azioni va detto che le regole sulla circolazione delle azioni sono diverse a

seconda delle tecniche utilizzate per rappresentare la partecipazione. Inoltre bisogna tenere presente che un conto è il

trasferimento della proprietà, altro conto quello della legittimazione. Secondo la tesi preferibile, le regole di circolazione

dell'azione che ci accingiamo a esporre riguardano solo la legittimazione, in quanto il trasferimento della proprietà delle azioni è

soggetto al principio consensualistico.

1. azioni non emesse : nel caso di mancata emissione dei titoli azionari e di non dematerializzazione, il trasferimento delle

azioni ha effetto nei confronti della società dal momento della sua iscrizione nel libro dei soci.

2. azioni incorporate in titoli: in quanto i titoli azionari sono titoli di credito, o quantomeno circolano come titoli di

credito, le azioni “al portatore” si trasferiscono con la semplice consegna del titolo, mentre quelle nominative si

trasferiscono con la consegna accompagnata da girata autenticata da un notaio o da altro soggetto secondo quanto

previsto dalle leggi speciali. Sulla sola base della consegna e della girata il giratario che si dimostri possessore in base

ad una serie continua di girate è cmq legittimato ad esercitare i diritti sociali (anche se ancora non iscritto nel libro dei

soci); il giratario ha inoltre il diritto di ottenere l'annotazione del trasferimento nel libro dei soci e la società ha l'obbligo

di provvedervi, ma tutto ciò non incide sul perfezionamento dell vicenda circolatoria e sul trasferimento della

legittimazione.

3. azioni dematerializzate: qualora le azioni siano obbligatoriamente o volontariamente dematerializzate, il trasferimento

si opera mediante scritturazione sui “conti” destinati a registrare i movimenti degli strumenti finanziari. La

dematerializzazione non implica il venir meno della distinzione tra azioni nominative e azioni al portatore; tuttavia in

questi casi di azioni dematerializzate tale distinzione incide solo sul rapporto sociale, in quanto il rapporto del titolare

del conto (su cui le azioni sono registrate) con l'intermediario è sempre necessariamente nominativo. Se le azioni sono

nominative la legge specifica che la scritturazione sul conto equivale alla girata; ma in realtà equivale anche alla

consegna del titolo.

I vincoli sulle azioni

I vincoli sulle azioni (pegno, usufrutto, sequestro, pignoramento) si attuano nelle forme previste per i titoli di credito oppure

per gli strumenti finanziari dematerializzati. La legge si preoccupa, però, di stabilire l’assegnazione dei diritti sociali, derogando

alla regola per cui normalmente essi rappresentano un fascio unitario non frazionabile.

1. Diritto di voto : nel caso di pegno o usufrutto sulle azioni, il diritto di voto spetta, salvo convenzione contraria, (non al

socio ma) al creditore pignoratizio o all’usufruttuario; nel caso di sequestro delle azioni spetta al custode giudiziario.

2. Diritto di opzione : nell’aumento di capitale a pagamento, il diritto di opzione spetta al socio e al medesimo sono

attribuite le azioni in base a tale diritto sottoscritte. Tuttavia, se il socio non provvede almeno 3 giorni prima della

scadenza al versamento delle somme necessarie per l'esercizio del diritto di opzione e qualora gli altri soci non si

offrano di acquistarlo, questo dev'essere alienato per suo conto per mezzo di una banca o di un altro intermediario

autorizzato alla negoziazione nei mercati regolamentati. Pegno usufrutto e sequestro si estendono alle azioni di nuova

emissione in caso di aumento di capitale nominale:qua l'assegnazione gratuita delle azioni spetta ai titolari di tali diritti.

3. Versamenti sulle azioni: se sono richiesti versamenti sulle azioni, nel caso di pegno deve provvedere il socio al

versamento delle somme necessarie e lo deve fare almeno 3 giorni prima della scadenza; in mancanza il creditore

pignoratizio può vendere le azioni a mezzo di soggetto autorizzato. Nel caso di usufrutto, deve provvedere al

versamento l’usufruttuario, salvo il suo diritto alla restituzione al termine dell’usufrutto.

4. altri diritti: se dal titolo o dal provvedimento del giudice non risulti diversamente, i diritti amministrativi diversi da

quelli predetti (es. il diritto dei soci di consultare ed esaminare i libri sociali) spettano, nel caso di pegno o usufrutto,

sia al socio sia al creditore pignoratizio o all’usufruttuario; nel caso di sequestro sono esercitati dal custode.

5. diritto di recesso: la legge nulla dice sul diritto di recesso che non è inquadrabile totalmente nei diritti amministrativi:

deve ritenersi che esso sia sempre di spettanza esclusiva del socio, ma che, tuttavia, il diritto del socio debba essere

coerente al comportamento del titolare del diritto minore (giacché la società non può subire i comportamenti

contraddittori da parte di chi vanti diritti sulla stessa azione): esempio se, come detto, il diritto di voto spetta

all'usufruttuario il socio potrà esercitare il diritto di recesso solo qualora l'usufruttuario non abbia concorso con il

proprio consenso, cioè con il proprio voto, all'assunzione della delibera. Nonostante si tratti di diritto amministrativo

tout court la stessa regola dovrebbe valere in relazione al diritto di impugnazione delle delibere assembleari (il socio

potrà esercitarlo solo qualora l'usufruttuario non abbia concorso con il proprio consenso all'assunzione della delibera) .

I limiti alla circolazione delle azioni: limiti legali e limiti convenzionali

Abbiamo detto che vi possono essere limiti alla circolazione delle azione/i. In alcune ipotesi è la stessa legge a derogare al

principio della libera trasferibilità delle azioni. I casi più importanti sono quelli delle:

- azioni liberate con conferimenti in natura (fin quando non sia completa la procedura di controllo della valutazione, sono

inalienabili)

- delle azioni con prestazioni accessorie (il trasferimento è subordinato al consenso degli amministratori)

- delle azioni di società fiduciarie o di società di revisione (sono trasferibili solo con il consenso degli amministratori).

Numerose limitazioni sono poi previste, (per fini di vigilanza sugli assetti proprietari) per le società operanti in settori particolari

(es finanziario, bancario, assicurativo) quando la partecipazione oggetto di disposizione “sia rilevante”. Es. nel settore bancario

l'acquisto di partecipazioni di controllo oppure di partecipazioni superiori al 10% del capitale di una banca o di una sua

controllante , è soggetto ad autorizzazione della Banca d'Italia a tutela del principio di “sana e prudente gestione”.

Per quanto riguarda i limiti convenzionali, qualora le azioni siano nominative oppure non siano state emesse, lo statuto può:

1. o vietarne il trasferimento per un periodo non superiore a 5 anni dalla costituzione della società o dal momento in cui il

divieto è stato introdotto (limite a carattere temporale)

2. oppure subordinare il trasferimento delle azioni a particolari condizioni (limite a carattere condizionale)

Limiti convenzionali al trasferimento delle azioni possono derivare , oltre che dallo statuto, anche da patti parasociali; in tal

caso, tuttavia, le pattuizioni hanno efficacia meramente obbligatoria solo tra gli aderenti al patto parasociale (non efficacia reale

erga omnes, come nel caso dello statuto) e le condizioni di legittimità della pattuizione discendono, oltre che dagli art. 2341 bis

e ter, anche dalle regole di diritto comune.

Le particolari condizioni cui può essere statutariamente subordinato il trasferimento (e che devono risultare dal titolo azionario

se emesso), si concretano in clausole statutarie variamente denominate:

1. clausole di gradimento: subordinano il trasferimento delle azioni al gradimento di organi sociali (di solito

amministrativi) o di altri soci . In caso di mancato gradimento l’atto di disposizione, benché valido tra le parti, è

inefficace nei confronti della società e impedisce all’acquirente di esercitare i diritti sociali. Tali clausole di gradimento

possono essere di due specie:

- di gradimento non mero , predeterminano esse stesse i criteri oggettivi ai quali il soggetto cui è rimesso il giudizio di

gradimento deve attenersi. La liceità dell'eventuale negazione del gradimento (rifiuto) è quindi soggetta alla coerenza

della motivazione del rifiuto con i criteri oggettivi indicati nella clausola stessa e il soggetto sgradito può impugnare

giudizialmente il provvedimento negativo (cioè di rifiuto) per ottenere la legittimazione ad esercitare i diritti sociali.

- di mero gradimento , svincolate dalla predeterminazione di criteri oggettivi e, pertanto, svincolate dalla sindacabilità

della motivazione del rifiuto. Quindi in tali casi il rifiuto può essere anche immotivato. Tuttavia tali clausole di mero

gradimento sono efficaci solo se prevedono un obbligo di acquisto a carico della società o degli altri soci oppure il

diritto di recesso dell’alienante.

L’intento sotteso alla disciplina delle clausole di gradimento consiste nell’evitare che il socio “resti prigioniero della

società”. Questa è la ragione per cui, o la clausola predetermina i requisiti che deve possedere l’acquirente per essere

gradito, con ciò consentendo all’attuale socio di conoscere in anticipo gli effettivi margini di “uscita” dalla società

tramite l'alienazione della sua partecipazione; oppure, in caso di libertà discrezionale lasciata a chi deve esprimere il

gradimento (clausole di mero gradimento), la liceità della clausola è subordinata alla possibilità concessa al socio di

disinvestire ottenendo comunque il valore della sua partecipazione secondo i criteri stabiliti per il caso di recesso.

2. clausole di prelazione: p revedono che il socio che intende vendere le proprie azioni o compiere altri atti di disposizione

sulle proprie azioni, debba preventivamente offrirle, appunto in prelazione, agli altri soci. Normalmente tali clausole

stabiliscono che ciò debba avvenire a parità di condizioni con quanto offerto da un terzo; a volte però, proprio per

evitare opportunismi, sono le stesse clausole a fissare meccanismi di determinazione del prezzo di esercizio della

prelazione (cd prelazione impropria) .

Molto controversa è l’identificazione delle precise conseguenze della violazione della clausola statutaria di prelazione.

Si va da chi ritiene che la vendita sia nulla, a chi reputa che essa sia inefficace (e tale filone si articola al suo interno tra

chi sostiene che si tratti di inefficacia assoluta, cioè nei confronti della società, e chi sostiene che si tratti di inefficacia

relativa, cioè solo nei confronti dei soci pretermessi), a chi ritiene che i soci dei quali sia stato violato il diritto di

prelazione possano esercitare il diritto di riscatto nei confronti del terzo acquirente, fino a chi ritiene che la sanzione

consisterebbe soltanto nell’obbligo dell’alienante di risarcire il danno provocato agli altri soci dal suo inadempimento.

3. clausole di riscatto: clausole, che ricorrendo determinate condizioni (es morte del socio, interruzione di una prestazione

accessoria) consentono alla società stessa o ad alcuni dei soci la facoltà di riscattare, cioè di acquistare coattivamente, le

azioni di un altro socio. Nonostante il codice si riferisca solo alle azioni “riscattabili”(e non alla clausola di riscatto

relativa a tutte le azioni del socio) le sue disposizioni al riguardo si possono considerare applicabili a tutte le azioni.

Quindi, qualora il riscatto sia stabilito in favore della società si applicano le disposizioni in materia di acquisto di azioni

proprie (cioè gli artt. 2357 e 2357 bis). Trovano poi applicazione , in quanto compatibili, le norme (art. 2437 ter e

quater) previste per la determinazione del valore delle azioni in caso di recesso e per il procedimento di liquidazione .

Modificazioni al regime statutario relativo alla circolazione delle azioni.

Il codice permette di apportate modificazioni al regime statutario relativo alla circolazione delle azioni. Infatti l'art. 2437

comma 2 dice che: salvo che lo statuto disponga diversamente, hanno diritto di recedere i soci che non hanno concorso (cioè

non hanno consentito) all'approvazione delle deliberazioni riguardanti l'introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione

dei titoli azionari . Questa norma ha troncato l'antica discussione sulla necessità di una delibera unanime per introdurre,

modificare o sopprimere le clausole statutarie limitative della circolazione delle azioni in quanto lesive di un diritto individuale

dei soci. Oggi infatti sia l'introduzione (e la modificazione) e sia la soppressione di tali clausole limitative può avvenire con la

normale procedura di modifica dello statuto .

d) Operazioni sulle proprie azioni

A primo impatto può apparire assurdo che una s.p.a. divenga socia di sé stessa. Si tratta tuttavia di una operazione che può avere

connotazioni positive. Infatti, in linea generale l'acquisto di azioni proprie può essere funzionale ad assicurare ai soci un ritorno

finanziario diverso dalla distribuzione di utili e contribuire cosi al raggiungimento di migliori indici finanziari; a volte può

essere un buon investimento; nelle spa quotate il cd trading di azioni proprie può contribuire a stabilizzare i corsi. D'altra parte,

però, non possono trascurarsi i rischi connessi all'operazione: annacquamento del capitale, opache manovre dei soci di controllo

e degli amministratori per alterare gli equilibri di potere all'interno della società.

In ogni caso, il codice distingue varie ipotesi di operazioni su azioni proprie. Innanzitutto vengono in rilievo le operazioni

“dirette”, in seguito vanno esaminate le operazioni effettuate da una società controllata sulle azioni della società controllante

(operazioni su azioni proprie cd indirette).

La sottoscrizione

L'art. 2357 quater vieta la sottoscrizione di azioni proprie da parte della società . Le ragioni di ciò risiedono nel fatto che se la

società potesse sottoscrivere azioni proprie il capitale sociale sarebbe, per la parte corrispondente, “fittizio” in quanto la società

sarebbe destinataria di un conferimento non proveniente da terzi, ma da sé stessa. Es. se la società dichiara un aumento di

capitale di 200.000 € e ha già un capitale di 100.000€ è ovvio che dopo l'aumento avrà un capitale di 300.000€; tuttavia, se di

questi 200.000€ di aumento 100.000 risulta che siano stati sottoscritti dalla società stessa il capitale reale è soltanto di 200.000€

(100.000 già posseduti + 100.000 di aumento) e xciò i restanti 100.000€ sottoscritti dalla società saranno di capitale fittizio .

Particolare è la sanzione prevista dalla legge per l’infrazione del divieto: la semplice nullità della sottoscrizione sarebbe poco

tutelante per i terzi il cui affidamento era basato su un determinato capitale sociale, inesistente di fatto, e che a seguito della

nullità scomparirebbe anche di diritto. La norma stabilisce allora che: le azioni sottoscritte in violazione del divieto si intendono

sottoscritte e devono essere liberate dai promotori e dai soci fondatori o, in caso di aumento di capitale, dagli amministratori,

esclusi coloro che dimostrino di essere esenti da colpa. Qualora poi , come a volte accade, la sottoscrizione avvenga tramite

prestanome (soggetto che agisce in nome proprio ma per conto della società) costui è considerato a tutti gli effetti sottoscrittore

per conto proprio, ma della liberazione delle azioni rispondono solidalmente anche i promotori e i soci fondatori e, nel caso di

aumento di capitale , gli amministratori della società.

Vietata è anche la c.d. sottoscrizione reciproca tra due società (la società X sottoscrive 100 azioni della società Y per un

controvalore di 100 euro, e viceversa): gli effetti distorsivi sono, infatti,assolutamente identici a quelli dell'auto sottoscrizione.

L’acquisto e il trading di azioni proprie

Diverso dal caso della sottoscrizione è quello dell’acquisto di azioni proprie (cd buy back); esso infatti non è vietato.

Non si tratta qui di mercato primario e di esecuzione dei conferimenti con i quali viene reso effettivo il capitale sociale, ma di

mercato secondario nel quale si scambiano partecipazioni per le quali il conferimento è già stato effettuato. Quindi in questa

ipotesi al divieto si sostituisce una libertà condizionata , la quale opera su due livelli: 1) al momento dell’acquisto; 2) per le

azioni proprie che la società abbia in portafoglio. E' una libertà condizionata in quanto vi sono limiti alla libertà della s.p.a. di

acquistare azioni proprie; infatti una s.p.a. può acquistare azioni proprie, direttamente o indirettamente (tramite fiduciaria o per

interposta persona) solo qualora ricorrano alcune condizioni , e cioè:

1. l’acquisto deve avvenire nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio

regolarmente approvato (assicurando cosi che il capitale non venga surrettiziamente restituito ai soci in mancanza delle

formalità e delle tutele per i creditori previste per la sua riduzione formale)

2. possono essere acquistate solo azioni interamente liberate(in caso contrario la società diventerebbe debitrice di sé

stessa per i conferimenti ancora dovuti e, quindi, l'obbligazione si estinguerebbe per confusione);

3. l’acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea ordinaria, la quale ne fissa le modalità: a) numero massimo di

azioni da acquistare; b) la durata per la quale l'autorizzazione è concessa che cmq non dev'essere superiore a 18 mesi; c)

il corrispettivo minimo e quello massimo. Questa prescrizione è coerente con la circostanza che l'acquisto di azioni

proprie rappresenta un modo di impiego degli utili e delle riserve disponibili in favore dei soci .

4. per le spa aperte con azioni quotate è inoltre previsto espressamente il principio di parità di trattamento tra i soci,

secondo modalità stabilite in via regolamentare dalla Consob

5. per tutte le spa aperte è inoltre previsto che il valore nominale delle azioni proprie, comprese quelle possedute da

società controllate, non può eccedere la quinta parte del capitale sociale . Fino all'agosto del 2008 il limite era più

rigoroso , infatti il valore nominale non poteva eccedere la decima parte del capitale sociale, e inoltre il limite si

applicava a tutte le spa, anche a quelle chiuse. Oggi invece il limite, oltre a essere meno rigoroso, è stato eliminato tout

court per le spa chiuse; anche se deve cmq ritenersi che nelle spa chiuse le azioni proprie, insieme a quelle a voto

escluso o limitato, non possono eccedere la metà del capitale sociale . L'alleggerimento dei vincoli risponde alla logica

di facilitare la “difesa della società”, togliendo dal mercato , a spese della società stessa, una parte delle proprie azioni.

La sanzione per l’acquisto di azioni proprie in violazione delle condizioni previste non è l’invalidità, ma l’obbligo di

rivenderle entro 1 anno dal loro acquisto secondo modalità determinate dall'assemblea. In mancanza deve procedersi al loro

annullamento e alla corrispondente riduzione del capitale. Qualora l'assemblea non provveda alla riduzione , gli amministratori e

i sindaci devono chiedere che la riduzione sia disposta dal tribunale.

Se dalla sequenza “acquisto illegittimo/rivendita” la società subisce un pregiudizio ne rispondono gli amministratori (poiché ciò

dipende da una loro inosservanza dei doveri impostigli dalla legge); qualora invece la sequenza si chiuda senza perdite per la

società, o addirittura in utile, non vi è nessun danno da risarcire ma il comportamento degli amministratori (x l'acquisto

illegittimo) costituisce cmq giusta causa di revoca dalla carica.

Infine bisogna dire che vi sono deroghe ai limiti predetti: infatti, le limitazioni all'acquisto non si applicano quando l'acquisto

di azioni proprie avvenga:

- in esecuzione di una deliberazione dell'assemblea di riduzione del capitale che va attuata mediante riscatto(acquisto

coattivo) e annullamento di azioni;

- a titolo gratuito, sempre che si tratti di azioni interamente liberate;

- per effetto di successione universale o per effetto di fusione o scissione;

- in occasione di esecuzione forzata per il soddisfacimento di un credito della società, sempre che si tratti di azioni

interamente liberate.

Resta cmq per le spa aperte il limite del non superamento della quinta parte del capitale; anche se va detto che la legge nel caso

in cui l'acquisto di azioni proprie avvenga a titolo gratuito, o per effetto di successione universale, fusione, o scissione, oppure

avvenga in occasione di esecuzione forzata ,allunga a 3 anni il termine per la rivendita delle azioni in esubero.

La disciplina delle azioni proprie in portafoglio (cioè già acquistate e detenute)

Per le azioni proprie che la società abbia in portafoglio vale una disciplina particolare (2357 ter):

1. gli amministratori non possono disporre delle azioni proprie se non previa autorizzazione dell’assemblea, la quale

deve stabilire le relative modalità: in sé la vendita di azioni è operazione di gestione, di esclusiva competenza

dell’organo amministrativo; eccezionalmente in questo caso, simmetricamente all’acquisto, la legge prevede la

necessità di un’autorizzazione dell’assemblea che tuttavia non esclude la responsabilità degli amministratori per gli atti

compiuti. L’assemblea cmq può anche autorizzare simultaneamente operazioni successive di acquisto ed alienazione

di azioni proprie (c.d. Trading) e ciò è utile quando le operazioni sulle azioni proprie sono finalizzate alla

stabilizzazione della quotazione.

2. Regole particolari valgono nel caso in cui la società accordi prestiti o conceda garanzie per l'acquisto di azioni

proprie da esse detenute.

3. diritto agli utili e diritto di opzione derivanti dalle azioni proprie sono attribuiti proporzionalmente alle altre azioni;

4. il diritto di voto è sospeso ma, nelle spa chiuse le azioni proprie sono tuttavia computate nel capitale sociale ai fini

del calcolo delle maggioranze richieste per la costituzione e per le deliberazioni dell’assemblea. Tale previsione è

importante sia perchè sospendendo il diritto di voto impedisce che gli amministratori della società (ai quali , in

mancanza di sospensione, spetterebbe di esercitarlo) possano fruire di un pacchetto di diritti di voto senza aver

effettuato alcun corrispondente investimento e sia perchè conteggiando, nelle spa chiuse, le azioni proprie ai fini delle

maggioranze richieste per la costituzione e per le deliberazioni dell'assemblea preclude che l'operazione possa essere

utilizzata per creare artificialmente una maggioranza. Si pensi ad una società ove Aldo ha il 45,1 % ; in mancanza della

regola in esame, se la società acquistasse il 10% del capitale , Aldo sarebbe in grado di avere da solo la maggioranza

richiesta per l'assemblea straordinaria. Nelle spa aperte ove esiste un limite quantitativo alle azioni proprie detenibili

(non oltre 1/5 del capitale), dette esigenze sono attenuate, infatti resta ferma la computabilità delle azioni proprie per

il quorum costitutivo , ma esse non rilevano per il quorum deliberativo.

5. le azioni proprie in portafoglio vanno appostate nell’attivo del bilancio come qualsiasi altra attività finanziaria: tra

le immobilizzazioni o nell'attivo circolante, a seconda che le azioni siano destinate o meno ad essere utilizzate

durevolmente. Tuttavia tale annotazione all’attivo deve essere “neutralizzata” dall’iscrizione al passivo di una

riserva indisponibile di pari importo, la quale va mantenuta fino a quando le azioni proprie non siano state

trasferite o annullate. Tale regola deriva dalla naturale aleatorietà e pericolosità delle azioni proprie. Infatti, in sé il

valore di una società dipende dal valore delle sue attività (detratte le passività); qui invece è il valore delle attività che

dipende da quello della società . Mentre le altre attività hanno un valore in sé (es. attrezzature, immobili, azioni di altre

società) le azioni proprie sono prive di valore . In definitiva va detto che, se la società ha il vento in poppa le azioni

proprie valgono molto; ma se la società è in crisi il valore delle azioni proprie crolla: in ogni caso, nella buona e nella

cattiva sorte, le azioni proprie rappresentano un pericoloso moltiplicatore. Per questa ragione la legge ne impone la

“neutralizzazione” ai fini della determinazione della situazione contabile della società; il che consente di evitare che ai

soci vengano ripartiti utili derivanti proprio dalla valorizzazione delle azioni proprie. Ovviamente la ragione della

riserva viene meno qualora le azioni proprie siano vendute o annullate.

L’assistenza finanziaria sulle proprie azioni

Prima del 2008, alle società era assolutamente vietato di accordare prestiti o fornire garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione

delle azioni proprie. In altri termini non era possibile acquistare azioni della società facendosi finanziare direttamente (tramite

prestiti) o indirettamente (tramite prestazioni di garanzia) dalla società stessa.

Con il d.lgs. 142/2008 è stato eliminato tale divieto “assoluto”. Infatti l'art. 2358 oggi consente di effettuare queste operazioni,

ma allo stesso tempo subordina tale possibilità al rispetto di alcune condizioni. Infatti:

1. tali operazioni debbono essere preventivamente autorizzate dall'assemblea straordinaria per i prestiti o le garanzie;

2. gli amministratori della società debbono redigere una relazione che dev'essere depositata presso la sede della società

30 giorni prima dell'assemblea e poi, insieme al verbale dell'assemblea, dev'essere iscritta entro 30 giorni nel

registro delle imprese e che deve: illustrare gli interessi e i rischi dell'operazione per la società; indicare il prezzo al

quale il terzo acquisirà le azioni, e attestare che l'operazione ha luogo a condizioni di mercato e che il “merito di

credito” del soggetto finanziato o nel cui favore vengano prestate le garanzie è stato debitamente valutato. Qualora

la società accordi prestiti o fornisca garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione delle azioni proprie alla società

controllante, o ad amministratori della società o della controllante, oppure a terzi che agiscono in nome proprio e

per conto dei predetti soggetti, la relazione deve inoltre attestare che l'operazione realizza “al meglio” l'interesse

della società

3. L'importo complessivo delle somme impiegate per il prestito o delle garanzie fornite, non può eccedere il limite degli

utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato, tenuto conto anche

dell'eventuale acquisto di proprie azioni

In deroga all'articolo 2357-ter si prevede che, anche quando i prestiti o le garanzie fornite siano utilizzate per l'acquisto di

azioni detenute dalla società (azioni proprie in portafoglio) l'autorizzazione agli amministratori a disporre delle azioni debba

essere comunque data dall'assemblea straordinaria che autorizza i prestiti e le garanzie. Inoltre, in tal caso, il prezzo di

acquisto delle azioni è determinato secondo i criteri previsti dall'articolo 2437-ter per la liquidazione delle azioni del socio

recedente oppure, nel caso di azioni quotate in mercati regolamentati, il prezzo di acquisto è pari almeno al prezzo medio

ponderato al quale le azioni sono state negoziate nei sei mesi che precedono la pubblicazione dell'avviso di convocazione

dell'assemblea.

Dall'originario divieto assoluto di fornire prestiti o garanzie per l'acquisto di azioni proprie alcuni autori deducevano

l'illiceità delle operazioni di merger leveraged buy-out, cioè quelle operazioni di fusione tra società strutturate per

l'acquisizione di una società mediante lo sfruttamento della capacità di indebitamento della stessa. Es: la società X, “neo

costituita”, ottiene un ingente finanziamento dalla Banca Z per acquistare il pacchetto azionario di controllo della società Y e

una volta avvenuta l'acquisizione, le due società X e Y deliberano la loro fusione di modo che a rispondere verso la banca per il

finanziamento è anche il patrimonio della società Y. Formalmente la società Y non ha prestato nulla alla società X e ne ha

concesso garanzie nel suo interesse; ma di fatto l'acquisizione del pacchetto azionario di controllo è pagata con il patrimonio di

Y ,e proprio ciò ha indotto la Banca finanziatrice a intervenire.

Dette operazioni sono ora considerate lecite , purché ricorrano alcune condizioni:

1. il progetto di fusione indichi le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società

risultante dalla fusione

2. la “relazione degli amministratori” indichi le ragioni che giustificano l'operazione e menzioni la fonte delle risorse

finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere.

3. una “relazione di esperti” attesti la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione

4. al progetto di fusione sia allegata una “relazione della società di revisione”, incaricata della revisione contabile

obbligatoria della società obiettivo(Y) o della società acquirente (X).

Nonostante questi recenti mutamenti normativi resta però fermo un divieto assoluto: la società non può, ne direttamente e nè

tramite una società fiduciaria o per interposta persona, accettare azioni proprie in garanzia.,

In ogni caso, va detto che sia la disciplina sui prestiti o le garanzie per l'acquisto/sottoscrizione delle azioni proprie e sia il

divieto di accettare azioni proprie in garanzia, non si applicano alle operazioni effettuate per favorire l’acquisto di azioni da

parte di dipendenti della società o di quelli di società controllanti o controllate. Anche in questi casi, tuttavia, le somme

impiegate e le garanzie prestate debbono essere contenute nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti

dall'ultimo bilancio regolarmente approvato.

Cap.7 S.P.A.: categorie di azioni , obbligazioni, strumenti finanziari e patrimoni destinati

a) Introduzione: l'evoluzione del sistema finanziario

I diritti derivanti dalle azioni (diritti sociali) possono essere modulati dalla volontà dei soci creando speciali categorie di azioni,

in sede di atto costitutivo o di sua successiva modificazione, sia mediante emissione di nuove azioni e sia mediante la

conversione di azioni già esistenti. Ebbene, proprio la malleabilità della conformazione dei diritti sociali attenua la distinzione,

in astratto netta, tra azioni e obbligazioni come mezzi di finanziamento dell'attività sociale.

In linea di principio le azioni rappresentano una partecipazione al capitale di rischio e conferiscono ai loro possessori (cd

azionisti) una duplice posizione:

quella di detentori della c.d. pretesa residuale, in quanto da un lato non hanno un credito nei confronti della società e,

• dall’altro, sono i beneficiari di tutto (ma anche di solo) ciò che eventualmente residua dopo il soddisfacimento integrale

dei creditori.

quella di detentori del potere di assumere le scelte fondamentali in tema di esercizio dell’attività (in quale settore

• operare, con quale capitale ecc) e del potere di designare i gestori dell’impresa sociale .

Per contro, gli obbligazionisti che pure forniscono alla società capitale (non però di rischio, ma di credito), si caratterizzano per

essere esterni alla società. Sono creditori che vantano nei suoi confronti una pretesa fissa (agli interessi e alla restituzione del

capitale mutuato) che va soddisfatta prima della pretesa residuale dei soci; non hanno però voce in capitolo nell’adozione delle

decisioni societarie, se non per quanto incide direttamente sulla loro posizione.

L’evoluzione del sistema finanziario ha inciso profondamente su questo schema, congegnando: a) da un lato, azioni in cui le

caratteristiche predette sono escluse o attenuate (es. le azioni a voto escluso o limitato, o di converso, le azioni che rafforzano i

diritti patrimoniali) b) dall’altro, obbligazioni il cui rendimento è parametrato al rendimento dell’impresa sociale.

In definitiva , più che essere di fronte ad una netta contrapposizione, si coglie una linea continua tra strumenti di partecipazione

(azioni) e strumenti di debito (obbligazioni) che rende difficile tracciarne con precisione il confine.

La recente riforma ha assecondato tale linea di sviluppo della prassi finanziaria sia ampliando, rispetto al passato, la possibilità

di creare categorie di azioni differenziate, sia ampliando la gamma dei tipi di obbligazioni che possono essere emesse, e sia

creando una nuova categoria, cioè quella degli “altri strumenti finanziari partecipativi” che presenta caratteri intermedi tra

azione e obbligazione.

b) Le azioni e le categorie di azioni

Di azioni,come già detto, può parlarsi in un duplice senso: sia come misura unitaria di partecipazione alla spa e sia come

documento nel quale tale partecipazione sia eventualmente incorporata. Dal punto di vista delle categorie di azioni va detto che

alla luce dell'attuale contesto normativo l'art. 2348 comma 2 ,che permette di creare categorie di azioni fornite di diritti

diversi, va interpretato in senso lato: per aversi una categoria non è necessario che una classe di azioni abbia diritti ulteriori

rispetto alle altre, ma è sufficiente un diverso disegno dei diritti previsti (derogabilmente) dalla legge. Quindi costituiscono

categoria anche le azioni che abbiano diritti minori rispetto ai diritti standard (es. partecipazione proporzionale agli utili , pieno

diritto di voto su ogni deliberazione assembleare) riconosciuti alle azioni ordinarie. La diversità può incidere sui diritti

amministrativi e/o su quelli patrimoniali e/o su quelli misti; anche la differenziazione in relazione alla trasferibilità può dare

luogo a una categoria. In ogni caso, è però necessario che il design speciale non riguardi una singola azione ma, almeno

potenzialmente, una pluralità di azioni, per le quali vale il principio di eguaglianza oggettiva.

Deve precisarsi che la creazione di una categoria, in deroga all’attribuzione dei c.d. diritti proporzionali,incide necessariamente

sulle azioni c.d. ordinarie, modificandone i diritti (alle azioni con privilegio patrimoniale corrisponde una postergazione delle

ordinarie; alle azioni con voto limitato corrisponde un rafforzamento del diritto di voto delle ordinarie; alle azioni correlate sul

settore A corrisponde la correlazione delle azioni ordinarie con i residui settori della società).

La configurazione di una classe di azioni dotata di diritti omogenei come “categoria” comporta l'applicazione dell'art. 2376, in

base al quale: le deliberazioni dell’assemblea generale che pregiudicano i diritti della categoria devono essere approvate anche

dall’assemblea speciale degli appartenenti alla categoria interessata . In tale ottica anche quella degli “azionisti ordinari” è una

categoria speciale in relazione alle altre. La delibera dell'assemblea speciale rappresenta quindi una condizione di efficacia della

delibera dell'assemblea generale lesiva dei diritti della categoria, nel senso che quest'ultima è valida, ma fin quando non venga

approvata dall'assemblea speciale è inidonea a produrre effetti. Per le azioni quotate non trova applicazione l'art. 2376 ma l'art.

147 bis del TUF che estende loro la disciplina, ben più articolata, delle azioni di risparmio: di conseguenza le assemblee speciali

saranno regolate dall'art. 146 TUF e sarà richiesta la nomina di un rappresentante comune.

La tutela spettante ai possessori delle azioni di categoria nei confronti delle delibere pregiudizievoli dei loro diritti opera,

dunque, non individualmente ma a livello di gruppo: del resto le decisioni dell'assemblea speciale sono assunte con le

maggioranze previste per l'assemblea straordinaria .

Però in certi casi vi è anche una tutela individuale: infatti l'art. 2437 prevede,tra le altre ipotesi, il diritto di recesso in favore dei

soci che non abbiano concorso con il loro voto favorevole all'adozione di deliberazioni riguardanti:

a) le modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione

b) e, salvo che lo statuto non disponga diversamente, riguardanti l'introduzione o la rimozione di vincoli alla

circolazione dei titoli azionari

Il tipo di pregiudizio che fa scattare la necessità dell’assemblea speciale si ritiene debba essere una lesione di diritto alla

categoria; non basta dunque un pregiudizio che riguardi indistintamente tutte le azioni (es. esclusione del diritto di opzione in

caso di aumento di capitale a pagamento) e neppure un pregiudizio di mero fatto (es. una delibera che, rendendo nel breve

termine più difficile la produzione di utili, frusti l'aspettativa di una categoria di azioni privilegiate).

Più controverso è se sia rilevante solo il pregiudizio diretto (es. abbassamento del privilegio spettante)oppure anche quello

indiretto (es. previsione di una nuova categoria di azioni privilegiate di rango anteriore ad una già esistente). Ebbene, la

sostanziale identità di conseguenze tra le due ipotesi induce a ritenere rilevante anche il pregiudizio indiretto.

La valorizzazione dell’autonomia privata è cmq ben scandita dalla frase finale dell'art.2348 comma 2: “la società, nei limiti

imposti dalla legge, può liberamente determinare il contenuto delle azioni delle varie categorie”.

1. Le azioni con privilegi patrimoniali

L’unico limite legale in materia di ripartizione dei diritti patrimoniali è quello derivante dal divieto del patto leonino, cioè di

quella pattuizione tramite la quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite. Ebbene, proprio la

preoccupazione di fugare ogni dubbio al riguardo ha indotto il legislatore a prevedere espressamente che il privilegio

patrimoniale spettante a una categoria di azioni possa consistere anche nella diversa “incidenza delle perdite”: diversa

incidenza che può concretizzarsi nella previsione statutaria che eventuali perdite che abbiano già eroso tutte le altre voci di

patrimonio netto, incidano prima sulla parte di capitale rappresentata dalle azioni di categoria A e solo dopo su quelle di

categoria B (le “privilegiate”). Al di là di questo privilegio patrimoniale di tipo negativo (postergazione nelle perdite), varia è la

tipologia di privilegi patrimoniali che possono essere previsti: da quelli variamente configurati sugli utili (es. diritto di ottenere

un certo dividendo qualora dal bilancio risultino utili sufficienti; diritto ad un dividendo maggiorato rispetto alle altre azioni in

caso venga deliberata la loro ripartizione ecc), a quelli sulla quota di liquidazione.

In ogni caso, il privilegio, per non essere leonino, deve essere formulato in modo tale da non escludere “di fatto” le altre azioni

dalla possibilità concreta di partecipare agli utili: sarebbe quindi illecita una clausola che preveda che , in ciascun esercizio, le

azioni di categoria B partecipano agli utili solo dopo che quelle di categoria A abbiano ricevuto un dividendo minimo fissato in

misura certamente irraggiungibile in concreto.

2. Le azioni con limitazione al voto

Facendo salvi eventuali limiti derivanti da leggi speciali, l’art. 2351 c.c. prevede una ampia modulabilità del diritto di voto. E’

così possibile che lo statuto consenta la creazione di azioni:

- senza diritto di voto;

- con diritto di voto limitato a particolari argomenti (es. limitato alla sola nomina degli amministratori)

- con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative (es., in caso di azioni

privilegiate, qualora per un certo numero di esercizi la società non abbia prodotto utili sufficienti a soddisfare il privilegio;

oppure in caso la società sia bersaglio di un o.p.a ostile).

Prima della riforma le limitazioni al diritto di voto dovevano necessariamente essere accompagnate da privilegi di carattere

patrimoniale; oggi non è più così e la stessa esclusione del diritto di voto non ha bisogno di essere accompagnata da vantaggi

economici. Cmq, per evitare uno sfruttamento eccessivo dell’effetto leva e far si che la società non possa essere controllata con

un investimento ridotto, il valore delle azioni a voto escluso o limitato (e anche delle azioni di risparmio) non può

complessivamente superare la metà del capitale sociale. Ne consegue che, nell'ipotesi in cui solo il 50% del capitale abbia voto

pieno, la soglia minima per poter esercitare il controllo di diritto di una s.p.a, è pari al 25,1%.

Nelle sole s.p.a. chiuse è poi possibile prevedere ulteriori limitazioni che agiscono però non sul piano oggettivo delle categorie,

ma a livello soggettivo, infatti: a) in relazione alla quantità di azioni possedute, il diritto di voto può essere limitato a una misura

massima (es. quando lo statuto prevede che nessun socio possa esercitare più del 5% dei diritti di voto, nonostante abbia una

partecipazione con diritto di voto superiore a tale percentuale); b) possono essere disposti scaglionamenti del diritto di voto (es.

quando il voto venga attribuito in misura, non proporzionale all'entità della partecipazione ma, regressiva).

Lapidario è, infine, il divieto di voto plurimo: a nessuna azione può essere attribuito più di un voto

3. Le azioni di risparmio

E' una particolare categoria di azioni utilizzabile dalle sole s.p.a. con azioni ordinarie quotate in mercati regolamentati.

Introdotte dalla mini-riforma del 1974, e poi rimodellate nel TUF, esse si basavano sull’intimo collegamento “ esclusione del

diritto di voto/privilegio patrimoniale”ed erano pensate per venire incontro alle esigenze del piccolo risparmiatore interessato

solo alle prospettive reddituali dell'azione, e non anche all'esercizio dei diritti amministrativi.

In quanto risalenti ad un epoca in cui vigeva il principio in base al quale non potevano esistere azioni prive di diritto di voto e ,

cmq, a ogni limitazione del diritto di voto doveva corrispondere una compensazione di carattere patrimoniale, si è dubitato che

tale categoria di azioni fosse sopravvissuta alla riforma che ha radicalmente cambiato il contesto consentendo alle spa di

emettere azioni prive sia del diritto di voto e sia di compensazioni patrimoniali. Con il d.lgs. 37/2004 il legislatore si è però

chiaramente espresso nel senso del mantenimento della categoria. Quindi ancora oggi si può affermare che le s.p.a. con azioni

ordinarie quotate possono emettere azioni prive del diritto di voto e dotate di particolari privilegi di natura patrimoniale che

vengono determinati nell'atto costitutivo.

La privazione del diritto di voto è tipologicamente necessaria per la qualificazione come azione di risparmio; non è invece così

per gli altri diritti amministrativi diversi dal voto; i quali, però, salva diversa disposizione statutaria, devono cmq ritenersi non

spettanti all'azionista di risparmio.

Se, in conseguenza della riduzione del capitale per perdite, l’ammontare delle azioni di risparmio e delle azioni a voto limitato

supera la metà del capitale sociale, tale rapporto, a pena di scioglimento della società, deve essere ristabilito entro 2 anni

mediante emissione di azioni ordinarie da attribuire in opzione ai possessori di queste ultime (il rapporto dev'essere ristabilito

entro 6 mesi se esso è sceso al di sotto di 1/4).

Particolarità delle azioni di risparmio :

- se interamente liberate (e salvo che non appartengano ad amministratori, sindaci e direttori generali) possono essere al

portatore

- complessa organizzazione di gruppo prevista dalla legge, che va ben oltre il semplice meccanismo dell'assemblea speciale,

infatti si articola nell’assemblea speciale e nella nomina di un rappresentante comune .

1) L'assemblea speciale degli azionisti di risparmio delibera sulla :

a) nomina e revoca del rappresentante comune e sull'azione di responsabilità nei suoi confronti

b) deliberazioni approvate dall'assemblea generale della società che pregiudicano i diritti della categoria

c) sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi, e sul relativo rendiconto (il fondo è

anticipato dalla società, la quale può rivalersi sugli utili spettanti agli azionisti di risparmio in eccedenza al minimo eventualmente

garantito)

d) sulla transazione delle controversie con la società

e) sugli altri oggetti d'interesse comune

E' convocata dal rappresentante comune o dagli amministratori della società, entro 60 giorni dall'emissione o dalla conversione

delle azioni, quando lo ritengano necessario o quando ne sia fatta richiesta da tanti azionisti di risparmio che rappresentino

almeno l' 1% della categoria. L'assemblea speciale delibera o in unica convocazione o in tre successive convocazioni.

prima e seconda convocazione: nella prima delibera con voto favorevole di tante azioni che rappresentino almeno il

◦ 20% delle azioni in circolazione e nella seconda che rappresentino almeno il 10% delle azioni in circolazione.

in terza o unica convocazione invece delibera a maggioranza dei presenti, qualunque sia la parte (%) di capitale

◦ rappresentata dagli intervenuti.

Fanno eccezione i casi previsti nella lettere b) e d) , nei quai è sempre richiesto (in qualsiasi convocazione), il voto favorevole

di tante azioni che rappresentino almeno il 20 % delle azioni in circolazione.

2) Per il rappresentante comune è da dire che si applica quanto previsto dall'art. 2417 a proposito del rappresentante comune

degli obbligazionisti; con la sola aggiunta che il rappresentante (degli azionisti di risparmio) ha inoltre :

diritto di esaminare il libro dei soci e il libro delle assemblee, e di ottenerne estratti,

• diritto di impugnare le deliberazioni assembleari.

L'atto costitutivo deve prevedere modalità per assicurare un adeguata informazione al rappresentante comune sulle operazioni

societarie che possono influenzare l'andamento delle quotazioni delle azioni della categoria.

L'atto costitutivo infine può attribuire al rappresentante e all'assemblea speciale poteri ulteriori (rispetto a quelli di cui si è detto)

a tutela degli interessi degli azionisti di risparmio.

Questa speciale organizzazione di gruppo si applica anche tutte le “categorie speciali di azioni quotate” in mercati

regolamentati (147 bis TUF) e non solo ed esclusivamente alle azioni di risparmio.

4. Le azioni correlate

Sono azioni assolutamente inedite nel nostro ordinamento e che la società può emettere fornendole di diritti patrimoniali

“correlati ai risultati dell’attività sociale in un determinato settore”(es. in un ramo d'azienda). Lo statuto deve indicare: i criteri

di individuazione dei costi e ricavi imputabili al settore; le modalità di rendicontazione; i diritti patrimoniali attribuiti a tali

azioni, e le eventuali condizioni e modalità di conversione delle azioni correlate in azioni di altra categoria.

Nonostante i diritti patrimoniali siano ancorati all’andamento di uno specifico settore, le azioni correlate rappresentano

partecipazioni alla società nel suo complesso. Ai suoi possessori pertanto non possono essere pagati dividendi se non nei limiti

degli utili risultanti dal bilancio della società. I diritti patrimoniali dei possessori di tali azioni, in sostanza, non sono indifferenti

rispetto all’andamento complessivo della società (in ciò consiste una differenza fondamentale con i patrimoni destinati e gli

strumenti finanziari ad essi relativi, ove i diritti spettanti agli investitori sono del tutto svincolati dall'andamento generale della

società e si concentrano sul solo patrimonio). Tutto ciò,però, non toglie che i possessori di azioni correlate siano particolarmente

interessati all'andamento del settore A , mentre gli altri azionisti all'andamento degli altri settori della società. Stanza di

compensazione dei diversi interessi è l'organo amministrativo (che per esempio deciderà in quale settore investire le risorse a

disposizione). Ebbene, è evidente il rischio che gli amministratori conquistino una zona franca di eccessiva discrezionalità.

5. Le azioni a favore dei prestatori di lavoro (dipendenti)

Azioni tradiziozionali ma poco utilizzate e previste nel codice all'art.2349, il quale appunto consente all’assemblea straordinaria

di deliberare (se lo statuto lo permette) l’assegnazione di utili ai dipendenti della società o ai dipendenti di società da essa

controllate, mediante l’emissione, per un ammontare corrispondente agli utili stessi e con pari aumento del capitale, di speciali

categorie di azioni da assegnare loro individualmente, con norme particolari riguardo alla forma e al modo di trasferimento e

ai diritti spettanti.

Si tratta di una particolare forma di aumento di capitale nominale (passaggio di utili a capitale) che non va a favore dei soci, ma

dei dipendenti. Tale norma infatti rappresenta, insieme alla norma sull'assistenza finanziaria (2358.8) e sull'offerta di azioni in

caso di aumento di capitale a pagamento (2441.8) uno dei tasselli dell'incentivazione dell'azionariato dei dipendenti.

6. Le azioni di godimento

Tradizionale e desueta è anche la categoria delle azioni di godimento che possono essere assegnate ai soci qualora sia stato loro

rimborsato il valore nominale delle azioni (es. in caso di riduzione reale del capitale sociale). Salvo diversa disposizione dello

statuto, queste azioni non danno diritto di voto nell’assemblea e concorrono solo:

1. nella ripartizione degli utili che residuano dopo il pagamento alle “azioni non rimborsate” di un dividendo pari

all'interesse legale

2. e, nel caso di liquidazione, concorrono nella ripartizione del patrimonio sociale che residua dopo il rimborso alle altre

azioni del loro valore nominale.

7. Le azioni riscattabili

L’art. 2437 sexies c.c. prevede la possibilità di azioni o categorie di azioni per le quali lo statuto assegni un potere di riscatto da

parte della società o dei soci. Si applicano in questo caso gli art. 2437 ter e quater in materia di determinazione del valore delle

azioni e procedimento di liquidazione. Se il riscatto esercitabile dalla società resta salva l'applicazione degli art. 2357 e 2357 bis

relativi all'acquisto di azioni proprie.

c) Le obbligazioni

Nozione e classificazione di obbligazione

Le obbligazioni sono titoli di credito di massa (ciascuna di esse rappresenta una frazione, di pari valore nominale, di un prestito

alla società), al portatore o nominativi, per il cui tramite la s.p.a. può raccogliere denaro, normalmente a titolo di mutuo.

Possono essere incorporate in titoli di credito oppure possono (in alcune ipotesi devono) essere dematerializzate.

Con la sottoscrizione dell'obbligazione si versa una determinata quantità di denaro alla società e si consegue il diritto alla

restituzione del capitale e alla corresponsione degli interessi secondo quanto stabilito nel contratto sottostante all'emissione (cd

regolamento del prestito obbligazionario). Tuttavia, delle obbligazioni è tipica l'estrema varietà . Infatti si distingue tra:

1)obbligazioni subordinate: quando sia il diritto alla restituzione del capitale e sia quello alla corresponsione degli interessi

siano, in tutto o in parte, subordinati alla soddisfazione dei diritti di altri creditori della società. Tali obbligazioni, evidentemente,

assegnano ai loro portatori una posizione di rischio intermedia tra quella degli altri creditori e quella degli azionisti.

2) obbligazioni a premio: quando per i portatori sono previsti, oltre al normale rendimento (restituzione del capitale e

corresponsione degli interessi), bonus ulteriori assegnati a seguito di sorteggio.

3) obbligazioni parametrate: quando il regolamento del prestito correla tempi ed entità del pagamento degli interessi “in

dipendenza di parametri oggettivi”, anche relativi all’andamento economico della società. Tali obbligazioni infatti possono

distinguersi in:

- indicizzate (se il parametro oggettivo è esterno alla società)

-partecipative (se il parametro oggettivo è costituito dall’andamento della società).

La legge non ammette la liceità di obbligazioni in cui sia parametrato lo stesso diritto alla restituzione del capitale; tuttavia

sono normalmente emesse obbligazioni che indirettamente raggiungono tale obiettivo (es. le obbligazioni strutturate, le quali

sono collegate al valore di uno strumento finanziario sottostante,di modo che, se alla scadenza il valore di quest'ultimo è

inferiore ad una certa soglia, l'obbligazionista riceve detto strumento anziché il denaro). E' invece certamente inammissibile

l’emissione di obbligazioni il cui “valore di rimborso” sia parametrato all’andamento della società, ossia comporti che il

finanziatore partecipi al rischio di impresa.

4) obbligazioni convertibili in azioni: con esse è data facoltà all’obbligazionista, nei tempi e modi predeterminati nel

regolamento, di “convertire il proprio credito in azioni” (divenendo cosi socio) della società che ha emesso l’obbligazione (c.d.

metodo diretto) o in azioni di altra società (c.d. metodo indiretto). In tali casi il soggetto diventa un normalissimo azionista.

5) obbligazioni con warrant: con esse l’obbligazionista rimanendo tale (non converte il proprio credito) ha (oltre al diritto alla

restituzione del capitale e agli interessi) anche la facoltà di “sottoscrivere o acquistare azioni” della società emittente

l'obbligazione o di altra società

Competenza e limiti all’emissione di obbligazioni

Salvo che lo statuto non assegni la relativa competenza all’assemblea(straordinaria o degli obbligazionisti a seconda che si tratti

o meno di obbligazioni convertibili), l’emissione di obbligazioni è decisa dagli amministratori con delibera verbalizzata da

notaio e che va depositata e iscritta nel registro delle imprese. A differenza delle azioni il cui complessivo valore di emissione

non può essere inferiore al complessivo valore nominale poiché altrimenti verrebbe leso il principio di effettività del capitale, le

obbligazioni possono anche essere emesse “sotto la pari” (cd disaggio di emissione).

Come regola generale le obbligazioni possono emettersi solo per somma complessivamente non eccedente il “doppio del

capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato” (cd limite

quantitativo all’emissione). I sindaci attestano il rispetto di questo limite.

La ratio del limite quantitativo è di assicurare una corretta proporzione tra i mezzi propri della società e mezzi ottenuti da terzi

tramite l’emissione di titoli: il rapporto prudenziale è identificato nella possibilità di ricorrere all'indebitamento (tramite

obbligazioni) in misura non superiore al doppio del patrimonio netto della società . Il limite ha tendenzialmente anche rilievo a

livello di gruppo: nel suo computo infatti si deve tenere conto anche degli importi relativi a eventuali garanzie prestate per

obbligazioni emesse da altra società (anche estera):il che avverrà normalmente nell'ambito di un gruppo. E inoltre, il limite va

calcolato in relazione all'emissione non solo di obbligazioni, ma anche di ogni altro titolo di debito o strumento finanziario che

comporti un obbligo di rimborso.

In ogni caso tale limite può essere superato in alcune ipotesi:

a) se le obbligazioni sono garantite da ipoteca di primo grado su immobili di proprietà della società sino a 2/3 del valore

degli immobili medesimi. In questo caso tali obbligazioni non rientrano nel calcolo ai fini del rapporto con il patrimonio

netto

b) se le obbligazioni emesse in eccedenza sono destinate alla sottoscrizione da parte di investitori professionali soggetti a

vigilanza prudenziale a norma delle leggi speciali (es. banche, assicurazioni , le SGR, le SIM e gli intermediari

finanziari). In questa ipotesi, qualora le obbligazioni circolino successivamente alla sottoscrizione, chi le trasferisce

risponde della solvenza della società nei confronti degli acquirenti che non siano investitori professionali. Tale formula

non è chiara; condivisibile è cmq l'interpretazione per cui è solo e sempre l'investitore professionale “primo

sottoscrittore” (dal quale dipende la messa in circolazione del titolo) “a garantire” nei confronti di tutti i successivi

portatori che non siano professionalmente qualificati Identità del garante e ammontare della garanzia devono essere

indicati sulle obbligazioni e sui relativi registri.

Da non confondere con la responsabilità dell'investitore professionale primo sottoscrittore è quella responsabilità di tipo

risarcitorio prevista (dal TUF) per la durata di 1 anno dall'emissione, a carico degli investitori professionali che

collochino presso il pubblico prodotti finanziari (quindi anche obbligazioni) emessi in Italia o all'estero e da loro

sottoscritti in sede di “sollecitazione a loro riservata (cd private placement) “. Tale responsabilità viene esclusa qualora

sia stato pubblicato un prospetto informativo.

c) se le obbligazioni sono destinate ad essere quotate in mercati regolamentati o in sistemi multilaterali di negoziazione. in

quanto in questa ipotesi si ritiene che l’assenza di limiti quantitativi (o anche soggettivi) sia adeguatamente surrogata

dalla maggior mole di informazioni che le emittenti società quotate devono rendere pubbliche e dal continuo

monitoraggio cui esse sono sottoposte dai soggetti attivi sui mercati

d) se le obbligazioni sono convertibili oppure con warrant :e quindi danno diritto di acquistare o sottoscrivere azioni.

e) quando ricorrono particolari ragioni che interessano l’economia nazionale: in tali casi l’autorità governativa può

autorizzare l’emissione di obbligazioni per somma superiore al criterio standard, indicando nel provvedimento stesso i

limiti, le modalità e cautele ad hoc.

Sono salve le disposizioni di leggi speciali relative a particolari categorie di società e alle riserve di attività. A riguardo va

ricordato che le norme appena citate non si applicano alle obbligazioni emesse da banche che, in quanto strumento di raccolta,

sono soggette alle disposizioni di vigilanza della Banca d’Italia.

Al fine di mantenere i limiti quantitativi all’emissione, il codice si premura poi di regolamentare specificamente la riduzione del

patrimonio netto della società emittente e la distribuzione delle riserve .Così, salvo i casi indicati nella lettera a) c) d) e), la

società che ha emesso obbligazioni, non può ridurre volontariamente il capitale sociale o distribuire riserve se rispetto

all’ammontare delle obbligazioni ancora in circolazione il rapporto prudenziale non risulta più rispettato. Qualora invece la

riduzione del capitale sociale sia obbligatoria o le riserve diminuiscano in conseguenza di perdite, non possono distribuirsi utili

finché la somma del capitale sociale e delle riserve non eguagli la metà dell’ammontare delle obbligazioni in circolazione.

L’organizzazione comune degli obbligazionisti: l'assemblea e il rappresentante comune

Nonostante gli obbligazionisti siano in sé semplici creditori della società, è per loro (o meglio,per ciascuna serie di obbligazioni

emesse dalla società) prevista un’organizzazione di gruppo basata sulla presenza di un’assemblea speciale e di un rappresentante

comune (allo stesso modo degli azionisti di risparmio). In tal modo è possibile rimettere alla decisione della maggioranza degli

obbligazionisti modifiche riguardanti il prestito obbligazionario che altrimenti, per diritto comune, avrebbero bisogno del

consenso di ciascun obbligazionista.

Il delicato problema del rapporto tra tutela individuale e tutela di gruppo, e quindi tra azioni individuali degli obbligazionisti

(che cmq sono creditori uti singuli della società) e iniziative di gruppo, è affrontato dall’art. 2419 in base al quale le azioni

individuali degli obbligazionisti sono sempre possibili, salvo che siano incompatibili con le deliberazioni della loro assemblea.

Tra gruppo e singolo, quindi, in caso di contrasto, prevale il gruppo; ma se il gruppo rimanga inerte, il singolo ha piena libertà di

agire. Il gruppo non può comunque intervenire sui c.d. diritti individuali dell’obbligazionista:insomma, può deliberare sulle

modificazioni delle condizioni del prestito ma non può rinunziare ai singoli crediti degli obbligazionisti o accettare per il gruppo

prestazioni diverse dall'adempimento .

1) L’assemblea degli obbligazionisti : delibera:

a) sulla nomina e sulla revoca del rappresentante comune e sul suo compenso(idem assemblea azionisti risparmio,ma essi

possono anche deliberare sull'azione di responsabilità nei confronti del rappresentante)

b) sulle modificazioni delle condizioni del prestito;

c) sulla proposta di amministrazione controllata e di concordato;

d) sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi e sul relativo rendiconto (idem

assemblea degli azionisti di risparmio);

e) sugli altri oggetti d’interesse comune degli obbligazionisti (idem assemblea degli azionisti di risparmio);.

L'assemblea degli obbligazionisti è convocata da gli amministratori o dal rappresentante comune degli obbligazionisti quando lo

ritengono necessario o quando ne sia fatta richiesta da tanti obbligazionisti che rappresentino il 20esimo dei titoli emessi e non

estinti (nel caso di azionisti di risparmio almeno l'1% della categoria).Ad essa possono assistere gli amministratori e i sindaci.

Per l'adozione delle delibere si applicano le disposizioni relative all’assemblea straordinaria dei soci e le sue deliberazioni vanno

iscritte nel registro delle imprese; per le deliberazioni sulle modificazioni delle condizioni del prestito (b) però è necessario

anche in seconda convocazione il voto favorevole degli obbligazionisti che rappresentino la metà delle obbligazioni emesse e

non estinte. Inoltre va detto che la società non può partecipare alle deliberazioni per le obbligazioni da essa stessa possedute.

Le deliberazioni dell'assemblea degli obbligazionisti sono “impugnabili secondo le regole previste per le deliberazioni

dell'assemblea dei soci (art.2377 e 2379) e le percentuali ivi previste nell'art. 2377 sono calcolate con riferimento all'ammontare

del prestito obbligazionario e alla circostanza che le obbligazioni siano quotate in mercati regolamentati.

2)rappresentante comune degli obbligazionisti: esso può essere scelto al di fuori degli obbligazionisti anche tra le persone

giuridiche autorizzate all’esercizio dei servizi di investimento e le società fiduciarie. Sono ineleggibili, e se nominati decadono

dall'ufficio, gli amministratori, i sindaci e i dipendenti della società debitrice e coloro che si trovano nelle condizioni di cui

all'art. 2399 (es,sia coniuge, parente, o affine entro il quarto grado degli amministratori). Qualora l'assemblea degli

obbligazionisti non provveda alla nomina , il rappresentante è nominato con decreto dal tribunale su istanza di uno o più

obbligazionisti o degli amministratori della società. Entra 30 giorni dalla notizia della sua nomina il rappresentante deve

richiederne l'iscrizione nel registro delle imprese. Egli dura in carica per un periodo non superiore a 3 esercizi sociali ma può

essere rieletto. Le sue attribuzioni riguardano:

- l’esecuzione delle deliberazioni dell’assemblea degli obbligazionisti;

- la tutela degli interessi comuni degli obbligazionisti, nei rapporti con la società;

- l’assistenza alle operazioni di sorteggio delle obbligazioni

- il diritto di assistere all'assemblea dei soci

- la rappresentante processuale degli obbligazionisti (anche nelle procedure concorsuali)

Queste regole si applicano anche al rappresentante comune degli azionisti di risparmio, il quale ha inoltre il diritto di esaminare

il libro dei soci e quello delle assemblee (con facoltà di ottenerne estratti) e il diritto di impugnare le deliberazioni assembleari.

Approfondimenti sulle obbligazioni convertibili e con warrant

1) A differenza delle altre obbligazioni, delle obbligazioni convertibili in azioni, in quanto contenenti in nuce la possibilità di

imputazione a capitale sociale, l’emissione rientra nella competenza (cioè dev'essere decisa da parte) dell’assemblea in sede

straordinaria, che deve deliberare contestualmente anche l’aumento del capitale sociale per un ammontare corrispondente alle

azioni da attribuire in conversione (c.d. aumento di capitale a servizio).

E' però possibile che lo statuto attribuisca agli amministratori la facoltà di emettere in una o più volte obbligazioni convertibili,

fino ad un ammontare determinato e per un periodo massimo di 5 anni dalla data di iscrizione della società (se la previsione è

nello statuto iniziale) oppure dalla data della deliberazione (se la previsione è introdotta con modifica statutaria). La delega agli

amministratori comprende anche quella relativa all'aumento di capitale a servizio dell'operazione.

In ogni caso, la delibera di emissione di obbligazioni convertibili:

-deve risultare da verbale redatto da notaio e depositata e iscritta nel registro delle imprese (come per tutti i tipi di obbligazioni)

-non può essere adottata se il capitale sociale non sia stato interamente versato

-deve determinare il rapporto di cambio e il periodo e le modalità della conversione: se le obbligazioni sono incorporate in titoli

questi due elementi devono risultare dal documento (e non dalla delibera di emissione)

A differenza di quelle non convertibili, in caso di obbligazioni convertibili, proprio per assicurare l’effettività dell’eventuale

futura formazione del capitale, non è possibile l’emissione di obbligazioni “sotto la pari”.

La conversione è un diritto che spetta individualmente ai possessori delle obbligazioni e avviene nel seguente modo:

nel primo mese di ciascun semestre(es. Gennaio 2014) gli amministratori provvedono all’emissione delle azioni

• spettanti agli obbligazionisti che hanno chiesto la conversione nel semestre precedente (periodo luglio-dicembre 2013);

entro il mese successivo a quello di emissione gli amministratori devono depositare per l’iscrizione nel registro delle

• imprese un’attestazione dell’aumento del capitale in misura corrispondente al valore nominale delle azioni emesse.

La conversione può essere in azioni della stessa società emittente (c.d. metodo diretto) oppure in azioni di altra società diversa

da quella emittente (c.d. metodo indiretto). In questa seconda ipotesi, ovviamente, la società emittente le obbligazioni (di solito

finanziaria o banca d'affari) deve preventivamente procurarsi la disponibilità delle azioni dell’altra società in modo da poter

soddisfare la richiesta di conversione; e naturalmente, non vi sarà bisogno di alcun aumento di capitale della società emittente le

obbligazioni e la disponibilità delle azioni dell’altra società potrà essere acquisita senza dover seguire particolari modalità.

Punto cruciale delle obbligazioni convertibili è quello del rapporto di cambio, cioè di quante azioni spetteranno per ciascuna

obbligazione detenuta, qualora l’obbligazionista decida di convertire quest'ultime. Si tratta di un rapporto che viene fissato nel

regolamento del prestito obbligazionario e al quale il sottoscrittore aderisce sulla base di una determinata situazione. Tuttavia,

durante la vita delle obbligazioni la situazione può cambiare o possono prospettarsi esigenze nuove alle quali adattarsi. Ecco

allora che il codice bilancia le esigenze della società a non rimanere “ingessata” e dei sottoscrittori a non subire modifiche

della situazione sulla cui base hanno deciso l’investimento. Secondo il codice:

1. alcune operazioni, non possono essere effettuate dalla società se ai possessori di obbligazioni convertibili non viene data

mediante avviso depositato presso il registro delle imprese almeno 90 giorni prima della convocazione dell'assemblea

chiamata a decidere su tali operazioni la facoltà di esercitare il diritto di conversione entro 30 giorni dalla pubblicazione

(cd convertibilità anticipata) Tale operazioni sono la riduzione volontaria del capitale sociale e sia la modificazione

delle disposizioni dello statuto concernenti la ripartizione degli utili.

2. altre operazioni (es l’aumento nominale del capitale mediante imputazione di riserve a capitale e ad esempio la

riduzione del capitale per perdite) sono consentite dalla legge, ma producono automaticamente una modificazione

proporzionale del rapporto di cambio; cd adeguamento automatico del rapporto di cambio

3. altre operazioni sono consentite, ma ai possessori di obbligazioni convertibili spettano gli stessi diritti degli azionisti: es.

in caso di aumento di capitale a pagamento ai possessori di obbligazioni convertibili spetta il diritto di opzione sulle

nuove azioni in proporzione al rapporto di cambio come se già fossero azionisti.

2) I warrant sono “buoni” che, in tempi e modi stabiliti nel regolamento di emissione, danno diritto ai possessori di

sottoscrivere o acquistare azioni della stessa società che li ha emessi o di altra società.

Normalmente vengono emessi in collegamento con obbligazioni (cd obbligazioni cum warrant) o con azioni, al fine di rendere

più appetibili tali emissioni, dando in futuro la possibilità di sottoscrivere o acquistare ulteriori titoli a condizioni favorevoli.

La differenza tra obbligazioni convertibili e obbligazioni cum warrant consiste nella circostanza che, mentre le prime a una certa

data impongono di scegliere (senza effettuare ulteriori esborsi) tra la qualità di obbligazionista e quella di socio, le seconde

permettono invece di cumulare (effettuando un ulteriore investimento) allo status di obbligazionista anche quello di socio.

d) Gli altri strumenti finanziari partecipativi

Le novità introdotte dalla riforma in tema di categorie di azioni e di obbligazioni hanno ridotto e reso più sfumata la linea di

confine tra capitale di rischio e capitale di credito. Ebbene, a colmare la residua aerea grigia sono previsti i cd altri strumenti

finanziari partecipativi ,la cui disciplina di legge si basa:

1. nell’art. 2346.6: la società può emettere , a seguito dell’apporto da parte dei soci o di terzi , anche di opera o di

servizi, strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto in assemblea

generale degli azionisti. Lo statuto ne disciplina modalità e condizioni di emissione, i diritti che conferiscono, le

sanzioni in caso di inadempimento e , se ammessa, la legge di circolazione

2. nell’art. 2349.2: l’assemblea straordinaria può deliberare l’assegnazione ai dipendenti della società o di società

controllate di strumenti finanziari, diversi da azioni, forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi,

escluso il voto nell’assemblea generale degli azionisti

3. nell’art. 2351.5 gli strumenti finanziari emessi a seguito dell'apporto dei soci o di terzi oppure assegnati ai dipendenti

possono essere dotati del diritto di voto su argomenti specificamente indicati e ad essi dev'essere riservata la nomina di

un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco;

4. nell’art. 2376: assemblee speciali dei possessori “di strumenti finanziari che conferiscono diritti amministrativi”

5. nell'art. 2411.3: la disciplina delle obbligazioni si applica anche agli strumenti finanziari, comunque denominati, che

condizionano i tempi e l'entità del rimborso del capitale all'andamento economico della società.

Da queste norme si può dedurre che:

a) salvo che non si tratti di strumenti finanziari assegnati ai dipendenti, l’emissione di questi titoli richiede l’esecuzione di un

apporto da parte del sottoscrittore (socio/terzo);

b)gli apporti eseguiti a fronte di strumenti finanziari non vengono imputati a capitale, e i loro sottoscrittori non acquistano la

qualità di soci; ciò però non esclude che tali apporti possano essere, a differenza di quanto si è visto per le obbligazioni,

caratterizzati dal rischio d’impresa anche per il capitale: infatti, la delibera di emissione può condizionare tempi e modalità del

rimborso del capitale all'andamento economico della società, o prevedere un diritto pieno al rimborso del capitale oppure ancora

prevedere la mancanza tout court di tale diritto.

c) l’apporto può consistere non solo in denaro, crediti o beni in natura (come per i conferimenti dei soci), ma anche in

prestazioni d’opera o di servizi (entità di per sè non imputabili a capitale); del resto si parla di “apporto” e non di conferimento.

d) ai sottoscrittori di strumenti finanziari, nonostante non soci, possono essere assegnati non solo diritti patrimoniali, ma anche

diritti sociali amministrativi; non però il diritto di voto nell’assemblea generale degli azionisti ; anche se va detto che ai

sottoscrittori può essere attribuito il diritto di voto – da esercitarsi “presumibilmente” in assemblee speciali- su argomenti

specificamente indicati e in particolare può essere ad essi riservata la nomina di un amministratore o di un sindaco indipendente.

e) infine la legge rimette all’autonomia statutaria la determinazione di una serie di elementi. Particolarmente rilevanti sono i

profili relativi alla: “ competenza per l’emissione” (assemblea o amministratori???; solo per gli strumenti assegnati ai dipendenti

è prevista competenza assemblea straordinaria), alla “l egge di circolazione” e alla loro “possibile intrasferibilità”.

Da quest'ultimo profili discende una particolare conseguenza cioè si può dedurre che gli strumenti finanziari previsti nelle citate

norme del codice non necessariamente sono strumenti finanziari secondo la definizione che ne dà il TUF, in quanto in

quest'ultimo sono valori mobiliari (e quindi strumenti finanziari) solo le “categorie di valori che possono essere negoziati sul

mercato dei capitali”, cioè che siano trasferibili . Nel tuf quindi l'espressione strumenti finanziari è utilizzata come indicativa

di un “genere”, nel quale sono comprese le azioni, obbligazioni, strumenti finanziari del codice civile trasferibili, ecc. mentre

nel codice l'espressione strumenti finanziari è utilizzata come indicativa di una “specie” che si contrappone alle azioni e

obbligazioni, e che inoltre può anche essere connotata dall'intrasferibilità.

In estrema sintesi può allora dirsi che in alcuni casi non vi è differenza di sostanza tra azioni e “altri strumenti finanziari

partecipativi” (es. quando l'apporto è in denaro e non vi è diritto pieno al rimborso) e che spetta discrezionalmente alla società

decidere, al momento della deliberazione dell'organo sociale competente, se, a fronte della richiesta di denaro al mercato,

emettere azioni (imputando il conferimento a capitale e attribuendo la qualità di soci ai sottoscrittori) oppure emettere strumenti

finanziari (imputando l’apporto direttamente a patrimonio e non assegnando qualità di soci ai sottoscrittori).

Cmq non è affatto detto che i soci abbiano una posizione amministrativa più forte di quella dei possessori di strumenti

finanziari: si pensi alle azioni (quindi ai soci) senza diritto di voto in rapporto alle materie per le quali può essere previsto il

voto dei sottoscrittori degli strumenti finanziari.

In altra prospettiva emerge che la nozione di “altri strumenti finanziari partecipativi” è di carattere residuale rispetto alle azioni

e alle obbligazioni, infatti serve per definire:

- quegli strumenti rappresentativi di apporti di vario tipo che nonostante non imputabili o comunque non imputati a capitale

sociale (come le obbligazioni ), rappresentano, in tutto o in parte, un investimento di rischio (come le azioni) avendo un diritto

al rimborso del capitale condizionato all’andamento economico della società;

- quegli strumenti che pur non conferendo la qualità di socio (come le obbligazioni) tuttavia assegnano al sottoscrittore uno o

più diritti di amministrazione (come le azioni) e in alcuni casi anche il diritto di voto tout court

Si tratta in sostanza di strumenti “ibridi” per i quali il rapporto causale sottostante all'emissione può essere di vario tipo (es.

finanziamento oppure associazione in partecipazione).

Numerosi restano cmq i profili oscuri e per i quali bisognerà attendere l'evoluzione della dottrina e della giurisprudenza.

Esempio:

quale sia l'effettivo ambito di applicazione dell'art. 2411 comma 3 ???: il quale assoggetta alla disciplina delle

• obbligazioni (es. limiti quantitativi all'emissione) anche gli strumenti finanziari, comunque denominati, che

condizionano i tempi e l'entità del rimborso del capitale all'andamento economico della società. In particolare ci si

chiede se :

- sia sufficiente attribuire allo strumento finanziario un qualsiasi diritto amministrativo per sottrarlo alla disciplina delle

obbligazioni, come farebbe pensare l'art. 2376

-oppure se il tenore dell'art. 2411.3 il quale assoggetta alla disciplina delle obbligazioni anche gli strumenti finanziari

che si manifestano come la tipologia di strumenti più distanti dalle obbligazioni comporti, a maggior ragione, che

anche gli strumenti più simili alle obbligazioni sotto il profilo funzionale siano soggetti alle stesse regole.

in caso di emissione di strumenti finanziari (specie se dotati di diritto di voto su determinate materie) spetta o no ai soci

• il diritto di opzione su tali strumenti???

è possibile che l'organo amministrativo sia competente per l'emissione di strumenti finanziari dotati di diritto di voto su

• alcune materie?????

e) I patrimoni destinati

La nozione

Ulteriore assoluta novità della riforma societaria sono i patrimoni destinati ad uno specifico affare. In base all' art. 2447 bis, la

società può:

- o costituire uno o più patrimoni ciascuno dei quali destinato in via esclusiva a uno specifico affare (c.d. patrimonio destinato

“unilaterale”, il quale è di carattere economico e , sulla base di una delibera dell'organo sociale competente, dà luogo, all'interno

della società, ad un autonomo complesso di beni organizzato per lo svolgimento di una specifica attività in regime di tendenziale

“separazione” rispetto al residuo patrimonio della società)

- convenire, nel contratto relativo al finanziamento di uno specifico affare, che al rimborso totale o parziale del finanziamento

medesimo siano destinati, in via esclusiva, tutti o parte dei proventi dell’affare stesso(c.d. patrimonio destinato “contrattuale”, il

quale è di carattere strettamente finanziario e si concreta in una particolare garanzia “flottante” costituita in favore di un

finanziatore sulla base di accordo contrattuale con il medesimo).

I patrimoni destinati “unilaterali”

Per quanto riguarda la competenza e le modalità istitutive va detto che ,un patrimonio destinato unilaterale (che è

sostanzialmente alternativo alla costituzione di una società-figlia e rispetto alla quale si presume che possa comportare un

risparmio di costi) può essere istituito, salvo diversa disposizione statutaria, con una deliberazione adottata dall’organo

amministrativo a maggioranza assoluta dei suoi componenti. La deliberazione deve indicare:

l’affare al quale è destinato il patrimonio, che dev'essere specificamente descritto

• i beni e i rapporti giuridici compresi in tale patrimonio;

• un piano economico-finanziario, da cui risulti: la congruità del patrimonio rispetto alla realizzazione dell’affare; le

• modalità relative al suo impiego; il risultato che si vuole perseguire e le eventuali garanzie offerte ai terzi

gli eventuali apporti di terzi nonché le modalità di controllo sulla gestione dell'affare e le modalità di partecipazione ai

• risultati dell'affare

la possibilità di emettere strumenti finanziari di partecipazione all’affare, con la specifica menzione dei diritti che

• attribuiscono

la nomina di un revisore legale (persona fisica o società) per la revisione dei conti dell’affare, qualora la società non vi

• sia già assoggettata

le regole di rendicontazione dello specifico affare.

Vi sono cmq limiti alla costituzione del patrimonio destinato unilaterale infatti, salvo quanto disposto in leggi speciali, i

patrimoni destinati non possono essere costituiti:

- per un valore complessivamente superiore al 10% del patrimonio netto della società;

- per l’esercizio di affari attinenti ad attività riservate in base alle leggi speciali;

Per quanto riguarda la pubblicità e la tutela dei creditori, va detto che, la deliberazione istitutiva del patrimonio destinato deve

essere depositata e iscritta nel registro delle imprese ed entro 60 giorni dall'iscrizione, i creditori sociali anteriori all’iscrizione

possono fare opposizione. Il tribunale, nonostante l'opposizione, può disporre (cioè autorizzare) che la deliberazione sia eseguita

previa prestazione da parte della società di idonea garanzia. Decorso il termine di 60 giorni oppure dopo l'iscrizione del

provvedimento autorizzativo del tribunale nel registro delle imprese, i creditori sociali anteriori non possono far valere alcun

diritto sul patrimonio destinato: quindi l'opposizione esaurisce la loro tutela.

Effetto della costituzione del patrimonio destinato è la “separazione” in duplice senso:

da un lato, nel senso che i “creditori della società” non possono far valere alcun diritto sul patrimonio destinato, né sui

• frutti o proventi da esso derivanti, salvo che per la parte spettante alla società;

da altro lato, nel senso che nei confronti dei “creditori aventi titolo in obbligazioni contratte in relazione allo specifico

• affare” la società risponde nei limiti del patrimonio ad esso destinato.

Tuttavia vi sono eccezioni alla “separazione”, nel senso che l’autonomia patrimoniale è asimmetrica in quanto assoluta per il

primo profilo e relativa per il secondo. Infatti, per le obbligazioni contratte per il patrimonio destinato la deliberazione istitutiva

può prevedere che risponda anche il patrimonio residuo della società; e in ogni caso resta salva la responsabilità illimitata della

società per le obbligazioni derivanti da fatto illecito, e ciò a tutela dei creditori involontari ai quali non può essere opposto che

l'illecito è stato posto in essere nell'esecuzione di un affare oggetto di separazione patrimoniale.

A tutela dei terzi contraenti, è poi previsto che gli atti compiuti in relazione allo specifico affare devono recare espressa

menzione del vincolo di destinazione; in mancanza la società risponde anche con il suo patrimonio residuo.

Evidente è la difficoltà delle gestioni separate (patrimonio destinato e patrimonio residuo della società) affidate al medesimo

organo amministrativo, in quanto vi è il rischio, come nelle azioni correlate, che gli amministratori conquistino una zona franca

di eccessiva discrezionalità. Il legislatore, tuttavia, al riguardo si occupa solo degli aspetti relativi alla contabilizzazione e

rendicontazione. Si richiede:

- la tenuta di libri contabili separati da quelli generali

- che beni e rapporti compresi nei patrimoni destinati siano distintamente indicati nello stato patrimoniale della società

- che per ciascun patrimonio destinato gli amministratori debbono redigere un separato rendiconto allegato al bilancio.

Per quanto riguarda gli strumenti finanziari emessi in relazione al patrimonio separato si fondano , secondo l'opinione

preferibile,su un rapporto sottostante di associazione in partecipazione o di cointeressenza e non sono riconducibili a una

partecipazione azionaria; e devono inoltre risultare da apposito libro. Per ciascuna categoria di strumenti finanziari è prevista

un’assemblea speciale (assemblea speciale dei possessori di strumenti finanziari emessi in relazione al patrimonio separato)

regolata sulla falsariga di quella degli obbligazionisti e che delibera:

1) sulla nomina e sulla revoca dei rappresentanti comuni di ciascuna categoria di strumenti finanziari, con funzione di

controllo sul regolare andamento dello specifico affare e sull'azione di responsabilità nei loro confronti;

2) sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi dei possessori degli strumenti finanziari

e sul rendiconto relativo;

3)sulle modificazioni dei diritti attribuiti dagli strumenti finanziari;

4)sulle controversie con la società e sulle relative transazioni e rinunce;

5) sugli altri oggetti di interesse comune a ciascuna categoria di strumenti finanziari.

Per quanto infine riguarda la cessazione del patrimonio destinato , va detto che, quando l’affare per cui il patrimonio destinato

è stato istituito si realizza o e divenuto impossibile, gli amministratori redigono un rendiconto finale che, insieme ad una

relazione dei sindaci e del revisore contabile dell'affare, deve essere depositato presso il registro delle imprese . Venuta meno la

ragione della separazione e soddisfatti i creditori del patrimonio destinato, il residuo torna senza effetto segregativo nel

patrimonio sociale, e il patrimonio destinato cessa di esistere. Qualora però le obbligazioni contratte per lo svolgimento dello

specifico affare non siano state integralmente soddisfatte, i relativi creditori possono chiedere la liquidazione del patrimonio

destinato, mediante lettera raccomandata da inviare alla società entro 90 giorni dal deposito del rendiconto finale. Si applicano

in tal caso, in quanto compatibili, le disposizioni sulla liquidazione della società.

La deliberazione istitutiva del patrimonio destinato può prevedere, poi, altre ipotesi di cessazione della destinazione del

patrimonio allo specifico affare, con conseguente applicazione della disciplina della cessazione appena descritta.

Anche nella liquidazione della società opera la separazione; tuttavia non è chiaro ciò che accade se i creditori non si attivano

tempestivamente nel chiedere la liquidazione del patrimonio.

La recente riforma fallimentare ha regolato la sorte del patrimonio destinato in caso di fallimento della società. In sintesi, in

caso di fallimento, la gestione del patrimonio spetta al curatore il quale, ove non riesca a conservarne la funzione produttiva

tramite cessione a terzi, lo liquida in base alle norme della liquidazione societaria, acquisendo il residuo all'attivo fallimentare .

Restano aperti delicati profili , come la tutela della parità di trattamento dei creditori in sede di liquidazione del patrimonio

destinato e le modalità con le quali opera la sua liquidazione separata.

I patrimoni destinati “contrattuali”

Il contratto di finanziamento di uno specifico affare può prevedere che al rimorso totale o parziale del finanziamento siano

destinati, in via esclusiva, tutto o parte dei proventi dell'affare stesso.

La funzione del patrimonio destinato “contrattuale” è quella di rappresentare, per il finanziatore, una speciale forma di

garanzia c.d. “flottante”, cioè il cui oggetto non è cristallizzato al momento della sua costituzione ma viene determinato con

riguardo alla generica categoria dei proventi dell’affare.

Per quanto riguarda le caratteristiche essenziali dell'istituto va detto che (anche qui vi è effetto segregativo,infatti) esso:

da un lato, impedisce ai “creditori sociali” di agire su tutti o parte dei proventi dell’affare finanziato e, salvo le azioni

• conservative, sui beni strumentali allo svolgimento dell’affare;

dall’altro, limita le pretese del “finanziatore” a tutti o parte dei proventi dell'affare finanziato realizzati fino a una certa

• data predeterminata nel contratto (la società può prestare con il residuo patrimonio un garanzia di rimborso del

finanziamento, che però non può essere totale).

Per quanto riguarda gli elementi che deve contenere il contratto di finanziamento, va detto che, esso deve contenere:

a) una descrizione dell’operazione, che individui: lo specifico oggetto, le modalità e i tempi di realizzazione; i costi previsti e i

ricavi attesi ;

b) il piano finanziario dell’operazione, indicando la parte coperta dal finanziamento e quella a carico della società;

c) i beni strumentali necessari alla realizzazione dell’operazione;

d) le specifiche garanzie che la società offre “in ordine all’obbligo di esecuzione del contratto di finanziamento e alla corretta e

tempestiva realizzazione dell'operazione”;

e) i controlli sull'esecuzione dell’operazione, che il finanziatore o il soggetto da lui delegato può effettuare.

f) la parte dei proventi destinati al rimborso del finanziamento;

g) le eventuali garanzie che la società presta per il rimborso di parte del finanziamento;

h) il tempo massimo di rimborso,decorso il quale nulla è più dovuto al finanziatore.

In merito alla pubblicità del contratto di finanziamento, va detto che, affinché i proventi dell’operazione costituiscano

patrimonio separato da quello della società, e da quello relativo ad ogni altra operazione di finanziamento, è necessario che:

1. copia del contratto sia depositata per l’iscrizione presso il registro delle imprese.

2. che la società adotti sistemi di incasso e di contabilizzazione idonei ad individuare in ogni momento i proventi

dell'affare ed a tenerli separati dal restante patrimonio della società.

Rispettate tali condizioni opera la separazione e quindi i “creditori della società” non possono agire in alcun modo sui

proventi, sui frutti di essi e degli investimenti eventualmente effettuati in attesa del rimborso al finanziatore(sino al rimborso del

finanziamento o sino alla scadenza del termine massimo di rimborso, i creditori sociali possono solo esercitare azioni di

carattere conservativo sui beni strumentali destinati alla realizzazione dell’operazione). Di converso delle obbligazioni nei

confronti del finanziatore risponde solo il patrimonio separato, salva l’ipotesi di garanzia parziale della società ( let.g).

Queste limitazioni derivanti dalla separazione cessano se la realizzazione o la continuazione dell'operazione sono impediti

dal fallimento della società, con scioglimento del contratto di finanziamento. In tal caso il finanziatore ha diritto di insinuarsi

al passivo della società per il suo credito, al netto delle somme già percepite e di quelle esistenti nel patrimonio separato

Nonostante il fallimento della società, il curatore può subentrare nell'operazione se questa può essere realizzata o continuata ;

se il curatore non subentra il finanziatore può chiedere di realizzare l'affare in proprio o tramite terzi trattenendone i proventi e

insinuandosi per il credito residuo.

Per provento si deve intendere qualsiasi utilità che derivi dall'affare finanziato: dunque non solo gli utili, ma in genere ogni

ricavo. La società potrà investire tali proventi: sarà, eventualmente, il contratto di finanziamento a porre, ai fini del rimborso,

limiti in favore del finanziatore sull'utilizzo dei proventi.

In ogni caso, il finanziamento non può essere rappresentato da titoli destinati alla circolazione, salvo le ipotesi di

cartolarizzazione previste dalle leggi vigenti. Nella nota integrativa al bilancio devono essere specificamente individuati i beni

e proventi relativi al patrimonio separato.

Cap. 8 - S.P.A: l'assemblea nel sistema tradizionale.

a) L’organizzazione corporativa e i sistemi di amministrazione e controllo

A differenza di quanto accade per le società di persone e per le srl, in materia di spa il legislatore limita la libertà dei soci di

progettare come meglio ritengono la struttura organizzativa della loro società. Infatti tipica della s.p.a. è sempre stata la

previsione legale inderogabile di una pluralità di organi sociali, ciascuno dei quali con una specifica competenza (c .d.

organizzazione corporativa).

Nel sistema originario del codice civile, questa linea si traduceva nell’imprescindibile esistenza di tre organi:

1. l’assemblea, composta dai soci e competente a decidere: sulle modificazioni del contratto sociale, sulla nomina e sulla

revoca degli amministratori e dei sindaci, sull’approvazione del bilancio e sulla destinazione degli utili

2. l’organo amministrativo, competente per la gestione dell’impresa sociale;

3. il collegio sindacale, competente a vigilare sull’operato dell’organo amministrativo.

L’assemblea era ,ed è, organo sovrano solo nel senso che nominava gli altri organi: infatti, la collettività dei soci non poteva né

sostituirsi agli amministratori nella gestione e né esautorare i sindaci della loro funzione di vigilanza.

I compiti di amministratori e sindaci erano determinati direttamente dalla legge; e gli spazi dell'autonomia privata erano

modesti. Infatti, i soci avevano il potere di scelta in merito a: se avere un organo amministrativo uni-personale o pluripersonale

(ma in questo caso con automatica adozione del metodo collegiale); se avere 3 o 5 sindaci; se consentire o meno, in caso di

organo amministrativo pluripersonale, la delega di funzioni all'interno del consiglio di amministrazione. Inoltre vi era la

possibilità di prevedere statutariamente che per determinate materie attinenti alla gestione la decisione fosse rimessa

all'assemblea dei soci.

La riforma ha confermato questa impostazione. Anzi, se per un verso ha ampliato la possibilità di scelta dei soci , mettendo a

loro disposizione sistemi di amministrazione e controllo “alternativi” al tradizionale sistema latino basato sulla triade assemblea,

organo amministrativo e collegio sindacale; per un altro verso ha rafforzato ancora di più la rigida specializzazione di funzioni

degli organi. Attualmente, infatti, la gestione dell'impresa sociale spetta esclusivamente agli amministratori e il possibile

intervento dei soci in materia di gestione è ristretto alla sola ipotesi in cui lo statuto preveda l'autorizzazione dell'assemblea per

determinati atti degli amministratori, ferma in ogni caso la responsabilità degli amministratori per gli atti da essi compiuti.

Con la riforma, quindi, il possibile peso dei soci nella gestione è stato sensibilmente ridotto, ma si è stabilito che il tradizionale

sistema latino di amministrazione e controllo “non è più imperativo” in quanto rappresenta quello che si applica in mancanza di

una diversa scelta da parte dei soci al momento della costituzione della società o, anche in seguito, tramite modificazione

dell'atto costitutivo.

I sistemi alternativi a quello tradizionale sono:

sistema dualistico, di origine germanica e in cui l’assemblea nomina un organo (il consiglio di sorveglianza) che, oltre

• ad esercitare le funzioni tipiche del collegio sindacale, provvede anche ad eleggere i componenti dell’organo di gestione

(il consiglio di gestione) e ad approvare il bilancio;

sistema monistico, di derivazione anglosassone e in cui l’assemblea elegge un consiglio di amministrazione al cui

• interno è costituito un apposito comitato per il controllo sulla gestione.

Come si nota, i 3 sistemi sono genericamente accomunati dalla presenza di un assemblea, di un organo amministrativo e di un

organo di controllo. La differenza però consiste nel fatto che: mentre nel sistema tradizionale l'assemblea nomina sia chi

gestisce l'impresa e sia chi controlla tale gestione; nel sistema dualistico l'assemblea nomina solo i controllori (cioè nomina il

consiglio di sorveglianza, il quale, a sua volta, nomina poi i gestori cioè il consiglio di gestione) e in quello monistico

l'assemblea nomina solo i gestori (cioè il consiglio di amministrazione, il quale poi al suo interno designerà chi tra loro assumerà

le funzioni di controllore, cioè il comitato per il controllo sulla gestione).

Il sistema tradizionale cmq, nonostante non sia più l'unico possibile, conserva tutt'ora una supremazia indiscussa: sia a livello

pratico poiché è il sistema più diffuso, e sia a livello normativo poiché è applicabile in linea generale, cioè in mancanza di

scelta contraria, e poiché è l'unico regolato in modo diretto, organico e completo.

b) L'assemblea nel sistema tradizionale

Dei diversi organi societari, l’assemblea è l’unico presente con la stessa denominazione e le stesse regole di funzionamento in

tutti e tre i sistemi di amministrazione e controllo: cambiano solo le specifiche competenze che le vengono assegnate.

Recenti riforme (d.lgs. 27/2010 e 91/2012) , anche in attuazione di una serie di direttive comunitarie, hanno invece differenziato

in più punti la disciplina dell'assemblea delle società quotate da quella delle società non quotate. Nelle società quotate infatti

(artt da 125 bis a 127 ter del TUF) sono stati rafforzati i diritti degli azionisti e si è favorita la loro partecipazione attiva

all'assemblea sotto vari profili: particolare attenzione è stata rivolta all'adeguata informazione degli azionisti, sia preassembleare

che durante l'assemblea, e al diritto degli azionisti di richiedere l'inserimento di argomenti all'ordine del giorno e di modulare

ulteriori proposte su tali argomenti .

In questo contesto, sono state innovate anche le regole sulla legittimazione all'intervento e al voto in assemblea e le regole

relative alla rappresentanza in assemblea.

Nozione e classificazioni

L’assemblea rappresenta la collettività dei soci che, tramite un apposito procedimento, esprimono le loro decisioni sulle materie

che la legge assegna alla loro competenza. E’ un organo non elettivo: in quanto unica condizione per potervi partecipare è

quella di avere effettuato un investimento in azioni che assegnino il diritto di intervenire e votare . Cmq la legge distingue tra

assemblea ordinaria e straordinaria.

- L’assemblea ordinaria, ai sensi dell’art. 2364 c.c.:

1. approva il bilancio;

2. nomina e revoca gli amministratori;

3. nomina i sindaci (ivi compreso il presidente del collegio sindacale) e, quando previsto, nomina il soggetto al quale è

affidato il controllo contabile

4. determina il compenso degli amministratori e dei sindaci, se non è stabilito dallo statuto;

5. delibera sulla responsabilità degli amministratori e dei sindaci;

6. delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell’assemblea, nonché sulle autorizzazioni

eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di determinati atti degli amministratori, ferma in ogni caso la

responsabilità di questi per gli atti compiuti

7. approva l’eventuale regolamento dei lavori assembleari.

Gli altri oggetti attribuiti dalla legge sono molto numerosi. A titolo di esempio si può menzionare: la distribuzione degli utili

(2433) l'autorizzazione all'acquisto di azioni proprie (2357) e l'autorizzazione agli acquisti potenzialmente pericolosi (2343 bis).

Del tutto particolare è la competenza dell'assemblea in materia di assunzione di partecipazioni in altre imprese che comportino

responsabilità illimitata per le obbligazioni delle medesime (e, dunque, in sostanza in società personali) cd “partecipazioni

pericolose”,in quanto questo sembra essere l'unico residuo caso in cui l'assemblea decide direttamente su operazioni di gestione.

- L’assemblea straordinaria, invece, delibera:

1. sulle modificazioni dello statuto: anche se va detto che per alcune modifiche statutarie il codice ammette l'attribuzione

del relativo potere “anche” all'organo amministrativo (nel sistema dualistico, al consiglio di sorveglianza o a quello di

gestione), e ciò o a tempo indeterminato (es alcuni casi di fusione) oppure x un periodo massimo di 5 anni (es quando

gli viene attribuita la facoltà di aumentare in una o più volte il capitale o la facoltà di emettere obbligazioni convertibili)

2. sulla nomina, sulla sostituzione e sui poteri dei liquidatori

3. su ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge alla sua competenza: es la concessione di prestiti o la

prestazione di garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie è rimessa dall'art. 2358 a ll'autorizzazione

dell'assemblea straordinaria .

La distinzione non deve far pensare che l’assemblea ordinaria e straordinaria siano due organi distinti: l’organo è in realtà il

medesimo e la diversa denominazione serve soltanto a richiamare l’applicazione di discipline differenti , in tema di

verbalizzazione e di quorum costitutivi e deliberativi, a seconda dell'argomento sul quale l'assemblea è chiamata a discutere e

deliberare. Il tipo di assemblea quindi dipende dal suo ordine del giorno; ma nulla vieta che una stessa assemblea sia in parte

ordinaria e in parte straordinaria (come accade esempio per l'approvazione del bilancio e aumento del capitale).

Altra distinzione corrente è quella tra assemblea generale e assemblee speciali . In questo caso, però, si tratta proprio di organi

diversi. L'assemblea generale è, infatti, quella a cui hanno diritto di intervenire tutti i soci aventi diritto di voto. Le assemblee

speciali sono invece quelle ove l’intervento e il voto sono riservati ai portatori di categorie speciali di azioni (oppure ai portatori

di strumenti finanziari che conferiscono diritti amministrativi). L’assemblea speciale è soggetta alle regole dell'assemblea

straordinaria, e va convocata quando l’assemblea generale abbia assunto una deliberazione lesiva dei diritti di una categoria.

La convocazione dell'assemblea

-La deliberazione dell'assemblea è il frutto finale di un procedimento complesso il cui primo elemento è costituito dalla

convocazione dell'assemblea, che di regola viene effettuata dagli amministratori mediante un apposito avviso di convocazione,

indicante: giorno, ora, luogo di adunanza, e materie da trattare. Se lo statuto non disponga diversamente la riunione deve tenersi

nel comune ove ha sede la società.

Per assicurare ai soci conoscenza dell’avviso questo deve essere pubblicato, nella Gazzetta Ufficiale o in un quotidiano indicato

nello statuto, almeno 15 giorni prima del giorno fissato per l’assemblea. Tuttavia lo statuto delle spa chiuse può consentire la cd

convocazione ad personam mediante avviso comunicato ai soci con mezzi che garantiscono la prova dell'avvenuto ricevimento

almeno 8 giorni prima dell'assemblea: es. fax, lettera raccomandata, email. Queste modalità di convocazione debbono ritenersi

applicabili anche alle spa ad azionariato diffuso : infatti, nonostante per queste società il codice faccia rinvio alle leggi speciali

nessuna legge detta regole particolari , a differenza di quel che invece accade per le spa quotate.

-La convocazione dell'assemblea delle spa quotate è,infatti, regolata dall'art. 125 bis del TUF, al fine di assicurare agli azionisti

una maggior diffusione dell'informazione e tempi più ampi fra l'avviso di convocazione e lo svolgimento dell'assemblea, per

consentire una miglior preparazione agli azionisti e favorire la raccolta delle deleghe. In tali casi, l'avviso di convocazione va

pubblicato sul sito internet della società , con le ulteriori modalità previste dal regolamento emittenti e con un preavviso:

- di 30 giorni, per la generalità delle delibere

- di 40 giorni, quando all'ordine del giorno vi è l'elezione degli organi di amministrazione o di controllo mediante voto di lista

- di 21 giorni, quando all'ordine del giorno vi è la riduzione del capitale o la nomina dei liquidatori

- di 15 giorni, quando all'ordine del giorno vi sono atti od operazioni di contrasto a un o.p.a.

L'avviso di convocazione, inoltre, nel caso di spa quotate ha un contenuto più ampio di quello previsto per le società chiuse:

infatti in esso devono essere indicate, in modo chiaro e preciso, numerose informazioni tra le quali: quelle sull'esercizio del

diritto di porre domande prima dell'assemblea; sul diritto di integrare le materie all'ordine del giorno o formulare proposte di

delibere su di esse; sulle procedure di voto e l'esercizio del relativo diritto; sui diritti spettanti agli azionisti; sui dati necessari al

reperimento della documentazione che va depositata prima dell'assemblea.

L’ordine del giorno deve essere formulato con un grado di analiticità sufficiente a consentire ai soci di scegliere

consapevolmente se intervenire o no all’assemblea ed, eventualmente, di parteciparvi con adeguata contezza di ciò che verrà

discusso e votato . Non è quindi necessario che esso contenga già il testo delle proposte su cui si delibererà, ma di converso non

è sufficiente un indicazione generica.

L'ordine del giorno fissa la competenza della specifica assemblea: cioè indica le materie sulle quali quella assemblea può

validamente deliberare. Quindi: per deliberare un aumento di capitale non è sufficiente che all'ordine del giorno vi sia

“modificazioni statutarie”, ma non è neppure necessario che l'aumento sia già identificato in tutti i suoi aspetti concreti (quanto

va aumentato, che tipo di nuove azioni, quali tempi). Le delibere consequenziali ed accessorie possono essere validamente

assunte anche se non espressamente indicate nell'ordine del giorno (es. la nomina del nuovo amministratore, nel caso in cui

all'ordine del giorno vi sia la revoca dell'amministratore unico).

Nelle società quotate i soci che rappresentino almeno 1/40° del capitale sociale, possono chiedere l'integrazione dell'ordine

del giorno con argomenti da essi proposti (o presentare proposte di deliberazione su materie già all'ordine del giorno)

accompagnando tale richiesta con una relazione sulle materie di cui propongono la trattazione, su cui gli amministratori

possono esprimere le loro valutazioni. Tale facoltà di integrazione è però negata per gli argomenti sui quali l'assemblea, a

norma di legge, delibera su proposta degli amministratori oppure sulla base di un progetto o relazione da essi predisposta (es.

delibera di fusione o di approvazione del bilancio). Il tribunale può integrare con decreto l'ordine del giorno in caso di

ingiustificata inerzia dell'organo amministrativo o di controllo.

Per quanto riguarda le varie convocazioni, va detto che, nelle società chiuse, e se lo statuto lo prevede anche nelle società

aperte, nell’avviso di convocazione dell’assemblea può essere fissato il giorno per la seconda convocazione, qualora nella

prima non si raggiunga il minimo di interventi richiesti (quorum costitutivo). La seconda convocazione non può avere luogo

nello stesso giorno fissato per la prima.

Se il giorno per la seconda convocazione non è indicato nell’avviso, l’assemblea deve essere riconvocata entro 30 giorni dalla

data della prima; ma nelle società chiuse in caso di pubblicazione dell'avviso sulla stampa (e non anche in caso di

convocazione ad personam), il termine per la seconda convocazione è ridotto ad 8 giorni . Nelle società quotate invece si

prevede che l'assemblea di seconda convocazione debba tenersi entro 30 giorni dalla prima e che i termini previsti per la

pubblicazione dell'avviso di convocazione siano ridotti a 21 giorni , purché non vi sia variato l'ordine del giorno (126 TUF).

Lo statuto può prevedere anche eventuali ulteriori convocazioni dell'assemblea.

La funzione della previsione di una seconda convocazione e di quelle ulteriori, è di agevolare, con una diminuzione dei

quorum costitutivi o deliberativi, l’adozione delle delibere. Nelle società aperte,però,la regola di legge è la convocazione unica:

ciò non contraddice la funzione appena menzionata in quanto in questa assemblea si applic heranno i quorum costitutivi e

deliberativi più bassi, salve le disposizioni di legge o di statuto che prevedano maggioranze più elevate per determinate

deliberazioni.

Gli amministratori possono convocare l’assemblea ogniqualvolta lo ritengano opportuno (convocazione facoltativa). In certi

casi, peraltro, la convocazione è obbligatoria; in queste ipotesi all’eventuale inerzia degli amministratori deve supplire il

collegio sindacale. Il collegio sindacale, inoltre, ha il potere-dovere di convocare l'assemblea (non solo in caso di inerzia

dell'organo amministrativo, ma anche) quando cessino anticipatamente dalla carica tutti gli amministratori e, previa

comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione, qualora nell'espletamento dell'incarico il collegio sindacale

ravvisi fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia urgente necessità di provvedere. Nelle società quotate il potere di

convocazione può essere esercitato anche da (almeno) due soli membri del collegio sindacale e non è subordinato a nessun

requisito di gravità e/o urgenza. I più importanti casi di convocazione obbligatoria sono:

1. almeno una volta all’anno, entro il termine stabilito dallo statuto che comunque non può essere superiore a 120 giorni

dalla chiusura dell’esercizio sociale (un termine maggiore , in ogni caso non superiore a 180 giorni, può essere nello

statuto previsto nel caso di società tenute alla redazione del bilancio consolidato oppure quando lo richiedano

particolari esigenze relative alla struttura e alla oggetto della società)

2. senza ritardo, quando ne è fatta domanda da tanti soci che rappresentino almeno 1/20 del capitale sociale nelle società

aperte e 1/10 del capitale sociale nelle società chiuse o la minore percentuale prevista nello statuto e nella domanda

sono indicati gli argomenti da trattare (in caso di inerzia degli amministratori e anche dei sindaci, ove il rifiuto di

provvedere risulti ingiustificato è il tribunale che, su istanza dei soci e sentiti i componenti degli organi amministrativi e

di controllo, ordina con decreto la convocazione dell’assemblea, designando la persona che deve presiederla);

3. senza indugio, quando risulta che il capitale è diminuito di oltre 1/3 in conseguenza di perdite;

4. contestualmente all’accertamento di una causa di scioglimento, per deliberare sulle modalità della liquidazione (salvo

che l'assemblea non abbia già provveduto).

La mancanza o l'irregolarità dell'avviso di convocazione non inficia la regolare costituzione dell'assemblea quando l'esigenza

informativa sia stata egualmente soddisfatta. Quindi, anche in mancanza delle formalità richieste, l’assemblea si reputa

regolarmente costituita quando è rappresentato l’intero capitale sociale e partecipa all’assemblea la maggioranza dei

componenti degli organi amministrativi e di controllo (c.d. assemblea totalitaria ). Tuttavia,per evitare colpi di mano, ciascuno

dei partecipanti può opporsi alla discussione degli argomenti sui quali non si ritenga sufficientemente informato. Le

deliberazioni eventualmente assunte devono poi essere comunicate ai componenti degli organi amministrativi e di controllo non

presenti. In ogni caso, chi, anche successivamente alla costituzione, abbia dichiarato il suo assenso allo svolgimento

dell'assemblea non può impugnare le deliberazioni ivi assunte per il vizio di mancata convocazione.

L’assemblea totalitaria ha, quindi, al contrario di quella regolarmente convocata, una competenza generale, ma precaria:

generale perché non è limitata ad un ordine del giorno, precaria perché qualunque partecipante può opporsi alla discussione (e a

maggior ragione alla deliberazione) in relazione agli argomenti sui quali non si ritenga sufficientemente informato.

Lo svolgimento dell'assemblea

1) Presidente

In merito al presidente dell'assemblea va detto che l'assemblea è presieduta dalla persona indicata nello statuto o, in mancanza,

dalla persona eletta con il voto della maggioranza dei presenti. Il presidente è assistito da un segretario designato nello stesso

modo (ma la sua assistenza non è necessaria se il verbale dell'assemblea sia redatto da un notaio, come avviene nelle assemblee

straordinarie). Spetta al presidente verificare la regolarità della costituzione dell'assemblea, accertare l'identità e la

legittimazione dei presenti; dirigere lo svolgimento dei lavori assembleari e accertare i risultati delle votazioni.

2) Quorum costitutivi e deliberativi

A riguardo bisogna distinguere da un lato tra assemblea ordinaria e assemblea straordinaria e da un altro lato tra prima

convocazione, seconda convocazione ed eventuali ulteriori convocazioni.

1. assemblea ordinaria:

- in prima convocazione è regolarmente costituita quando è rappresentata almeno la metà del capitale sociale

(computato senza considerare le azioni prive di diritto di voto) e delibera a maggioranza assoluta , salvo che lo statuto

richieda una maggioranza più elevata (ma non è mai possibile prevedere l’unanimità). Se la legge non disponga

diversamente, ai fini del quorum costitutivo si computano anche le azioni il cui diritto di voto, nonostante esistente, non

può essere esercitato in quell'assemblea . Di converso tali azioni, e quelle per cui il diritto di voto non viene esercitato a

seguito della dichiarazione del socio di astenersi per conflitto di interessi, non sono invece computate per il calcolo del

quorum deliberativo;

- in seconda convocazione (necessaria qualora i soci partecipanti all'assemblea di prima convocazione non rappresentino

almeno la metà del capitale sociale o meglio quando in prima convocazione non sia stato raggiunto il quorum

costitutivo) l’assemblea ordinaria delibera sugli oggetti che avrebbero dovuto essere trattati nella prima convocazione

qualunque sia la parte di capitale rappresentata dai soci partecipanti (quindi non vi è alcun quorum costitutivo).

Anche in seconda convocazione l’assemblea ordinaria delibera, salvo che lo statuto richieda una maggioranza più

elevata, a maggioranza assoluta del capitale presente, eccetto che per l'approvazione del bilancio e la nomina/revoca

delle cariche sociali (e ciò al fine di evitare situazioni di stallo su materie che potrebbero provocare lo scioglimento

della società per impossibilità di funzionamento dell'assemblea), .

- Eventuali convocazioni successive alla seconda previste statutariamente: si applicano regole seconda convocazione.

2. assemblea straordinaria

- in prima convocazione: nelle s.p.a. aperte è regolarmente costituita con la presenza di almeno la metà del capitale

sociale o la maggiore percentuale prevista dallo statuto e delibera con il voto favorevole di almeno i 2/3 del capitale

rappresentato; nelle s.p.a. chiuse invece delibera con il voto favorevole di più della metà del capitale sociale,salvo che

lo statuto non richieda una maggioranza più elevata; in tale quorum deliberativo è chiaramente implicito anche quello

costitutivo. Le azioni prive di diritto di voto per quell'assemblea e le azioni il cui voto non è esercitato per conflitto di

interessi sono computate al fine del quorum costitutivo ma non di quello deliberativo.

- in seconda convocazione: per tutte le spa (sia chiuse che aperte) l’assemblea straordinaria, è regolarmente costituita

con la partecipazione di oltre 1/3 del capitale sociale e delibera con il voto favorevole di almeno i 2/3 del capitale

rappresentato in assemblea.

Queste modalità di computo potrebbero comportare nelle spa chiuse un quorum deliberativo maggiore rispetto a quello

previsto per la prima convocazione, contraddicendo cosi la stessa ratio della seconda convocazione (agevolare

l'adozione delle decisioni). Proprio per questo si ritiene che , nelle s.p.a. chiuse sia sufficiente anche in seconda

convocazione la maggioranza assoluta del capitale sociale qualora questo sia inferiore ai 2/3 del capitale presente.

Cmq, va detto che, solo per le spa chiuse (ma non anche per le spa aperte) è necessario in ogni convocazione il voto

favorevole di tanti soci che rappresentino più di 1/3 del capitale sociale per le deliberazioni che riguardino il

cambiamento dell'oggetto sociale, la trasformazione della società, lo scioglimento anticipato , la proroga della società, la

revoca dello stato di liquidazione, il trasferimento della sede sociale all'estero, l'emissione di azioni privilegiate. Per

alcune delibere è poi prevista una maggioranza rafforzata in ogni convocazione: introduzione e sospensione di clausola

compromissoria(2/3 del capitale sociale) e trasformazione eterogenea (2/3 degli aventi diritto);

- Eventuali convocazioni successive alla seconda : si applicano le stesse regole della seconda convocazione; tuttavia

nelle s.p.a. aperte l'assemblea straordinaria, nelle convocazioni successive alla seconda, è costituita con la presenza di

almeno 1/5 del capitale sociale, salvo che lo statuto richieda una quota più elevata (ma delibera sempre con il voto

favorevole di almeno 2/3).

Nelle spa aperte , per agevolare la partecipazione all'assemblea degli azionisti, la regola di legge è la convocazione unica,

salvo diversa previsione dello statuto. In tal caso si applicheranno direttamente i quorum costitutivi e deliberativi previsti per

l'assemblea ordinaria di seconda convocazione e per l'assemblea straordinaria nelle convocazioni successive alla seconda,

oppure le maggioranze più elevate che la legge o la statuto prevedano per particolari deliberazioni.

3) L’intervento dei soci nell'assemblea

All’assemblea non possono intervenire tutti i soci, ma solo i soci titolari di azioni con diritto di voto in quell’assemblea.

Devono inoltre parteciparvi gli organi sociali elettivi e “possono” prendervi parte i rappresentanti comuni degli obbligazionisti,

degli azionisti di risparmio e dei possessori di strumenti finanziari che condizionano i tempi e l'entità del rimborso del capitale

all'andamento economico della società e strumenti finanziari di partecipazione all'affare cui è destinato un patrimonio.

In caso di vincoli sulle azioni (usufrutto, pegno, sequestro e pignoramento) il diritto di intervento spetta certamente a chi può

esercitare il voto, ma è dubbio se, in caso di assegnazione del voto al creditore pignoratizio o all'usufruttuario, il diritto di

intervento spetti anche al socio: infatti dall'art. 2352.6 è argomentabile la soluzione positiva (si socio) la quale però collide con

la tendenziale equazione “voto=intervento” prevista nell'art. 2370.

I requisiti per la partecipazione all'assemblea sono stati significatamene innovati con il d.lgs. 27/2010 al fine di contemperare

le esigenze organizzative della società e, specie nelle società aperte, le esigenze dei soci a non immobilizzare le azioni in

prossimità dell'assemblea. Essi variano a seconda che:

- si tratti di società le cui azioni siano o meno in gestione accentrata (semplice o dematerializzata).

- si tratti di società chiuse, ad azionario diffuso o quotate

Nelle società le cui azioni non sono ammesse alla gestione accentrata (tutte le società chiuse e le società aperte non

• soggette a obbligo di dematerializzazione delle azioni) se lo statuto nulla prevede, per partecipare all'assemblea, è

sufficiente che il socio depositi, o quantomeno esibisca, il titolo azionario all’ingresso in assemblea . Lo statuto,

tuttavia, può prevedere il deposito preventivo dei titoli presso la sede della società o le banche indicate nell’avviso di

convocazione, fissando il termine entro il quale debbono essere depositati (che non può essere superiore a due giorni,

per le azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante) ed eventualmente prevedendo che non possano essere ritirati

prima che l'assemblea abbia avuto luogo. Se le azioni sono nominative, la società deve provvedere all'iscrizione nel

libro dei soci di coloro che hanno partecipato all'assemblea o che hanno effettuato il deposito.

Nelle società le cui azioni sono ammesse alla gestione accentrata (cd record date), va detto che:

• - nelle spa con azioni dematerializzate ,la legittimazione all'intervento e al voto in assemblea viene attestata dalla

comunicazione dell’intermediario (all'emittente delle azioni), in conformità alle sue scritture contabili ;

- per le assemblee dei portatori di strumenti finanziari (azioni,obbligazioni) di società quotate con il consenso

dell'emittente la comunicazione è effettuata dall'intermediario, sulla base delle evidenze contabili, al termine del settimo

giorno di mercato aperto precedente la data dell'unica convocazione o della prima se l'avviso contiene le date delle

successive convocazioni; diversamente si ha riguardo alla data di ciascuna convocazione. Ogni variazione dei conti

successiva a tale data non ha rilievo ai fini della legittimazione al voto in assemblea (cd sistema della record date).

Poichè gli strumenti finanziari restano trasferibili anche dopo l'invio della comunicazione, la legge sembra consentire

che partecipino e votino in assemblea soggetti che non sono più titolari delle azioni. Si tratta qui del contemperamento

fra esigenze organizzative della società quotate e piena liquidabilità degli strumenti finanziari.

- per le altre assemblee dei portatori di strumenti finanziari in gestione accentrata (cioè assemblee dei portatori di

strumenti finanziari in gestione accentrata ma emessi da società non quotate) lo statuto può prevedere che le azioni

oggetto della comunicazione siano registrate nei conti del soggetto cui spetta il diritto di voto a partire da un termine

prestabilito (sostanzialmente una forma smaterializzata di deposito preventivo) che per le assemblee dei portatori di

azioni diffuse tra il pubblico non può essere superiore a 2 giorni non festivi (art.83 sexies comma 3 TUF) . Lo statuto

può anche prevedere che le azioni oggetto della comunicazione non siano cedibili fino alla chiusura dell'assemblea; se

cosi non è (cioè vengono cedute prima della chiusura dell'assemblea) l'intermediario dovrà rettificare la comunicazione.

In ogni caso le comunicazioni dell'intermediario devono pervenire all'emittente:

a) entro la fine del terzo giorno di mercato aperto antecedente la data della convocazione rilevante ai fini della record

date

b) oppure entro il diverso termine stabilito con regolamento da Consob, d'intesa con Banca d'Italia,

c) oppure, per le sole assemblee di società con strumenti finanziari in gestione accentrata ma non quotate, entro il

successivo termine fissato nello statuto ai sensi dell'art.83 sexies comma 3 TUF

L'invio della comunicazione,cmq, implica per l'emittente azioni nominative dematerializzate l'obbligo di aggiornare il

libro dei soci.

4) La partecipazione in absentia

In passato era intrinseco al concetto stesso di assemblea la fisica compresenza dei soci in un medesimo luogo, in modo che essi

potessero discutere direttamente degli argomenti all'ordine del giorno prima di passare alla votazione sulle relative proposte (c.d.

metodo collegiale, che si articola in: convocazione, riunione, discussione, votazione , proclamazione e verbalizzazione).

Oggi non è più così, sia perché le moderne tecnologie hanno affrancato il metodo collegiale dal vincolo della compresenza in un

medesimo luogo, sia perché la legge è meno rigida sul metodo collegiale.

Lo statuto può quindi consentire:

l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione; è perciò espressamente consentita, per esempio,

• l’assemblea in videoconferenza purché tutti i partecipanti siano effettivamente in condizione di poter interloquire in

tempo reale

l’espressione del voto per corrispondenza o in via elettronica; chi esprime in tal modo il voto si considera intervenuto

• all’assemblea

In caso di videoconferenza il socio, pur fisicamente assente, è in grado di discutere, convincere gli altri soci, e di essere convinto

da loro. Invece con il voto per corrispondenza o in via elettronica, il socio esprime si il suo voto, ma lo fa prima e a prescindere

dalla eventuale discussione assembleare. In astratto, quindi, la differenza tra le due ipotesi è notevole, mentre nella pratica molto

meno in quanto spesso le assemblee societarie non sono luoghi di discussione ma solo di formalizzazione di determinazioni

assunte altrove.

Entrambi gli istituti concretano ipotesi di partecipazione diretta, sia pure in absentia, all’assemblea o, quantomeno, alla

votazione. Si differenziano quindi da quei casi ove si ha una partecipazione indiretta al voto, tramite un rappresentante (c.d.

delega di voto).

Il nostro ordinamento ha recentemente superato, prima col TUF e poi con la riforma generale, la precedente diffidenza nei

confronti della delega di voto (motivata da abusi verificatisi in passato con le cd incette di deleghe) . Oggi si reputa che essa sia

uno strumento necessario per agevolare la partecipazione dei soci alla vita sociale e ne sono ammesse quattro diverse ipotesi:

-“delega occasionale” o di diritto comune : è quella prevista per ogni s.p.a. dall'art.2372, il quale afferma che i soci possono

farsi rappresentare in assemblea: nelle spa chiuse e nelle società cooperative tale possibilità può essere limitata o anche

eventualmente esclusa dallo statuto. La rappresentanza deve essere conferita per iscritto e i documenti relativi devono essere

conservati dalla società.

Nelle s.p.a. aperte la rappresentanza può essere conferita solo per singole assemblee, con effetto anche per le successive

convocazioni, salvo che si tratti di procura generale o di procura conferita da una società, associazione, fondazione, o altro ente

collettivo o istituzione ad un proprio dipendente; in quelle chiuse invece è consentita anche la procura permanente a valere per

una serie di assemblee.

In ogni caso, la delega non può essere rilasciata con il nome del rappresentante in bianco ed è sempre revocabile. Il

rappresentante può farsi sostituire solo da chi sia espressamente indicato nella delega e, se la rappresentanza è conferita ad una

società, associazione, fondazione, o altro ente collettivo o istituzione , questi possono delegare solo un proprio dipendente o

collaboratore.

Vi sono,inoltre, limiti soggettivi e quantitativi alla delega:

soggettivi: non possono essere delegati i membri degli organi amministrativi o di controllo, né i dipendenti della società

• e ne le società controllate (ivi compresi gli organi amministrativi o di controllo e i dipendenti di quest'ultime)

la stessa persona non può rappresentare in assemblea più di 20 soci, o, se si tratta si s.p.a. aperte, più di 50 se la società

• abbia un capitale non superiore a 5 milioni di euro, più di 100 se la società abbia un capitale compreso fra 5 e 25

milioni di euro , o più di 200 se la società abbia un capitale superiore a 25 milioni di euro.

Nelle società quotate sono poi previste regole specifiche volte a favorire la partecipazione all'assemblea, a tutelare l'azionista

rappresentato e ad adattare la disciplina della rappresentanza al sistema della dematerializzazione. In particolare è previsto che:

è possibile indicare un solo rappresentante per ciascuna assemblea, con facoltà di indicare uno o più sostituti. Tuttavia

• colui al quale spetta il diritto di voto può delegare un rappresentante per ciascuno dei conti per i quali sia stata effettuata

la comunicazione dell'intermediario; se tale comunicazione è emessa a nome di un fiduciario questi può indicare come

rappresentanti i fiducianti o soggetti da questi delegati. Inoltre la delega può prevedere che il rappresentante abbia la

facoltà di farsi sostituire da soggetto di propria scelta.

la delega può essere consegnata o trasmessa su supporto informatico o elettronico

• non si applicano i limiti soggettivi e quantitativi : il socio può quindi essere rappresentato anche da soggetti in conflitto

• di interessi, a condizione che il conflitto venga comunicato per iscritto al socio e che il socio impartisca specifiche

istruzioni al rappresentante. Il rappresentante cmq potrà farsi sostituire solo da un soggetto indicato dal socio.

salva diversa disposizione dello statuto, le società quotate designano per ogni assemblea un soggetto (cd rappresentante

• designato dalla società) al quale i soci “possono” far pervenire delega munita di istruzioni di voto su tutte o parte delle

delibere all'ordine del giorno e il cui compenso è carico della società stessa: in tal caso la delega ha effetto solo per le

delibere per le quali siano state conferite le istruzioni, e solo per tali delibere concorrono alla formazione del quorum

deliberativo: esse cmq, anche in difetto di istruzioni, sono computate ai fini del quorum costitutivo.

-delega gestoria, è quella che, nell’ambito del servizio di gestione di portafoglio di investimento, può essere rilasciata dal

cliente alla banca, all’impresa di investimento o alla società di gestione del risparmio. Si tratta di una forma di rappresentanza

che si inquadra nella gestione del servizio prestato dall'intermediario nell'interesse del cliente, ed è soggetta in quanto tale ai

criteri generali fissati dall'art. 21 TUF: in particolare l’intermediario, anche nell'esercizio del voto delegato, deve “comportarsi

con diligenza, correttezza e trasparenza, nell’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati” e a tal fine deve presentare

all’approvazione del cliente una proposta di voto nel suo interesse ed è comunque vincolato alle istruzioni, anche contrarie, che

gli vengano impartite. A questa forma di delega non si applicano i limiti quantitativi previsti per la delega occasionale.

- delega sollecitata, si tratta di uno strumento che è riservato alle sole società con azioni quotate e che ha come scopo principale

non quello di favorire l'espressione del voto da parte dei piccoli azionisti quanto piuttosto quello di consentire al committente di

raccogliere intorno alle sue proposte un numero di adesioni superiore a quello che la disciplina codicistica della

rappresentanza consentirebbe.

Uno o più soggetti, detti promotori, possono sollecitare deleghe di voto tramite un prospetto e un modulo di delega. Al fine di

assicurare trasparenza e correttezza della sollecitazione e della raccolta di deleghe la Consob ne fissa le modalità, anche formali,

nel reg. emittenti. Inoltre essa ha il potere di vietare la sollecitazione in caso di violazione delle norme di legge o regolamentari

e può assumere informazioni e disporre ispezioni nei confronti dei promotori.

La sollecitazione è definita dal TUF come la richiesta di conferimento di deleghe di voto rivolta a più di 200 azionisti su

specifiche proposte di voto oppure accompagnata da raccomandazioni, dichiarazioni, o altre indicazioni idonee ad influenzarne

il voto. Essa può essere: chiusa , cioè con l'espressa indicazione che il promotore eserciterà il diritto di voto solo se le istruzioni

saranno conformi alle sue proposte (facoltà esclusa se il promotore sia la società emittente), oppure aperta, ove il prospetto e il

modulo non contengano le predette limitazioni. La sollecitazione va effettuata mediante un prospetto e un modulo di delega da

comunicare all'emittente e da quest'ultimo resi pubblici sul suo sito internet; il promotore è tenuto a consegnare il modulo e il

prospetto a chiunque ne faccia richiesta. La sollecitazione può essere limitata solo ad alcune delibere all'ordine del giorno, ma il

promotore è tenuto a votare anche per le altre deliberazioni ove abbia ricevuto istruzioni in tal senso dal delegante.

Il promotore deve comportarsi con diligenza, trasparenza e correttezza e fornire nel prospetto, nel modulo e nel corso della

sollecitazione, le informazioni idonee a far assumere all'azionista una decisione consapevole.

La delega è revocabile, può essere conferita soltanto per singole assemblee già convocate, deve essere datata e contenere le

istruzioni di voto: cioè non può essere in bianco.

Il voto ,relativo alle azioni per le quali è stata rilasciata la delega, sarà esercitato dal promotore o da un sostituto espressamente

indicato nel prospetto o nel modulo. Salvo il caso in cui il promotore sia la società emittente le azioni, il voto può essere

esercitato in modo difforme da quello proposto ove si verifichino circostanze di rilievo che non possano essere comunicate in

tempo utile all'azionista e tali da far ragionevolmente ritenere che l'azionista stesso, se le avesse conosciute, avrebbe prestato il

suo assenso.

- la delega associativa, è anch’essa uno strumento riservato alle sole società con azioni quotate, tramite la raccolta delle deleghe

consentita alle associazioni di (piccoli) azionisti che: a) siano costituite con scrittura privata autenticata ; b) non esercitino

attività di impresa (salvo quelle attività di impresa direttamente strumentali al raggiungimento dello scopo associativo) c) siano

composte da almeno 50 persone fisiche ciascuna delle quali proprietaria di un quantitativo di azioni non superiore allo 0,1% del

capitale rappresentato da azioni con diritto di voto. Questa raccolta, se limitata agli associati non è ritenuta sollecitazione di

deleghe.

5) La discussione

La discussione in assemblea è regolata da presidente, eventualmente sulla base del regolamento assembleare se la società ne ha

deliberato l’adozione.

I soci hanno diritto di chiedere agli amministratori informazioni su questioni attinenti alle materie all’ordine del giorno, al fine

di poter esercitare il voto in modo consapevole. Gli amministratori sono tenuti a rispondere, ma il loro rifiuto è legittimo qualora

dalla risposta possa derivare una lesione all’interesse sociale (es diffusione di dati coperti dalla riservatezza aziendale).Nel

verbale devono essere riassunte, su richiesta dei soci, le loro dichiarazioni pertinenti all'ordine del giorno.

I soci intervenuti che riuniscono 1/3 del capitale rappresentato nell’assemblea, possono chiedere che la riunione sia rinviata (ma

non oltre 5 giorni), se dichiarano di non essere sufficientemente informati sugli oggetti posti in deliberazione. Questo diritto può

esercitarsi una sola volta per lo stesso oggetto.

In tema di informazione ai soci va ancora osservato che per le società con azioni quotate la legge prevede una disciplina

articolata dell'informazione preassembleare. In generale il TUF prevede che:

gli amministratori devono, entro il termine di pubblicazione dell'avviso di convocazione dell'assemblea, mettere a

• disposizione del pubblico, presso la sede sociale , sul sito internet della società e con le modalità previste dalla Consob,

un’apposita relazione su ogni materia all'ordine del giorno

i soci possono porre domande sulle materie all'ordine del giorno anche prima dell'assemblea, alle quali va data

• risposta tramite pubblicazione sul sito internet della società almeno due giorni prima dell'assemblea , o al più tardi,

durante l'assemblea stessa

i soci hanno diritto di prendere visione di tutti gli atti depositati presso la sede sociale per assemblee già convocate e di

• estrarne copia a proprie spese

Per le altre s.p.a. una specifica informazione pre-assembleare è prevista solo in occasione di particolari argomenti (es.

trasformazioni, fusioni, scissioni, e bilancio).

6) La votazione e la verbalizzazione

La legge non indica un particolare sistema di votazione. Fino alla recente riforma era discusso se, ed eventualmente entro quali

limiti, fosse ammesso il voto segreto. Attualmente invece l'illiceità del voto segreto è desumibile dalla prescrizione che il

verbale indichi le modalità e il risultato delle votazioni e consenta l'identificazione dei soci favorevoli , astenuti o dissenzienti.

L’assemblea normalmente delibera in base al principio maggioritario, talvolta rafforzato.

Per la nomina alle cariche sociali, tuttavia, lo statuto può stabilire norme particolari, quali ad esempio il voto di lista, quello

cumulativo o altri sistemi che permettano la rappresentanza delle minoranze. Tali metodi sono obbligatori per le spa con azioni

quotate per consentire, ad esempio, che almeno un componente del consiglio di amministrazione sia eletto dalla minoranza; il

voto di lista è inoltre obbligatorio nelle società privatizzate appartenenti a determinati settori (bancario, assicurativo, servizi

pubblici) nelle quali sia previsto un limite di possesso azionario per consentire la rappresentanza delle minoranze sia nel

consiglio di amministrazione che nel collegio sindacale. Non è escluso dal voto il socio in conflitto di interessi; ma se egli per

tale ragione esso si astiene le sue azioni non sono computate ai fini del quorum deliberativo.

Le deliberazioni dell’assemblea devono constare da verbale sottoscritto dal presidente e dal segretario o, se si tratta di assemblea

straordinaria, dal notaio. Il verbale:

- deve indicare la data dell'assemblea

- deve indicare, anche in allegato, l’identità dei partecipanti e il capitale rappresentato da ciascuno di essi,

- deve indicare le modalità e il risultato delle votazioni,

- e deve consentire , anche in allegato, l’identificazione dei soci favorevoli, astenuti o dissenzienti.

Nel verbale devono essere riassunte, su richiesta dei soci, le loro dichiarazioni pertinenti all'ordine del giorno; e inoltre non è

necessario che il verbale venga redatto contestualmente, ma è sufficiente che sia formato senza ritardo, nei tempi necessari per

la tempestiva esecuzione degli obblighi di deposito o di pubblicazione, quando prescritti.

L’invalidità delle deliberazioni

Alle patologie delle deliberazioni assembleari l'ordinamento reagisce con un complesso organico di norme che derogano in

molti punti alle ordinarie norme di diritto comune relative all'invalidità negoziale.

La legge delega alla base della riforma prevedeva che in materia si dovessero contemperare:

- le esigenze di tutela dei soci

- le esigenze di funzionalità e certezza dell’attività sociale

Il legislatore delegato però ha nettamente privilegiato l’istanza efficientistica e di stabilità delle delibere assembleari, limitando

significativamente gli spazi per ottenere la rimozione degli effetti delle delibere invalide (c.d. tutela reale) e spostando la tutela

del socio sul piano del risarcimento del danno (c.d. tutela obbligatoria).

Il bilanciamento cosi realizzato , tuttavia, appare per più versi non equilibrato tra stabilità e garanzie.

Il sistema dell’invalidità delle delibere assembleari si articola nei due classici vizi dell’annullabilità e della nullità , nonostante

essi siano, nel diritto societario, modulati e regolati diversamente rispetto al diritto comune.

Specifico fine della riforma è stata l’eliminazione, dall’ambito delle figure patologiche delle deliberazioni assembleari, della c.d.

inesistenza delle delibere assembleari. In realtà anche prima della riforma tale inesistenza non era codificata, ma nonostante ciò

veniva frequentemente utilizzata dalla giurisprudenza, pur fra le critiche della prevalente dottrina. Inesistenti erano ritenute

quelle deliberazioni per le quali la mancanza di un elemento costitutivo del procedimento determinava una fattispecie solo

apparente, non sussumibile nella categoria giuridica delle delibere assembleari per inadeguatezza strutturale e funzionale

rispetto alla fattispecie normativa. La vaghezza dei contorni della categoria, creata dalla giurisprudenza per allargare i confini

della nullità oltre i casi tassativamente previsti dalla legge, dava luogo a gravi incertezze applicative e a contraddittorietà di

decisioni. Proprio per questo la riforma, negli auspici, vorrebbe precluderne l'ulteriore applicazione nel diritto vivente.

Altro possibile vizio della delibera assembleare è l’inefficacia , che si ha nell’ipotesi in cui il suo oggetto sia estraneo

all’organizzazione sociale, per esempio incida su diritti individuali di soci o di terzi (es. delibera di non pagare a un socio o ad

un terzo il suo credito). Tale vizio può essere fatto valere da chiunque vi abbia interesse e in ogni momento secondo i principi

generali (anzi, a stretto rigore, non è neppure necessaria una formale impugnativa della delibera al fine di rimuoverne effetti

vincolanti che, in realtà, non sono suscettibili di prodursi).

1) La nullità

Sono cause di nullità delle deliberazioni:

1. la mancata convocazione dell’assemblea;

2. la mancanza del verbale;

3. l’impossibilità o l’illiceità dell’oggetto.

La deliberazione nulla può essere impugnata da chiunque vi abbia interesse, ma (a differenza del diritto comune) solo entro 3

anni dalla sua iscrizione/deposito nel registro delle imprese, se la deliberazione vi è soggetta, o altrimenti entro 3 anni dalla

trascrizione della deliberazione nel libro delle adunanze dell'assemblea. Possono essere impugnate senza limiti di tempo solo le

deliberazioni che modificano l'oggetto sociale prevedendo attività illecite o impossibili. L’invalidità (non solo può essere fatta

valere da chiunque vi abbia interesse ma) può anche essere rilevata d’ufficio dal giudice nei termini e nei tempi detti.

Nel vecchio sistema, l’espressione “oggetto illecito” era interpretata dalla giurisprudenza in senso sostanziale e non formale,

comprendendovi anche il contenuto della deliberazione. Conseguentemente, ad esempio, la delibera di approvazione di un

bilancio falso veniva reputata nulla in quanto avente contenuto (oggetto sostanziale) illecito, nonostante formalmente lecito.

Non v’è ragione per abbandonare questa consolidata interpretazione nel nuovo sistema.

Quanto al problema di distinguere le violazioni di legge che comportano nullità dalle violazioni di legge che comportano

semplicemente l'annullabilità, l'orientamento prevalente ritiene che: sia nulla, la delibera il cui contenuto violi norme dirette a

tutelare un interesse generale o di terzi oppure norme dirette a impedire una deviazione dallo scopo economico-pratico del

contratto sociale; sia annullabile la delibera il cui contenuto violi norme dirette a tutelare l'interesse di gruppi di soci o l'interesse

del singolo socio.

La disciplina della nullità è oggi estremamente minuziosa, con una serie di deroghe al diritto comune volte per gran parte ad

assicurare stabilità alle deliberazioni e agli atti consequenziali. Tale disciplina prevede che:

la convocazione non si considera mancante nel caso di irregolarità dell’avviso, se questo proviene da un componente

• dell'organo di amministrazione o di controllo ed è idoneo a consentire a coloro che hanno diritto di intervenire di

essere preventivamente avvertiti della convocazione e della data dell'assemblea;

non può impugnare la delibera per mancata convocazione chi, anche successivamente, abbia dichiarato il suo assenso

• allo svolgimento dell’assemblea;

il verbale non si considera mancante se contiene la data della deliberazione e il suo oggetto ed è sottoscritto dal

• presidente dell’assemblea (o dal presidente del consiglio di amministrazione o del consiglio sorveglianza)e dal

segretario o dal notaio.

la mancanza del verbale può essere sanata con verbalizzazione eseguita prima dell’assemblea successiva: in tal caso la

• delibera ha effetto dalla data in cui è stata presa, ma sono salvo i diritti dei terzi ke in buona fede ignoravano la delibera

la nullità della deliberazione non pregiudica i diritti acquistati in buona fede da terzi in base ad atti compiuti in sua

• esecuzione;

la nullità non può essere pronunziata se la deliberazione impugnata è sostituita con altra presa in conformità della

• legge e dello statuto (in tal caso il giudice provvede sulle spese di lite, ponendole a carico della società, e sul

risarcimento dell'eventuale danno).

Si tratta, insomma, di una nullità sanabile (sia per decorso del tempo e sia per sostituzione della delibera impugnata) e che non

travolge tutti gli effetti nel frattempo verificatisi.

2)L’annullabilità

Sono annullabili le deliberazioni non prese in conformità della legge o dello statuto. Si tratta quindi di un vizio “generale e

residuale”, cioè che colpisce tutte quelle delibere invalide ma non rientranti in uno dei 3 casi tassativi di nullità. Nel diritto

comune invece la nullità è vizio generale mentre l'annullabilità è vizio particolare per i soli casi tassativamente previsti dalla

legge.

Sono legittimati a impugnare le delibere annullabili: i soci assenti, dissenzienti o astenuti, gli amministratori e il collegio

sindacale nonché il rappresentante comune degli azionisti di risparmio. In alcuni casi le leggi speciali attribuiscono la

legittimazione ad impugnare anche alle Autorità di vigilanza del settore (Consob per le società con azioni quotate e gli

intermediari; Banca d'Italia per le banche). Nelle società quotate sono considerati assenti coloro a cui favore sia stata effettuata

la registrazione sui conti dell'intermediario dopo la record date e prima dello svolgimento dell'assemblea.

Cmq, legittimati a proporre l’azione di annullamento sono solo quei soci che possiedono tante azioni aventi diritto di voto per

quella delibera che rappresentino anche congiuntamente l’1 x mille del capitale sociale nelle s.p.a. aperte, e il 5% nelle altre. Lo

statuto può ridurre o escludere tale requisito. Per le impugnazioni delle deliberazioni delle assemblee speciali queste percentuali

sono riferite al capitale rappresentato dalle azioni della categoria.

I soci che non raggiungono la predetta soglia di capitale e quelli che non sono legittimati a proporre l’impugnativa in quanto

privi di voto, hanno diritto al risarcimento del danno loro cagionato dalla non conformità della deliberazione alla legge o allo

statuto: con il NON semplice onere di dimostrare, sia di aver subito un danno in conseguenza dell'invalidità della delibera e sia

il suo ammontare.

Anche per l’azione di annullamento, il legislatore si premura di delimitare il campo della patologia rilevante. E' infatti previsto

che la deliberazione non può essere annullata in alcuni casi :

per la partecipazione all’assemblea di persone non legittimate, salvo che tale partecipazione sia stata determinante ai fini

• della regolare costituzione dell'assemblea;

per l’invalidità di singoli voti o per il loro errato conteggio , salvo che il voto invalido o l’errore di conteggio siano stati

• determinanti ai fini del raggiungimento della maggioranza richiesta;

per l’incompletezza o l’inesattezza del verbale ,salvo che tali vizi impediscano l'accertamento del contenuto, degli

• effetti, e della validità della deliberazione

come la nullità, quando la deliberazione impugnata sia sostituita con altra presa in conformità della legge e dello statuto.

Il termine per proporre l’azione di annullamento o di risarcimento del danno è di 90 giorni dalla data della deliberazione

oppure, se la delibera vi è soggetta, dall’iscrizione/deposito della stessa nel registro delle imprese.

L’annullamento della deliberazione ha effetto rispetto a tutti i soci e obbliga gli amministratori a prendere i conseguenti

provvedimenti sotto la propria responsabilità. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti

compiuti in esecuzione della deliberazione.

Dal punto di vista procedurale, l'impugnazione va proposta con atto di citazione davanti al tribunale del luogo dove ha la

società ha sede. Il socio o i soci opponenti, in sede di impugnazione, devono dimostrarsi possessori di un numero di azioni

almeno pari all’1 x mille del capitale sociale nelle s.p.a. aperte, e il 5% nelle altre. Tuttavia, qualora nel corso del processo

venga meno a seguito di trasferimenti per atto tra vivi il richiesto numero di azioni , il giudice (previa se del caso la revoca del

provvedimento di sospensione dell'esecuzione della deliberazione) non può pronunciare l'annullamento e provvede sul

risarcimento dell'eventuale danno, ove richiesto.

Contestualmente al deposito della citazione, l’impugnante può chiedere la sospensione dell’esecuzione della deliberazione. In

caso di eccezionale e motivata urgenza, sull'istanza provvede il presidente del tribunale con decreto motivato e che deve

contenere:

la designazione del giudice per la trattazione della causa di merito

• la fissazione entro 15 giorni, avanti a quest'ultimo, dell'udienza per la conferma, modifica o revoca dei provvedimenti

• emanati.

Il giudice cosi, dopo aver sentito gli amministratori e i sindaci, provvede “valutando comparativamente” il pregiudizio che

subirebbe il ricorrente dall'esecuzione e quello che subirebbe la società dalla sospensione. Ove lo ritenga utile, il giudice

esperisce il tentativo di conciliazione eventualmente suggerendo le modifiche da apportare alla delibera impugnata e, ove tale

soluzione appaia realizzabile, rinvia l'udienza.

In ogni caso, tutte le impugnazioni e le domande di risarcimento relative alla medesima delibera , anche se proposte

separatamente, devono essere istruite congiuntamente e decise con un unica sentenza.

3) I regimi speciali

Regole speciali, ancor più restrittive di quelle ordinarie, sono stabilite per l’impugnazione di particolari deliberazioni:

1. l’impugnativa per nullità della delibera di aumento di capitale, di riduzione del capitale o di emissione di obbligazioni

non può essere più proposta dopo che siano trascorsi 180 giorni dall’iscrizione della deliberazione nel registro delle

imprese o, nel caso di mancata convocazione, dopo che siano trascorsi 90 giorni dall’approvazione del bilancio

dell’esercizio nel corso del quale la deliberazione è stata anche parzialmente eseguita;

2. nelle s.p.a. aperte non può essere pronunciata l’invalidità:

a) della deliberazione di aumento del capitale dopo che sia stata iscritta nel registro delle imprese l’attestazione che

l’aumento è stato anche parzialmente eseguito;

b) della deliberazione di riduzione di capitale o di quella di emissione di obbligazioni dopo che la deliberazione sta

stata anche parzialmente eseguita (a differenza del termine di cui alla n. 1 che si rivolge all'impugnante, questi indicati

nel n. 2 si rivolgono al giudice e punto comune tra i due è il fatto che sia nelle ipotesi di cui al n.1 che in quelle del n 2,

resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci e ai terzi)

3. le azioni di nullità e di annullamento non possono essere proposte nei confronti delle delibere di approvazione del

bilancio dopo che vi è stata l’approvazione del bilancio dell’esercizio successivo. In qualsiasi s.p.a., inoltre, la

legittimazione a impugnare il bilancio su cui il soggetto incaricato della revisione legale dei conti ha emesso un giudizio

positivo senza rilievi spetta solo a tanti soci che rappresentino almeno il 5% del capitale sociale.

4) Conflitto di interessi e principio di correttezza

Ulteriore caso di annullabilità è quello della deliberazione pregiudizievole approvata con il voto determinante di soci che

abbiano (per conto proprio o di terzi) un interesse in conflitto con quello della società. Si ha conflitto di interessi quando il

socio è, personalmente o per conto altrui, portatore di un interesse il cui soddisfacimento può comportare un pregiudizio

all'interesse che egli stesso ha in quanto socio della società (quindi un pregiudizio all'interesse personale sociale).

La legge non impedisce al socio che si trovi in conflitto di interesse con la società di votare (di converso se si astiene le sue

azioni non sono computate nel quorum deliberativo); l'unico limite è quello previsto per gli amministratori, i quali, se soci, non

possono votare nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilità. Altrimenti il socio è libero di votare, ma la deliberazione è

annullabile qualora sussistano congiuntamente due condizioni, e cioè qualora:

1. il voto del socio in conflitto di interessi sia stato determinante per l’assunzione della decisione (ne discende quindi che,

la delibera non può essere annullata se, sottraendo il voto del socio in conflitto, resta pur sempre una maggioranza

favorevole: c.d. prova di resistenza);

2. e, inoltre, la deliberazione sia suscettibile di arrecare un pregiudizio alla società (ne discende quindi che, nonostante il

voto del socio in conflitto sia stato determinante, la delibera non può essere annullata se essa ha effetti favorevoli o

almeno neutri per la società).

Diversa dal conflitto di interessi è la situazione che si verifica quando il contrasto si pone tra l’interesse personale extra-sociale

di un socio e l'interesse degli altri soci nell’indifferenza dell’interesse sociale. E' un caso che può verificarsi ad esempio in tema

di deliberazione sulla destinazione degli utili, su un aumento di capitale o sullo scioglimento anticipato della società, ove,

appunto, motivazioni, aspirazioni e interessi dei soci possono collidere, ma l'interesse sociale resta neutrale.

In tali casi, fermo restando che la base del funzionamento delle s.p.a. è il principio maggioritario basato sulla ricchezza

investita, la giurisprudenza e la dottrina , dopo un lungo travaglio, sono giunte alla conclusione che al contratto di società si

applica il principio generale dell’obbligo di esecuzione del contratto secondo buona fede. Pertanto, sono annullabili le

deliberazioni assunte con il voto determinante del socio che abbia perseguito l’esclusivo fine di trarre un vantaggio personale a

danno degli altri soci (es. una delibera di scioglimento anticipato per estromettere i soci di minoranza) In questi casi si parlava

spesso (e a volte ancora si parla) di delibera viziata per eccesso di potere.

Cap. 9 S.P.A: l'organo amministrativo nel sistema tradizionale.

a) Ruolo e competenze dell'organo amministrativo in una società

L’organo amministrativo rappresenta l’elemento propulsore dell’attività della società: infatti l'art.2380 bis dice che “la gestione

dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto

sociale”.

L’esclusività della competenza in materia, è rafforzata dalla circostanza che lo statuto non può più, come nel passato, riservare

determinati argomenti attinenti alla gestione alla competenza assembleare. Può solo disporre che, per determinate materie, sia

richiesta l'autorizzazione dell'assemblea, con la conseguenza che in tali casi la decisione finale sull'atto autorizzato resta agli

amministratori, ma essi , pur se autorizzati, restano cmq responsabili -anche nei confronti della società- per gli atti da essi

compiuti. L’esclusiva competenza gestoria trova quindi un corrispettivo nella totale responsabilità degli amministratori.

Significativa in tal senso è l'eliminazione, nel nuovo sistema, della possibilità degli amministratori di rimettere all'assemblea la

decisione su un determinato atto di gestione: facoltà di cui spesso si avvalevano proprio per ottenere dai soci un preventivo

scarico di responsabilità nei confronti della società per operazioni critiche.

Il nuovo sistema è quindi più rigido di quello precedente in quanto, sia nelle spa chiuse che in quelle aperte, impedisce qualsiasi

modulazione delle competenze gestorie tra amministratori e assemblea.

Si è quindi ormai affermato pienamente il “modello manageriale”.

Da tutto ciò discende l’improponibilità dell’inquadramento del rapporto tra soci e amministratori nell’ambito del mandato. A

differenza dei mandatari, infatti, gli amministratori non sono tenuti ad eseguire le direttive dei soci; di converso i soci,

diversamente dai mandanti, non possono mai sostituirsi agli amministratori nell’esecuzione dell’incarico. Ciò tuttavia non

impedisce in assoluto l'applicazione analogica di alcune norme in tema di mandato (es. l'obbligo del mandante-socio di risarcire

i danni subiti dal mandatario-amministratore a causa dell'incarico) che rappresenta cmq l'archetipo normativo dell'agire

nell'interesse altrui.

Agli amministratori competono inoltre i compiti propri dell'imprenditore (es. tenuta dei libri contabili, iscrizioni e depositi nel

registro delle imprese), la rappresentanza della società, l'esecuzione delle delibere assembleari che non siano self-executive;

l'impulso alle decisioni assembleari (infatti sono essi che di regola convocano l'assemblea e fissano l'ordine del giorno).

b) La composizione dell'organo amministrativo

L’organo amministrativo può essere:

uni-personale (

amministratore unico )

• o pluripersonale (in questo caso si forma necessariamente il consiglio di amministrazione; ciò vale a dire che nella

• spa (e sapa) in caso di organo amministrativo pluripersonale, a differenza di ciò che avviene nelle società di persone e

nelle s.r.l , gli amministratori devono attenersi necessariamente e inderogabilmente al cd metodo collegiale.

Il numero degli amministratori è determinato dallo statuto, il quale può anche limitarsi ad indicarne il numero minimo o

massimo rimettendone cosi la definizione concreta all’assemblea, organo il quale procede alla nomina degli amministratori.

Non è necessario che gli amministratori siano soci. Inoltre, va detto che, tradizionalmente si ritiene che amministratori possano

essere solo persone fisiche; recentemente, tuttavia, si sta affermando l’orientamento secondo cui, salvo i limiti e i requisiti

derivanti da specifiche disposizioni di legge, per alcuni tipi di società anche le persone giuridiche possano rivestire la carica. In

tal caso, l’amministratore persona giuridica deve designare, per l'esercizio della funzione amministrativa, un rappresentante

persona fisica appartenente alla propria organizzazione, il quale assume gli stessi obblighi e le stesse responsabilità previsti a

carico degli amministratori persone fisiche, ferma restando la responsabilità solidale della persona giuridica amministratore.

Nelle società con azioni quotate l’organo amministrativo deve essere necessariamente pluripersonale, poiché in esso vanno

rappresentati anche interessi diversi rispetto a quelli dei soci di maggioranza. Questo fine viene assicurato dalla legge

prevedendo che nelle società con azioni quotate:

1. lo statuto deve prevedere che i componenti del consiglio di amministrazione siano eletti sulla base di liste di candidati

(voto di lista) e deve determinare la quota minima di partecipazione richiesta per la presentazione di tali liste, in

misura non superiore a 1/40 del capitale sociale o a quella diversa stabilita dalla Consob nel regolamento emittenti

2. almeno uno dei componenti del consiglio di amministrazione è espresso dalla lista di minoranza che abbia ottenuto il

maggior numero di voti

3. almeno uno dei componenti del consiglio di amministrazione, e almeno due se il consiglio è composto da più di sette

membri, deve possedere i “requisiti di indipendenza” stabiliti per i sindaci dall'art. 148.3 TUF e, se lo statuto lo

prevede, gli ulteriori requisiti previsti da codici di comportamento redatti dalle società di gestione di mercati

regolamentati o da associazioni di categoria.

Nelle spa quotate e nelle spa a controllo pubblico, inoltre, lo statuto deve stabilire regole tali da assicurare l'equilibrio tra i

generi: in particolare, è stabilito che il genere meno rappresentato (normalmente quello femminile,da cui il nome “quote

rosa”) a partire dalle nomine effettuate nel luglio 2012 deve avere una quota pari almeno ad 1/5 dei posti in prima

applicazione e 1/3 a regime. Si tratta di un affermative action (azione positiva) in favore delle donne di carattere

istituzionalmente provvisorio in quanto la legge stessa stabilisce che le quote minime si applicheranno solo per 3 mandati , cioè

solo per 3 nomine di amministratori.

A livello generale (cioè per tutte le s.p.a.) sono cause di ineleggibilità: l’interdizione; l’inabilitazione; il fallimento; e la

condanna a una pena che importi l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l’incapacità a esercitare uffici direttivi.

La legge sulla risoluzione dei conflitti di interesse (2004) ha aggiunto come ulteriore causa di ineleggibilità, nonostante venga

usato il termine incompatibilità, la “titolarità di una carica di governo”. Lo statuto può inoltre prevedere che l’assunzione della

carica di amministratore sia subordinata al possesso di speciali requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza , anche

con riferimento a quelli previsti dai codici di comportamento redatti da associazioni di categoria o da società di gestione di

mercati regolamentati: es. il codice di autodisciplina, redatto dal “Comitato per le corporate governance delle società quotate”

su iniziativa di Borsa Italiana spa. Requisiti specifici di onorabilità e professionalità sono, inoltre, previsti dalla legge per le

società appartenenti ai settori “sensibili” (bancario, finanziario, e assicurativo); inoltre, va detto che, la legge sulla tutela del

risparmio ha stabilito che i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione in società con azioni quotate devono possedere, in

aggiunta ai requisiti di indipendenza previsti per i sindaci dall'art. 148 TUF, i medesimi requisiti di onorabilità stabiliti nel

d.m.162/2000 per i componenti degli organi di controllo (e quindi genericamente per i sindaci).

Tutti questi eventi (cause di ineleggibilità) o requisiti, qualora si verifichino o vengano meno dopo che il soggetto ha assunto la

carica di amministratore, operano come cause di decadenza.

La presenza di una causa di ineleggibilità rende invalida la deliberazione di nomina, invece, la presenza di una causa di

incompatibilità non incide sulla validità dell’elezione, ma piuttosto impedisce al soggetto di svolgere contemporaneamente i

due ruoli, obbligandolo a scegliere o determinando la sua decadenza dall’ufficio incompatibile. E' il caso, ad esempio, dei

componenti della Consob. Particolare è l'ipotesi disciplinata dal d.l. 201/2011, poi convertito, che vieta ai titolari di cariche

negli organi gestionali, di sorveglianza e di controllo di società operanti nei mercati creditizi, finanziari e assicurativi di

assumere o esercitare analoghe cariche in società concorrenti. Il fine è quello di evitare che il libero gioco della concorrenza

possa essere eluso tramite cumuli e incroci di cariche (cd interlocking directorate) . Esso è sanzionato con la decadenza da

entrambe le cariche per il titolare di cariche incompatibili che non opti per una delle due entro 90 giorni dalla nomina.

c) Nomina, cessazione, sostituzione ed emolumenti degli amministratori

Nomina, durata, pubblicità

La nomina degli amministratori spetta all’assemblea , con sistema maggioritario o, se lo statuto lo prevede, con regole

particolari, es. il voto di lista (obbligatorio nelle spa con azioni quotate ). Fanno eccezione a questo principio della nomina

assembleare:

1. la nomina dei primi amministratori, che avviene nell’atto costitutivo;

2. la possibilità che lo statuto preveda la nomina di un componente indipendente del consiglio di amministrazione da

parte dei portatori di strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche amministrativi escluso il voto in

assemblea generale degli azionisti (soci, terzi , o prestatori di lavoro dipendenti della società o di società controllate)

3. la possibilità, nelle spa chiuse, che lo statuto conferisca allo Stato o altro ente pubblico che sia azionista della società il

potere di nominare, proporzionalmente alla partecipazione posseduta, uno o più amministratori (tale possibilità, nelle

spa aperte, può essere prevista solo tramite lo strumento degli strumenti finanziari partecipativi o delle azioni di

categoria speciale).

La durata della carica è stabilita dallo statuto o, in mancanza di determinazione statutaria, dall’assemblea al momento della

nomina; essa tuttavia non può essere superiore a 3 esercizi e gli amministratori scadono alla data dell'assemblea convocata per

l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo esercizio della loro carica. In ogni caso, salvo diversa disposizione statutaria, gli

amministratori sono rieleggibili.

L’assunzione della carica, però, richiede oltre alla nomina anche l’accettazione da parte dell’eletto. Entro 30 giorni dalla notizia

della loro nomina, gli amministratori nominati devono richiederne l’iscrizione nel registro delle imprese, indicando per ognuno

di essi il cognome e il nome, il luogo e la data di nascita, il domicilio e la cittadinanza, e inoltre indicando a quali tra essi è

attribuita la rappresentanza della società, precisando se disgiuntamente o congiuntamente .

Cessazione e sostituzione

Gli amministratori cessano dalla carica :

1. per decorso del termine, cioè per conclusione dell'incarico . Tale causa di cessazione ha effetto dal momento in cui il

consiglio di amministrazione è stato ricostituito. Nel frattempo gli amministratori restano in carica in regime di

prorogatio.

2. per morte ;

3. per decadenza, qualora sopravvenga una causa di ineleggibilità;

4. per revoca da parte dell’assemblea , che può intervenire in qualunque tempo (e anche se si tratta di amministratori

nominati nell'atto costitutivo) salvo il diritto dell’amministratore al risarcimento dei danni, se avviene senza giusta

causa. Gli amministratori nominati dallo stato o da enti pubblici possono essere revocati solo dall'ente che li ha

nominati.

5. per rinunzia all’incarico (c.d. Dimissioni). L’amministratore dimissionario deve darne comunicazione scritta al consiglio

di amministrazione e al presidente del collegio sindacale. La rinunzia ha effetto immediato se rimane in carica la

maggioranza del consiglio di amministrazione; in caso contrario, ha effetto dal momento in cui la maggioranza del

consiglio si è ricostituita in seguito all'accettazione dei nuovi amministratori.

6. negli altri casi statutariamente previsti. Una particolare causa statutaria di cessazione è quella rappresentata dalla

clausola simul stabunt, simul cadent, cioè quella clausola con la quale si prevede che, in caso di cessazione della carica

per qualsiasi motivo di uno o più amministratori, cessi anticipatamente l’intero consiglio e si debba provvedere alla sua

integrale sostituzione e quindi alla nomina di un nuovo consiglio

Per quanto riguarda la pubblicità della cessazione va detto che la cessazione degli amministratori dall’ufficio per qualsiasi causa

deve essere iscritta entro 30 giorni nel registro delle imprese, a cura del collegio sindacale.

La sostituzione degli amministratori cessati dalla carica prima della scadenza per decorso del periodo di nomina, segue regole

particolari:

1. se, nonostante la cessazione, la maggioranza è sempre costituita da amministratori nominati dall’assemblea, sono questi

che provvedono a sostituire i componenti cessati con deliberazione ch dev'essere approvata dal collegio sindacale (c.d.

Cooptazione). Gli amministratori cosi nominati restano in carica fino alla prima assemblea successiva che provvede

alla sostituzione definitiva.

2. se, invece, viene meno la maggioranza degli amministratori nominati dall’assemblea, quelli rimasti in carica devono

convocarla perché essa provveda alla sostituzione dei mancanti. Salvo diversa disposizione dello statuto o

dell'assemblea , gli amministratori cosi nominati scadono insieme con quelli in carica all'atto della loro nomina.

3. se vengono a cessare l’amministratore unico o tutti gli amministratori, l’assemblea deve essere convocata d’urgenza dal

collegio sindacale, il quale può compiere nel frattempo gli atti di ordinaria amministrazione.

4. qualora operi la clausola simul stabunt, simul cadent (quindi qualora sia cessato dalla carica uno o più amministratori, e

di conseguenza sia cessato anticipatamente anche l’intero consiglio) l’assemblea per la nomina del nuovo consiglio è

convocata d’urgenza dagli amministratori rimasti in carica; ma lo statuto può prevedere l'applicazione della regola di cui

al n 3 (cioè la convocazione da parte del collegio sindacale).

Gli emolumenti: la natura onerosa dell'incarico di amministratore

L’incarico di amministratore è per sua natura oneroso (quindi gli amministratori hanno diritto di essere retribuiti per la loro

attività), salvo il caso di rinunzia espressa. In materia la legge distingue tra:

1. i compensi spettanti ai membri del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo, che sono stabiliti all’atto

della nomina o sono stabiliti dall'assemblea

2. la rimunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche in conformità dello statuto (es. amministratore

delegato), che invece è stabilita dal consiglio di amministrazione, sentito il parere del collegio sindacale.

Sia i compensi che la rimunerazione possono essere costituiti, in tutto o in parte, da partecipazioni agli utili o dall’attribuzione

del diritto di sottoscrivere a prezzo predeterminato azioni o strumenti finanziari di futura emissione (stock -option).

Nelle società con azioni quotate i piani di stock option (anche quelli a favore di soggetti diversi dagli amministratori) sono

soggetti a particolari regole pubblicitarie e devono sempre essere approvati dall'assemblea. In queste società,inoltre, se lo statuto

lo prevede , l'assemblea può determinare un importo complessivo per la rEmunerazione di tutti gli amministratori, inclusi quelli

investiti di particolari cariche.

In merito a queste società, va inoltre detto che a seguito della crisi mondiale dei mercati finanziari, per la quale sono saliti sul

banco degli imputati anche la scarsa trasparenza e , in certi casi, la quantificazione eccessiva della politica remunerativa nelle

gradi società quotate, il d.lgs. 259/2010 ha inserito nel TUF un nuovo art. 123 bis in base al quale annualmente l'organo

amministrativo deve predisporre una relazione sulla remunerazione . Essa va resa pubblica almeno 21 giorni prima

dell'assemblea ed è articolata in due sezioni:

1. prima sezione: è di natura prospettica; in essa infatti si fornisce:

- un illustrazione della politica della società in materia di remunerazione dei componenti degli organi di

amministrazione , dei direttori generali, e dei dirigenti con responsabilità strategiche, con riferimento almeno

all'esercizio successivo;

- un illustrazione delle procedure utilizzate per l'adozione e l'attuazione di tale politica ;

- le informazioni volte a evidenziare la coerenza della politica di remunerazione con il perseguimento degli interessi a

lungo termine della società e con la politica di gestione del rischio

2. seconda sezione: ha invece un contenuto di resoconto; in essa infatti si fornisce (con dettaglio nominativo per i

componenti degli organi di amministrazione e di controllo e per i direttori generali, mentre in forma aggregata per i

dirigenti con responsabilità strategiche):

- un adeguata rappresentazione di ciascuna delle voci che compongono la remunerazione, evidenziandone la coerenza

con la politica della società in materia di remunerazione approvata nell'esercizio precedente;

- un illustrazione analitica dei compensi corrisposti nell'esercizio di riferimento, a qualsiasi titolo e in qualsiasi forma,

dalla società e da società controllate o collegate, segnalando le eventuali componenti dei suddetti compensi che sono

riferibili ad attività svolte in esercizi precedenti a quello di riferimento ed evidenziando, altresì, i compensi da

corrispondere in uno o più esercizi successivi a fronte dell'attività svolta nell'esercizio di riferimento, eventualmente

indicando un valore di stima per le componenti non oggettivamente quantificabili nell'esercizio di riferimento.

Solo la prima sezione della relazione è sottoposta al voto dell'assemblea; ma la deliberazione dell'assemblea è espressamente

definita (nello stesso art. 123 bis) come “non vincolante”.

d) Funzionamento dell'organo amministrativo

Il tema delle modalità legali e statutarie di funzionamento dell'organo amministrativo si concentra sull'ipotesi del consiglio di

amministrazione (sistema pluripersonale) in quanto la figura dell'amministratore unico non pone problemi di tipo organizzativo.

Il consiglio di amministrazione

In caso di amministrazione affidata a più persone, quindi , queste costituiscono il consiglio di amministrazione e sono

inderogabilmente vincolate al rispetto del cd metodo collegiale, nel senso che il consiglio opera tramite deliberazioni collegiali

assunte a maggioranza nell’ambito di adunanze dei suoi membri precedute da una convocazione che li metta in condizione di

poter consapevolmente discutere e votare; le discussioni e deliberazioni vanno verbalizzate e raccolte nell'apposito libro.

Il consiglio di amministrazione sceglie tra i suoi componenti il presidente se questi non è già stato nominato dall’assemblea.

Salvo diversa disposizione statutaria, il presidente: convoca il consiglio, ne fissa l’ordine del giorno, ne coordina i lavori, e

provvede affinché vengano fornite a tutti i consiglieri adeguate informazioni sulle materie iscritte all'ordine del giorno. A ciò fa

riscontro il dovere di ciascun amministratore di agire in modo informato.

In linea generale, il consiglio provvede alla gestione dell’impresa sociale. Se lo statuto o l'assemblea lo consentono, il consiglio

di amministrazione può delegare proprie attribuzioni o ad un comitato esecutivo (composto da alcuni dei suoi componenti)

oppure ad uno o più dei suoi componenti (cd amministratore delegati. L'effetto principale di questa modalità organizzative è di

modificare il ruolo del consiglio di amministrazione da “organo di gestione diretta” a “organo di monitoraggio sulla gestione”.

Gli organi delegati

Secondo l'art. 2381.2 “se lo statuto o l'assemblea lo consentono, il consiglio di amministrazione può delegare proprie

attribuzioni” ma “tale delega di attribuzioni può avvenire solo in favore di comportamenti del consiglio” e può essere:

1. in favore di un organo delegato collegiale (comitato esecutivo, che opera in via congiuntiva)

2. in favore di un organo delegato monocratico (amministratore o consigliere delegato); possono anche esservi più

amministratori delegati (con deleghe eguali o diverse), ma essi operano comunque in via disgiuntiva.

Contenuto, limiti ed eventuali modalità di esercizio della delega sono determinati dal consiglio, il quale può sempre impartire

direttive agli organi delegati e avocare a sé operazioni rientranti nella delega. In ogni caso non tutte le materie sono delegabili

dal consiglio: vi sono infatti materie delegabili e materie indelegabili. Sono espressamente dichiarate indelegabili dalla legge:

l’emissione di obbligazioni convertibili delegata al consiglio dall'assemblea; la redazione del progetto di bilancio; l’aumento di

capitale delegato al consiglio; gli adempimenti per il caso di perdite di rilevante gravità; la preparazione del progetto di fusione

o di scissione. Altre funzioni indelegabili sono invece individuabili in via interpretativa (es. la cooptazione per sostituire

amministratori cessati anzitempo).

Il rapporto intercorrente tra consiglio e organo delegato è ben diverso da quello tra assemblea e amministratori.

L’organo delegato non ha una propria sfera di competenza esclusiva riservatagli per legge ed è soggetto alle direttive vincolanti

del consiglio che, in qualsiasi momento, può anche avocare a sé un’operazione rientrante nella delega o, addirittura, revocare la

delega. Da lato del consiglio,invece, va detto che ad esso, in caso di delega, residua un potere-dovere di vigilare sul generale

andamento della gestione e di intervenire qualora venga a conoscenza di fatti pregiudizievoli per la società.

L’ambito della delega può comunque essere (anzi normalmente è) particolarmente ampio comprendendo l’intero ambito della

gestione dell’impresa sociale. Da ciò deriva una netta distinzione tra: amministratori esecutivi , impegnati giorno per giorno

nella gestione aziendale; amministratori non esecutivi, esterni alla gestione, spesso reclutati per il contributo che possono dare

su aspetti specifici. Di ciò la riforma ha cercato di tenere conto disponendo che:

Gli organi delegati devono curare che l'assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e

✔ alle dimensioni dell'impresa e devono riferire al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale, con la periodicità

fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile

evoluzione, nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società

e dalle sue controllate.

Il consiglio di amministrazione, nel suo “plenum”: 1) valuta l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e

✔ contabile della società sulla base delle informazioni ricevute; 2) quando elaborati, esamina i piani strategici,

industriali e finanziari della società; 3) valuta il generale andamento della gestione, sulla base della relazione degli

organi delegati

Tutti gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato e ciascun amministratore può chiedere agli organi

✔ delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società.

Il presidente del consiglio di amministrazione (che viene cosi ad assumere un ruolo di “cerniera di garanzia” tra

✔ amministratori esecutivi e non esecutivi) provvede affinché vengano fornite a tutti gli amministratori le informazioni

sulle materie iscritte all'ordine del giorno delle sedute consiliari .

La diversificazione dei ruoli si riflette anche nello standard di diligenza richiesto, che non è più indiscriminatamente eguale

per tutti i consiglieri, ma graduato in relazione ai rispettivi profili professionali: gli amministratori devono adempiere i

doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche

competenze. Ciò significa che la responsabilità e, perciò, i doveri dell’amministratore esperto di finanza aziendale e di quello

perito in ingegneria andranno valutati diversamente a seconda che si discuta di un finanziamento o dell’approvazione di un

progetto tecnico.

Effetto precipuo della delega di attribuzioni è una modifica nel regime della responsabilità degli amministratori. In assenza

di deleghe vige il principio per cui tutti gli amministratori rispondono solidalmente per le violazioni dei doveri legali e statutari

a loro imposti (salvo gli amministratori immuni da colpa che abbiano fatto annotare senza ritardo il loro dissenso nel libro delle

adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale ). In

caso di deleghe, invece, la responsabilità è diversificata:

a) per le violazioni relative ad attribuzioni proprie del comitato esecutivo o a funzioni in concreto attribuite ad uno o

più amministratori rispondono solo costoro;

b) gli amministratori non esecutivi sono solidalmente responsabili con gli esecutivi se, essendo a conoscenza di fatti

pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le

conseguenze dannose;

c) gli amministratori non esecutivi sono inoltre responsabili in caso di inosservanza del dovere di vigilare e valutare,

sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione.

Agli effetti della responsabilità, pare che il legislatore, con l'uso della locuzione “funzioni in concreto attribuite” abbia

equiparato le deleghe cd formali (cioè consentite dallo statuto o dall'assemblea) alle deleghe cd informali o interne (che

consistono in una semplice ripartizione di ruoli tra i consiglieri in assenza di qualsiasi autorizzazione dei soci).

Le deliberazioni consiliari

A differenza di quanto visto per l’assemblea, la legge non prevede un’analitica regolamentazione dell’iter procedurale per le

decisioni del consiglio di amministrazione. Sula convocazione, ad esempio, null'altro viene detto se non che il relativo potere

spetta al presidente. Ciò non significa che procedimento non vi sia ma solo che la sua determinazione è rimessa ai principi

generali e all’autonomia statutaria. Lo statuto ,quindi, può prevedere anche ulteriori legittimazioni alla convocazione (es. un

certo numero di componenti del consiglio); può prevedere che vi sia un certo termine tra convocazione e riunione, e che debba

essere predeterminato l'ordine del giorno.

Anche in mancanza di disposizioni statutarie, dovrà cmq esservi la convocazione in un termine ragionevolmente anteriore

all'adunanza (riunione) e con modalità tali da mettere i consiglieri in condizione di poter partecipare consapevolmente alla

riunione. Alla base di ciò vi è da un lato l'esigenza del rispetto del diritto dell'amministratore di essere tempestivamente avvertito

della riunione e adeguatamente informato su i suoi tempi dall'altro lato la necessità di forme snelle e veloci per le decisioni

amministrative.

Le riunioni consiliari possono svolgersi anche mediante mezzi di telecomunicazione, se ciò è previsto dallo statuto, purché tutti i

partecipanti siano effettivamente in condizione di poter interloquire in tempo reale (c.d. Teleconferenza). E' invece vietato il

voto per rappresentanza (permesso invece per l'assemblea).

Il quorum costitutivo di legge per le delibere consiliari è rappresentato dalla maggioranza degli amministratori in carica; il

quorum deliberativo dalla maggioranza assoluta degli amministratori presenti. Entrambi i quorum possono essere aumentati

dallo statuto.

Colmando una lacuna della legislazione precedente, la riforma ha espressamente affrontato il tema generale dell’ invalidità delle

delibere consiliari, prevedendo un regime particolare di annullabilità delle medesime. In particolare, le deliberazioni non prese

in conformità della legge o dello statuto possono essere impugnate, ai fini dell'annullabilità,:

dal collegio sindacale e/o dagli amministratori assenti o dissenzienti, entro 90 giorni dalla data della deliberazione (in

• tal caso si applica proceduralmente, in quanto compatibile, l'art. 2378 relativo all'azione di annullamento delle delibere

assembleari)

dai soci, ma solo se si tratta di deliberazioni lesive dei loro diritti (in tal caso si applicano proceduralmente, in quanto

• compatibili, l'art. 2377 e 2378 , quindi l'intera disciplina dell'annullabilità delle delibere assembleari)

In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi sulla base di atti compiuti in esecuzione delle deliberazioni.

e) La rappresentanza

Mentre il potere di gestire la società (cioè di assumere le decisioni relative all'attività sociale) spetta collegialmente al

consiglio di amministrazione ed eventualmente agli organi delegati, il potere di rappresentare la società (cioè di assumere

obbligazioni e acquistare diritti in nome e per conto della società in modo per essa vincolante ), spetta solo a chi abbia avuto la

specifica attribuzione di tale potere.

Il potere di rappresentanza della società spetta all’amministratore, o agli amministratori, a cui è assegnato nell’atto costitutivo

(cd legale rappresentanza o statutaria); nel silenzio dell’atto si ritiene che competa ad ogni amministratore. Normalmente la

designazione avviene in relazione alla carica ricoperta (es. presidente e/o amministratore delegato).

Entro trenta giorni dalla notizia della loro nomina gli amministratori devono chiederne l'iscrizione nel registro delle imprese e,

in quella sede, specificare a chi tra loro è attribuita la rappresentanza della società: se la rappresentanza spetta a più

amministratori va precisato se essa spetta in via disgiunta o congiunta.

L’esigenza di tutelare i terzi che entrano in rapporto con la società è il motivo per cui la rappresentanza c.d statutaria o

legale , nella s.p.a. è regolata in modo diverso sia dalla disciplina generale dei contratti e sia dalla disciplina speciale della

rappresentanza commerciale. Quindi, per i rappresentanti statutari o legali della spa valgono regole diverse rispetto a quelle che

si applicano ai rappresentanti che derivano i loro poteri di rappresentanza da una specifica procura loro conferita dall'organo

sociale competente (ai quali si applica la disciplina comune dei contratti) e alle varie figure di soggetti inseriti

nell'organizzazione aziendale (ai quali si applicano le regole sulla rappresentanza commerciale).

1. La prima forma di tutela dei terzi consiste nell’inopponibilità ai terzi delle cause di nullità o di annullabilità della

nomina degli amministratori che hanno la rappresentanza della società dopo che sia avvenuta l’iscrizione nel registro

delle imprese, salvo che la società provi che i terzi ne erano a conoscenza: la pubblicità crea un affidamento che va

protetto.

2. La seconda forma di tutela dei terzi, è ancor più incisiva e consiste nel fatto che il potere di rappresentanza attribuito

agli amministratori dallo statuto o dalla deliberazione di nomina è generale e da ciò deriva che le limitazioni ai poteri

degli amministratori che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti (cd limiti convenzionali)

non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno

della società. In altri termini , il soggetto che entra in contatto con la società non ha bisogno di controllare che

l'amministratore che ne spende il nome abbia specificamente i poteri per compiere quel particolare atto; basta verificare

che tale soggetto sia munito della rappresentanza legale che, nei rapporti con i terzi, ha una portata generale. La società

quindi è vincolata dal contratto stipulato dal suo legale rappresentante anche se questi concludendolo ha violato limiti

statutari regolarmente resi pubblici tramite l'iscrizione nel registro delle imprese. La società può liberarsi dal contratto

(e quindi opporre al terzo la limitazione) solo se dimostra che il terzo, non solo conosceva l'esistenza del limite al potere

di rappresentanza, ma ha anche inteso approfittarsene a danno della società (l'ipotesi classica è quella della collusione

tra terzo e legale rappresentante infedele).

Quanto detto riguarda solo il piano della tutela dei terzi e, perciò, il piano della validità dell’atto concluso dal legale

rappresentante abusando dei suoi poteri. Sul diverso piano dei rapporti interni, il legale rappresentante che compia un atto

eccedente i suoi poteri viola i doveri che gli sono imposti dalla legge e dallo statuto con la conseguenza che, ferma restando la

validità e vincolatività per la società dell’atto compiuto, egli potrà:

- essere revocato dalla carica di amministratore per giusta causa;

- tenuto al risarcimento del danno se l’atto è pregiudizievole per la società.

L’inopponibilità ai terzi dei limiti al potere di rappresentanza concerne solo quei limiti di fonte convenzionale (statuto o delibera

degli organi competenti), non anche i limiti legali (es. il divieto per il rappresentante di concludere contratti in conflitto

d’interessi, il divieto di effettuare acquisti potenzialmente pericolosi senza la previa autorizzazione assembleare ecc…). Questi

limiti che derivano direttamente dalla legge sono quindi pienamente opponibili ai terzi.

Ipotesi particolare è quella dell'atto compiuto dal rappresentante in mancanza di una valida deliberazione del consiglio di

amministrazione secondo le regole legali (es un atto compiuto sulla base di una delibera consiliare presa in violazione degli art.

2388 comma 1 e 2 relativi al quorum costitutivo e deliberativo) oppure in violazione della norma sugli interessi degli

amministratori in sede collegiale (2391).

Tuttavia, nonostante le limitazioni legali al potere di rappresentanza sono sempre opponibili ai terzi, va detto che:

il vizio è inopponibile a qualunque terzo, se la delibera consiliare non è stata tempestivamente impugnata

• anche in caso di annullamento della delibera consiliare sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad

• atti compiuti in esecuzione della medesima delibera .

f) Gli interessi degli amministratori e le operazioni con parti correlate

Gli amministratori sono tenuti a perseguire l’interesse sociale in quanto gestori delle risorse investite dagli azionisti. Tuttavia,

gli amministratori stessi possono avere, e normalmente hanno, interessi propri in vario rapporto con quello sociale.

Prima della riforma la legge si occupava solo del conflitto d'interessi degli amministratori, ma ciò non era soddisfacente in

quanto in una determinata operazione possono esservi interessi degli amministratori che, pur non essendo in senso stretto in

conflitto con l'interesse sociale , sono tuttavia suscettibili di incidere sulle determinazioni amministrative .

Per tale ragione la norma in tema di interessi degli amministratori (art.2391) è stata modificata prendendo come base non il

conflitto, ma qualsiasi interesse che l'amministratore possa avere in relazione ad un operazione sociale.

In tali casi in cui l’amministratore abbia, per conto proprio o di terzi, un interesse in una determinata operazione della società

secondo l'art. 2391 l'amministratore deve “anzitutto” darNe notizia ai colleghi e ai sindaci (cd obbligo di comunicazione).

L'informazione non può essere generica ma dev'essere specifica, cioè deve precisare: origine, natura, termini, e portata

dell'interesse.

L'esistenza di un interesse personale dell'amministratore incide sull'operatività dell'eventuale delega di attribuzioni, poiché in

tale ipotesi l’amministratore (delegato) deve astenersi dal compiere l’operazione, investendo della stessa l’organo collegiale. In

caso di amministratore unico, invece, l’operazione può essere compiuta ma l’amministratore deve darne notizia ai soci alla

prima assemblea utile ed è comunque necessario che, nel suo operato, l’amministratore persegua l’interesse della società.

Qualora il consiglio di amministrazione (o il comitato esecutivo) debba decidere su una questione per la quale un suo

componente ha denunziato un proprio interesse, la deliberazione deve adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza

per la società dell’operazione. Tale motivazione non è soggetta ad alcuna forma di pubblicità o di controllo ; ed inoltre

l’amministratore “interessato” non è tenuto ad astenersi, ma può partecipare alla deliberazione. La deliberazione del consiglio è

però impugnabile (ai fini dell'annullabilità) qualora, oltre a essere almeno potenzialmente pregiudizievole per la società, ricorra

una delle seguenti condizioni:

1. non vi sia stata l’informazione sull’interesse personale o essa sia carente quanto a natura, termini, origine e portata

dell’interesse;

2. non vi sia stata adeguata motivazione;

3. il voto dell’amministratore “interessato” sia stato determinante ai fini del raggiungimento della maggioranza prescritta.

L’impugnazione della delibera consiliare può essere proposta solo dagli amministratori (ad eccezione di quelli che hanno

votato favorevolmente se sono stati adempiuti gli obblighi di informazione; in caso contrario sono legittimati anche essi) e dal

collegio sindacale entro 90 giorni dalla data della deliberazione.

In ogni caso, sono fatti salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione.

Tuttavia, in tal casi, vi è una differenziazione di tutela del terzo a seconda delle modalità organizzative della società:

qualora vi sia un consiglio di amministrazione: l'atto compiuto in esecuzione della delibera viziata è annullabile solo a

• condizione che sia annullata la delibera consiliare (e purché il terzo sia in mala fede)

qualora vi sia un amministratore unico, invece (in applicazione della norma generale sul conflitto di interessi,art

• 1394) l'atto compiuto in esecuzione della delibera viziata è annullabile qualora si dimostri che il conflitto era

conosciuto o riconoscibile dal terzo (e nell'ordinario termine di prescrizione quinquennale; non nei 90 giorni).

A prescindere dalla validità o no della delibera consiliare, l’amministratore interessato risponde dei danni che siano derivati

alla società stessa dalla sua azione od omissione. Inoltre risponde dei danni che siano derivati alla società dall’utilizzazione (da

parte dell'amministratore interessato) a vantaggio proprio o a vantaggio di terzi, di dati, notizie o opportunità di affari appresi

nell’esercizio del suo incarico (cd corporate opportunities).

In ogni caso va detto che, non tutte le operazioni concluse con soggetti che, per la loro vicinanza alla società ai suoi

amministratori o ai soci di controllo, possono procurare pregiudizio alla società stessa, ai soci di minoranza o ai terzi , sono

comprese nell'ambito di applicazione dell'art. 2391 (o dell'art.2373 per le operazioni di competenza assembleare). Per tale

ragione la legge sulla tutela del risparmio ha posto, ma solo per le s.p.a. aperte, una particolare attenzione alle cd operazioni

con parti correlate.

Invero la disciplina legale a riguardo è assai scarna in quanto si limita a stabilire che per le operazioni con parti correlate,

(realizzate direttamente o indirettamente tramite società controllate), l'organo amministrativo deve adottare, sulla base di

principi generali stabiliti dalla Consob (in materia di competenza decisionale, motivazione, e documentazione) regole che

assicurino trasparenza e correttezza sostanziale e procedurale e deve renderle note ai soci nella relazione sulla gestione.

Le operazioni (con parti correlate) rilevanti che non siano state concluse a normali condizioni di mercato sono inoltre soggette

a informazione nella nota integrativa , e nelle spa quotate anche nella relazione intermedia sulla gestione.

Dopo una lunga gestazione, che dimostra la delicatezza del tema, la Consob ha adottato i predetti principi generali nel

regolamento n. 17.221 del 2010. In base a tali principi:

1. dal punto di vista oggettivo, per “operazione con parti correlate” si intende qualunque trasferimento di risorse, servizi

o obbligazioni fra parti correlate(indipendentemente dal fatto che sia stato pattuito un corrispettivo), ivi incluse le

fusioni e le scissioni e le remunerazioni (in qualsiasi forma) dei componenti degli organi amministrativi, di controllo, e

dei dirigenti con responsabilità strategiche.

2. “parti correlate” sono: 1) i soggetti che (direttamente o indirettamente) controllano, sono controllati da, o sono

sottoposti a comune controllo con la società; 2) chi detiene una partecipazione nella società tale da poter esercitare su di

essa un’influenza notevole (la quale è presunta nel caso di partecipazione che consenta di esercitare almeno il 20% dei

diritti di voto)-; 3) chi partecipa al controllo congiunto della società; 4)le società collegate; 5) le jointventure a cui la

società partecipa; 6) i dirigenti -compresi gli amministratori anche non esecutivi- con responsabilità strategiche della

società o di chi la controlla; 7) gli stretti familiari di tutti i soggetti menzionati; 8) le entità giuridiche controllate, anche

congiuntamente, dai soggetti menzionati oppure sulle quali tali soggetti esercitano un’influenza notevole o nelle quali

detengono una quota significativa non inferiore al 20% dei diritti di voto; 9) i fondi pensione per i dipendenti della

società o di qualsiasi entità giuridica a essa correlata.

3. per le operazioni di maggiore rilevanza le procedure societarie devono prevedere:

a) una riserva di competenza a deliberare in capo al consiglio di amministrazione (quindi tali operazioni non sono

delegabili);

b) che fin dalle fasi delle trattative e dell'istruttoria della decisione sia coinvolto un comitato composto

esclusivamente da amministratori indipendenti non correlati;

c) che il parere di tale comitato sia vincolante oppure che in alternativa siano stabilite modalità consiliari di

approvazione che assicurino un ruolo determinante alla maggioranza degli amministratori indipendenti e non

correlati;

d) che il parere contrario degli amministratori indipendenti e non correlati possa essere superato solo qualora il

compimento dell'operazione sia autorizzato dall'assemblea ex art. 2364.1 n.5, ove però dev'essere neutralizzato il

voto degli eventuali soci correlati all'operazione (cd white whashing).

Per le operazioni di competenza assembleare tali ultimi due principi si applicano alla fase di approvazione della

proposta da sottoporre all'assemblea nella quale , se si tratta di operazioni di maggiore rilevanza e vi è il è parere

contrario del comitato degli amministratori indipendenti non correlati, i voti dei soci correlati vanno sterilizzati

In materia di pubblicità, va detto che, per le operazioni di maggiore rilevanza è prevista una comunicazione al pubblico

analitica e immediata.

4. per le operazioni di minore rilevanza è previsto invece un meccanismo meno stringente, infatti: da un lato è solo

sufficiente che prima dell'approvazione dell'operazione vi sia l'espressione di un parere non vincolante, sull'interesse

della società all'operazione e sulla convenienza e correttezza sostanziale delle sue condizioni, da parte di un comitato

composto esclusivamente da amministratori non esecutivi e non correlati, da un altro lato, per le operazioni di minore

rilevanza, in materia di pubblicità si prevede una comunicazione periodica (nelle relazioni sulla gestione intermedia e

annuale) e solo qualora tali operazioni abbiano influito in misura rilevante sulla situazione patrimoniale e sui risultati

della società.

5. Le società quotate di minori dimensioni e di recente quotazione e le società ad azionariato diffuso possono applicare i

principi generali relativi alle operazioni di minore rilevanza anche per le operazioni di maggiore rilevanza , salvo per

quanto riguarda la pubblicità

6. per alcune situazioni o operazioni è prevista una serie articolata di esenzioni e facilitazioni, tale da ammorbidire

sensibilmente il rigore della disciplina generale (cioè per le situazioni di urgenza, per le operazioni omogenee regolate

da delibere-quadro; per i compensi degli amministratori e dei sindaci; per le operazioni di importo esiguo ; per le

operazioni ordinarie concluse a condizioni di mercato o standard; per le operazioni da realizzare sulla base delle

istruzioni impartite da Autorità di vigilanza e infine per alcune operazioni infragurppo).

Cmq in definitiva va detto che , una disciplina particolare , non del tutto coincidente con i principi generali del reg. Consob, vale

per tutte le spa bancarie anche chiuse , sulla base di una regolamentazione adottata dalla Banca d'Italia. Di conseguenza una

società bancaria aperta (con azioni quotate o con azionariato diffuso) deve rispettare sia il regolamento Consob e sia quello della

Banca d'Italia.

g) I doveri e la responsabilità degli amministratori

I doveri e le caratteristiche della responsabilità

Gli amministratori devono adempiere i doveri a essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura

dell’incarico e dalle loro specifiche competenze. Lo standard di diligenza è quindi duplice: quello generale, valevole per ogni

amministratore (cioè la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico, cioè professionale); e quello rafforzato, previsto per i

soggetti dotati di particolari competenze che, proprio in virtù di queste, sono nominati amministratori. Peraltro, la presenza in

consiglio di amministrazione di un soggetto particolarmente qualificato in un determinato settore può comportare un legittimo

affidamento da parte degli altri consiglieri che varrà, certamente, per ripartire nei rapporti interni la responsabilità solidale per

l'inadempimento del dovere di diligente gestione e che potrebbe rilevare anche nell'ambito della verifica del diligente

adempimento dei doveri di vigilanza e valutazione della gestione da parte dell'amministratore non esecutivo.

I doveri degli amministratori possono distinguersi in doveri generici (gestire diligentemente l’impresa perseguendo l’interesse

sociale) e doveri specifici (per esempio, tenere la contabilità, provvedere a iscrizioni e depositi di legge, ecc…). La differenza si

coglie in punto di prova dell’inadempimento: per i doveri generici chi assume l’inadempimento dell’amministratore deve

dimostrare quale sarebbe stato in un certo contesto il comportamento doveroso e che l’amministratore ne ha tenuto uno diverso;

per quelli specifici, vista la predeterminazione del comportamento dovuto, è sufficiente la prova della sua inosservanza.

Un elencazione dei doveri specifici è fuori luogo in quanto sono una miriade e sono sparsi sia nel codice civile che in leggi

speciali. Un rilievo particolare ha il dovere specifico degli amministratori di s.p.a. di non assumere né la qualità di soci

illimitatamente responsabili in società concorrenti , né quella di amministratori o di direttori generali in società concorrenti,

nonché il dovere di non esercitare un’attività concorrente per conto proprio o di terzi (c.d. divieto di concorrenza).

E' un divieto analogo a quello previsto per i soci di snc e come quest'ultimo non è assoluto, essendo posto a tutela di un interesse

disponibile. Infatti l’assemblea può autorizzare l’amministratore a svolgere attività concorrente. Come per ogni altra

inosservanza di dovere imposto dalla legge o dallo statuto , le sanzioni per l'amministratore inadempiente sono: la revoca

dall'ufficio per giusta causa e la responsabilità per i danni che l'inadempimento abbia eventualmente arrecato alla società. Nel

settore bancario, finanziario e assicurativo, tuttavia, la disciplina è assai più severa: infatti il divieto di i nterlocking directorate

non può essere rimosso dall'assemblea. Quindi all'amministratore di una spa bancaria è assolutamente precluso di divenire

amministratore di un'altra banca.

Per quanto riguarda le caratteristiche della responsabilità degli amministratori, è da dire che la responsabilità

dell'amministratore presuppone un suo inadempimento, un danno x la società, il nesso di causalità tra inadempimento e danno.

Quella degli amministratori non è una responsabilità patrimoniale per i debiti sociali e neppure una responsabilità oggettiva

derivante dal semplice insuccesso dell'attività svolta. Essa è sempre e solo responsabilità da violazione di norme di legge o

clausole statutarie. Ad esempio l'amministratore non è in quanto tale responsabile per il fallimento della società, perché le

scelte di gestione, buone o cattive che siano, non possono essere sindacate nel merito con il senno del poi. Ciò, però, non

significa che il contenuto della gestione sia sempre esente dalla possibilità stessa di censura. Gli amministratori, infatti, sono

tenuti ad agire in modo informato e devono adempiere i loro doveri con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle

loro specifiche competenze: il che significa che è certamente sindacabile il modo in cui gli amministratori prendono le decisioni

(es. l'assunzione di delibere non correttamente istruite non è conforme al paradigma dell'amministratore diligente) e che anche lo

stesso merito della decisione può essere censurato quando esso sia manifestamente imprudente o irrazionale.

Per il loro operato gli amministratori rispondono nei confronti non solo della società, ma anche nei confronti dei creditori

sociali nonché del singolo socio o terzo direttamente danneggiato; le singole azioni esercitabili vanno analizzate separatamente.

L’azione di responsabilità contro gli amministratori

Nei confronti della società gli amministratori rispondono solidalmente per i danni derivanti dall’inosservanza dei doveri loro

imposti (dalla legge/statuto), salvo che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite

a uno o più amministratori delegati . In questo ultimo caso solo essi sono solidalmente responsabili; tuttavia, sono

solidalmente responsabili anche gli amministratori non esecutivi, qualora essi non hanno osservato gli obblighi di esame e

valutazione prescritti dall'art. 2381 comma 3 (cioè se non valuta l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e

contabile della società; se non esamina i piani strategici, industriali e finanziari della società, se non valuta il generale

andamento della gestione sulla base della relazione degli organi delegati), oppure se non hanno osservato l'obbligo di agire

informati, oppure se, essendo a conoscenza di fati pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il

compimento o eliminarne/attenuarne le conseguenze dannose.

In mancanza di organi delegati, (sono responsabili tutti gli amministratori ma) la solidarietà è esclusa per l’ amministratore che

sia immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del

consiglio e ne abbia data immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale (3 condizioni cumulative).

L'amministratore non colpevole che risponda solidamente per non aver provveduto tempestivamente a formalizzare il suo

dissenso ha rivalsa contro gli altri amministratori per l'intero importo che abbia pagato come risarcimento del danno.

La responsabilità degli amministratori nei confronti della società ha natura contrattuale in quanto essa non deriva dalla

violazione del generale precetto del neminem ledere, ma dall’inosservanza di obblighi predeterminati (di legge/statuto).

1) Azione sociale di responsabilità deliberata dall’assemblea

Per quanto riguarda l'azione di responsabilità esercitata dalla società va detto che, sotto l' aspetto procedurale, l’azione di

responsabilità contro gli amministratori è promossa in seguito a deliberazione dell’assemblea ordinaria, anche se la società è in

liquidazione.

Per evitare l'impasse derivante dalla circostanza che sono gli amministratori stessi a formulare l'ordine del giorno

dell'assemblea, la deliberazione in esame può essere presa in occasione dell'assemblea convocata per la discussione del bilancio

anche se non è indicata nelle materie da trattare ; solo però in relazione a fatti di competenza dell'esercizio cui si riferisce il

bilancio. Gli amministratori che siano soci, cmq, non possono votare sulla loro responsabilità.

La deliberazione dell’azione di responsabilità implica l’automatica revoca degli amministratori contro cui è proposta solo

qualora sia presa col voto favorevole di almeno 1/5 del capitale sociale (visto che l'assemblea ordinaria di regola delibera a

maggioranza del capitale presente, in tal modo si vuole impedire che una percentuale non significativa possa decapitare la

società). L'azione potrà si essere deliberata con una maggioranza inferiore al quinto, ma, in questo caso, gli amministratori

contro cui è deliberata restano in carica (no revoca automatica) e il tribunale nominerà un curatore speciale perché, nell'interesse

della società, eserciti l'azione giudiziale contro di loro.

L’azione di responsabilità si prescrive in 5 anni dalla cessazione dell’amministratore dalla carica. La società può rinunziare

espressamente all’azione e anche transigerla , purché rinunzia e transazione siano approvate con espressa deliberazione

dell’assemblea e non vi sia il voto contrario di una minoranza di soci che rappresentino:

- nelle spa chiuse, almeno 1/5 del capitale sociale o la diversa misura prevista nello statuto, cmq non superiore a 1/3

- nelle spa aperte, un 1/20° del capitale sociale o la diversa misura prevista nello statuto

2) Azione sociale di responsabilità esercitata dalla minoranza e quella deliberata dal collegio sindacale

L’assegnazione all’assemblea della competenza sulla promozione dell’azione sociale di responsabilità presenta l’inconveniente

di rimettere la decisione allo stesso organo che ha eletto gli amministratori: cioè alla stessa maggioranza di cui gli

amministratori sono espressione. Il rilievo è amplificato dal fatto che non tutte le violazioni dei doveri degli amministratori

ledono egualmente i soci. Infatti a volte accade , per lo più nei gruppi di società, che gli amministratori compiano operazioni

nelle quali si ha pregiudizio per la minoranza , ma non per la maggioranza (es. concludendo un contratto a condizione

svantaggiose con altra società i cui soci sono gli azionisti di maggioranza della prima). In tali ipotesi lasciare la decisione

sull'azione di responsabilità alla discrezione della maggioranza assembleare è come nominare giudice l'imputato.

Per queste ragioni nel nostro ordinamento le azioni di responsabilità contro gli amministratori sono state esercitate in due sole

occasioni tipiche, e cioè:

- in ipotesi di cessione del pacchetto di controllo della società , qualora non fossero state concordate valide e idonee clausole di

salvaguardia dei vecchi amministratori

-in caso di fallimento della società, ove la legittimazione passa al curatore che può agire senza bisogno di una delibera

assembleare

Prendendo spunto dalle esperienze estere ove, sia pure con modalità operative notevolmente diversificate, si prevede che il

singolo socio o una minoranza possa esercitare l’azione di responsabilità nell’interesse della società, anche il nostro legislatore

ha sancito la possibilità di esercizio dell’azione sociale da parte di una minoranza qualificata del capitale sociale. Tale

possibilità è stata dapprima sancita nel TUF per le sole spa con azioni quotate, ma poi con la riforma è stata estesa a tutte le spa.

Si tratta di una particolare forma di “sostituzione processuale” mediante la quale uno o più azionisti fanno valere il diritto

spettante alla società chiedendo che gli amministratori convenuti siano condannati a risarcire direttamente a quest'ultima il

danno che essi hanno provocato con il loro inadempimento. Operativamente l’art. 2393 bis c.c. Prevede ora che l’azione sociale

di responsabilità possa essere esercitata dai soci che rappresentino:

nelle s.p.a. chiuse, almeno 1/5 del capitale sociale o la diversa misura prevista nello statuto, cmq non superiore a un

• terzo;

nelle s.p.a. aperte , almeno 1/40 del capitale sociale o la diversa misura prevista nello statuto (1/20° nel caso di

• opposizione della minoranza a rinunzia/transazione dell'azione)

I soci che intendono promuovere l'azione nominano , a maggioranza del capitale posseduto , uno o più rappresentanti comuni

per il suo esercizio e per il compimento degli atti conseguenti ; la società dev'essere chiamata in giudizio e l'atto di citazione è

ad essa notificato anche in persona del presidente del collegio sindacale.

In caso di accoglimento della domanda, la società rimborsa agli attori le spese del giudizio e le spese da essi sopportate

nell'accertamento dei fatti che il giudice non abbia posto a carico dei soccombenti o che le abbia poste a carico dei soccombenti

ma non sia possibile recuperare a seguito della loro escussione.

I soci che hanno agito possono rinunciare all’azione o transigerla; però ogni corrispettivo per la rinuncia o la transazione deve

andare a vantaggio della società.

Infine merita dire che, la legge 262/2005 (la cd legge sulla tutela del risparmio) ha previsto che in tutte le spa l'azione sociale

possa essere promossa anche a seguito di deliberazione del collegio sindacale con maggioranza di 2/3 dei suoi componenti .

3) Azione di responsabilità promossa dai creditori

Per quanto riguarda l'azione di responsabilità dei creditori va detto che gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per

l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale.

L’azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti.

Il presupposto sostanziale dell'azione è quindi un “minus”(pregiudizio) compreso nell'ambito più vasto dell'azione sociale.

Infatti: mentre la responsabilità degli amministratori nei confronti della società comprende qualsiasi violazione di legge o di

statuto che abbia comportato un danno alla società , eventualmente anche solo in termini di lucro cessante, senza mettere a

repentaglio la conservazione del patrimonio esistente, la responsabilità degli amministratori nei confronti dei creditori sociali si

ha solo quando l'inosservanza dei doveri della carica di amministratore implichi un pregiudizio al patrimonio sociale tale da

renderlo non più sufficiente al soddisfacimento delle pretese dei creditori.

Per quanto riguarda i caratteri e la natura dell'azione di responsabilità dei creditori va detto che è discusso se l’azione dei

creditori sia di natura contrattuale o extracontrattuale e se essa sia un’azione diretta o surrogatoria di quella sociale. Il legislatore

però, disciplinando i punti più rilevanti dell'azione di responsabilità, precisa che :

la rinunzia all’azione da parte della società non ne impedisce l’esercizio da parte dei creditori sociali;

• la transazione invece la impedisce , ma essa può essere impugnata dai creditori sociali con l’azione revocatoria quando

• ne ricorrono gli estremi;

in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria, le azioni di responsabilità (sia

• quella sociale che quella dei creditori) spettano congiuntamente al curatore del fallimento, al commissario liquidatore e

al commissario straordinario.

Resta allora il profilo della prescrizione per il quale nulla viene detto. Ebbene, è proprio in relazione a tale aspetto della

prescrizione che si fa preferire la tesi dell’azione diretta con applicazione del termine generale di 5 anni, decorrente dal

momento in cui l'azione può essere esercita: e cioè decorrente dal momento in cui il patrimonio è divenuto insufficiente per il

soddisfacimento delle pretese dei creditori. Quando alla natura contrattuale o extracontrattuale, la prima opzione appare

preferibile in quanto si tratta pur sempre della violazione da parte degli amministratori di doveri specifici e predeterminati.

4) Azione di responsabilità del singolo socio o del terzo

L'azione sociale di responsabilità e quella promossa dai creditori hanno in comune il verificarsi di un danno che incide

direttamente sul patrimonio sociale e da li si riflette sul patrimonio dei soci e, talvolta, anche dei creditori. L’azione del singolo

socio o del terzo ha invece un presupposto radicalmente diverso in quanto si fonda sul compimento di atti colposi o dolosi degli

amministratori che abbiano provocato un danno diretto al patrimonio del singolo socio o del terzo (si tratta cioè di

responsabilità extracontrattuale ex art. 2043). Es. classico è il caso degli amministratori che abbiano predisposto una

situazione patrimoniale falsa con la quale inducono un soggetto a sottoscrivere azioni della società o ad accordarle un

finanziamento. In tal caso la società non subisce alcun danno, anzi gode di un vantaggio in quanto aumentano le risorse a sua

disposizione; il danno è subito direttamente dal terzo che, se avesse conosciuto la reale situazione, non avrebbe sottoscritto le

azioni o accordato il prestito.

Per via di tale eterogeneità con le altre azioni, si prevede che le disposizioni che si riferiscono all'azione sociale e a quella

promossa dai creditori non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo che siano stati

direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori. Inoltre, a differenza delle altre, in sede fallimentare non è

assorbita dalla legittimazione del curatore ma resta nella disponibilità dei singoli soggetti danneggiati.

L’azione si prescrive in 5 anni dal compimento dell’atto che ha pregiudicato il socio o il terzo.

Amministratore di fatto, direttore generale, e dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari

Le regole in tema di responsabilità degli amministratori non si applicano soltanto a quelli che siano tali “di diritto”, cioè che

siano stati formalmente e regolarmente nominati tali, ma anche a coloro che lo sono solo “di fatto”, cioè a coloro che, pur non

nominati o nominati irregolarmente, ciò nonostante abbiano egualmente svolto in modo continuativo e sistematico, le funzioni

tipiche dell’amministratore. Si pensi al soggetto che non vuole figurare come amministratore per via dei suoi precedenti che

renderebbero difficile il ricorso al credito bancario, ma che cmq governa l'impresa sociale (es. Maradona).

La questione è stata in passato particolarmente controversa, ma negli ultimi anni alcune sentenze della Corte di Cassazione

hanno parificato, quanto a responsabilità, l’amministratore di fatto e quello di diritto sulla base della considerazione che ciò che

rileva non è il dato formale della nomina , ma quello sostanziale delle funzioni effettivamente svolte.

Per quanto riguarda i direttori generali, va detto che essi sono i vertici dell'organizzazione aziendale che operano in rapporto

diretto con gli amministratori e sono investiti di ampi poteri decisionali. Ebbene, secondo il codice, le disposizioni che regolano

la responsabilità degli amministratori si applicano anche ai direttori generali nominati dall'assemblea o per disposizione dello

statuto, in relazione ai compiti loro affidati, salve le azioni esercitabili in base al rapporto di lavoro con la società.

Anche per quanto riguarda il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari, vale la regola secondo cui in

tema di sua responsabilità si applicano le disposizioni che regolano la responsabilità degli amministratori, in relazione ai compiti

a lui spettanti, salve le azioni esercitabili in base al rapporto di lavoro con la società.

A riguardo di quest'ultima figura, va detto che, la legge sulla tutela del risparmio (l.262/2005) ha stabilito che lo statuto delle

società con azioni quotate deve prevedere i requisiti di professionalità e le modalità di nomina di un dirigente preposto alla

redazione dei documenti contabili societari (cioè dei bilanci), previo parere obbligatorio dell'organo di controllo. Tale soggetto

(che normalmente coincide con il direttore finanziario) ha il compito di predisporre adeguate procedure amministrative e

contabili per la formazione del bilancio di esercizio e, ove previsto, del bilancio consolidato, nonché di ogni altra comunicazione

di carattere finanziario. Il consiglio di amministrazione vigila affinché il dirigente disponga di adeguati poteri e mezzi per

l'espletamento del suo compito.

Gli atti e le comunicazioni della società, previsti dalla legge o diffusi al mercato, relativi all'informativa contabile anche

infra-annuale, sono accompagnati da una dichiarazione scritta del direttore generale e del dirigente preposto alla redazione dei

documenti contabili societari, i quali ne attestano la corrispondenza alle risultanze documentali, ai libri e alle scritture contabili.

Inoltre il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari,deve sottoscrivere insieme con gli organi

amministrativi delegati, una relazione , allegata al bilancio d'esercizio , al bilancio semestrale abbreviato e , ove previsto, al

bilancio consolidato in cui vanno attestate alcune informazioni, come:

1. l'adeguatezza ed effettiva applicazione delle procedure amministrative e contabili nel corso del periodo cui si

riferiscono i documenti ;

2. che i documenti sono redatti in conformità ai principi contabili internazionali riconosciuti nella Comunità europea;

3. la corrispondenza dei documenti alle risultanze dei libri e delle scritture contabili;

4. l'idoneità dei documenti a fornire una rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale economica e

finanziaria della società emittente e dell'insieme delle imprese incluse nel consolidamento;

5. per il bilancio d'esercizio e per quello consolidato, che la relazione annuale sulla gestione comprende un'analisi

attendibile dell'andamento e del risultato della gestione, nonché della situazione dell'emittente e dell'insieme delle

imprese incluse nel consolidamento;

6. per il bilancio semestrale abbreviato, che la relazione intermedia sulla gestione contiene un'analisi attendibile delle

informazioni di cui al comma 4 dell'articolo 154-ter del TUF.

Cap. 10 SPA: l'organo di controllo nel sistema tradizionale

a) Il sistema dei controlli

Il corretto funzionamento delle s.p.a non può prescindere da un accurato sistema di controlli interni ed esterni sulla gestione e

sull'affidabilità delle informazioni, specie contabili, rivolte ai soci e alla collettività (investitori, finanziatori, creditori ecc).

La questione dei controlli nasce dalla circostanza che i soci, particolarmente quelli di minoranza, non hanno incentivi adeguati

per esercitarli e spesso non ne hanno neppure la competenza tecnica; d'altro canto la libera trasferibilità delle azioni e la

mancanza di un divieto di concorrenza a carico dei soci impedisce che possano essere loro comunicati tutti i dati occorrenti per

una vigilanza effettiva. È quindi necessario che la funzione di controllo sulla correttezza dell’operato dei gestori e sulla sua

corrispondenza all’interesse dei soci venga in gran parte assegnata a un organo a ciò specificamente deputato.

In Italia questo organo è, da oltre un secolo, il collegio sindacale, al quale storicamente sono stati affidati compiti di controllo

molto estesi, sia sull’amministrazione della società e sia sulla regolare tenuta della contabilità.

Complessivamente tale impostazione non ha dato risultati eccellenti:

- da un lato, a causa dell'eterogeneità e vastità dei compiti assegnati ai sindaci che spesso sono diventate alibi per un

interpretazione riduttiva delle loro incombenze ;

- dall'altro lato, a causa del fatto che la nomina dei sindaci avviene con le stesse modalità con cui sono eletti gli amministratori

(il che rende difficile una genuina dialettica tra i due organi) e a causa della mancanza di adeguati strumenti di reazione in caso

di accertamento di irregolarità.

Si è quindi avviato un processo di profonda revisione del sistema di controlli, che ha interessato dapprima le società con

azioni quotate e poi tutte le s.p.a . Si è così operata la scissione tra:

- controllo sull’amministrazione, affidato al collegio sindacale,

- controllo contabile, assegnato a un revisore legale dei conti esterno.

Inoltre i sindaci sono stati dotati di più adeguati poteri-doveri di informazione e di reazione e la revisione legale dei conti è stata

integralmente riformata con il d.lgs. 39/2010.

A fianco di questi controlli vi è poi il controllo dell’autorità giudiziaria . Tuttavia tale tipo di controllo è assai depotenziato

rispetto al passato, infatti: nel 2000 è stata abolita la necessità dell'omologazione giudiziale degli atti costitutivi e delle

modificazioni statutarie e con la riforma del 2003 è stato ristretto l'ambito operativo della denunzia al tribunale del fondato

sospetto di gravi irregolarità nell'amministrazione.

Infine va detto che, nonostante si tratti di un ufficio non obbligatorio e non esclusivo delle sole spa ma comune a tutti gli enti

(anche non economici e privi di personalità giuridica) sempre maggiore rilevanza va assumendo nella prassi l'organismo di

vigilanza istituito ai sensi del d.lgs. 231/2001 che è fra i presidi previsti dalla legge per escludere la responsabilità

amministrativa dell'ente in caso di reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio. Nelle società di capitali la legge

183/2011 ha permesso che le funzioni di tale organismo siano assegnate al collegio sindacale (o nei sistemi alternativi all'organo

con funzione di controllo: il consiglio di sorveglianza nel dualistico e il comitato per il controllo sulla gestione nel monistico).

b) Il collegio sindacale: le funzioni

Funzione specifica del collegio sindacale è di vigilare:

1. sull’osservanza della legge e dello statuto,

2. sul rispetto dei principi di corretta amministrazione

3. sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo corretto

funzionamento

In alcune ipotesi il controllo del collegio sindacale assume carattere sostitutivo degli amministratori (es. quando quest'ultimi non

provvedono a convocazioni obbligatorie dell'assemblea o a depositi/iscrizioni prescritti dalla legge).

A questi compiti di controllo si affiancano, una vera e propria ma eccezionale ipotesi di amministrazione (cioè nel caso di

cessazione dalla carica di tutti gli amministratori) e alcuni casi di “consulenza agli amministratori”(es. il parere del collegio

sindacale sulla rimunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche o sulla proposta all’assemblea per la nomina

del revisore legale).

Eccezionalmente, nelle sole s.p.a. che non siano qualificate come enti di interesse pubblico, che non siano controllate da enti di

interesse pubblico, che non controllino enti di interesse pubblico, o che non siano sottoposte con quest'ultimi a comune

controllo, secondo l'art. 2409 bis comma 2, lo statuto può prevedere che il collegio sindacale eserciti anche la revisione legale

dei conti (cd controllo contabile) a condizione che la società non sia tenuta alla redazione del bilancio consolidato (in tal caso

sarà necessario il revisore esterno).

Inoltre in caso di gruppo di società, la Consob, d'intesa con la Banca d'Italia e l'Ivass, può individuare con regolamento le società

controllate e quelle sottoposte a comune controllo che non rivestono particolare rilevanza nell'ambito del gruppo, nelle quali la

revisione legale può essere esercitata dal collegio sindacale.

Tuttavia, va detto che, anche quando non operano queste due eccezioni il collegio sindacale non è del tutto estraneo alla materia

contabile in quanto deve sempre verificare l'adeguatezza dell'assetto contabile della società e il suo corretto funzionamento.

Nelle società con azioni quotate ai compiti indicati si aggiungono la vigilanza sul:

1. sull’adeguatezza delle disposizioni impartite alle società controllate perché forniscano alla controllante quotata tutte le

notizie necessarie per adeguarsi agli obblighi di informazione al pubblico previsti dalla legge;

2. sulle modalità di concreta attuazione delle regole di corporate governance previste da codici di comportamento redatti

da società di gestione di mercati regolamentati o da associazioni di categoria, cui la società dichiara di attenersi.

Il cuore delle funzioni del collegio sindacale è rappresentato dalla vigilanza sull’osservanza della legge e dello statuto e dalla

vigilanza sul rispetto dei principi di corretta amministrazione. In entrambi i casi si tratta di un controllo sintetico sull'attività che,

però, sulla base dello standard della professionalità e della diligenza richiesta dalla natura dell'incarico, può concretizzarsi

anche nel dovere di procedere ad un riscontro analitico a seconda del contesto di riferimento. La differenza tra i due casi sta nel

fatto che :

1. la vigilanza sull’osservanza della legge e dello statuto rappresenta un controllo di pura legittimità e riguarda ogni

aspetto della vita sociale. Ne sono espressione per esempio la legittimazione del collegio sindacale ad impugnare le

deliberazioni assembleari annullabili o i doveri imposti ai sindaci dalla legislazione antiriciclaggio. Nelle spa aperte ne

sono ulteriore esempio il dovere di vigilanza sull’osservanza delle regole in materia di operazioni con parti correlate.

2. la vigilanza sul rispetto dei principi di corretta amministrazione, invece, non si esaurisce in un mero riscontro della

legittimità formale degli atti di amministrazione, ma neppure si estende al punto di divenire un controllo di merito sulla

bontà, l'opportunità e la convenienza delle scelte gestorie degli amministratori.

Per meglio comprendere questo secondo tipo di vigilanza è utile distinguere tra “cosa” e “come” dev'essere valutato. Per quanto

riguarda il “cosa” va detto che oggetto di valutazione da parte dei sindaci deve essere il merito dell’amministrazione; per quanto

riguarda il “come” va detto che criterio di valutazione devono essere i principi di corretta amministrazione, cioè bisogna

verificare se gli amministratori nello svolgimento della loro attività si attengono o meno ai criteri di diligenza prescritti dalla

legge. Si tratta dunque di una verifica di conformità delle decisioni e delle azioni amministrative al paradigma

dell’amministratore avveduto, prudente e ragionevole. Per esempio i sindaci non possono sindacare se sia meglio accettare

l'offerta del fornitore Tizio o quella del fornitore Caio , ma piuttosto devono censurare gli amministratori che non abbiano

valutato tutti gli elementi necessari prima di prendere la decisione.

Composizione e nomina del collegio sindacale

Nelle società non quotate, il collegio sindacale, si compone di 3 o 5 membri effettivi, soci o non soci: devono inoltre essere

nominati 2 sindaci supplenti . Almeno un membro effettivo e uno supplente devono essere scelti tra gli iscritti nel registro dei

revisori legali dei conti istituito presso il ministero dell'economia; i restanti membri, se non iscritti nel registro, devono essere

scelti fra gli iscritti negli albi professionali degli avvocati, dei commercialisti, dei ragionieri e periti commerciali, e dei

consulenti del lavoro oppure fra i professori universitari di ruolo in materie economiche o giuridiche (2397). Tuttavia, qualora il

collegio sindacale svolga il controllo contabile, tutti i sindaci devono essere iscritti nel registro dei revisori legali dei conti.

Nelle società quotate,invece, la legge si limita a stabilire il numero minimo dei componenti del collegio: 3 membri effettivi e 2

supplenti. Inoltre, i requisiti di onorabilità e professionalità di tali membri sono stati stabiliti con regolamento del Ministro della

giustizia (d.m 162/2000 sulla base dell'art. 148.4 Tuf).

In merito alle cause di ineleggibilità, va detto che, ex art.2399 non possono essere eletti alla carica di sindaco e, se eletti,

decadono dall’ufficio:

1. coloro che si trovano nelle condizioni previste dall’art. 2382 (perdita della capacità di agire, interdizione, inabilitazione,

condanna, ecc…);

2. il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori della società; gli amministratori, il coniuge, i

parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori delle società da questa controllate, delle società che la

controllano e di quelle sottoposte a comune controllo

3. coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate o alle società che la controllano o a quelle

sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione

d’opera retribuita o da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l'indipendenza.

Quanto detto vale specificamente per le società non quotate: infatti, mentre le prime due cause di ineleggibilità sono riprodotte

esattamente per le società quotate, la terza ha invece una dizione diversa nell'art. 148.3 Tuf (relativo alle quotate) in quanto in

esso: da un lato, l'ineleggibilità è estesa anche all'esistenza di rapporti di contiguità (cioè di legame) con gli amministratori delle

società e con i soggetti di cui alla seconda causa di ineleggibilità , da un altro lato, la locuzione rapporto continuativo di

consulenza o di prestazione d’opera retribuita è sostituita da quella di rapporti di lavoro autonomo o subordinato ; con la

conseguenza che nelle quotate si ha ineleggibilità anche nel caso in cui il rapporto professionale sia non continuativo.

In ogni caso, con i requisiti di cui alla seconda e terza ipotesi di ineleggibilità si vuole evitare che possa assumere la carica di

sindaco un soggetto che per motivi “personali” o “lavorativi” non sia indipendente. Tuttavia la formula di legge è piena di

ambiguità, poiché è controverso:

- rispetto a “chi” e “cosa” si deve valutare l'indipendenza (letteralmente il commercialista che assiste abitualmente il socio di

controllo non può essere sindaco se il socio di controllo è una società, può esserlo se è una persona fisica)

- quali sono gli altri “altri rapporti di natura patrimoniale” (vi rientra anche la partecipazione al capitale della società???)

- l'ambito di applicazione dell'inciso “ne compromettano l'indipendenza” (si riferisce solo agli altri rapporti di natura

patrimoniale o anche a quelli di lavoro, di consulenza e di prestazione d'opera retribuita???)

La cancellazione o la sospensione del registro dei revisori contabili e la perdita dei requisiti previsti dall'ultimo comma

dell'articolo 2397 sono causa di decadenza dall’ufficio di sindaco. Lo statuto può prevedere altre cause di ineleggibilità o

decadenza , nonché cause di incompatibilità e limiti e/o criteri per il cumulo degli incarichi. Infine va detto che (non solo agli

amministratori ma) anche ai sindaci delle società operanti nel settore bancario, finanziario e assicurativo si applica il divieto di

interlocking directorate.

Nella disciplina del codice civile(quindi in via generale) non sono previsti limiti al cumulo degli incarichi per i sindaci .

Tuttavia, ex art. 2400 comma 4, al momento della nomina dei sindaci e prima dell’accettazione dell’incarico, sono resi noti

all’assemblea gli incarichi di amministrazione e di controllo da essi ricoperti presso altre società

Per le società con azioni quotate e quelle emittenti strumenti finanziari diffusi fra il pubblico in misura rilevante, invece, la

Consob stabilisce (nell'art. 144 terdecies del regolamento emittenti) limiti al cumulo degli incarichi di amministrazione e

controllo che i componenti degli organi di controllo possono assumere, avendo riguardo all'onerosità e alla complessità di

ciascun tipo di incarico, anche in rapporto alla dimensione della società , al numero e alle dimensione delle imprese controllate

incluse nel consolidamento dei conti , nonché all'estensione e all'articolazione della sua struttura organizzativa. Inoltre,fermo

restando quanto previsto dall'art. 2400 comma 4, i componenti degli organi di controllo di tali società informano la Consob e il

pubblico, nei termini e modi prescritti dalla stessa Consob nel citato regolamento emittenti, circa gli incarichi di

amministrazione e controllo da essi rivestiti presso altre società e la Consob dichiara la decadenza dagli incarichi assunti dopo il

raggiungimento del numero massimo previsto.

La nomina dei sindaci ,come quella degli amministratori, spetta all’assemblea, con sistema maggioritario o se lo statuto lo

prevede con regole particolari(es voto di lista). Fanno eccezione a questo principio della nomina assembleare:

a) la nomina dei primi sindaci nell’atto costitutivo

b) la possibilità che lo statuto preveda la nomina di un sindaco da parte dei portatori degli strumenti finanziari forniti di diritti

patrimoniali o anche amministrativi escluso il voto in assemblea generale degli azionisti (cioè soci, terzi , o prestatori di lavoro

dipendenti della società o di società controllate)

c) la possibilità che la legge o lo statuto permettano di nominare uno o più sindaci allo Stato o a enti pubblici (siano o meno

azionisti della società).

Nelle società con azioni quotate un membro effettivo va eletto dalla minoranza (cd sindaco di minoranza delle società

quotate). A riguardo occorre dire che la norma originaria del TUF (art.148 comma 2) attribuiva agli statuti societari la

specificazione delle modalità operative tramite le quali assicurare tale rappresentanza non ha avuto successo: infatti, in circa tre

quarti delle spa quotate non vi era un sindaco di minoranza in quanto spesso gli statuti prevedevano soglie quantitative di

possesso azionario (3%) per la proposta delle liste di candidati tali da precluderne in fatto la stessa presentazione.

In materia è allora intervenuta la legge sulla tutela del risparmio che ha riscritto la norma del TUF prevedendo il voto di lista e

assegnando alla Consob il potere di stabilire con regolamento le modalità per l'elezione di un membro effettivo del collegio

sindacale da parte dei soci di minoranza. A differenza di quanto vale per gli amministratori, quindi, la legge non prevede e né

consente la fissazione di una soglia per la presentazione di liste.

Inoltre va detto che che anche per il collegio sindacale si applicano (nelle società con azioni quotate e in quelle a controllo

pubblico) le cd quote rosa.

In merito alla pubblicità della nomina dei sindaci va detto che la nomina (con l'indicazione per ciascuno di essi del cognome e

del nome, del luogo e della data di nascita e del domicilio), e la cessazione dall’ufficio devono essere iscritte, a cura degli

amministratori, nel registro delle imprese nel termine di 30 giorni.

In marito alla durata della carica, i sindaci restano in carica per 3 esercizi e scadono alla data dell’assemblea convocata per

l’approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio della carica. La loro cessazione dalla carica per scadenza del termine ha

effetto dal momento in cui il collegio è stato ricostituito (nel frattempo restano in carica in regime di prorogatio).

Oltre alla scadenza del termine, altre cause di cessazione sono:

- la morte;

- la revoca da parte dell’assemblea, che, a differenza di quanto avviene per gli amministratori, è possibile solo per giusta causa

e va approvata con decreto dal tribunale, sentito l'interessato;

- la rinunzia del sindaco;

- la decadenza, qualora si verifichi in corso di carica una causa di ineleggibilità (cd decadenza non sanzionatoria) oppure

qualora il sindaco non partecipi senza giustificato motivo alle assemblee o non partecipi, durante un esercizio sociale, a due

adunanze consecutive del consiglio di amministrazione o del comitato esecutivo oppure non partecipi a due riunioni del

collegio sindacale in un esercizio (cd decadenza sanzionatoria).

In caso di morte, di rinunzia o di decadenza di un sindaco, subentrano i supplenti in ordine di età, nel rispetto dell'art.2397

comma 2(cd sostituzione dei sindaci). I nuovi sindaci restano in carica fino all’assemblea successiva, la quale provvede alla

sostituzione definitiva. I nuovi nominati scadono insieme con quelli in carica.

In caso di sostituzione del presidente , la presidenza è assunta fino alla prima assemblea successiva dal sindaco più anziano.

Se con i sindaci supplenti non si completa il collegio sindacale, dev'essere convocata l'assemblea affinché essa provveda

all'integrazione del collegio stesso.

Per evitare che una determinazione ex post del compenso possa essere strumento di premio o castigo per il sindaco corrivo o

troppo severo, la retribuzione annuale dei sindaci deve essere determinata dall’assemblea all’atto della nomina per l’intero

periodo di durata del loro ufficio. Tale determinazione della retribuzione può anche essere effettuata in relazione alle tariffe

professionali (classico è il rinvio a quella dei dottori commercialisti).

In sintesi sono 3 gli aspetti di differenziazione rispetto agli amministratori:

a) durata dell'incarico è fissa e predeterminata dalla legge (per gli amministratori invece la durata è stabilita dallo

statuto, o in mancanza dall'assemblea al momento della nomina; in ogni caso non può essere superiore a 3 esercizi ed

essi scadono alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo all'ultimo esercizio della loro

carica);

b) revocabilità solo per giusta causa(per gli amministratori invece la revoca è possibile in qualunque tempo da parte

dell'assemblea, salvo il diritto al risarcimento del danno se avviene senza giusta causa);

c) la predeterminazione del compenso per l'intera durata dell'incarico.

Tali differenze sono motivate dal fine di preservare l'indipendenza di giudizio dei sindaci.

Doveri e poteri dei sindaci

Al fine di svolgere la loro funzione di vigilanza i sindaci hanno una serie di poteri che, essendo loro attribuiti per la tutela di

interesse altrui, si configurano anche come doveri:

a) Anzitutto i sindaci devono partecipare alle assemblee nonché alle riunioni del consiglio di amministrazione e del

comitato esecutivo. L'importanza dell'intervento a tali riunioni è sottolineata dal fatto che la legge commina la sanzione della

decadenza per la protratta assenza ingiustificata.

Inoltre a livello di diritti di informazione dei sindaci va detto che:

in tutte le spa, i vari organi devono riferire al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale, con la periodicità

• fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile

evoluzione , nonché sulle operazioni di maggior rilievo per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società

e dalle sue controllate

nelle spa con azioni quotate, inoltre, gli amministratori riferiscono tempestivamente al collegio sindacale, secondo le

• modalità stabilite dallo statuto e con periodicità almeno trimestrale, sull'attività svolta e sulle operazioni di maggior

rilievo economico, finanziario e patrimoniale, effettuate dalla società o dalle società controllate; in particolare,

riferiscono sulle operazioni nelle quali essi abbiano un interesse, per conto proprio o di terzi, o che siano influenzate dal

soggetto che esercita l'attività di direzione e coordinamento .

b)in secondo luogo il collegio sindacale può chiedere agli amministratori della società notizie , anche con riferimento a

società controllate, sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari. Nelle società con azioni quotate tale

potere può essere esercitato anche individualmente, cioè dal singolo sindaco, ed è possibile rivolgere le richieste d'informazione

direttamente agli organi sociali (di amministrazione e di controllo) delle società controllate.

c) il collegio sindacale può scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate (cioè con i controllori

delle controllate) in merito ai sistemi di amministrazione e controllo e all’andamento generale dell’attività sociale. Inoltre

il collegio sindacale e i soggetti incaricati del controllo contabile si scambiano tempestivamente le informazioni rilevanti per

l’espletamento dei rispettivi compiti.

d) in qualsiasi momento i sindaci possono procedere, anche individualmente, ad atti di ispezione e di controllo;

e) il collegio sindacale può convocare l’assemblea qualora nell’esecuzione del suo incarico ravvisi fatti censurabili di

rilevante gravità e vi sia urgente necessità di provvedere. Nelle società con azioni quotate il potere di convocazione

dell'assemblea non è subordinato all'esistenza di fatti censurabili e all'urgenza e tale potere di convocazione spetta pure in

relazione al consiglio di amministrazione e al comitato esecutivo. Tale potere di convocazione è esercitale da almeno due

sindaci per l'assemblea, mentre per gli altri organi sociali è esercitabile anche dal singolo sindaco.

f) il collegio sindacale deve indagare sulle denunzie presentate dai soci. In particolare: ogni socio può denunziare i fatti che

ritiene censurabili al collegio sindacale, il quale deve tenerne conto nella relazione all’assemblea. Se però la denunzia è fatta da

tanti soci che rappresentino 1/20 del capitale sociale nelle spa chiuse e 1/50 nelle s.p.a. aperte, il collegio sindacale deve

indagare senza ritardo sui fatti denunziati e presentare poi le sue conclusioni ed eventuali proposte all’assemblea; ma qualora la

denunzia risulti fondata e vi sia urgente necessità di provvedere , il collegio deve “direttamente” convocare l'assemblea. Lo

statuto,peraltro, può prevedere per tali denunzie percentuali minori di partecipazione.

In merito all'assistenza ai sindaci, va detto che:

1. nelle società con azioni non quotate: i sindaci, “nell’espletamento di specifiche operazioni di ispezione e di controllo”

possono sotto la propria responsabilità e a proprie spese, avvalersi di loro dipendenti e ausiliari che non si trovano in

una delle condizioni previste dall'art.2399. L’organo amministrativo, però, può rifiutare a questi soggetti l’accesso a

informazioni riservate;

2. nelle società con azioni quotate: il collegio dei sindaci , o anche il singolo sindaco, “ al fine di valutare l'adeguatezza

del sistema amministrativo-contabile” possono avvalersi, previa comunicazione al presidente del consiglio di e sotto la

propria responsabilità ed a proprie spese, di propri dipendenti e ausiliari che non si trovino in una delle condizioni

previste dall'articolo 148.3. In tal caso la società può rifiutare solo agli ausiliari, ma non ai dipendenti, l'accesso a

informazioni riservate;

Gli strumenti di reazione dei sindaci

Il collegio sindacale deve predisporre annualmente una relazione che va depositata presso la sede sociale nei 15 giorni che

precedono l’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio(cd relazione annuale all'assemblea ). Con questo rapporto il

collegio sindacale riferisce all'assemblea:

a) sui risultati dell'esercizio sociale e sull'attività svolta nell'adempimento dei propri doveri;

b) formula le sue osservazioni e proposte in ordine al bilancio e alla sua approvazione, con particolare riferimento all'eventuale

disapplicazione di una norma di legge incompatibile con la rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale e

finanziaria della società.

c) nelle spa aperte, inoltre, riferisce sull'osservanza delle regole in tema di operazioni con parti correlate

Qualora il collegio, nell’espletamento dei suoi compiti, ravvisi il fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro

doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possano arrecare danno alla società o a una/più società controllate,

il collegio è legittimato a presentare al tribunale la relativa denunzia (cd. di fondato sospetto di gravi irregolarità) Inoltre, in

tutte le s.p.a, il collegio sindacale, con la maggioranza di 2/3 dei suoi componenti, può promuovere l’azione di responsabilità

contro gli amministratori. Infine, per le sole società con azioni quotate in Italia , il collegio sindacale è tenuto a

comunicare senza indugio alla Consob le irregolarità riscontrate nell’attività di vigilanza e a trasmettere i relativi verbali

delle riunioni e degli accertamenti svolti e ogni altra documentazione utile. Di converso la Consob se ha fondato sospetto di

gravi irregolarità nell'adempimento dei doveri di vigilanza del collegio sindacale può denunziare i fatti al tribunale.

Il funzionamento del collegio sindacale

Salvo i casi in cui ai sindaci sono assegnati poteri individuali (o nelle società con azioni quotate, esercitabili da due sindaci),

l’organo sindacale opera collegialmente.

Il presidente del collegio sindacale è nominato dall’assemblea; e nelle società con azioni quotate deve essere scelto tra i sindaci

eletti dalla minoranza: quindi se vi è un solo sindaco di minoranza la presidenza gli spetta automaticamente.

Le riunioni del collegio devono avvenire almeno ogni 90 giorni e, se lo statuto lo consente(indicandone le modalità), possono

svolgersi anche con mezzi di telecomunicazione. L'assenza ingiustificata a due riunioni del collegio nell'esercizio, comporta la

decadenza sanzionatoria del singolo sindaco.

Per quanto riguarda i quorum costitutivi e deliberativi, va detto che (come per il consiglio di amministrazione) le riunioni del

collegio sindacale sono regolarmente costituite con la presenza della maggioranza dei sindaci in carica e le delibere assunte a

maggioranza assoluta dei presenti Il sindaco dissenziente ha diritto di fare iscrivere a verbale i motivi del proprio dissenso.

Delle riunioni infatti deve redigersi verbale che viene trascritto nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio

sindacale e poi sottoscritto dagli intervenuti (nello stesso libro devono risultare anche gli accertamenti compiuti dai sindaci).

La responsabilità dei sindaci

I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico. A loro carico

sono previste due tipologie di responsabilità:

la c.d. responsabilità esclusiva , qualora non osservino l’obbligo di verità nelle loro attestazioni oppure non conservino

• il segreto su fatti e documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio;

la c.d. responsabilità concorrente , in base alla quale rispondono solidalmente con gli amministratori per i fatti o le

• omissioni di questi ultimi, quando risulta che il danno non si sarebbe prodotto se i sindaci avessero vigilato in

conformità degli obblighi della loro carica. La responsabilità concorrente presuppone quindi: a) l'esistenza di un

inadempimento dei loro doveri da parte degli amministratori; b) che ciò abbia provocato una danno alla società, o ai

creditori, o a singoli soci oppure a terzi; c) che se i sindaci avessero vigilato con la professionalità e la diligenza

richieste dalla natura dell’incarico il danno non si sarebbe prodotto; d) che i sindaci siano stati inadempienti.

In tale lunga catena tutto il carico probatorio sarebbe a carico dell'attore: in realtà, però, nelle azioni di responsabilità

normalmente esercitate contro i sindaci (e che, come per gli amministratori, fino alla riforma sono state confinate al

cambio della maggioranza di comando e al fallimento della società) si sono spesso affermati standard probatori

alleggeriti fino al punto di invertire, in sostanza, l'onere della prova del nesso di causalità una volta che l'attore avesse

provato inadempimento e danno.

All’azione di responsabilità contro i sindaci si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni previste per la responsabilità

degli amministratori.

c) Il controllo contabile

Introduzione

La materia della revisione contabile, è stata negli ultimi anni tra le materie del diritto societario più frequentemente modificate .

I ricorrenti scandali finanziari in Italia e all'estero hanno fatto spesso emergere clamorose falsificazioni nei bilanci delle società

coinvolte e hanno quindi messo in dubbio l'affidabilità dei soggetti chiamati a svolgere il controllo legale dei conti e

l'adeguatezza della relativa disciplina. Per questa ragione quasi tutti i recenti interventi normativi (es. in Italia legge sulla tutela

del risparmio) hanno centrato l'attenzione proprio sul tale aspetto, con particolare riguardo alle società che sollecitano il

pubblico risparmio. L'evoluzione, allo stato, si è conclusa a livello di normativa primaria con l'emanazione del d.lgs. 39/2010

che ha dato attuazione alla direttiva UE 43/2006 relativa alla revisione legale dei conti annuali e dei conti consolidati.

Tuttavia l'evoluzione normativa non può dirsi completata poiché non sono stati ancora emanati tutti i regolamenti applicativi del

d.lgs. 39/2010.

In materia di revisione legale dei conti , prima della riforma, la distinzione fondamentale era quella tra società con azioni

quotate e altre società. Il d.lgs.39/2010 ha modificato l'asse divisorio; oggi ,infatti, esso corre tra spa ordinarie (chiuse/aperte) e

spa qualificate dall'art. 16 del d.lgs. 39/2010 come enti di interesse pubblico: a quest'ultime si applicano regole più rigorose.

Secondo l'art.16 del d.lgs. 39/2010 sono (spa qualificate come) enti di interesse pubblico:

1. società con azioni quotate e quelle che hanno richiesto tale quotazione;

2. società emittenti strumenti finanziari, che, nonostante non quotati su mercati regolamentati, sono diffusi tra il pubblico

in maniera rilevante;

3. le SIM (società di intermediazione mobiliare), le SGR (società di gestione del risparmio) e le SICAV (società di

investimento a capitale variabile).

4. gli istituti di pagamento e quelli di moneta elettronica; e gli intermediari finanziari di cui all'articolo 107 del TUB

5. società' di gestione dei mercati regolamentati, di gestione di sistemi di compensazione e di garanzia; e di gestione

accentrata di strumenti finanziari;

La definizione di enti di interesse pubblico è a “geometria variabile”: infatti, la Consob , d'intesa con la Banca d'Italia e l'Ivass,

può individuare con regolamento le società controllanti, controllate e quelle sottoposte a comune controllo che, “in relazione

alla rilevanza dell'interesse pubblico all'accuratezza e affidabilità dell'informativa finanziaria”, sono qualificate come enti di

interesse pubblico.

Particolare negli enti di interesse pubblico è la previsione di un organo interno alla società detto comitato per il controllo

interno e la revisione contabile e che deve vigilare :

a) sul processo di informativa finanziaria;

b) sull'efficacia dei sistemi di controllo interno, di revisione contabile interna , se applicabile, e di gestione del rischio;

c) sulla revisione legale dei conti annuali e dei conti consolidati;

d) sull'indipendenza del revisore legale o della società di revisione legale, in particolare per quanto concerne la prestazione

di servizi non di revisione all'ente sottoposto alla revisione legale dei conti.

In sostanza si tratta di un organo che rappresenta, all'interno della società, l'interfaccia del revisore legale dei conti il quale,

infatti, gli deve presentare (al comitato), si ritiene con cadenza annuale, una relazione sulle questioni fondamentali emerse in

sede di revisione legale, e in particolare sulle carenze significative rilevate nel sistema di controllo interno in relazione al

processo di informativa finanziaria. Ebbene, per evitare una proliferazione degli organi di controllo, il legislatore italiano ha

stabilito che detto comitato si identifica con il collegio sindacale.

Regole particolari sono state fissate, nella legge sulla tutela del risparmio(262/2005), per quanto riguarda la revisione contabile

delle società che siano controllate da spa con azioni quotate e abbiano “sede legale” in Stati i cui ordinamenti non

garantiscono la trasparenza della costituzione, della situazione patrimoniale/finanziaria e della gestione della società (cd

paradisi legali).

Revisione legale: revisori e società di revisione

C

on la sola eccezione del caso previsto dall'art.2409 bis comma 2 (secondo cui, nelle s.p.a. che non siano qualificate come

enti di interesse pubblico, che non siano controllate da enti di interesse pubblico, che non controllino enti di interesse pubblico,

o che non siano sottoposte con quest'ultimi a comune controllo, lo statuto può prevedere che il collegio sindacale eserciti anche

la revisione legale dei conti, a condizione che la società non sia tenuta alla redazione del bilancio consolidato ) la riforma ha

generalizzato per tutte le s.p.a. l’attribuzione del controllo contabile a un revisore esterno . Quindi, contrariamente al

passato (quando la legge diversificava tra soggetti abilitati alla revisione contabile e graduava la possibilità di ricevere l'incarico

a seconda che la spa fosse chiusa, ad azionario diffuso o quotata) oggi qualunque spa , ivi comprese quelle definite come enti di

interesse pubblico, può attribuire l'incarico sia ad un revisore persona fisica sia ad una società di revisione (entrambi esterni, in

quanto) scelti nell'ambito dei soggetti iscritti nel registro dei revisori legali dei conti tenuto dal ministero dell'economia .

La differente natura della società i cui conti sono oggetto di revisione influisce sulla vigilanza pubblica sul revisore: in

particolare, per i revisori che non hanno incarichi di revisione su enti di interesse pubblico la vigilanza è svolta esclusivamente

dal ministero dell'economia; per tutti gli altri invece è suddivisa tra il ministero e la Consob, la quale effettua i controlli

sull'organizzazione e sull'attività per verificare l'indipendenza e l'idoneità tecnica del revisore.

Molto importante nella disciplina della revisione legale è la nozione di rete, che corrisponde all'effettiva modalità organizzativa

adottata in particolare dalle principali società di revisione su scala internazionale le quali di fatto, per le grandi società di

capitali, operano in regime di oligopolio (cd rete del revisore). La rete è definita nel d.lgs. 39/2010 come la struttura , alla quale

appartiene il revisore, finalizzata alla cooperazione e che persegue chiaramente la condivisione degli utili o dei costi oppure fa

capo ad una proprietà , a un controllo o una direzione comuni e condivide prassi e procedure comuni di controllo della qualità ,

la stessa strategia aziendale, uno stesso nome o una parte rilevante delle risorse professionali.

La nozione di rete di cui al d.lgs.39 è quindi assai estesa e comprende non solo ipotesi di appartenenza ad uno stesso gruppo ma

anche fenomeni di coordinamento più blandi ma non per questo meno pericolosi per l'indipendenza del revisore (es. l'utilizzo

del medesimo marchio, la condivisione degli utili, dei costi ecc). La precisa definizione della rete è cmq affidata ad un

regolamento del Ministero dell'economia, che verrà emanato sentendo la Consob.

Nomina, compenso, durata, cause di cessazione, indipendenza e imparzialità del revisore

Per quanto riguarda la nomina, va detto che, salva l’indicazione iniziale in sede di atto costitutivo, l’incarico di controllo

contabile è conferito, previo parere del collegio sindacale (o del diverso organo di controllo nei sistemi alternativi),

dall’assemblea,la quale determina altresì il corrispettivo per l’intera durata dell’incarico (nelle società con azioni quotate, in

difetto di nomina la società deve informare tempestivamente la Consob esponendo le cause che hanno determinato il ritardo nel

conferimento dell'incarico). Il revisore nominato ha l'obbligo di consultare il precedente revisore (che ha l'obbligo di

rispondere) al fine di ottenere ogni informazione utile in merito alla società che conferisce l'incarico.

Il corrispettivo per l'incarico di revisione legale e' determinato, in modo da garantire la qualità e l'affidabilità dei lavori,

sulla base delle risorse professionali e delle ore di lavoro analiticamente preventivate dallo stesso soggetto di revisione. Il

corrispettivo non può' essere subordinato ad alcuna condizione, non può' essere stabilito in funzione dei risultati della

revisione, ne' può' dipendere in alcun modo dalla prestazione di servizi diversi dalla revisione alla società' che conferisce

l'incarico, alle sue controllate e controllanti, da parte del revisore o di altri soggetti appartenenti alla sua rete.

L’incarico ha la durata di 3 esercizi, con scadenza alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo

al terzo esercizio (come il collegio sindacale). Negli enti di interesse pubblico l’incarico ha la durata fissa di 9 esercizi per le

società di revisione e di 7 anni per i revisori legali persone fisiche; e non può' essere rinnovato o nuovamente conferito se non

siano decorsi almeno tre esercizi dalla data di cessazione del precedente incarico (cd cooling off period). Qualora l'incarico di

revisione sia stato affidato ad una società di revisione, questa deve designare una persona fisica come responsabile della

revisione; in tal caso l'incarico della società di revisione non può' essere esercitato per un periodo eccedente sette esercizi sociali

e ne' può essere rinnovato, neppure per conto di una diversa società' di revisione legale, se non siano decorsi almeno due anni

(si parla di anni in quanto qua si tratta di un divieto imposto alla persona fisica rappresentante) dalla cessazione del precedente.

Oltre alla scadenza , un altra causa di cessazione dell'incarico è la revoca del revisore. Tuttavia, va detto che, l’incarico può

essere revocato solo per giusta causa (come x i sindaci, ma diversamente dagli amministratori) e sentito il parere del collegio

sindacale. Una volta revocato vi è il contestuale conferimento dell'incarico ad altro soggetto. Si ritiene che la “differenza di

opinioni su un trattamento contabile o su procedure di revisione” non costituisca giusta causa di revoca del revisore.

Altre cause di cessazione dell'incarico sono le dimissioni del revisore e la risoluzione consensuale o per giusta causa del

contratto con il quale è stato conferito l'incarico. Infatti, il revisore legale (persona fisica o società di revisione), può dimettersi

dall'incarico nei casi e con le modalità definiti con regolamento dal Ministro dell'economia sentita la Consob, salvo cmq il

risarcimento del danno e a condizione che le dimissioni avvengano in tempi e modi tali da consentire alla società di provvedere

altrimenti. Con lo stesso regolamento vengono definiti i casi e le modalità in cui può risolversi consensualmente o per giusta

causa il contratto con il quale è stato conferito l'incarico di revisione legale. In caso di dimissioni o risoluzione del contratto, le

funzioni di revisione legale continuano a essere esercitate dal medesimo revisore legale (persona o società di revisione) fino a

quando la deliberazione di conferimento del nuovo incarico(cui la società deve provvedere tempestivamente) non è divenuta

efficace e cmq non oltre sei mesi dalla data delle dimissioni o della risoluzione del contratto.

La società sottoposta a revisione ed il revisore (persona o società di revisione) hanno l'obbligo di informare tempestivamente il

Ministero dell'economia (e anche la Consob, qualora la società sottoposta a revisione sia un ente di interesse pubblico) in ordine

alla revoca, alle dimissioni o alla risoluzione consensuale del contratto, fornendo adeguate spiegazioni in ordine alle ragioni

che le hanno determinate.

La legge, oltre alle regole menzionate, pone una serie di principi “generali” a garanzia dell'indipendenza e imparzialità del

revisore

Il revisore (persona o società) ha il divieto di effettuare la revisione legale dei conti di una società qualora, tra tale

1. società e il revisore (persona o società) o la rete del revisore, sussistano relazioni finanziarie, d'affari, di lavoro o di

altro genere, dirette o indirette, comprese quelle derivanti dalla prestazione di servizi diversi dalla revisione contabile,

dalle quali un terzo informato, obiettivo e ragionevole trarrebbe la conclusione che l'indipendenza del revisore risulta

compromessa.

2. Se l'indipendenza del revisore rischia di essere compromessa (es in caso di auto riesame, interesse personale, esercizio

del patrocinio legale, familiarità, fiducia eccessiva o intimidazione) il revisore deve adottare misure volte a ridurre

tali rischi e, nell'ipotesi di rilevanza tale da compromettere l'indipendenza, deve astenersi dallo svolgere l'incarico.

Per adempiere questi doveri i soggetti abilitati all'esercizio dell'attività di revisione legale si dotano di procedure

idonee a prevenire e rilevare tempestivamente le situazioni che possono comprometterne l'indipendenza e devono

documentarne l'istituzione ed il funzionamento in modo da poter essere assoggettati a sistemi di controllo della

qualità'. Inoltre, devono documentare nelle carte di lavoro tutti i rischi rilevanti per la loro indipendenza nonché le

misure adottate per limitare,cioè ridurre, tali rischi.

3. I soci e i componenti dell'organo di amministrazione della società di revisione legale o di un'affiliata non

possono intervenire nell'espletamento della revisione legale in un modo che può' compromettere l'indipendenza e

l'obiettività del responsabile (persona fisica) della revisione.

4. I soggetti abilitati all'esercizio dell'attività di revisione legale, rispettano i principi di deontologia professionale, di

riservatezza e segreto professionale, elaborati da associazioni e ordini professionali e approvati dal Ministro

dell'economia sentita la Consob, oppure direttamente emanati dal Ministro dell'economia.

“Negli enti di interesse pubblico”, oltre a queste regole generali, si applicano anche ulteriori presidi a tutela dell'indipendenza

del revisore.

1. le situazioni che possono compromettere l'indipendenza del revisore persona fisica o società (e in quest'ultimo caso

anche del responsabile della revisione) di un ente di interesse pubblico, nonché le misure da adottare per rimuovere

tali situazioni, non sono lasciate all'apprezzamento del revisore ma, vengono stabilite dalla Consob con apposito

regolamento

2. vi è poi u na lista nera di servizi non audit che il revisore legale, le entità legali appartenenti alla sua rete, nonché i soci,

gli amministratori, i sindaci e i dipendenti della società di revisione non possono prestare in favore dell'ente (di interesse

pubblico) che ha conferito l'incarico di revisione o in favore di società appartenenti al suo gruppo: es. a) la tenuta dei

libri contabili e altri servizi relativi alle registrazioni contabili o alle relazioni di bilancio; b) la progettazione e

realizzazione dei sistemi informativi contabili; c) prestazione di difesa giudiziale; e altri ancora

3. il revisore legale, il responsabile della revisione legale per conto di una societa' di revisione, e coloro che hanno preso

parte con funzioni di direzione e supervisione alla revisione del bilancio di un ente di interesse pubblico, non

possono:

a) rivestire cariche sociali negli organi di amministrazione e controllo dell'ente di interesse pubblico che ha

conferito l'incarico di revisione,

b) prestare lavoro autonomo o subordinato in favore di tale ente svolgendo funzioni dirigenziali di rilievo, se non

siano decorsi almeno 2 anni dalla conclusione dell'incarico di revisione o 2 anni dal momento in cui abbiano

cessato di essere soci, amministratori o dipendenti della società di revisione.

4. coloro che siano stati amministratori, componenti degli organi di controllo, direttori generali o dirigenti preposti alla

redazione dei documenti contabili societari presso un ente di interesse pubblico non possono esercitare la

revisione legale dei bilanci dell'ente di interesse pubblico, ne' delle società dallo stesso controllate o che lo

controllano, se non siano decorsi almeno 2 anni dalla cessazione dei suddetti incarichi o rapporti di lavoro

i revisori con incarichi da enti di interesse pubblico devono pubblicare annualmente sul proprio sito internet una

5. relazione di trasparenza contenente una serie di informazioni tra cui: a) una descrizione degli assetti proprietari e di

governo; b) una descrizione dell'eventuale rete di appartenenza e la sua regolamentazione ; c) una descrizione del

sistema di controllo interno della qualità f) la dichiarazione di aver adottato misure idonee a garantire l'indipendenza

del revisore e il rispetto delle disposizioni in materia di indipendenza

Un presidio generale sull'efficienza e l'indipendenza della revisione legale dei conti è rappresentato dai controlli di qualità cui i

revisori sono sottoposti almeno ogni 6 anni, oppure ogni 3 anni se si tratta di soggetti che svolgono l'attività di revisione su enti

di interesse pubblico. Il controllo della qualità è effettuato da persone fisiche qualificate e indipendenti, selezionate dal

Ministero dell'economia d'intesa con la Consob, e comprende:

1. una verifica adeguata dei documenti di revisione selezionati

2. una valutazione della conformità ai principi di revisione e ai requisiti di indipendenza applicabili;

3. una valutazione della quantità e qualità delle risorse impiegate

4. una valutazione dei corrispettivi per la revisione

5. una valutazione del sistema interno di controllo della qualità (ovviamente nella società di revisione)

I revisori sono tenuti ad effettuare gli specifici interventi correttivi indicati dal controllore della qualità e, in caso di

inosservanza, possono essere sanzionati dal Ministero dell'economia o dalla Consob con sanzioni che vanno da sanzioni

amministrative pecuniarie fino, nei casi più gravi, alla cancellazione dal registro dei revisore legali dei conti.

Funzioni, doveri e poteri del revisore contabile

Le funzioni del revisore legale dei conti (persona fisica o società) consistono:

1. nel verificare, nel corso dell'esercizio, la regolare tenuta della contabilità sociale e la corretta rilevazione nelle scritture

contabili dei fatti di gestione ;

2. nell’esprimere, con apposita relazione, un giudizio sul bilancio di esercizio (e sul bilancio consolidato, ove redatto);

La relazione sul bilancio deve essere datata, sottoscritta dal responsabile della revisione e deve attenersi ad una tipologia

standardizzata dalla legge, e cioè:

1. giudizio positivo senza rilievi se il bilancio di esercizio (e il bilancio consolidato ove redatto) è conforme alle norme che

ne disciplinano i criteri di redazione e se rappresenta in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria

ed il risultato economico dell'esercizio ;

2. giudizio positivo con rilievi

3. giudizio negativo

4. impossibilità di esprimere un giudizio.

La relazione deve inoltre:

1. contenere i “richiami di informativa” che, pur non traducendosi in rilievi, sono posti all'attenzione dei destinatari

2. esprimere un giudizio sulla “coerenza della relazione sulla gestione con il bilancio”.

In tutti i casi diversi dal giudizio positivo senza rilievi, il revisore deve esporre analiticamente nella relazione i motivi della

propria decisione. Nella società con azioni quotate, nel caso di giudizio negativo o impossibilità di esprimere un giudizio,

nonché qualora vi siano richiami d'informativa relativi a dubbi significativi sulla continuità aziendale, deve essere informata

immediatamente la Consob.

La relazione sul bilancio è deposita presso la sede della società revisionata durante i 15 giorni che precedono l'assemblea di

approvazione del bilancio e successivamente presso il registro delle imprese insieme alla copia del bilancio. La relazione non

vincola in alcun modo i componenti dell'organo sociale competente per l'approvazione del bilancio; per loro, essa rappresenta

solo un ulteriore fonte di conoscenza e di valutazione.

Gli effetti del giudizio sul bilancio incidono sulla legittimazione a impugnare la deliberazione dell’assemblea (o del consiglio

di sorveglianza nel sistema dualistico) di approvazione del bilancio, per vizi attinenti alla mancata conformità del bilancio alle

norme che ne disciplinano i criteri di redazione. Infatti, la legittimazione ad impugnare la deliberazione di approvazione del

bilancio su cui il revisore legale dei conti ha emesso un giudizio positivo privo di rilievi spetta solo a tanti soci che rappresentino

almeno il 5% del capitale sociale . Questo vale sia per i vizi procedurali (i quali determinano l'annullabilità della delibera di

approvazione) e sia per i vizi sostanziali cioè relativi al contenuto del bilancio approvato (i quali determinano la nullità).

Per le società con azioni quotate in Italia, la soglia di legittimazione è la stessa (almeno il 5% del capitale sociale), ma si applica

(oltre che nel caso di giudizio positivo senza rilievi) pure nel caso in cui la società di revisione abbia formulato giudizio positivo

con rilievi; ma, singolarmente, non si applica qualora, pur essendovi rilievi, vi siano richiami d'informativa relativi a dubbi

significativi sulla continuità aziendale. La Consob è anche essa legittimata a impugnare la deliberazione entro 6 mesi dalla data

di deposito del bilancio presso il registro delle imprese.

Oltre al controllo contabile i revisori svolgono ulteriori compiti in occasione di operazioni di finanza straordinaria.

Esempio, per le società con azioni quotate, in caso di aumento di capitale con esclusione o limitazione del diritto di opzione, il

parere sulla congruità del prezzo di emissione delle azioni è rilasciato , anziché dal collegio sindacale, da un revisore (che,

normalmente è quello legale dei conti, ma può anche non essere lui).

L'attività di revisione legale va svolta in conformità ai principi di revisione , che per il momento sono elaborati da

associazioni e ordini professionali e dalla Consob ma in prospettiva saranno quelli adottati dalla Commissione europea.

Quando verranno adottati i principi di revisione europei, il Ministro dell'economia, di concerto con il Ministro della giustizia e

sentita la Consob (nonché la Banca d'Italia e l'Ivass per quanto riguarda le società appartenenti al settore bancario e

assicurativo), potrà disporre con regolamento l'obbligo di osservare procedure di revisione o obblighi supplementari o, in

casi eccezionali, il divieto di osservare parte dei principi europei, solo nel caso in cui l'obbligo o il divieto conseguono da

disposizioni legislative specifiche relative alla portata della revisione legale.

Il revisore ha diritto sia di richiedere e sia di scambiare informazioni con gli organi della società. Infatti:

Richiesta di informazioni: il revisore ha diritto di richiedere agli amministratori della società sottoposta a revisione

• documenti e notizie utili alla sua attività e può procedere ad accertamenti, controlli, esami di atti e di documentazione.

Inoltre, al fine di esprimere il giudizio sul bilancio consolidato ove previsto, il revisore della società capogruppo riceve

i documenti di revisione dai soggetti incaricati della revisione delle società controllate e può chiedere ai suddetti

soggetti o agli amministratori delle società controllate ulteriori documenti e notizie utili alla revisione,nonché

procedere direttamente ad accertamenti, controlli ed esame di atti e documentazione e controlli presso le medesime

societa'. A ciò consegue che il revisore della capogruppo è interamente responsabile dell'espressione del relativo

giudizio.

Scambio di informazioni: i soggetti incaricati del controllo contabile si scambiano tempestivamente con il collegio

• sindacale le informazioni rilevanti per l’espletamento dei rispettivi compiti; e nelle società con azioni quotate, il

revisore informa senza indugio la Consob e l'organo interno di controllo (cioè il collegio sindacale nel sistema

tradizionale, il consiglio di sorveglianza nel sistema dualistico, o il comitato per il controllo sulla gestione nel sistema

monistico) dei fatti ritenuti censurabili rilevati nello svolgimento dell'attività di revisione.

Infine per quanto riguarda la documentazione della revisione , va detto che dopo la riforma il revisore non è più obbligato a

tenere un apposito libro. Esso però deve conservare per 10 anni dalla data della relazione di revisione, i documenti e le carte

di lavoro relativi agli incarichi di revisione legale svolti .

Il revisore incaricato della revisione del bilancio consolidato deve conservare copia dei documenti e delle carte di lavoro

relativi al lavoro di revisione svolto dai revisori e dagli enti di revisione dei Paesi extracomunitari o, in alternativa, deve

concordare con detti soggetti l'accesso a tale documentazione.

La responsabilità dei revisori legali

I soggetti incaricati del controllo contabile rispondono in solido tra loro e con gli amministratori ( ma, almeno letteralmente,

non con i sindaci) nei confronti della società che ha conferito l'incarico, dei suoi soci e dei terzi, per i danni derivanti

dall’inadempimento ai loro doveri. Nei rapporti interni tra i debitori solidali, essi sono responsabili nei limiti del contributo

effettivo al danno cagionato. In seguito all'ultima riforma è venuto inopportunamente meno l'espresso richiamo all'art. 2407 cc

in base al quale si riteneva che l’azione da parte della società(cioè sociale) richiedesse una delibera assembleare ex art. 2393 e

potesse essere esercitata anche dalla minoranza ex art 2393 bis.

Nel caso di “società di revisione”, con essa rispondono in solido anche il responsabile della revisione e i dipendenti che hanno

collaborato all'attività di revisione contabile. Anche in questo caso è precisato che ciascuno di tali soggetti è responsabile

entro i limiti del proprio contributo effettivo al danno cagionato, ma senza però precisare che ciò vale solo nei rapporti interni.

L’ obbligazione del revisore non è di risultato, ma di mezzi: ne consegue che il revisore non risponde per il semplice fatto di

avere rilasciato giudizio positivo su un bilancio poi risultato falso, ma risponde solo se tale giudizio sia stato rilasciato senza

osservare la perizia e diligenza richiesta a un soggetto altamente professionale.

Sotto l'aspetto della prescrizione dell'azione di responsabilità , essa si prescrive in 5 anni (non dalla data di cessazione

dell'incarico ma) dalla data della relazione di revisione sul bilancio di esercizio o consolidato emessa al termine dell'attività di

revisione cui si riferisce l'azione di risarcimento .

d) I controlli esterni

Sono controlli non interni come, invece, sono quello del collegio sindacale e del revisore legale dei conti .

L’autorità giudiziaria

Ormai abolita l’omologazione giudiziale (salvo il caso particolare ed eventuale previsto nell'art. 2436 commi 3 e 4 e relativo

alle modificazioni dello statuto) l’unica forma di controllo giudiziale sulla vita delle s.p.a. è quella disciplinata nell’ art. 2409,

però molto ridimensionata dalla riforma e dal cui ambito di applicazione sono escluse le banche (in quest'ultimo caso la

denunzia può essere, però, presentata alla Banca d'Italia) . In base all'art.2409, se vi è fondato sospetto che gli amministratori, in

violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possano arrecare danno alla società o ad

una/più società da essa controllate, i soggetti legittimati possono denunziarne i fatti al tribunale. Non è più sufficiente (come

invece era in passato) la grave irregolarità, ma è necessario che la grave irregolarità sia, almeno potenzialmente, pregiudizievole

per la società.

Legittimati alla denuncia al tribunale (che va effettuata con ricorso notificato agli amministratori e alla società) sono:

1. i soci che rappresentano 1/10, o nelle società aperte 1/20, del capitale sociale (lo statuto può prevedere percentuali di

partecipazione al capitale minori);

2. l’organo interno di controllo (cioè il collegio sindacale nel sistema tradizionale, il consiglio di sorveglianza nel sistema

dualistico, o il comitato per il controllo sulla gestione nel sistema monistico) ;

3. nelle sole s.p.a. aperte, il pubblico ministero

Il tribunale, sentiti in camera di consiglio gli amministratori e i sindaci, può ordinare l’ ispezione dell’amministrazione della

società (a spese dei soci richiedenti o a spese della società se la denunzia proviene dall'organo interno di controllo o dal pm ),

subordinandola, se del caso, alla prestazione di una cauzione. Il provvedimento è reclamabile.

Vi è però una sorta di “ultima spiaggia” per evitare l’ispezione: il tribunale, infatti, non può ordinarla e deve sospendere per

un periodo determinato il procedimento se l’assemblea sostituisce “spontaneamente” gli amministratori e i sindaci con

soggetti di adeguata professionalità , che si attivino senza indugio per accertare se le violazioni sussistono e, in caso

positivo, per eliminarle, riferendo al tribunale sugli accertamenti e le attività compiute.

In pratica questa ultima spiaggia è una sorta di “commissariamento privato” in grado di bloccare l'iter giudiziario e lasciato alla

discrezionalità della stessa maggioranza che aveva eletto gli amministratori fondatamente sospettati di gravi irregolarità

Se le violazioni denunziate sussistono oppure se gli accertamenti e le attività correttive dei nuovi amministratori e sindaci

risultino insufficienti per la loro eliminazione, il tribunale può disporre gli opportuni provvedimenti provvisori e convocare

l'assemblea per le conseguenti deliberazioni.

Nei casi più gravi, il tribunale può giungere fino a revocare gli amministratori, ed eventualmente anche i sindaci, e a nominare

un amministratore giudiziario , determinandone i poteri e la durata del suo incarico.

L’amministratore giudiziario può proporre l’azione di responsabilità contro gli amministratori e i sindaci. Nel vecchio sistema,

ove la minoranza non aveva il potere di esercitare l’azione sociale di responsabilità, questa era una possibilità di grande

rilevanza in quanto era l’unico caso in cui, a prescindere dal fallimento, l’azione di responsabilità poteva essere esercitata senza

il consenso della maggioranza assembleare. Oggi, considerata la possibilità dell’azione sociale esercitata dalla minoranza, la

norma ha perso gran parte del suo antico mordente.

Cmq prima della scadenza del suo incarico l’amministratore giudiziario:

- rende conto al tribunale che lo ha nominato;

- convoca e presiede l’assemblea sociale, per la nomina dei nuovi amministratori e sindaci oppure , se del caso (in particolare

se la società, pur sanate le irregolarità che avevano condotto all'amministrazione giudiziaria, non sia in grado di essere rimessa

sul mercato in condizioni di equilibrio economico) per proporre la messa in liquidazione della società o la sua ammissione ad

una procedura concorsuale.

Altri controlli esterni

Controlli esterni ulteriori rispetto a quello dell'autorità giudiziaria sono effettuati dalle Autorità di vigilanza preposte ai diversi

settori . Le principali sono: Banca d’Italia per le s.p.a. bancarie e le spa esercenti attività di intermediazione finanziaria; l'Ivass

per le s.p.a. assicurative; la Consob per le s.p.a. svolgenti attività di intermediazione nel mercato mobiliare e per le s.p.a.

emittenti strumenti finanziari quotati (tra le quali in particolare le società con azioni quotate).

La disciplina di questi ulteriori controlli esterni costituisce parte dello statuto speciale delle società appartenenti a tali settori.

Cap.11 SPA: i sistemi alternativi di amministrazione e di controllo

a) Il sistema dualistico

Lo statuto può prevedere che l’amministrazione e il controllo siano esercitati, invece che da un consiglio di amministrazione e

collegio sindacale, da un consiglio di gestione (organo amministrativo) e da un consiglio di sorveglianza (organo di controllo) .

Si tratta del c.d. sistema dualistico (o renano) di ispirazione tedesca importato come modello opzionale, in Francia già nel 1967

e poi, nel regolamento sulla società europea.

Essenza di questo sistema è la nomina di secondo grado dei componenti del consiglio di gestione (i gestori) i quali, infatti,

sono nominati dal consiglio di sorveglianza. Ciò dovrebbe consentire una netta separazione tra proprietà (dei soci) e potere

(degli organi sociali) in grado di attuare una migliore specializzazione dei ruoli all'interno delle società, specie all'interno delle

società di grandi dimensioni.

In Germania il consiglio di sorveglianza è caratterizzato dalla presenza, oltre che dei componenti eletti dai sindaci sorveglianti

(cioè dalla presenza dei gestori), anche dalla presenza di membri designati dai lavoratori; dando cosi vita al sistema della cd

“cogestione” (Mitbestimmung). Tuttavia, la trasposizione in Italia del sistema dualistico non ha comportato anche l'importazione

di tale modello partecipativo, estraneo alla nostra tradizione di relazioni industriali.

L'assemblea nel sistema dualistico

Il sistema dualistico comporta anzitutto una modifica nelle competenze dell’assemblea ordinaria (in quanto si parla di

consiglieri di sorveglianza invece che di sindaci, e di gestori invece che di amministratori). In base all'art.2364 bis, infatti, nelle

società ove è previsto il consiglio di sorveglianza , l'assemblea ordinaria:

1. nomina e revoca i consiglieri di sorveglianza;

2. determina il compenso a essi spettante, se esso non è stabilito dallo statuto;

3. delibera sulla responsabilità dei consiglieri di sorveglianza;

4. delibera sulla distribuzione degli utili

5. nomina il revisore legale dei conti

Tale elenco contenuto nell'art.2364 bis, non esaurisce le competenze dell'assemblea ordinaria (del sistema dualistico), la quale

infatti provvede anche su ulteriori materie. Infatti essa è competente:

1. a deliberare l’azione di responsabilità contro i gestori;

2. se lo statuto lo prevede, a stabilire il compenso dei gestori;

3. se lo statuto lo prevede, ad approvare il bilancio d’esercizio “in caso di sua mancata approvazione da parte del

consiglio di sorveglianza” oppure “qualora lo richieda almeno 1/3 dei componenti del consiglio di gestione o di quello

di sorveglianza”

4. in tutti gli altri casi in cui l’assemblea ordinaria è competente anche nel sistema tradizionale (es. l'autorizzazione

all'acquisto di azioni proprie);

Più dubbio è se, nel sistema dualistico, l'assemblea ordinaria deliberi anche sulle materie di cui all'art.2364 comma 1 n. 5 (cioè

sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell'assemblea, nonché sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo

statuto per il compimento di atti degli amministratori) e n 6 (cioè sull'approvazione dell'eventuale regolamento dei lavori

assembleari) che non sono replicate, ma nemmeno escluse, dall'art. 2364 bis.

Nonostante non sia competente per l'approvazione del bilancio, l'assemblea ordinaria, nel sistema dualistico, deve cmq essere

convocata almeno una volta l'anno entro i “consueti” termini (120 o 180 giorni dalla chiusura dell'esercizio sociale). In tale

occasione il consiglio di sorveglianza deve riferire per iscritto ai soci sull'attività di vigilanza svolta , sulle omissioni e sui fatti

censurabili rilevati

Per quanto riguarda l’assemblea straordinaria del sistema dualistico non vi sono differenze rispetto a quella del sistema

tradizionale. Quindi anche qui essa delibera:

1. sulle modificazioni dello statuto: anche qui ,può essere attribuita, tramite lo statuto, al consiglio di gestione o al

consiglio di sorveglianza, la competenza per quelle modificazioni statutarie che, ai sensi dell'art. 2365 comma 2 , sono

sottraibili all'assemblea (fusione nei casi previsti dall'art 2505 e 2505 bis, l'istituzione e la soppressione di sedi

secondarie ecc).

2. sulla nomina, sulla sostituzione e sui poteri dei liquidatori

3. su ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge alla sua competenza

Il consiglio di gestione

Il consiglio di gestione è regolato da alcune disposizioni specifiche che in parte derogano e in parte ripetono o espressamente

richiamano quanto previsto nel sistema ordinario in tema di organo amministrativo. Esempio, negli art. 2380.3 cc, 223 septies

disp. att. e nell'art. 1 comma 6 ter del TUF si dice che: salvo che sia diversamente stabilito, le disposizioni (del codice civile o

il TUF) che fanno riferimento agli amministratori e al consiglio di amministrazione si applicano, in quanto compatibili, al

consiglio di gestione e ai suoi componenti ed infine l'art. 2409 undecies cc indica una serie di norme previste per il consiglio di

amministrazione che si applicano, in quanto compatibili, al consiglio di gestione.

Questo miscuglio di rinvii generali causa molte incertezze interpretative giacché spesso non è agevole comprendere se – a

fronte di numerosissimi richiami espressi- l'omesso richiamo specifico di alcune norme degli amministratori significhi una loro

disapplicazione (in quanto, pur se implicitamente, è “diversamente stabilito”) oppure permetta il loro recupero tramite i predetti

richiami omnibus: è dubbio ad esempio se al consiglio di gestione spetti la legittimazione ad impugnare le delibere assembleari

annullabili.

Il consiglio di gestione rappresenta nel sistema dualistico il pendant (la copia) dell'organo amministrativo del sistema

tradizionale. L’art. 2409 novies cc ribadisce, infatti, che la gestione dell’impresa sociale spetta esclusivamente al consiglio di

gestione, il quale compie le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale. Tuttavia, la norma ha una pregnanza

diversa da quella della disposizione gemella nel sistema tradizionale, in quanto, lo statuto può prevedere che il consiglio di

sorveglianza deliberi in ordine alle operazioni strategiche e ai piani industriali e finanziari della società predisposti dal

consiglio di gestione (fermo in ogni caso la responsabilità di quest'ultimo per gli atti compiuti).

Per quanto riguarda la composizione va detto che il consiglio di gestione è organo necessariamente collegiale: cioè significa che

i suoi componenti, anche non soci, non possono essere meno di due .

All’interno del consiglio di gestione non sembra possa essere costituito un comitato esecutivo (come invece può avvenire

all'interno del consiglio di amministrazione del sistema tradizionale), mentre la legge espressamente ammette (come nel

consiglio di amministrazione del sistema tradizionale, ma senza qui richiamare il consenso statutario o assembleare) la delega di

attribuzioni a uno o più dei suoi componenti Sembra quindi ipotizzabile, anche qui, una distinzione tra gestori esecutivi e non

esecutivi (a meno che la possibilità di delega non venga interpretata come facoltà di deroga al metodo collegiale mediante

attribuzione ai gestori di poteri disgiunti).

Le regole sulla nomina sono analoghe a quelle del sistema tradizionale, con la sola differenza che , nel sistema dualistico, vi è la

sostituzione del consiglio di sorveglianza all’assemblea come “elettore naturale” dell'organo di gestione. Ne discende che, anche

nel sistema dualistico, può aversi un gestore indipendente nominato dai portatori di strumenti finanziari oppure gestori nominati

dallo Stato o da altri enti pubblici.

Nelle società con azioni quotate, qualora il consiglio di gestione sia composto da più di 4 membri, almeno uno di essi deve

possedere i “requisiti di indipendenza” stabiliti per i sindaci dall'art. 148.3 TUF e, se lo statuto lo prevede, gli ulteriori requisiti

previsti da codici di comportamento redatti dalle società di gestione di mercati regolamentati o da associazioni di categoria.

Nel consiglio di gestione delle società con azioni quotate, a differenza del caso in cui queste società adottino il sistema

tradizionale con consiglio di amministrazione, non è prevista la presenza necessaria di membri “di minoranza”, nel senso che

non è necessaria la nomina di un gestore che sia espressione della lista di minoranza che abbia ottenuto il maggior numero di

voti . Inoltre, nelle società con azioni quotate (e in quelle a controllo pubblico) con consiglio di gestione, la regola dell'equilibrio

tra generi si applica solo se il consiglio di gestione ha almeno 3 componenti.

Nonostante il codice sancisce espressamente l'ineleggibilità solo per il caso inverso (coloro che siano gestori non possono essere

nominati consiglieri di sorveglianza), non sussistono dubbi sul fatto che, per i gestori, alle cause di ineleggibilità degli

amministratori si aggiunge quella ulteriore data dalla carica di consigliere di sorveglianza della società (quindi coloro che

siano consiglieri di sorveglianza non possono essere nominati gestori).

La durata della carica non può eccedere i 3 esercizi, con scadenza alla data della riunione del consiglio di sorveglianza

convocato per l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo esercizio della carica. Salvo diversa disposizione dello statuto, i

gestori sono rieleggibili.

Come la nomina dei gestori spetta al consiglio di sorveglianza, così anche la loro revoca compete a quest’ultimo (mentre nel

sistema tradizionale nomina e revoca spettano all'assemblea). La revoca, come nel sistema tradizionale, può avvenire in

qualunque tempo, pure se si tratta di primi gestori nominati nell'atto costitutivo, ma se manca la giusta causa il gestore revocato

ha diritto al risarcimento del danno . Anche la sostituzione dei gestori cessati anzitempo dalla carica tocca al consiglio di

sorveglianza, che devi provvedervi senza indugio.

Funzionamento e decisioni del consiglio di gestione sono disciplinati dalle norme sul consiglio di amministrazione; ma

l’impugnazione delle deliberazioni del consiglio di gestione è proponibile anche dal consiglio di sorveglianza.

La responsabilità dei componenti del consiglio di gestione è regolata come quella degli amministratori. Per quanto concerne

l’azione sociale alla legittimazione dell’assemblea e della minoranza qualificata si aggiunge quella del consiglio di sorveglianza.

La relativa deliberazione è assunta a maggioranza dei componenti del consiglio di sorveglianza, e se la delibera è presa a

maggioranza dei 2/3 ciò importa la revoca dall'ufficio del/i gestore/i contro cui è proposta, alla cui sostituzione provvede

contestualmente il consiglio di sorveglianza). Il termine di prescrizione dell'azione è fissato in 5 anni dalla cessazione del

gestore dalla carica.

Il consiglio di sorveglianza può rinunziare all'esercizio dell'azione di responsabilità e può anche transigerla, purché la rinunzia e

la transazione siano approvate dalla maggioranza assoluta dei suoi componenti e non vi sia il voto contrario di una minoranza

di soci che rappresenti almeno 1/5 del capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio,

almeno 1/20 del capitale sociale, oppure la diversa misura prevista nello statuto . La differenza tra le due possibilità sta nel fatto

che, mentre la transazione è possibile chiunque sia il soggetto attore in giudizio, la rinunzia è possibile solo per l'azione

deliberata dal consiglio di sorveglianza o dall'assemblea (ma non per l'azione esercitata dalla minoranza, dai creditori, o dagli

organi fallimentari).

Il consiglio di sorveglianza

1) Ruolo e funzioni

Il consiglio di sorveglianza è l’organo che caratterizza il sistema dualistico, in quanto concentra le competenze che nel sistema

ordinario spettano al collegio sindacale con parte di quelle che spettano all’assemblea. Infatti il consiglio di sorveglianza del

sistema dualistico, ai sensi dell'art. 2409 terdecies:

a) (come l'assemblea del sistema ordinario) nomina e revoca i componenti del consiglio di gestione; e ne determina il

compenso, salvo che la relativa competenza sia attribuita dallo statuto all'assemblea;

b) (come l'assemblea del sistema ordinario) approva il bilancio di esercizio e, ove redatto, il bilancio consolidato; lo

statuto può però prevedere che, in caso di mancata approvazione del bilancio da parte del consiglio di sorveglianza o

qualora lo richieda almeno 1/3 dei componenti del consiglio di gestione o del consiglio di sorveglianza la competenza

per l'approvazione del bilancio di esercizio sia attribuita all'assemblea.

c) (come il collegio sindacale), vigila sull'osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta

amministrazione ed in particolare sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla

società e sul suo concreto funzionamento.

d) promuove l'esercizio dell'azione sociale di responsabilità nei confronti dei componenti del consiglio di gestione;

e) (come il collegio sindacale) presenta al tribunale la denunzia di cui all'articolo 2409 : e quindi nel caso in cui vi sia

fondato sospetto che i gestori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto nella gestione gravi irregolarità che

possono arrecare danno alla società o a una o più società controllate ;

f) riferisce per iscritto almeno una volta all'anno all'assemblea sull'attività di vigilanza svolta, sulle omissioni e sui fatti

censurabili rilevati.

g) se previsto dallo statuto, delibera in ordine alle operazioni strategiche e ai piani industriali e finanziari della società

predisposti dal consiglio di gestione, ferma in ogni caso la responsabilità di questo per gli atti compiuti: quest'ultima

competenza, che è stata aggiunta dal d.lgs. 37/2004 e poi rafforzata con d.lgs. 310 del 2004, è funzionale alla

specificazione statutaria del potere di indirizzo che cmq spetta al consiglio di sorveglianza in virtù della sua autorità in

tema di nomina e revoca dei componenti del consiglio di gestione.

Il consiglio di sorveglianza, a differenza del collegio sindacale del sistema tradizionale, non può mai esercitare il controllo

contabile che è sempre inderogabilmente svolto dal revisore esterno. Negli enti di interesse pubblico , il consiglio di

sorveglianza (come il collegio sindacale nel sistema tradizionale) si identifica con il comitato per il controllo interno e la

revisione contabile a condizione che non gli siano attribuite (al consiglio di sorveglianza) le funzioni attinenti alle operazioni

strategiche e ai piani industriali e finanziari della società predisposti dal consiglio di gestione(let.g): infatti in quest'ultimo caso

è necessario costituire all'interno del consiglio un apposito comitato nel quale dev'essere presente almeno un soggetto iscritto

nel registro dei revisori legali . Qualora vi sia tale comitato, esso dev'essere preventivamente sentito dal consiglio di

sorveglianza prima di formulare all'assemblea la proposta di conferimento dell'incarico di revisione legale dei conti.

In linea generale il consiglio di sorveglianza è disciplinato da:

1. alcune disposizioni specifiche che in parte derogano e in parto ripetono quanto previsto nel sistema ordinario in tema

di collegio sindacale;

2. disposizioni che operano specifici rinvii alla disciplina del collegio sindacale o del consiglio di amministrazione;

3. dall’art. 223 septies disp. att. c.c.: se non diversamente disposto, le norme del codice civile che fanno riferimento ai

sindaci trovano applicazione, in quanto compatibili, anche ai componenti del consiglio di sorveglianza.

Come per il consiglio di gestione, quindi, anche per il consiglio di sorveglianza la tecnica legislativa non è delle più felici.

Il diverso contesto di riferimento implica una differente valenza delle regole proprie del collegio sindacale oggetto di rinvio. Il

controllo sul rispetto dei principi di corretta amministrazione, per esempio, assume altro rilievo quando è collocato in un organo

che, a differenza del collegio sindacale, ha il potere di revocare i componenti del consiglio di gestione.

2) Composizione, nomina e durata del consiglio di sorveglianza

Il numero dei componenti del consiglio di sorveglianza è determinato dallo statuto, comunque in misura non inferiore a 3; non è

necessario che siano soci.

La nomina avviene con le stesse regole previste per l’organo amministrativo tradizionale. Quindi,fatta eccezione per i primi

componenti che sono nominati nell'atto costitutivo e salvo quanto stabilito dagli art. 2351, 2449(cioè la possibilità che lo statuto

preveda la nomina di un componente indipendente del consiglio di sorveglianza da parte dei portatori di strumenti finanziari

forniti di diritti patrimoniali o anche amministrativi escluso il voto in assemblea generale degli azionisti e che lo statuto

conferisca allo Stato o altro ente pubblico che sia azionista della società il potere di nominare, proporzionalmente alla

partecipazione posseduta, uno o più consiglieri) la relativa competenza spetta all'assemblea, previa determinazione del loro

numero nei limiti stabiliti dallo statuto. I soci che siano componenti del consiglio di gestione, però, non possono votare nelle

deliberazioni assembleari riguardanti la nomina, la revoca o la responsabilità dei consiglieri di sorveglianza.

Per quanto riguarda la pubblicità della nomina è da dire che essa è soggetta alla stessa pubblicità prevista per la nomina dei

sindaci:quindi iscrizione della nomina (e anche della cessazione dalla carica) nel registro delle imprese entro 30 giorni a cura dei

gestori. Nonostante al consiglio di sorveglianza siano attribuite anche competenze tipiche dell’assemblea, la legge (salvo per

quanto riguarda le spa con azioni quotate) non richiede che nell’organo siano rappresentati interessi ulteriori rispetto a quelli dei

soci detentori della maggioranza dei voti assembleari. Ne consegue che, salva apposita disposizione statutaria (es. voto di lista)

il sistema dualistico consente di sottrarre certe decisioni (nomina dei gestori e approvazione del bilancio) a ogni discussione con

soggetti esterni al gruppo di comando.

La durata della carica è uguale a quella del collegio sindacale: 3 esercizi con scadenza alla data dell'assemblea convocata per

l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo esercizio della carica. Fino alla loro sostituzione i componenti restano in carica in

regime di prorogatio. Salvo diversa disposizione dello statuto, i componenti del consiglio di sorveglianza sono rieleggibili.

In materia di revoca il legislatore si è trovato ad affrontare un dilemma delicato:

Una regola analoga a quella degli amministratori (revocabilità in qualunque tempo , con diritto al solo risarcimento del

• danno in mancanza di una giusta causa) avrebbe significato diminuire la garanzia di indipendenza di un organo che è

chiamato a esercitare anche una funzione di vigilanza.

Una regola analoga a quella del collegio sindacale (revocabilità solo per giusta causa) avrebbe invece significato

• blindare il controllo della società per tutta la durata del consiglio di sorveglianza.

Il punto di equilibrio tra le contrapposte esigenze di indipendenza e di contendibilità del controllo è stato rinvenuto

nell’applicare la regola propria degli amministratori (revocabilità in qualunque tempo , con diritto al solo risarcimento del

danno in mancanza di una giusta causa) temperata dalla richiesta di una maggioranza particolare per la validità della delibera

assembleare di revoca: almeno 1/5 del capitale sociale.

Se nel corso dell’esercizio vengono a mancare uno o più componenti del consiglio di sorveglianza, l’assemblea provvede senza

indugio alla loro sostituzione.

Per quanto riguarda i requisiti che devono possedere i membri del consiglio di sorveglianza , va detto che, almeno un

componente del consiglio deve essere scelto tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili e, alla carica di consigliere di

sorveglianza, non può essere eletto chi:

1. si trova nelle condizioni previste dall'art.2382 : cioè l'interdetto, l'inabilitato, il fallito, o chi è stato condannato ad una

pena che importa l'interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l'incapacità ad esercitare uffici direttivi

2. è componente del consiglio di gestione: quindi coloro che siano già gestori

3. è legato alla società, o alle società da questa controllate o a quelle sottoposte a comune controllo , da un rapporto di

lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d’opera retribuita che ne comprometta

l'indipendenza.

In sostanza, eccetto la causa di cui al n.2,si tratta delle stesse cause di ineleggibilità previste per i componenti del collegio

sindacale, ma con la differenza che:

1. nella causa di ineleggibilità di cui al n. 3, per i componenti del consiglio di sorveglianza (diversamente da questo

previsto per i sindaci) non è prevista come motivo di ineleggibilità la sussistenza di un rapporto con la controllante della

società e non sono richiamati come motivi di ineleggibilità “gli altri rapporti di natura patrimoniale”

2. eventuali rapporti con la società, le sue controllate o le società soggette a comune controllo precludono la nomina solo

se danno luogo a una relazione tale da compromettere l'indipendenza del soggetto (mentre per gli amministratori vi sono

ambiguità in merito all'ambito di applicazione della formula indipendenza)

Tutte queste diversità si giustificano con il fatto che il consiglio di sorveglianza, a differenza del collegio sindacale, non è solo

organo di controllo ma anche di alta direzione. Inoltre :

3. per i componenti del consiglio di sorveglianza, non è prevista la regola secondo cui non possono essere eletti sindaci, il

coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori della società, gli amministratori, il coniuge, i

parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori delle società da questa controllate, delle società che la

controllano e di quelle sottoposte a comune controllo (tale regola è sostituita dalla causa di ineleggibilità di coloro che

siano gestori)

Infine, va detto che, lo statuto, fatto salvo quanto previsto da leggi speciali in relazione all'esercizio di particolari attività, può

subordinare l'assunzione della carica al possesso di particolari requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza e

prevedere altre cause di ineleggibilità o decadenza, nonché cause di incompatibilità e limiti e criteri per il cumulo degli

incarichi. Ai consiglieri di sorveglianza, come anche a quelli di gestione, di società operanti nel settore bancario, assicurativo e

finanziario si applica il divieto di interlocking directorate. In ogni caso, al momento della nomina dei componenti del consiglio

di sorveglianza e prima dell'accettazione dell'incarico, sono resi noti all'assemblea gli incarichi di amministrazione e di

controllo da essi ricoperti presso altre società. Il compenso dei componenti è regolato come quello dei sindaci.

3) Il funzionamento del consiglio di sorveglianza

Il consiglio di sorveglianza opera secondo il metodo collegiale . Il suo presidente è eletto dall’assemblea e lo statuto ne

determina i poteri. Per virtù del richiamo alle norme sul collegio sindacale, il consiglio deve riunirsi almeno ogni 90 giorni,

anche utilizzando mezzi di telecomunicazione se lo statuto lo consente indicandone le modalità.

Per quanto riguarda i quorum costitutivo e deliberativo, va detto che, il consiglio di sorveglianza è regolarmente costituito con

la presenza della maggioranza dei consiglieri e delibera a maggioranza assoluta dei presenti (come il collegio sindacale e il

consiglio di amministrazione del sistema tradizionale). Il dissenziente ha diritto di far iscrivere a verbale i motivi del proprio

dissenso. Delle riunioni deve, infatti, redigersi verbale che viene trascritto nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del

consiglio di sorveglianza e sottoscritto dagli intervenuti.

Per le impugnazioni delle delibere del consiglio di sorveglianza si applicano le norme previste per le decisioni del consiglio di

amministrazione nel sistema tradizionale, in quanto compatibili: esse possono quindi essere impugnate dai consiglieri di

sorveglianza assenti o dissenzienti nei modi e nei tempi previsti dall'art. 2388 , cioè entro 90 giorni dalla data della delibera.

Nulla è previsto in tema di interessi personali dei componenti del consiglio di sorveglianza nelle operazioni della società.

Alla deliberazione con cui viene approvato il bilancio di esercizio si applica l'art. 2434 bis (quindi può essere impugnata solo

entro la data in cui è stato approvato il bilancio dell'esercizio successivo, e non oltre tale data ) ed essa può essere impugnata ,

oltre che dai consiglieri assenti e dissenzienti, anche dai soci ai sensi dell'art. 2377 relativo all'annullabilità delle delibere

assembleari: dunque, essi possono impugnarla quando possiedono tante azioni aventi diritto di voto, con riferimento alla

deliberazione, che rappresentino anche congiuntamente l'1 per mille del capitale sociale nelle società che fanno ricorso al

mercato del capitale di rischio e il 5% nelle altre; lo statuto può ridurre o escludere questo requisito.

La limitazione di tale delibera alla sola annullabilità (2377) è coerente con il sistema delle impugnazioni delle delibere

consiliari; ma non con quanto comunemente si ritiene a proposito della delibera assembleare di approvazione di un bilancio non

conforme ai criteri di legge, che viene reputata nulla. Qualcuno ritiene che il richiamo all'art. 2434 bis , ove si cita anche l'art.

2379 relativo alla nullità delle deliberazioni dell'assemblea, implicherebbe la possibilità pure di un impugnativa per nullità della

delibera di approvazione del bilancio. Tuttavia la lettera della legge, alla luce dell'espresso richiamo all'art.2377, non conforta

questa tesi e il sistema dualistico sembra quindi comportare , rispetto a quello tradizionale,un rafforzamento della stabilità degli

effetti della delibera di approvazione del bilancio.

4) Poteri e doveri del consiglio di sorveglianza

I componenti del consiglio di sorveglianza possono assistere alle adunanze del consiglio di gestione e devono partecipare

alle assemblee. A differenza dai sindaci, per i componenti del consiglio di sorveglianza non è prevista la decadenza

sanzionatoria per la mancata partecipazione a tali riunioni.

Oltre a ciò, il consiglio di sorveglianza:

I. può chiedere ai gestori notizie, anche con riferimento a società controllate, sull’andamento delle operazioni sociali o su

determinati affari;

II. può scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate (cioè con il collegio sindacale in

caso di sistema tradizionale, con il consiglio di in caso di sistema dualistico, o con il comitato per il controllo sulla

gestione in caso di sistema monistico) in merito ai sistemi di amministrazione e controllo e in merito all'andamento

generale dell'attività sociale, e scambia tempestivamente con i soggetti incaricati del controllo contabile informazioni

rilevanti per l'espletamento dei rispettivi compiti

III. deve convocare l’assemblea ed eseguire le pubblicazioni previste dalla legge in caso di omissione o di

ingiustificato ritardo da parte dei gestori.

IV. come il collegio sindacale, può convocare l’assemblea qualora nell’espletamento del suo incarico ravvisi fatti

censurabili di rilevante gravità e vi sia urgente necessità di provvedere.

V. come il collegio sindacale, anche il consiglio di sorveglianza può ricevere le denunzie dei soci in merito a fatti da

essi ritenuti censurabili

VI. al consiglio di sorveglianza spetta anche la legittimazione ad impugnare le delibere assembleari annullabili e a

prendere i provvedimenti conseguenti all'annullamento o alla nullità della deliberazione.

5)La responsabilità dei componenti del consiglio di sorveglianza

Come i membri del collegio sindacale del sistema tradizionale, anche i componenti del consiglio di sorveglianza devono

adempiere i loro doveri con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico.

Essi sono responsabili solidalmente con i componenti del consiglio di gestione per i fatti o le omissioni di questi quando il

danno non si sarebbe prodotto se i consiglieri di sorveglianza avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica.

Il mancato richiamo dell’art. 2407, relativo alla responsabilità dei sindaci, rende non agevole la ricostruzione delle azioni

proponibili e della relativa legittimazione. La limitazione alla sola azione sociale di responsabilità a opera della società appare

eccessiva: certamente, derivando dalle regole generali sull’illecito aquiliano (2043), è esperibile l’azione del singolo socio o

terzo direttamente danneggiato e l’azione dei creditori; dubbia è, invece, l’esercitabilità dell’azione sociale da parte della

minoranza.

6.Il consiglio di sorveglianza nelle società con azioni quotate

L'art. 1 comma 6ter del TUF dice che, se non diversamente stabilito, le norme del TUF che fanno riferimento al collegio

sindacale, ai sindaci e all'organo che svolge la funzione di controllo si applicano anche al consiglio di sorveglianza e ai suoi

componenti. Ebbene, come il collegio sindacale, anche il consiglio di sorveglianza subisce alcune variazioni di disciplina in

relazione alle società con azioni quotate. Infatti in merito al consiglio di sorveglianza di società con azioni quotate va detto che:

I. La Consob stabilisce con regolamento le modalità per l’elezione di un componente del consiglio di sorveglianza da

parte dei soci di minoranza che non siano collegati, neppure indirettamente, con i soci che hanno presentato o votato

la lista risultata prima per numero di voti; stabilisce altresì i limiti al cumulo degli incarichi.

II. I requisiti di indipendenza e onorabilità sono i medesimi previsti per il collegio sindacale delle società con azioni

quotate (art.148 comma 3 e 4 TUF). Tuttavia, a differenza di quanto previsto per il collegio sindacale delle società con

azioni quotate, e in ragione della circostanza che il consiglio di sorveglianza ha anche funzioni di alta amministrazione,

la legge non prescrive che il presidente dell’organo sia scelto tra i componenti nominati dalle minoranze. Anche

per il consiglio di sorveglianza si applicano le quote rosa previste per il collegio sindacale delle società con azioni

quotate o a controllo pubblico.

III. in deroga alla norma del codice relativa al consiglio di sorveglianza delle società non quotate (2409 duodecies comma

4), le cause di ineleggibilità per il consiglio di sorveglianza delle società con azioni quotate (come anche per i membri

del comitato di controllo sulla gestione nel sistema monistico) sono ricalcate esattamente su quelle previste per il

collegio sindacale dall'art. 2399 con la sola differenza che in tal caso la terza causa di ineleggibilità è formulata in

maniera diversa. Infatti, sono ineleggibili alla carica di consigliere di sorveglianza: a) coloro che si trovano nelle

condizioni di cui all'art. 2382; b) il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori della società,

gli amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori delle società da questa

controllate, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo; c) coloro che sono legati alla

società o alle società da questa controllate o alle società che la controllano o a quelle sottoposte a comune controllo da

un rapporto di “lavoro autonomo o subordinato”o da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano

l'indipendenza. La differenza, invece, con il consiglio di sorveglianza delle società non quotate risiedono nella mancata

previsione nelle non quotate della seconda causa di ineleggibilità, la diversa formulazione per il consiglio di

sorveglianza delle non quotate della terza causa, ove infatti si parla di rapporto continuativo o di consulenza/prestazione

d'opera retribuita e non di lavoro autonomo o subordinato

IV. Alle ordinarie competenze del consiglio si aggiungono (nel c. sorveglianza delle spa quotate) quelle di:

- vigilare sull’adeguatezza delle disposizioni impartite alle società controllate per rispettare gli obblighi informativi

previsti dall'art. 114 del tuf;

- vigilare sulle modalità di concreta attuazione delle regole di governo societario previste da codici di comportamento

redatti da società di gestione di mercati regolamentati o da associazioni di categoria, cui la società, mediante informativa

al pubblico, dichiara di attenersi.

- approvazione della relazione sulla remunerazione , su proposta del consiglio di gestione.

V. Nelle società con azioni quotate in Italia, il consiglio di sorveglianza è tenuto a comunicare senza indugio alla

Consob le irregolarità riscontrate nell’attività di vigilanza e a trasmettere i relativi verbali delle riunioni e degli

accertamenti svolti e ogni altra documentazione utile. Di converso, la Consob, se ha fondato sospetto di gravi

irregolarità nell’adempimento dei doveri del consiglio di sorveglianza, può denunziare i fatti al tribunale ex art.2409.

VI. È previsto un particolare flusso informativo e un particolare potere di convocazione degli organi sociali, infatti:

i gestori devono riferire tempestivamente al consiglio di sorveglianza, secondo le modalità stabilite dallo

• statuto e con periodicità almeno trimestrale, sull’attività svolta e sulle operazioni di maggior rilievo

economico, finanziario e patrimoniale, effettuate dalla società o dalle sue controllate , con particolare riguardo

alle operazioni nelle quali essi abbiano, per conto proprio o di terzi, un interesse oppure che siano influenzate

dal soggetto che esercita l'attività di direzione e coordinamento.

i componenti del consiglio di sorveglianza possono, “anche individualmente”, chiedere notizie ai consiglieri di

• gestione, anche con riferimento a società controllate, sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati

affari, oppure “rivolgere le medesime richieste di informazione direttamente agli organi di amministrazione e

di controllo delle società controllate “. Le relative notizie sono fornite a tutti i componenti del consiglio di

sorveglianza.

il consiglio di sorveglianza, od un componente dello stesso appositamente delegato, può procedere in qualsiasi

• momento ad atti d' ispezione e di controllo nonché scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle

società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo ed all'andamento generale dell'attività

sociale.

Per quanto riguarda il potere di convocare gli organi sociali, va detto che:

i componenti del consiglio di sorveglianza possono, anche individualmente, chiedere al presidente la

• convocazione del consiglio medesimo, indicando gli argomenti da trattare. La riunione deve essere convocata

senza ritardo, salvo che vi ostino ragioni tempestivamente comunicate al richiedente ed illustrate al consiglio di

sorveglianza alla prima riunione successiva.

il consiglio di sorveglianza può, previa comunicazione al presidente del consiglio di gestione, convocare

• direttamente l’assemblea dei soci e il consiglio di gestione; ed inoltre, sempre previa comunicazione al

presidente del consiglio di gestione, può avvalersi di dipendenti della società per l' espletamento delle proprie

funzioni. Tali poteri di convocazione e di richiesta di collaborazione possono essere esercitati anche

individualmente da ciascun membro del consiglio, ad eccezione del potere di convocare l'assemblea dei soci,

che va esercitato da almeno due membri .

b) Il sistema monistico

Ulteriore alternativa al sistema tradizionale di amministrazione e controllo, è il sistema monistico , di derivazione anglosassone

già recepito come modello opzionale in Francia nel 1967 e poi nel regolamento sulla società europea. In esso l’amministrazione

e il controllo sono esercitati rispettivamente dal consiglio di amministrazione e da un apposito comitato costituito al suo

interno (cd comitato per il controllo sulla gestione).

Caratteristica precipua di tale struttura è la nomina di secondo grado dei componenti del comitato di controllo. Infatti questi

vengono scelti dal consiglio di amministrazione nel suo ambito, (ma) tra coloro che sono in possesso di determinati requisiti.

Ciò realizza un modello di governo societario semplificato che tende a privilegiare la circolazione delle informazioni tra

l’organo amministrativo e il comitato deputato al controllo, conseguendo risparmi di tempo e di costi. Contro altare ne è il

pericolo derivante dalla maggiore contiguità tra controllori e controllati.

Prima della riforma il comitato di controllo sulla gestione era stato previsto nel codice di autodisciplina redatto su iniziativa di

Borsa Italiana Spa dal “Comitato per la corporate governance delle società quotate” . In quel caso però il comitato di controllo

non era sostitutivo del collegio sindacale. Si trattava di una mera articolazione interna del consiglio di amministrazione a soli

fini istruttori; concezione questa che in parte permea l'istituto anche nel sistema monistico.

L'assemblea nel sistema monistico

Nel sistema monistico l'assemblea (ordinaria/straordinaria) non presenta alcuna particolarità rispetto a quella del sistema

tradizionale. Quindi a riguardo si può integralmente rimandare a quanto vale per l'assemblea del sistema tradizionale.

Va solo precisato che certe prerogative che nel sistema tradizionale appartengono al collegio sindacale , nel sistema monistico

non spettano al comitato di controllo: si pensi alla legittimazione ad impugnare le delibere assembleari o alla convocazione

dell'assemblea in alcune ipotesi. La ragione di ciò risiede nel fatto che il comitato di controllo è considerato un articolazione del

consiglio di amministrazione; questo sì legittimato all'impugnazione e alla convocazione.

Il consiglio di amministrazione nel sistema monistico

La disciplina dell’organo amministrativo si rinviene nell’art. 2409 septiesdecies . A esso, inoltre, salvo che sia diversamente

stabilito, si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni che fanno riferimento agli amministratori (2380.3) ai suoi

componenti, salvo che sia diversamente stabilito si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni del codice che fanno

riferimento agli amministratori (223 septies disp.att.). Infine l'art. 2409 noviesdieces dichiara applicabili al consiglio di

amministrazione del sistema monistico “tutte” le norme sugli amministratori del sistema tradizionale” in quanto compatibili.

Per quanto riguarda la composizione, tipica dell’organo amministrativo nel sistema monistico è la sua pluripersonalità: è,

infatti, necessariamente un collegio composto almeno da tanti membri quanti sono i componenti del comitato di controllo più

uno.

Per quanto riguarda i requisiti dei componenti, va detto che almeno 1/3 dei componenti del consiglio di amministrazione deve

essere in possesso dei requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci dall'art. 2399 comma 1 (cioè le cause di ineleggibilità

previste per i componenti del collegio sindacale) e , “se lo statuto lo prevede”, dei requisiti di indipendenza stabiliti da codici di

comportamento redatti da società di gestione di mercati regolamentati o da associazioni di categoria: es il citato codice di

autodisciplina, al quale si deve la prima introduzione in Italia della figura del cd amministratore indipendente.

Il rinvio della legge ai requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci ex art. 2399.1, tuttavia, non soddisfa pienamente.

Infatti, se tale definizione può risultare troppo restrittiva per i sindaci, per il consiglio di amministrazione delle società a sistema

monistico vale esattamente il contrario (troppo permissiva). La mancanza di un apposito organo di controllo esterno al consiglio

di amministrazione, infatti , dovrebbe essere compensata dalla particolare connotazione di parte rilevante degli amministratori,

come effettivamente indipendenti dai soggetti che potrebbero sfruttare la loro posizione per procurarsi benefici privati in

pregiudizio degli azionisti di minoranza.

Nei paesi da cui abbiamo importato sia il sistema monistico sia la figura dell’amministratore indipendente (Stati Uniti e Regno

Unito) la dispersione dell’investimento azionario tipico delle public companies provoca un indebolimento della posizione dei

soci rispetto a quella dei managers e fa sì che l’effettivo comando sia allocato in favore di questi ultimi. In tale situazione,

tramite gli amministratori indipendenti si intende assicurare che nell'organo amministrativo vi sia un adeguata presenza di

soggetti che, in quanto autonomi dai gestori e non coinvolti nella gestione dell'impresa, siano in grado di svolgere un effettivo

monitoraggio sull'operato dei managers nell'interesse dei soci.

In un sistema come il nostro, ove invece la proprietà azionaria è altamente concentrata, il principale problema non concerne la

dialettica managers/soci, bensì quella soci di maggioranza/soci di minoranza. L'indipendenza dovrebbe quindi essere considerata

non solo con riguardo alla società ma anche e soprattutto con riguardo ai soci di controllo. Ecco, allora, che emerge

l’insufficienza dei criteri di indipendenza dettati dall'art. 2399.1; tanto più che anche gli stessi amministratori “indipendenti”

vengono nominati dall’assemblea e, dunque, di fatto, proprio dai soci di controllo. Nelle società con azioni quotate, fermo

restando che almeno 1/3 degli amministratori deve avere i requisiti di indipendenza di cui all'art.2399 comma 1, “perlomeno”

uno dei componenti del consiglio è espresso dalla lista di minoranza che abbia ottenuto il maggior numero di voti e non sia

collegata in alcun modo con i soci che hanno presentato la lista risultata prima per numero di voti. Il componente cosi eletto

deve possedere i requisiti di professionalità, onorabilità e indipendenza determinati ai sensi dell'art. 148 comma 3 e 4 del TUF e

la loro mancanza comporta la decadenza dalla carica .

Anche per i membri del consiglio di amministrazione del sistema monistico vale la regola per cu i al momento della nomina dei

componenti del consiglio di amministrazione e prima dell'accettazione dell'incarico, sono resi noti all'assemblea gli incarichi di

amministrazione e di controllo da essi ricoperti presso altre società .

Il comitato di controllo sulla gestione

Per quanto riguarda la disciplina , il comitato di controllo sulla gestione è disciplinato dall’art. 2409 octiesdecies . Inoltre, ex

art. 223 septies disp.att. se non diversamente disposto, ai suoi componenti si applicano, in quanto compatibili, le norme del

codice civile che fanno riferimento ai sindaci . Per le spa quotate l'art. 1 comma 6 ter del TUF dice che se non diversamente

disposto le norme del Tuf che fanno riferimento ai sindaci e all'organo che svolge la funzione di controllo si applicano anche al

comitato per il controllo sulla gestione ed ai suoi componenti . Per quanto riguarda la competenza per la nomina, salvo diversa

disposizione dello statuto, la determinazione del numero e la nomina dei componenti del comitato per il controllo sulla gestione

spetta al consiglio di amministrazione. Quindi non si esclude che statutariamente la nomina sia rimessa all'assemblea.

Per quanto riguarda la composizione , va detto che, componenti del comitato possono essere “solo amministratori”:

in possesso dei requisiti di onorabilità e professionalità stabiliti dallo statuto e dei requisiti previsti per i membri del

• consiglio di amministrazione dall'art. 2409 septiesdecies comma 2 (cioè i requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci

dall'articolo 2399. 1 comma, e, se lo statuto lo prevede, di quelli al riguardo previsti da codici di comportamento redatti

da associazioni di categoria o da società di gestione di mercati regolamentati) ;

che non siano membri del comitato esecutivo e ai quali non siano attribuite deleghe o particolari cariche (quindi che

• non siano amministratori esecutivi) e comunque non svolgano, anche di mero fatto, funzioni attinenti alla gestione

dell’impresa sociale o alla gestione di società che la controllano o che sono da essa controllate

Inoltre va detto che almeno uno dei componenti del comitato per il controllo sulla gestione deve essere scelto fra gli iscritti nel

registro dei revisori contabili. Quindi, possono essere chiamati a far parte del comitato di controllo solo amministratori che

siano contemporaneamente indipendenti e non esecutivi. Non è però vera la reciproca: quindi nel consiglio di amministrazione

possono esservi amministratori indipendenti e non esecutivi che non fanno parte del comitato .

Per quanto riguarda la sostituzione dei membri del comitato, va detto che, ove venga meno un componente del comitato per il

controllo sulla gestione, il consiglio di amministrazione provvede senza indugio a sostituirlo scegliendo tra gli altri

amministratori in possesso dei requisiti previsti; se ciò non è possibile il consiglio di amministrazione provvede senza indugio a

norma dell'art. 2386 scegliendo persona provvista dei predetti requisiti.

Per quanto riguarda le funzioni del comitato di controllo, va detto che, il comitato per il controllo sulla gestione:

elegge al suo interno,a maggioranza assoluta dei suoi componenti, il presidente;

• vigila sull’adeguatezza della struttura organizzativa della società, del sistema di controllo interno e del sistema

• amministrativo e contabile, nonché sulla sua idoneità a rappresentare correttamente i fatti di gestione

svolge gli ulteriori compiti affidatigli dal consiglio di amministrazione, con particolare riguardo ai rapporti con i

• soggetti incaricati del controllo contabile: tale possibilità è indicativa del ruolo del comitato e della sua considerazione

come un articolazione interna del consiglio di amministrazione a fini prevalentemente istruttori.

Il comitato di controllo ha quindi poteri ridotti rispetto a quelli del collegio sindacale e del consiglio di sorveglianza. Nonostante

il suo nome alluda al controllo sulla gestione, al comitato in questione non gli spetta la mansione di vigilare sul rispetto dei

principi di corretta amministrazione da parte del consiglio di amministrazione; del resto, gli stessi membri del comitato sono

amministratori e, in quanto tali, devono comunque valutare, sulla base delle relazioni degli organi delegati, il generale

andamento della gestione, e così certamente anche la sua conformità ai principi di corretta amministrazione.

Il comitato non può mai esercitare il controllo contabile che è sempre inderogabilmente svolto dal revisore esterno.

Negli enti di interesse pubblico, che adottino il sistema monistico, il comitato per il controllo sulla gestione si identifica con il

comitato per il controllo interno e la revisione contabile.

Delle norme sul collegio sindacale, cioè sui sindaci, sono espressamente dichiarate applicabili, in quanto compatibili, solo:

- l'art. 2404 comma 1,3 e 4, in tema di frequenza alle riunioni , quorum applicabili e verbalizzazione

- l'art.2405 comma 1, in tema di partecipazione alle riunioni degli altri organi sociali

- l'art. 2408, in tema di denunzia di irregolarità da parte dei soci

- l'art. 2409, in tema di denunzia al tribunale di gravi irregolarità da parte degli amministratori

Per tutti gli altri aspetti la disciplina va rinvenuta tra quella degli amministratori (in quanto cmq tali sono i componenti del

comitato di controllo) e quella dei sindaci ( in virtù del rinvio generale contenuto nell'art. 223 septies disp. att.).

Da questa tecnica legislativa derivano però molte incertezze, ad esempio sul versante della revoca dei membri del comitato ci si

potrebbe chiedere in base a quali regole sono revocabili i componenti del comitato di controllo : solo per giusta causa come i

sindaci oppure anche senza giusta causa, salvo il risarcimento, come gli amministratori??? L'applicazione pedissequa delle

norme condurrebbe a ritenere che , per la revoca dal comitato sia necessaria la giusta causa (in quanto organo di controllo simile

al collegio sindacale), mentre per la revoca del membro del comitato dal consiglio di amministrazione essa sia superflua; ma

l'assurdità di tale conclusione è palese. Problemi dovuti a tale tecnica legislativa derivano anche sul versante della responsabilità

e dei poteri individuali dei membri del comitato.

Il comitato di controllo nelle società con azioni quotate

Premesso che il comitato di controllo previsto nella struttura organizzativa monistica non va confuso con il comitato egualmente

denominato previsto nel codice di autodisciplina delle società quotate (ove convive con il collegio sindacale) vanno ricordate le

modificazioni alla disciplina del comitato di controllo derivanti dalla quotazione delle azioni. Infatti, per quanto riguarda il

comitato di controllo delle quotate, va detto che:

1. la Consob stabilisce con regolamento i limiti al cumulo degli incarichi (come avviene per il consiglio di sorveglianza

delle società con azioni quotate)

2. i requisiti di indipendenza e onorabilità sono i medesimi previsti per il collegio sindacale ( come avviene per il consiglio

di sorveglianza delle società con azioni quotate)

3. L’amministratore eletto dai soci di minoranza fa parte di diritto del comitato e a lui spetta la presidenza.

4. Non è prevista una quota di riserva per gli amministratori appartenenti al genere meno rappresentato (diversamente dal

consiglio di sorveglianza delle società con azioni quotate).

5. Le cause di ineleggibilità ricalcano quelle dell’art. 2399.1 previste per i sindaci del sistema tradizionale,ma con la

differenza che qua la terza causa di ineleggibilità (come per il consiglio di sorveglianza delle società con azioni quotate)

dice che non possono essere eletti coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate o alle società

che la controllano o a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di “lavoro autonomo o subordinato”o da

altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l'indipendenza

6. Alle ordinarie competenze del comitato si aggiungono (come nel caso del consiglio di sorveglianza delle società con

azioni quotate) quelle di vigilare :

- sull’adeguatezza delle disposizioni impartite dalla società alle società controllate per rispettare gli obblighi

informativi dell'art. 114 del TUF

- sulle modalità di concreta attuazione delle regole di governo societario previste da codici di comportamento cui la

società, mediante informativa al pubblico, dichiara di attenersi

7. Nelle società con azioni quotate in Italia, il comitato di controllo (come il consiglio di sorveglianza delle società con

azioni quotate, nel sistema dualistico)è tenuto a comunicare senza indugio alle Consob le irregolarità riscontrate

nell’attività di vigilanza e a trasmettere i relativi verbali delle riunioni e degli accertamenti svolti e ogni altra

documentazione utile. Di converso la Consob, se ha fondato sospetto di gravi irregolarità nell’adempimento dei doveri

di vigilanza del comitato, può denunziare i fatti al tribunale ai sensi dell'art. 2409

8. Gli organi delegati devono riferire tempestivamente , secondo le modalità stabilite dallo statuto e con periodicità

almeno trimestrale, al comitato di controllo sull’attività svolta e sulle operazioni di maggior rilievo economico,

finanziario e patrimoniale, effettuate dalla società o dalle sue controllate , con particolare riguardo alle operazioni

nelle quali essi abbiano per conto proprio o di terzi un interesse oppure che siano influenzate dal soggetto che esercita

l'attività di direzione e coordinamento (idem al consiglio di sorveglianza delle società con azioni quotate)

9. I componenti del comitato di controllo possono, anche individualmente, chiedere notizie agli amministratori , anche

con riferimento a società controllate, sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari, oppure rivolgere

le medesime richieste di informazione direttamente agli organi di amministrazione e di controllo delle società

controllate . Le notizie sono fornite a tutti i componenti del comitato di controllo (idem al consiglio di sorveglianza delle

società con azioni quotate)

10. Il comitato di controllo, od un componente dello stesso appositamente delegato, può procedere in qualsiasi momento ad

atti d' ispezione e di controllo nonché scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in

merito ai sistemi di amministrazione e controllo ed all'andamento generale dell'attività sociale(idem al consiglio di

sorveglianza delle società con azioni quotate).

11. Coloro che sono preposti al controllo interno riferiscono (oltre che all'assemblea) anche al comitato, di propria

iniziativa o su richiesta anche di uno solo dei componenti dell'organo.

12. I componenti del comitato di controllo possono, anche individualmente, chiedere al presidente la convocazione del

comitato, indicando gli argomenti da trattare. La riunione deve essere convocata senza ritardo, salvo che vi ostino

ragioni tempestivamente comunicate al richiedente ed illustrate al comitato alla prima riunione successiva (idem al

consiglio di sorveglianza delle società con azioni quotate).

13. Il comitato di controllo può, previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione, convocare

direttamente il consiglio di amministrazione, il comitato esecutivo ed avvalersi di dipendenti della società per

l'espletamento delle proprie funzioni. (lo stesso può fare il consiglio di sorveglianza delle quotate nel sistema dualistico,

ma con la differenza che esso la previa comunicazione la deve rivolgere al presidente del consiglio di gestione e la

convocazione è possibile per l'assemblea dei soci e il consiglio di gestione). I poteri di convocazione e di richiesta di

collaborazione possono essere esercitati anche individualmente da ciascun membro del comitato.

In sintesi la disciplina del comitato di controllo delle società con azioni quotate è per molti aspetti simile a quella del consiglio

di sorveglianza delle società con azioni quotate.

Cap. 12 - Le modificazioni statutarie nella spa e la società in accomandita per azioni (s.a.p.a)

a) Procedimento, pubblicità ed effetti delle modificazioni statutarie

La natura organizzativa del contratto di s.p.a. si manifesta appieno nel regime delle sue modificazioni che è svincolato

dall’ordinario requisito del consenso di tutti i contraenti, ma rimesso alla volontà della maggioranza qualificata delle parti.

Competente a modificare lo statuto, e le parti non contingenti dell'atto costitutivo, è l’assemblea straordinaria. Eccezionali

sono le ipotesi in cui può provvedere un organo diverso, infatti :

- ex art. 2365.2 : lo statuto può attribuire alla competenza dell’organo amministrativo, oppure alla competenza del consiglio di

sorveglianza o del consiglio di gestione nel sistema dualistico, le deliberazioni concernenti la fusione (e la scissione, nonostante

non espressamente menzionata nella norma) per incorporazione di una società in un'altra società che possiede “tutte” le azioni o

le quote della prima (2505) o per incorporazione di una o più società in un altra società che possiede “almeno il 90%” delle loro

azioni o quote (2505 bis); l'istituzione o la soppressione di sedi secondarie; l’indicazione di quali tra gli amministratori hanno la

rappresentanza della società; la riduzione del capitale in caso di recesso del socio; gli adeguamenti dello statuto a disposizioni

normative; il trasferimento della sede sociale nel territorio nazionale. Si ritiene che una tale previsione statutaria non escluda la

perdurante competenza dell'assemblea straordinaria se ciò non sia previsto dallo statuto stesso

- ex art. 2420 ter e 2443: lo statuto, determinandone le condizioni temporali (massimo 5 anni) e operative, può attribuire agli

amministratori la facoltà di emettere in una o più volte obbligazioni convertibili o la facoltà di aumentare il capitale;

- art. 2446. 2 e 3 : prevede una competenza eccezionale a deliberare la riduzione obbligatoria per perdite rilevanti del capitale

sociale in favore dell’organo deputato all’approvazione del bilancio (assemblea ordinaria nel sistema tradizionale o consiglio di

sorveglianza nel sistema dualistico) o, in mancanza, alla competenza dell'autorità giudiziaria.. Nella stessa ipotesi ( di riduzione

del capitale per perdite rilevanti), se le azioni emesse dalla società siano senza valore nominale, lo statuto, una sua

modificazione o una deliberazione assembleare adottata con le maggioranze previste per l'assemblea straordinaria possono

prevedere che la riduzione del capitale sia deliberata dal consiglio di amministrazione.

Per quanto riguarda l'iter procedurale, va detto che, la delibera di modificazione statutaria, sia essa dell’assemblea

straordinaria o di altro organo, deve sempre essere verbalizzata da notaio il quale, verificato l’adempimento delle condizioni

stabilite dalla legge , entro 30 giorni ne richiede l’iscrizione del registro delle imprese, allegando le eventuali autorizzazioni

richieste. All'iscrizione della delibera (analogamente a quanto avviene in sede di costituzione della società) vi provvederà

l'ufficio del registro delle imprese una volta verificata la regolarità formale della documentazione .

Dopo ogni modifica, il testo integrale aggiornato dello statuto deve essere depositato nel registro delle imprese.

Particolare, rispetto al ruolo svolto in sede di costituzione della società, è la posizione del notaio. Questo, infatti:

- in sede di atto costitutivo deve procedere contestualmente al controllo di legalità dell’atto e quindi, se illegittimo, rifiutarsi di

stipularlo; se lo stipula, deve procedere all’iscrizione.

- in sede di modificazioni statutarie, invece, il controllo notarile è di tipo successivo: infatti, in quanto verbalizzante, il notaio si

limita a prendere atto della deliberazione assunta; solo in seguito procede alla verifica dei requisiti di legge e, se reputa che

sussistano, procede all’iscrizione. Qualora invece il notaio ritenga non le condizioni di legge non sussistono, ne dà

comunicazione tempestiva agli amministratori i quali, entro 30 giorni, possono: convocare l’assemblea per gli opportuni

provvedimenti oppure ricorrere al tribunale. In mancanza di una di queste due iniziative la deliberazione è definitivamente

inefficace. Il tribunale eventualmente investito della questione dal ricorso degli amministratori, deve verificare l'adempimento

delle condizioni richieste dalla legge; in caso positivo, sentito il pubblico ministero, ordina l'iscrizione nel registro delle imprese

con decreto soggetto a reclamo. In sostanza si tratta qui della vecchia “omologazione”, la quale prima della legge 340/2000 era

“sempre” necessaria per costituzioni e modificazioni statutarie (adesso è solo eventuale).

La deliberazione di modifica statutaria produce i suoi effetti - sia nei confronti dei terzi che nei rapporti interni alla società -

soltanto dopo l’iscrizione. La natura costitutiva dell’iscrizione della deliberazione modificativa dello statuto, non esclude

l’adozione di delibere o comportamenti fondati su una modificazione non ancora iscritta (es. nomina di un consiglio di

amministrazione da parte della stessa assemblea che modifica in tal senso lo statuto che prima prevedeva solo la figura

dell'amministratore unico), tuttavia l’efficacia della delibera o dell’atto attuativo è però sempre subordinata all’iscrizione della

modifica statutaria.

b) Il diritto di recesso

Il metodo maggioritario fa sì che le deliberazioni assembleari prese in conformità della legge e dell’atto costitutivo vincolano

tutti i soci, nonostante non intervenuti o dissenzienti.

Questa è una regola che si applica anche alle deliberazioni che modificano lo statuto, qualunque sia l'organo che vi provvede. I

soci minoritari, quindi, di norma devono subire le modificazioni decise dalla maggioranza in modo proceduralmente e

sostanzialmente corretto.

Talvolta, però, il legislatore interviene mitigando l’applicazione del principio maggioritario e accorda ai soci non consenzienti la

possibilità di recedere dalla società: essi cioè, anche quando non hanno il potere di impedire l'assunzione della decisione che non

condividono, possono uscire dalla società, ottenendo il rimborso del controvalore del loro investimento azionario (cd

liquidazione della quota di partecipazione).

Il diritto di recesso era previsto in molte ipotesi nel codice di commercio del 1882. Tuttavia esso venne successivamente ristretto

da alcune leggi speciali fino ad arrivare al codice civile del 1942 nel quale era concesso solo in tre ipotesi (cambiamento

dell’oggetto sociale, trasformazione, trasferimento della sede all’estero) che dottrina e giurisprudenza prevalenti ritenevano

costituire un numero chiuso, non suscettibile di ampliamento da parte dell’autonomia statutaria. La legge inoltre prevedeva un

criterio disincentivante di liquidazione delle azioni del socio receduto , giacche lo collegava al patrimonio netto risultante dal

bilancio di esercizio. La ragione di questo disfavore legislativo nei confronti del diritto di recesso veniva rinvenuto nel fatto che

il suo esercizio impoverisce sia la società (con conseguente potenziale pericolo per i creditori) e sia il sistema produttivo nel suo

complesso in quanto non è detto che chi ha ottenuto il rimborso lo investa nuovamente in attività economiche.

Di recente l’impostazione è drasticamente cambiata:

- si è rivalutata l’esigenza di tutelare le “basi essenziali” dell’investimento dei soci minoritari

- nuove ipotesi di recesso sono state previste in alcune leggi speciali.

La riforma ha abbracciato con convinzione questo orientamento, anche per quanto riguarda le modalità di valorizzazione delle

azioni in caso di recesso, nella convinzione che il recesso non sia solo uno strumento di disinvestimento, ma anche una possibile

forma di influenza dei soci minoritari sull’assunzione delle decisioni della maggioranza: infatti, la consapevolezza del possibile

recesso di una parte consistente della compagine sociale potrebbe indurre la maggioranza a non assumere determinate decisioni

una volta effettuata la ponderazione tra gli effetti di queste e l'impegno finanziario eventualmente necessario per liquidare i

recedenti.

Oggi quindi l'ordinamento mostra un netto favore per l'istituto del recesso; addirittura prevedendo come sue cause anche ipotesi

che esulano dal tradizionale ambito del mancato consenso a deliberazioni assembleari di modifica statutaria.

Le cause di recesso

Le cause di recesso possono distinguersi in legali, a loro volta classificabili in inderogabili e derogabili, e statutarie.

L'art. 2437 comma 1 indica come cause legali di recesso inderogabili, nel senso che per tutte queste ipotesi è nullo ogni patto

volto ad escludere o rendere più gravoso l'esercizio del diritto di recesso, il non avere concorso con il proprio voto favorevole

alle deliberazioni:

1. di modifica della clausola dell’oggetto sociale, quando la delibera consente un cambiamento significativo dell'attività

sociale;

2. di trasformazione della società;

3. di trasferimento della sede sociale all’estero;

4. di revoca dello stato di liquidazione;

5. di eliminazione di una o più cause di recesso legali derogabili oppure statutarie;

6. di modifica dei criteri di determinazione del valore dell’azione in caso di recesso;

7. di modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione.

Ulteriori cause legali di recesso inderogabili previste in altre norme e cmq dipendenti dal mancato consenso del socio , sono:

1. nelle s.p.a. quotate, la deliberazione che comporta l’esclusione dalla quotazione;

2. l’introduzione o la soppressione nell’atto costitutivo di una clausola compromissoria, possibile solo nelle spa chiuse,

che devolva ad arbitri la risoluzione delle liti sociali

Causa legale di recesso inderogabile indipendente da una deliberazione è la “durata a tempo indeterminato della società, salvo

che si tratti di società con azioni quotate”. Il codice, invece, nulla dice per le società contratte per un tempo sicuramente

eccedente la vita dei soci.

Infine, altra causa di recesso inderogabile si ha nel caso in cui lo statuto contenga clausole che subordinano il trasferimento

delle azioni al mero gradimento di organi sociali o di altri soci; anzi, in tali casi l'espressa previsione del diritto di recesso (o,

in alternativa, di un obbligo di acquisto da parte degli altri soci) è condizione di efficacia della clausola.

Restano, poi, salve le ipotesi di recesso previste per le società soggette ad attività di direzione e coordinamento e per l'ipotesi di

revisione della stima del conferimento in natura (infatti, quando risulti che il valore dei beni/crediti conferiti era inferiore di oltre

1/5 rispetto a quello per cui avvenne il conferimento la società deve proporzionalmente ridurre il capitale sociale, annullando le

azioni che risultano scoperte, tuttavia il socio conferente può versare la differenza in denaro o recedere dalla società) .

Per quanto riguarda le cause legali derogabili, cioè che possono essere statutariamente escluse; esse sono:

1. la proroga del termine della società;

2. l’introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari;

Per quanto riguarda invece le cause di recesso statutarie, va detto che solo nelle s.p.a. chiuse, lo statuto può prevedere

ulteriori cause di recesso (2437.4). Nonostante l’ampiezza della formula, non sembra autorizzato un uso illimitato

dell’autonomia negoziale: per esempio, la possibilità di prevedere statuariamente un diritto di recesso ad nutum. A orientare in

tal senso sono:

- sia l’esigenza di tener conto dell'interesse della società (e dei suoi creditori) a evitare un depauperamento patrimoniale,

- sia la notazione che nelle stesse società personali si dubita fortemente della legittimità di un recesso discrezionale.

Anzi, se si compara la maggiore ampiezza del diritto di recesso previsto in favore dei soci di srl rispetto a quelli di spa, si è

indotti a credere che nella spa, a differenza che nella srl (ove, per esempio, appare ammissibile la previsione statutaria di un

recesso per giusta causa) si debba richiedere, cmq, un’indicazione sufficientemente specifica e oggettiva della causa statutaria di

recesso. L’esercizio del recesso

La legittimazione all’esercizio del recesso spetta di regola a quei soci che non hanno concorso con il proprio voto favorevole

alle deliberazioni appena citate; oltre ai soci dissenzienti spetta, dunque, anche ai soci assenti e agli astenuti.

In coerenza con la considerazione della partecipazione azionaria come investimento, la legge ammette espressamente la

possibilità di non estinguere, ma ridurre, l’investimento cd recesso parziale.

Per quanto riguarda le modalità operative, va detto che, il diritto di recesso va esercitato mediante lettera raccomandata, spedita

entro 15 giorni dall'iscrizione nel registro delle imprese della delibera che lo legittima, con l’indicazione delle generalità del

socio recedente, del domicilio per le comunicazioni inerenti al procedimento, del numero e della categoria delle azioni per le

quali il diritto di recesso viene esercitato. Se il fatto che legittima il recesso è diverso da una deliberazione esso va esercitato

entro 30 giorni dalla sua conoscenza da parte del socio. Termini speciali sono previsti :

1. per l'ipotesi dell'introduzione o soppressione di una clausola compromissoria (ove la scadenza è di 90 giorni)

2. per il caso della società a durata indeterminata (ove è previsto un preavviso di almeno 180 giorni, che lo statuto può

elevare fino al massimo di un anno; inoltre lo statuto può prevedere che il recesso non possa essere esercitato nel primo

anno di vita della società).

In attesa della liquidazione, le azioni per le quali è esercitato il diritto di recesso non possono essere cedute e devono essere

depositate presso la sede sociale. Poiché i termini sanciti per la liquidazione non sono brevi e l'esito è tutt'altro che certo, è

prevedibile che questa necessaria immobilizzazione delle azioni possa disincentivare l'uso del recesso.

Il recesso non può essere esercitato - e ove lo sia già stato perde efficacia - se entro 90 giorni (decorrenti dalla delibera o dal

recesso??? ciò è dubbio) la società revoca la delibera che legittima il recesso oppure se la società viene sciolta. In tal modo si

consente ai soci minoritari di far valere il recesso come strumento di pressione sulla maggioranza non solo ex ante, ma anche ex

post: la maggioranza potrebbe infatti revocare la delibera dopo aver appurato in concreto il “costo” del recesso.

La liquidazione delle azioni

Il valore di liquidazione delle azioni, cioè l’importo che il socio receduto ha diritto di ricevere a seguito dell’uscita, è

determinato dagli amministratori, sentito il parere del collegio sindacale e del revisore contabile, “tenuto conto della consistenza

patrimoniale della società e delle sue prospettive reddituali, nonché dell’eventuale valore di mercato delle azioni”.

Se si tratta di azioni quotate, il valore di liquidazione delle azioni, è determinato facendo esclusivo riferimento alla “media

aritmetica dei prezzi di chiusura” nei sei mesi che precedono la pubblicazione o la ricezione dell'avviso di convocazione

dell'assemblea le cui deliberazioni legittimano il recesso.

Lo statuto può stabilire criteri diversi di determinazione del valore di liquidazione, indicando gli elementi dell'attivo e del

passivo del bilancio che possono essere rettificati rispetto ai valori risultanti dal bilancio, unitamente ai criteri di rettifica,

nonché altri elementi suscettibili di valutazione patrimoniale da tenere in considerazione.

Finalizzata ad assicurare ai soci la possibilità di esprimere in assemblea un voto consapevole anche delle sue implicazioni

indirette è la disposizione secondo cui i soci, nei 15 giorni precedenti alla data fissata per l’assemblea, hanno diritto di

conoscere, prendere visione e ottenere a proprie spese copia della determinazione del valore di liquidazione (cd comunicazione

preventiva).

La determinazione degli amministratori può essere contestata dal socio (cd contestazione del valore di liquidazione) , purché

contestualmente alla dichiarazione di recesso. In tal caso il valore di liquidazione è determinato entro 90 giorni dall’esercizio

del diritto di recesso tramite relazione giurata di un esperto nominato dal tribunale (che provvede anche sulle spese) su istanza

della parte più diligente . L'esperto deve applicare i criteri di legge ed eventualmente quelli statutari che vi derogano , e alla sua

determinazione si applica l'art. 1349.1 che regola l'arbitrium boni viri (quindi egli deve procedere con equo apprezzamento e se

manca la sua determinazione o se questa è manifestamente iniqua o erronea, la determinazione è fatta dal giudice) .

Determinato il valore, bisogna passare alla liquidazione vera e propria, che il legislatore regola con un procedimento volto a

contemperare il diritto del socio receduto con le ragioni della società e dei suoi creditori:

1. in prima battuta gli amministratori devono offrire in opzione le azioni del socio recedente agli altri soci in proporzione

al numero delle azioni possedute e ai possessori di obbligazioni convertibili sulla base del rapporto di cambio. L'offerta

di opzione dev'essere depositata presso il registro delle imprese entro 15 giorni dalla determinazione definitiva del

valore di liquidazione e per l'esercizio del diritto di opzione deve essere concesso un termine non inferiore a 30 giorni

dal deposito dell'offerta. Coloro che esercitano il diritto di opzione, purché ne facciano contestuale richiesta, hanno

diritto di prelazione nell'acquisto delle azioni che siano rimaste non optate.

2. qualora i soci non acquistino (in tutto o in parte) le azioni del recedente, gli amministratori possono ricorrere al

collocamento presso terzi; nel caso di azioni quotate in mercati regolamentati, il loro collocamento presso terzi avviene

mediante offerta nei mercati medesimi.

3. se non si riesce a collocare le azioni né presso i soci e né presso i terzi, quindi in mancanza di acquirenti, diviene

necessario l’intervento della società, e quindi diviene necessario intaccare il patrimonio sociale. Bisogna però

distinguere due casi:

- qualora la società abbia sufficienti riserve disponibili, essa deve, entro 180 giorni dalla comunicazione del recesso,

provvedere attraverso tali riserve all’acquisto delle azioni, anche in deroga a quanto previsto dall'art. 2357 comma 3

(cioè anche oltre il limite del quinto del capitale sociale)

- in caso contrario, o meglio se la liquidazione incide sulla parte indisponibile del patrimonio netto, gli amministratori

devono convocare l’assemblea straordinaria per deliberare la riduzione del capitale sociale (o devono deliberarla

direttamente qualora lo statuto gli assegni la relativa competenza) o per deliberare lo scioglimento della società. Alla

deliberazione di riduzione del capitale si applica l'art. 2445 comma 2, 3 e 4 e ad essa possono opporsi i creditori e, ove

l’opposizione dei creditori sia accolta, la società si scioglie.

Potrebbe dunque concludersi che il legislatore ha ecceduto nel disciplinare il diritto di recesso visto che esso può portare

addirittura allo scioglimento della società. Tuttavia bisogna dire che lo scioglimento è soltanto l'ultima ratio e si verifica quando,

contemporaneamente, nessun socio o terzo ritiene che la società sia meritevole di un investimento, la società non ha sufficienti

fondi disponibili, ed il tribunale- su istanza di almeno un creditore- reputa critica la sua situazione patrimoniale e finanziaria.

c) Le operazioni sul capitale societario

Tra le molteplici possibili modificazioni statutarie le più rilevanti e analiticamente disciplinate dalla legge (in merito

all'invalidità delle relative deliberazioni assembleari) sono quelle che variano l’importo del capitale sociale determinato

nell’atto costitutivo (cd. capitale nominale), che, come sappiamo, fino a sua formale modificazione è una misura nominale fissa

che indica la parte assolutamente indisponibile del patrimonio della società.

Le modificazioni dell'importo del capitale nominale ammesse dalla legge sono sia quelle in aumento sia quelle in diminuzione.

Entrambe possono essere:

- o reali: comportano come effetto un aumento o una riduzione del patrimonio della società tramite afflusso di nuovi

conferimenti (aumento a pagamento, anche detto reale) o restituzione di parte dei conferimenti originari (riduzione

reale del capitale)

- o nominali : non incidono sul patrimonio della società, o perché si limitano a una diversa allocazione delle poste di

patrimonio netto (aumento gratuito del capitale, anche detto nominale) oppure perché sono causate da una perdita

patrimoniale già verificatasi (riduzione per perdite, anche detta nominale).

L’aumento di capitale

La competenza ad aumentare il capitale spetta all’assemblea straordinaria in quanto modifica dello statuto.

Tuttavia, sia per l’aumento reale (a pagamento) che per quello nominale (gratuito), lo statuto può attribuire,cioè delegare, agli

amministratori (nel sistema dualistico al consiglio di gestione) la facoltà di aumentare in una o più volte il capitale fino a un

ammontare determinato e per il periodo massimo di 5 anni dalla data dell'iscrizione della società nel registro delle imprese. Tale

facoltà (non per forza dev'essere prevista in sede di costituzione in quanto) può essere delegata anche successivamente mediante

modifica dello statuto approvata con la maggioranza di oltre la metà del capitale sociale in ogni convocazione, per il periodo

massimo di cinque anni dalla data della deliberazione. Qualora la delega (statutaria) si estenda alla possibilità, in sede di

aumento, di escludere o limitare il diritto di opzione, la delibera consiliare degli amministratori dev'essere preceduta dal

deposito delle apposite relazioni previste dall'art. 2441 comma 6, ed è inoltre necessario che lo statuto determini i criteri cui gli

amministratori, in sede di aumento, devono attenersi: es. determinando la tipologia di beni da conferire o i criteri per

l'individuazione dei soggetti cui riservare l'aumento di capitale. Il verbale della delibera consiliare di aumento del capitale, va

redatto da notaio nonché iscritto presso il registro delle imprese.

L'utilità della delega dell'aumento di capitale agli amministratori -in particolare di quello a pagamento- consiste nel fatto che la

maggiore velocità del procedimento rispetto a quello assembleare consente di coniugare più efficacemente le esigenze

finanziarie della società con l'andamento del mercato dei capitali.

1. L’aumento gratuito (o nominale)

L’assemblea straordinaria (o il consiglio di amministrazione/di gestione in caso di delega statutaria) può deliberare l’aumento

gratuito di capitale, mediante imputazione a capitale delle riserve e degli altri fondi iscritti in bilancio in quanto “disponibili”.

Dal punto di vista delle riserve , ai fini dell'aumento non può quindi utilizzarsi la riserva legale che è indisponibile da parte dei

soci. Il passaggio avviene tra voci del netto patrimoniale della società e, di conseguenza, l'essenza dell'aumento gratuito

consiste nel sottoporre al massimo vincolo di indisponibilità (cioè quello del capitale) una parte del patrimonio netto

precedentemente disponibile da parte dei soci; per questo motivo si chiama anche aumento “nominale”.

Dal punto di vista delle azioni l’aumento gratuito può avvenire:

1. tramite l’emissione di nuove azioni assegnate gratuitamente agli azionisti in proporzione di quelle da essi già possedute

e che devono avere le stesse caratteristiche di quelle in circolazione

2. mediante aumento del valore nominale delle azioni in circolazione

In caso di azioni senza valore nominale non c'è bisogno di emettere nuove azioni ne di adeguare il valore nominale di quelle già

esistenti. Però andrà cmq adeguata l'indicazione sulle azioni del capitale nominale della società.

Va, infine, ricordato che il codice prevede anche una forma speciale di aumento gratuito che va a favore, non dei soci, ma dei

dipendenti della società o di società controllate. Infatti si prevede che l'assemblea straordinaria può, se lo statuto lo prevede,

deliberare l'emissione di speciali categorie di azioni da assegnare individualmente ai prestatori di lavoro oppure l'assegnazione

ai prestatori di lavoro di strumenti finanziari diversi dalle azioni forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi,

escluso il voto nell'assemblea generale degli azionisti.

2. L'aumento a pagamento (o reale)

L’aumento di capitale a pagamento si realizza tramite l’emissione di nuove azioni(assegnate non a gratis ma) a fronte di

conferimenti effettuati da soci o terzi. Si tratta di un operazione che di per sé integra gli estremi della “sollecitazione

all'investimento”, sia pure con alleggerimento della relativa disciplina.

L'aumento non può essere eseguito fino a che le azioni precedentemente emesse non siano interamente liberate. In caso di

violazione di tale regola, fatti salvi gli obblighi assunti con la sottoscrizione delle azioni emesse in violazione, gli amministratori

sono solidalmente responsabili per i danni arrecati ai soci ed ai terzi. L'ambito di applicazione di questa regola è solo quello

dell'aumento a pagamento, in quanto la ratio della norma è di impedire alla società di chiedere nuovo capitale di rischio quando

ancora non sono completati i conferimenti dovuti dai soci in relazione alle azioni già emesse. Il divieto però non impedisce di

deliberare un aumento di capitale (a pagamento) ma impedisce solo di eseguirlo (cioè di eseguire i conferimenti di aumento).

La misura dell’aumento di capitale è fissata nella deliberazione di aumento, nella quale si indica inoltre il termine temporale

entro il quale l'aumento dev'essere eseguito tramite le sottoscrizioni delle nuove azioni. L’aumento è inscindibile, cioè in caso

di sottoscrizione solo parziale (della misura stabilita dalla deliberazione) l'aumento si ha come non avvenuto; tuttavia, ciò vale

solo se non diversamente disposto: infatti la deliberazione può espressamente prevedere che l'aumento avvenga per un importo

pari alle sottoscrizioni raccolte entro il termine stabilito (c.d. aumento scindibile).

Per quanto riguarda i conferimenti va detto che, chi sottoscrive le nuove azioni deve effettuare, contestualmente alla

sottoscrizione, il conferimento nella stessa misura prevista in sede di costituzione della società. E quindi deve effettuare:

almeno il 25% del valore nominale delle azioni sottoscritte se si tratta di conferimenti in denaro in una s.p.a.

• pluripersonale (se si tratta di spa unipersonale, invece, il conferimento in denaro va effettuato integralmente);

integralmente, quando il conferimento è di beni in natura o crediti

Se è previsto un soprapprezzo, questo deve essere interamente versato all'atto della sottoscrizione.

A differenza della costituzione, in tal caso di aumento i conferimenti in denaro vanno versati direttamente alla società (e non

presso una banca) e con le modalità da questa indicate.

Se l'aumento di capitale avviene mediante conferimento di beni in natura o di crediti si applicano le disposizioni sulla

“valutazione” valevoli per la costituzione, e cioè gli articoli 2342 terzo e quinto comma e 2343, e se vi è decisione in tal senso

degli amministratori, gli artt. 2343 ter e 2343 quater . Tuttavia, in caso di conferimento di un credito del socio verso la società

(che estingue il debito da conferimento per compensazione) la perizia di stima si ritiene non necessaria in quanto la società vede

immediatamente realizzato l'effetto patrimoniale positivo dell'eliminazione dal passivo del debito verso il conferente.

In tema d'aumento non è richiamata la norma sugli acquisti pericolosi (2343 bis); ma si ritiene che cmq le operazioni con finalità

elusive delle norme sui conferimenti in natura siano nulle, poiché in frode alla legge.

Cmq per quanto riguarda la pubblicità ,va detto che , entro 30 giorni dall’avvenuta sottoscrizione delle azioni di nuova

emissione gli amministratori devono depositare per l’iscrizione nel registro delle imprese un’attestazione che l’aumento del

capitale è stato eseguito( a tale attestazione va eventualmente allegata, in caso di conferimento in natura, quella ex art. 2343

quater). Finché l'iscrizione nel registro non è avvenuta , l'aumento non può essere menzionato negli atti della società. Nelle spa

aperte il deposito dell'attestazione dell'esecuzione, anche parziale, preclude la pronunzia di invalidità della deliberazione di

aumento di capitale.

Nell’aumento a pagamento particolarmente delicata è l’individuazione di chi può sottoscrivere le nuove azioni. Il legislatore

risolve la questione dotando i soci del diritto di opzione: gli azionisti e i portatori di obbligazioni convertibili (che, in potenza,

sono anche essi azionisti) hanno diritto all’offerta in opzione delle nuove azioni od obbligazioni convertibili in proporzione al

numero di azioni possedute o, nel caso dei portatori di obbligazioni convertibili, in base al rapporto di cambio . In questo modo

i soci hanno la possibilità, effettuando un nuovo conferimento, di mantenere inalterata la loro partecipazione nella società, sia

per quanto riguarda il loro peso nell'assunzione delle decisioni e sia per quel che riguarda i profili patrimoniali. D'altronde, se il

socio non intende (aumentare il suo investimento e) sottoscrivere l'aumento di capitale, l'annacquamento della sua

partecipazione è compensato dalla possibilità di cedere,cioè vendere, il diritto di opzione.

L'offerta di opzione deve essere depositata presso l'ufficio del registro delle imprese e per l'esercizio del diritto di opzione deve

essere concesso un termine non inferiore a 30 giorni dalla pubblicazione dell'offerta, ridotto a 15 per le società con azioni

quotate.

Coloro che esercitano il diritto di opzione, purché ne facciano contestuale richiesta, hanno diritto di prelazione sul cd

“in-optato”, cioè nell'acquisto delle azioni e delle obbligazioni convertibili per le quali non sia stato esercitato il dir di opzione.

Se però le azioni sono quotate in mercati regolamentati, i diritti di opzione non esercitati devono essere offerti nel mercato

regolamentato dagli amministratori, per conto della società, per almeno cinque sedute, entro il mese successivo alla scadenza del

termine stabilito per l'esercizio dell'opzione, salvo che tali diritti di opzione non siano stati già integralmente venduti.

In alcuni casi il diritto di opzione può essere escluso o limitato. Infatti:

1. è escluso quando le nuove azioni vanno liberate mediante conferimenti in natura. L’interesse della società a ricevere

quel determinato bene o credito prevale sull’interesse dei soci a mantenere inalterato il peso percentuale delle rispettive

partecipazioni;

2. può essere escluso, per previsione statutaria, nelle società con azioni quotate purché:

- nei limiti del 10% del capitale sociale preesistente;(cioè solo per il 10% dei soci ) e ciò affinché l’operazione non

incida in misura rilevante sugli assetti di potere interni

- e il prezzo di emissione corrisponda al valore di mercato delle azioni e ciò sia confermato in apposita relazione

dal revisore contabile, e ciò al fine di rendere la sottoscrizione equivalente all'acquisto e alla vendita delle azioni sul

mercato secondario.

3. può essere escluso o limitato quando l’interesse della società lo esige. A riguardo è da dire che la recente abrogazione

della necessità che la relativa deliberazione fosse approvata in ogni convocazione da tanti soci che rappresentassero

oltre la metà del capitale sociale evidenza un arretramento del diritto dei soci rispetto all'agevole reperimento di risorse

finanziarie di rischio da parte della società. Diventa dunque ancora più delicato, rispetto a quanto già lo era prima,

comprendere cosa si intenda con il concetto d'interesse della società, che resta l'unico limite esterno di protezione dei

soci non di controllo. Tradizionalmente tale concetto è stato interpretato come allusivo, non ad un assoluta necessità di

sacrificare l'interesse dei soci ma, a un serio e valido interesse che faccia apparire tale privazione preferibile e

ragionevolmente conveniente: es. il caso dell'aumento di capitale riservato ai terzi per creare il flottante necessario per

accedere alla quotazione in un mercato regolamentato, o quello riservato ad un soggetto che sia in grado di aprire nuovi

mercati per i prodotti della società. Ebbene, è difficile prevedere se la diminuzione di tutela dei soci porterà, per

contrappeso, a letture più restrittive del concetto oppure al contrario porterà, nel solco della riforma, a rafforzare il favor

verso il più facile accesso a risorse finanziarie. In ogni caso, un ipotesi particolare ove l'interesse sociale a escludere il

diritto di opzione è tipizzato si ha nel caso in cui le azioni di nuova emissione vengano offerte in sottoscrizione (a

pagamento) ai dipendenti della società o di società che la controllano o che sono da essa controllate.

Secondo l'art. 2441 comma 6, nel caso di esclusione del diritto di opzione a fronte di conferimento in natura e di

esclusione/limitazione perchè l'interesse della società lo esige, la proposta di aumento di capitale deve essere illustrata dagli

amministratori ai soci (cioè all'assemblea) con una relazione da cui devono risultare le ragioni dell’esclusione o della

limitazione del diritto di opzione oppure, qualora l'esclusione derivi da un conferimento in natura, le ragioni di questo e i

criteri adottati per la determinazione del prezzo di emissione.

La relazione deve essere comunicata al collegio sindacale (o al consiglio di sorveglianza nel sistema dualistico) e al revisore

contabile, almeno 30 giorni prima di quello fissato per l'assemblea che dovrà deliberare sull'aumento.

Entro 15 giorni da tale comunicazione l'organo di controllo ( o la società di revisione nel caso di società con azioni quotate o

loro controllate)deve esprimere il proprio parere sulla congruità del prezzo di emissione delle azioni. Il parere del collegio

sindacale (e, nell'ipotesi di conferimento in natura, anche la relazione giurata dell'esperto designato dal tribunale e la

documentazione di cui all'art. 2343 ter comma 3), devono restare depositati nella sede della società durante i quindici giorni che

precedono l'assemblea e finché questa non abbia deliberato, di modo che i soci possano prenderne visione.

La deliberazione dell'assemblea straordinaria deve determinare il prezzo di emissione delle azioni (non in base al loro valore

nominale ma) in base al valore del patrimonio netto, tenendo conto, per le azioni quotate, anche dell'andamento delle quotazioni

nell'ultimo semestre . Da questi parametri può quindi derivare l'obbligatorietà del sovrapprezzo.

Evidenti sono le ragioni della complessa norma (2441.6):

da un lato vuole garantire la trasparenza e affidabilità delle informazioni offerte ai soci che dovranno decidere in

• assemblea,

dall'altro lato tende a neutralizzare l'impatto patrimoniale dell'esclusione o limitazione del diritto di opzione. Infatti, in

• presenza del diritto di opzione il prezzo di emissione è neutro sulla posizione del socio (anche se esso non tenesse conto

del valore del patrimonio netto della società, ma ad esempio solo del capitale sociale con emissione delle nuove azioni

al valore nominale, il socio non ne riceverebbe pregiudizio patrimoniale in quanto, se non intende sottoscrivere, può

cmq vendere il diritto di opzione monetizzando immediatamente la possibilità di sottoscrivere a un prezzo favorevole le

nuove azioni). La situazione però cambia quando il diritto di opzione viene escluso o limitato. Si ipotizzi una società

con patrimonio netto di 300 (100 di capitale e 200 di riserve) ove Tizio ha una partecipazione di 10 azioni su 100

quindi pari al 10% (e quindi abbia effettuato un investimento di 30 in quanto il 10% di 300 è 30). Se fosse possibile

aumentare il capitale da 100 a 200 , escludere il diritto di opzione, ed emettere le nuove azioni al valore nominale, ne

risulterebbe che il nuovo socio Caio con un investimento di 100, in una società con patrimonio netto di 400 (cioè 200

capitale e 200 riserve) acquisirebbe una partecipazione del 50% (100 azioni su 200= 50%) mentre Tizio vedrebbe

dimezzato il peso percentuale della sua partecipazione (10 azioni su 200= 5%) e disceso il valore complessivo del suo

investimento da 30 (10% di 300) a 20 (5% di 400).E' evidente che si tratterebbe di un ingiustificato trasferimento di

ricchezza che la legge non può consentire: è per questa ragione che in caso di limitazione o esclusione del diritto di

opzione il prezzo di emissione delle azioni va stabilito in base al valore del patrimonio netto tenendo conto, per le azioni

quotate in mercati regolamentati, anche dell'andamento delle quotazioni nell'ultimo semestre .

In ogni caso l'articolo 2441 comma 6 trova applicazione, in quanto compatibile, anche nel caso in cui l'aumento sia stato

delegato dall'assemblea agli amministratori

Il diritto di opzione non si considera escluso né limitato qualora la deliberazione di aumento del capitale preveda che le nuove

azioni siano sottoscritte da banche, da enti o da società finanziarie soggetti a controllo della Consob oppure da altri soggetti

autorizzati all'esercizio dell'attività di collocamento di strumenti finanziari, con obbligo di offrirle agli azionisti della società con

operazioni di qualsiasi tipo Si tratta del c.d. collocamento a fermo (o opzione indiretta) nel quale il buon esito dell'operazione

per l'emittente è assicurato dalla sottoscrizione degli intermediari che poi procederanno, assumendone il rischio, al collocamento

presso il pubblico in ossequio al diritto di opzione spettante ai vecchi soci. Nel periodo di detenzione delle azioni offerte agli

azionisti e comunque fino a quando non sia stato esercitato il diritto di opzione, gli intermediari non possono esercitare il diritto

di voto. Le spese dell'operazione sono a carico della società e la deliberazione di aumento del capitale deve indicarne

l'ammontare.

3. I versamenti in conto capitale

I soci possono spontaneamente munire di risorse la società, anche senza imputare a capitale i loro versamenti.

E' un ipotesi che si verifica ad esempio per coprire perdite oppure in previsione di un determinato o generico aumento di capitale

ancora da deliberare (versamenti in conto aumento di capitale).

A volte tali versamenti sono a fondo perduto (versamenti a copertura perdite o versamenti in conto capitale) altre volte possono

essere restituiti qualora non si verifichi l'evento cui erano collegati (es. non viene deliberato quell'aumento di capitale il cui

effetto si era anticipato con il versamento).

Spesso però è tutt’altro che chiaro se il generico versamento spontaneo dei soci integri un finanziamento che pone il socio nella

posizione di creditore con conseguente appostazione del suo diritto nel passivo reale del bilancio oppure se si tratta di un

conferimento non imputato a capitale ma direttamente a patrimonio con conseguente sua appostazione nel patrimonio netto della

società. Nel primo caso il socio avrebbe diritto di essere rimborsato dagli amministratori; nel secondo caso la restituzione

sarebbe soggetta alle regole sulla distribuzione del patrimonio netto tra i soci che prevedono sempre l’intervento dell’assemblea.

L'ambiguità nasce dal fatto che in certi casi i soci preferisco apparire come creditori (es. in caso di fallimento) in altri invece

come fornitori di capitale di rischio (es. per far risultare un adeguata struttura finanziaria della società).

Ebbene, a differenza di quanto avvenuto nella srl con l'art. 2467 , la riforma del 2003 non ha affrontato questo punto in tema di

spa. A riguardo si fronteggiano al momento due tesi:

1. l'art. 2467 in tema di srl si applicherebbe per analogia anche alle spa, in quanto espressione di principi generali in tema

di finanziamento dell'impresa

2. l'art. 2467 in tema di srl, non si applicherebbe per analogia anche alle spa, in quanto norma speciale

La disciplina prevista dall'art. 2467 per la srl, in sintesi, prevede che se i finanziamenti dei soci sono stati concessi “in un

momento in cui risulti un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio” o “in una situazione finanziaria della

società nel quale sarebbe stato ragionevole un conferimento”, il loro rimborso è postergato al pagamento degli altri debiti

sociali: in tal modo si cerca di conciliare l'interesse della società a ottenere finanziamenti dai soci a condizioni vantaggiose con

l'interesse dei terzi creditori a non vedersi equiparati ai soci che abbiano finanziato (e non sostenuto con capitale di rischio) una

società in difficoltà e il più delle volte nominalmente sottocapitalizzata.

Tuttavia, va rilevato che la norma in tema di srl si pone a valle (cioè opera solo dopo) della qualificazione del versamento come

conferimento di patrimonio oppure finanziamento. Quindi, al di là dell'applicabilità analogica dell'art. 2467 alla spa, resta

aperto il problema qualificatorio, per il quale si possono utilizzare i criteri di interpretazione dell'effettiva volontà delle parti

elaborati dalla giurisprudenza. Sarà dunque in presenza di un “conferimento”, a prescindere dalla denominazione utilizzata,

qualora difettino le normali caratteristiche del finanziamento (es. mancata previsione d'interessi o di scadenza) o quando la

contabilizzazione sia incoerente con tale natura.

La riduzione del capitale

1. La riduzione reale

In merito alla riduzione reale del capitale sociale va detto che la competenza a deliberarla spetta all’assemblea straordinaria, la

quale può deliberarla sulla base di ragioni che debbono essere indicate già nell'avviso di convocazione dell'assemblea .

Prima della riforma l’unico motivo che consentiva la riduzione reale era la sopravvenuta esuberanza del capitale sociale

rispetto al conseguimento dell’oggetto sociale; oggi non è più così, ma, al fine della validità della deliberazione, è pur sempre

necessario che il motivo della riduzione venga specificamente indicato nell'avviso di convocazione e sia congruo con il

contenuto della decisione.

Le modalità della riduzione vanno anche esse indicate nell'avviso di convocazione. La riduzione può aver luogo mediante:

1. liberazione dei soci dall’obbligo dei versamenti ancora dovuti

2. o rimborso di parte del capitale ai soci

In ogni caso vanno rispettati tre limiti:

- il minimo di capitale prescritto dalla legge (120.000 euro);

- la proporzione uno a due (rapporto prudenziale) tra patrimonio netto e obbligazioni in circolazione;

- nelle società aperte , il tetto del 20% del capitale sociale per le azioni proprie in portafoglio.

La riduzione reale del capitale può essere pregiudizievole per gli interessi dei creditori sociali, poiché effetto dell’operazione sul

capitale è un impoverimento della società. Proprio per questo è concesso ai creditori sociali anteriori all’iscrizione della

delibera di riduzione, il potere di opporsi nei 90 giorni dal compimento della pubblicità. In pendenza di tale termine la

deliberazione non può essere eseguita. L’opposizione del creditore non si basa su un vizio della delibera, ma sui suoi effetti: cioè

il pericolo che la riduzione metta a repentaglio la possibilità del creditore di essere regolarmente soddisfatto. Il tribunale, cmq,

quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori oppure qualora la società abbia prestato idonea garanzia,

dispone che l'operazione abbia luogo nonostante l'opposizione.

2. La riduzione per perdite (art.2446)

Le perdite che una società eventualmente subisca erodono il patrimonio netto, a cominciare dalla sua parte disponibile, e solo

dopo avere consumato tutte le riserve, compresa quella legale, intaccano il capitale della società.

Ciò non significa che viene effettivamente consumato il capitale nominale fissato nell'atto costitutivo, ma piuttosto significa che

al capitale nominale non corrisponde più un attivo realmente esistente (cd capitale reale). Cosi quando si dice che una spa ha in

parte perso il capitale si intende che la differenza tra il totale delle attività e quello delle passività della società (cioè il

patrimonio netto) non arriva all'importo del capitale nominale che, quindi, è parzialmente inesistente.

Ogniqualvolta il capitale sia in parte perso è possibile la riduzione del capitale sociale (c.d. riduzione facoltativa); riduzione

che serve ad allineare la misura nominale del capitale alla misura effettivamente esistente cioè reale.

A volte la riduzione è obbligatoria; e ciò avviene quando, in conseguenza di perdite, il capitale è diminuito di oltre 1/3: cioè

quando il patrimonio netto è inferiore ai 2/3 del capitale nominale. In tal caso di perdite cd rilevanti, cioè che facciano

diminuire di oltre 1/3 il capitale sociale (2446) gli amministratori (o il consiglio di gestione), e nel caso di loro inerzia il

collegio sindacale (o il consiglio di sorveglianza) non appena accertino le perdite, devono senza indugio convocare l’assemblea

per gli opportuni provvedimenti (e questa è una competenza che il consiglio non può delegare).

Affinché i soci possano esaminare consapevolmente la situazione di crisi, gli amministratori devono predisporre una relazione

sulla situazione patrimoniale della società che, con le osservazioni del collegio sindacale (o del comitato per il controllo sulla

gestione, nel sistema monistico) , deve restare depositata presso la sede della società negli 8 giorni che precedono l'assemblea

perché i soci possano prenderne visione. Poiché tale relazione non può essere redatta in tempo reale, ma è cmq riferita ad una

certa data (che si ritiene non possa essere riferita a più di 120 giorni prima dell'assemblea) , è inoltre necessario che in assemblea

gli amministratori diano conto dei fatti rilevanti avvenuti successivamente al deposito della relazione.

Gli opportuni provvedimenti assumibili dall'assemblea hanno un ampio possibile spettro:

dall'immediata riduzione del capitale, allo stato ancora facoltativa

• fino al non far nulla in attesa degli sviluppi della gestione.

In definitiva il meccanismo si risolve nell'obbligo di informare tempestivamente i soci sul malfermo stato di salute della società

per far loro decidere cosa è opportuno fare (es. ridurre il capitale, ricapitalizzare la società, eliminare le perdite con versamento a

fondo perduto oppure con rinunzie a crediti, sciogliere la società ecc),

La riduzione diviene però obbligatoria se la perdita non risulta diminuita a meno di 1/3 entro l’esercizio successivo(o entro il

secondo esercizio successivo per le startup innovative). In tal caso l'assemblea ordinaria (o il consiglio di sorveglianza nel

sistema dualistico) che approva il bilancio di tale esercizio deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate. In

mancanza gli amministratori e i sindaci (o il consiglio di sorveglianza; nonostante sfugga la logica di prevedere che esso debba

attivarsi per reagire ad una propria inerzia) devono chiedere al tribunale che venga disposta la riduzione del capitale in ragione

delle perdite risultanti dal bilancio. Il tribunale provvede, sentito il pubblico ministero, con decreto soggetto a reclamo, che deve

essere iscritto nel registro delle imprese a cura degli amministratori. Cmq, la riduzione obbligatoria del capitale può anche

essere deliberata dal consiglio di amministrazione (anziché dall'assemblea ordinaria) nel caso in cui le azioni emesse dalla

società siano senza valore nominale e gli amministratori abbiano un tale potere sulla base dello statuto o di una deliberazione

assembleare adottata con le maggioranze previste per l'assemblea straordinaria.

Si afferma che la riduzione del capitale per perdite persegue un obiettivo di tutela dei terzi che entrano in contatto con la società

i quali possono confidare che il patrimonio netto della stessa ammonta ad almeno i 2/3 del capitale sociale. Ciò , in realtà, è vero

solo in parte in quanto, come detto, i tempi dell'obbligo di riduzione sono alquanto rilassati. Basti pensare che in relazione ad

una perdita rilevante emergente nel febbraio del 2000, la riduzione del capitale diviene obbligatoria solo nella primavera del

2002 (in occasione dell'approvazione del bilancio dell'esercizio successivo) . Piuttosto va detto che la riduzione del capitale

comporta sempre un vantaggio per i soci giacché fa venir meno l’onere di reintegrazione del capitale prima di poter procedere

alla distribuzione degli utili (posto dall'art. 2433 al comma 3: se si verifica una perdita del capitale sociale non può farsi luogo a

ripartizione di utili fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente). .

La scansione temporale vista viene meno quando per la perdita rilevante di oltre 1/3 del capitale, questo si riduce al di sotto del

minimo legale stabilito(2447), cioè a 120.000 euro. In tal caso, gli amministratori o il consiglio di gestione e, in caso di loro

inerzia, il il collegio sindacale(o il consiglio di sorveglianza) devono senza indugio convocare l'assemblea presentando la

relazione sulla situazione patrimoniale della società , e l'assemblea non può prendere tempo ma deve immediatamente

deliberare la riduzione del capitale e il suo contemporaneo aumento a una cifra non inferiore al detto minimo oppure la

trasformazione della società in altro tipo che non richieda un minimo di capitale o ne richieda uno inferiore; in caso contrario, la

società si scioglie. Per le startup innovative l'assemblea può rinviare sino alla chiusura dell'esercizio successivo l'adozione di tale

delibere di riduzione o trasformazione.

Caso particolare di riduzione del capitale al di sotto del minimo legale si ha quando il capitale è integralmente perso (cd perdita

integrale del capitale sociale ) o, addirittura, il patrimonio netto della società è negativo . In questa ipotesi si applica la regola

appena citata tenendo però presente che la ricostituzione del capitale in misura pari al minimo legale deve essere preceduta

dall’integrale copertura delle perdite. Poiché in tali ipotesi il valore delle partecipazioni dei soci è integralmente azzerato dal

punto di vista contabile e si sostanzia nel solo diritto di opzione si reputa che quest'ultimo non possa essere escluso; infatti, visto

che non sempre allo zero contabile corrisponde lo zero effettivo, deve ritenersi che non sia possibile una totale espropriazione

del socio.

Il procedimento di riduzione descritto sembra il mezzo formale imposto dal legislatore per l'eliminazione delle perdite nelle

ipotesi previste dall'art. 2446 e 2447, cioè nel caso in cui, per effetto di esse, il capitale è diminuito di oltre 1/3 o nel caso in cui,

per la perdita di oltre 1/3 del capitale, questo si riduce al disotto del minimo stabilito. Tuttavia la giurisprudenza non di rado

afferma che se le perdite medio tempore vengono eliminate , gli adempimenti imposti da detti articoli diventerebbero superflui.

Es. in caso di perdite che riducano il capitale sociale al disotto del minimo, la loro eliminazione con il versamento a fondo

perduto da parte dei soci farebbe venir meno l'obbligo di convocare l'assemblea per la riduzione e l'aumento del capitale ed

eviterebbe lo scioglimento della società.

Questo orientamento appare però foriero di rischi non ponendo limiti temporali a questa eliminazione di fatto delle perdite:

infatti, gli amministratori, in assenza di sollecitazioni esterne, potrebbero procrastinare una situazione di crisi confidando in

promesse, spesso vane, dei soci di coprire rapidamente le perdite. E' vero che in tal modo gli amministratori si espongono a

responsabilità, ma è anche vero che la legge vuole, per ragioni di trasparenza, che non si mantenga a lungo verso i terzi

l'apparenza di un capitale in tutto o in parte inesistente.

Cmq la disciplina della riduzione per perdite non si applica , nel senso che è sospesa, per le società che abbiano presentato

domanda di concordato preventivo o di omologazione di un accordo di ristrutturazione.

d) La società in accomandita per azioni (s.a.p.a.)

La società in accomandita per azioni è un modello societario la cui disciplina, dopo la riforma, è pressoché interamente mutuata

da quella della s.p.a. di cui rappresenta una “variante”; l’elemento differenziale consiste nella presenza di una categoria di soci

(accomandatari) che sono ex lege amministratori e rispondono illimitatamente e solidalmente per le obbligazioni sociali, alla

quale si contrappone la categoria degli accomandanti , che sono invece integralmente assimilabili ai soci di s.p.a. In sostanza

può dirsi che la s.a.p.a. è una s.p.a. nella quale gli amministratori rispondono personalmente per le obbligazioni sociali.

Per quanto riguarda la diffusione , va detto che, la diffusione pratica della sapa non è numericamente rilevante; essenzialmente

la sapa viene utilizzata per garantire una maggiore stabilità all’organo amministrativo in quanto la possibilità di revocare il

potere di gestione agli accomandatari è assai ristretta. Del resto, le principali s.a.p.a si trovano fra le cd “casseforti di famiglia”

(di non trascurabile rilievo in un capitalismo familiare come quello italiano) costituite al fine di evitare che la naturale

moltiplicazione dei suoi componenti si traduca in un instabilità di governo.

Inoltre, la componente personalistica della sapa (che nella suddivisione in categorie dei soci e nell'equazione

potere=responsabilità richiama il modello della società in accomandita semplice) non va sopravalutata. Infatti , non solo le

quote di partecipazione di tutti i soci sono rappresentate da azioni (le quali possono anche essere oggetto di quotazione) come

nella spa, ma soprattutto la disciplina, salvo alcune specifiche norme relative alla posizione degli accomandatari, è quella della

spa. Non è difficile prevedere che il futuro NON riservi particolari prospettive di sviluppo alla s.a.p.a.: infatti, la flessibilità

organizzativa della “nuova” s.r.l. permette di raggiungere analoghi risultati di stabilità senza il costo della responsabilità

illimitata, cosi che i vantaggi competitivi della sapa si ridurrebbero alla possibilità di far rappresentare da azioni le quote di

partecipazione.

I tratti differenziali rispetto alla s.p.a. riguardano essenzialmente la disciplina degli accomandatari, e sono così sintetizzabili:

a) la denominazione sociale deve contenere, oltre all’indicazione di s.a.p.a., il nome di almeno uno degli accomandatari;

b) l’atto costitutivo deve indicare i nomi degli accomandatari;

c) gli accomandatari sono amministratori di diritto della società e sono soggetti agli obblighi degli amministratori di s.p.a.

Nella sapa il potere di gestire la società non può esser disgiunto dalla qualità di accomandatario e viceversa;

d) la revoca degli accomandatari è ammessa solo se deliberata con le maggioranze previste per l’assemblea straordinaria

della s.p.a., e se avviene senza giusta causa l’accomandatario ha diritto al risarcimento del danno. L'accomandatario

cessa inoltre per morte e, si ritiene anche, per rinunzia.

e) la sostituzione o la nomina di un nuovo accomandatario implica una modificazione dell’atto costitutivo e, oltre ad

essere deliberata dall'assemblea straordinaria, va approvata da tutti gli accomandatari;

f) qualora venga meno una delle due categorie di soci, la società si scioglie se nel termine di 180 giorni la categoria non

viene ripristinata, cioè ricostituita. Se a venire meno è la categoria degli accomandatari il collegio sindacale può

nominare per il compimento degli atti di ordinaria amministrazione in tale periodo un amministratore provvisorio il

quale, però, non assume la qualità di socio accomandatario

g) sono ammissibili sia il sistema di amministrazione tradizionale che quelli alternativi; per evitare commistioni tra

l'organo amministrativo e quello di controllo, gli accomandatari non possono votare nelle deliberazioni assembleari di

nomina dei sindaci o del consiglio di sorveglianza; ed inoltre non possono votare nelle delibere relative all'esercizio

dell'azione di responsabilità nei loro confronti.

h) le modificazioni dell’atto costitutivo vanno deliberate dall’assemblea straordinaria e, inoltre, approvate da tutti i soci

accomandatari;

i) i soci accomandatari rispondono personalmente e illimitatamente verso i terzi per l’adempimento delle obbligazioni

sociali. Essi tuttavia :

- godono del c.d. beneficio della preventiva escussione, così che il creditore prima di poter aggredire il patrimonio

personale dell’accomandatario deve avere infruttuosamente escusso quello della società.

- una volta cessati, non rispondono per le obbligazioni della società sorte posteriormente all'iscrizione nel registro

delle imprese della cessazione dall'ufficio (e, secondo l'opinione prevalente, neanche delle obbligazioni sorte prima

della loro nomina).

Cap. 13 - SRL: costituzione e struttura finanziaria

a) Introduzione

Con la società a responsabilità limitata (s.r.l.) i soci possono organizzare la propria attività economica accedendo al beneficio

della responsabilità limitata per le obbligazioni sociali a costi inferiori rispetto alla s.p.a, sia sotto il profilo finanziario (infatti,

il capitale minimo richiesto è di soli 10.000 euro, anzi in certi casi addirittura un solo euro, e la disciplina dei conferimenti è

meno rigorosa di quella della s.p.a) sia sotto il profilo dei vincoli organizzativi (infatti la s.r.l. si caratterizza per la concessione

ai soci di un’ampia autonomia contrattuale che, senza sacrifici sul piano della responsabilità, ne permette una spiccata

“personalizzazione” fino al punto di poterne avvicinare l’assetto a quello di una società di persone).

Inoltre, la disciplina della srl non si risolve più in lunghi elenchi di rinvio alle norme della spa e non ne rappresenta la versione

“ridotta”. La disciplina della srl si connota per delineare il carattere maggiormente “chiuso” della società, per la spiccata

attenzione a diritti e poteri dei soci (come fissati nel contratto sociale) e per una marcata semplificazione di molti adempimenti

organizzativi, motivo di ulteriore riduzione di costi. Quindi nella srl vi è una maggiore apertura all'autonomia privata e

semplificazione.

All’apertura all’autonomia negoziale corrisponde, non di rado, una disciplina legale lacunosa . Ove i soci non si avvalgono del

potere di riempire i vuoti normativi tramite l’atto costitutivo, il compito passa all’interprete. Ma, mentre in passato era agevole

rivolgersi alle regole dettate per la spa , la rilevata personalizzazione della srl rende oggi meno sicuro questo percorso, dovendo

l'interprete, per molti versi, guardare alla disciplina delle società di persone. Non solo: anche l' assetto concreto che le parti

hanno dato alla srl rappresenta un dato rilevante per le scelte interpretative.

Tuttavia vi sono dei contrappesi alla libertà organizzativa dei soci: infatti, nel modello legislativo, le concessioni in favore della

libertà organizzativa dei soci sono compensate dall’accentuazione dei loro poteri di controllo e delle regole in tema di

responsabilità da gestione. In particolare, ciascun socio può avere accesso all'intera documentazione sociale e può promuovere

individualmente l'azione di responsabilità contro amministratori e soci gestori.

In merito alla tutela dei terzi, va detto che, la spiccata valorizzazione del ruolo dei soci e della loro autonomia negoziale e

l’accentuata semplificazione, pur in presenza del beneficio della responsabilità limitata, dovrebbero essere bilanciate anche da

un’adeguata rete di protezione dei terzi, e in particolare dei creditori sociali; essa però, nonostante la necessità del

contemperamento fosse stata affermata proprio nella legge delega per la riforma del diritto societario, non appare pienamente

realizzata: infatti la normativa, che è molto attenta alle libertà e alla protezione dei soci, appare a volte meno sensibile alla tutela

degli altri interessi coinvolti. Un ruolo primario nella ricerca di un punto di equilibrio appare, tuttavia, destinato ad essere svolto

dagli interpreti e in particolare dalla giurisprudenza.

Cosi configurata la srl è un modello societario molto “versatile” . Può infatti essere utilizzato: dai soggetti che intendono

avviare un attività economica a rischio limitato con un basso investimento iniziale; da chi in passato, sacrificando l'interesse

alla limitazione di responsabilità, avrebbe scelto la società di persone per assicurare stabilità e rilevanza dei soci nella struttura

e gestione sociale; da quelle imprese che, in fase di crescita, abbisognano dell'intervento dei soci finanziatori (anche di

minoranza) e che tramite le regole normative e l'autonomia statutaria possono garantire loro (ai soci) adeguati poteri di

controllo, di intervento nella gestione, ed eventualmente anche di conveniente uscita a tutela del loro investimento; dalle

imprese che vogliono instaurare tra loro flessibili rapporti di collaborazione per specifiche attività (jointventure). I vantaggi di

autonomia e semplificazione sono poi massimizzati quando non vi siano soci di minoranza che possono esercitare i predetti

poteri di controllo.

La versatilità della srl è stata enfatizzata nel 2012 dal suo utilizzo in chiave di agevolazione all'avvio di nuove iniziative

imprenditoriali. Infatti nel 2012 , nel giro di pochi mesi, sono state introdotte:

- la srl “semplificata” (srls), con l'introduzione di un nuovo art. 2463 bis da parte del decr.legge 1/2012 conv in legge 27/2012

- la srl “ a capitale ridotto” (srlcr), con l'art. 44 del decr.legge 83/2012 conv in legge 134/2012

Successivamente , con il decr.legge 178/2012 conv il legge 221/2012 si è stabilita una disciplina di favore per le cosiddette

“start up innovative” . Quest'ultime in realtà possono assumere anche la forma di spa, cooperative, o società europea; tuttavia

non vi è dubbio che nella pratica la veste tipica delle start up innovative sarà quella della srl (anche semplificata).

Fino al primo semestre del 2013 le due nuove figure di srl, cioè la srls e srlcr, avevano discipline autonome (es. soggetti

interessati nella srls potevano essere solo persone fisiche con meno di 35 anni mentre nelle srlcr tutte le persone fisiche), ma

con il decr.legge 76 del giugno 2013 la srls e srlcr sono state unificate nella srl semplificata, la quale consente (ora) a tutte le

persone fisiche di costituire una srl con capitale compreso tra 1 e 9.999 euro .

Infine, con la legge di conversione di tale decreto 76 (legge 99/2013) anche la disciplina della srl ordinaria è stata aggiornata.

b) La costituzione della srl

Forma e fasi della s.r.l.

La costituzione della s.r.l., come quella della s.p.a., si articola in due fasi: la stipulazione dell’atto costitutivo e la sua iscrizione

nel registro delle imprese. L’atto costitutivo va redatto nella forma dell’atto pubblico: può trattarsi di un contratto o di un atto

unilaterale(srl unipersonale). L’unica modalità di costituzione è quella “simultanea” (non anche quella per pubblica

sottoscrizione) in cui le parti compaiono contestualmente innanzi al notaio incaricato di rogare l’atto pubblico, al quale spetta, il

compito di verificare la sussistenza delle condizioni previste per la costituzione (cioè le stesse condizioni previste dall'art. 2329

per la spa, con la precisazione che la stima dei conferimenti in natura avviene in base alle specifiche regole previste per la srl) e

il compito di procedere, entro 20 giorni dalla costituzione, al deposito dell'atto costitutivo presso il registro delle imprese nella

cui circoscrizione è stabilita la sede sociale, con i documenti che comprovano la sussistenza delle condizioni previste x la

costituzione(2329).

Atto costitutivo, iscrizione e nullità della s.r.l.

Per quanto riguarda il contenuto dell'atto costitutivo di una srl (o srls) va detto che gli elementi necessari dell’atto costitutivo

sono:

1. dati anagrafici di ciascun socio (che nella srls dev'essere necessariamente una persona fisica),

2. la sede e la denominazione sociale che deve contenere l’indicazione di s.r.l. (o di srls se del caso);

3. - l’attività che costituisce l’oggetto sociale ; il quale deve essere lecito, possibile, e sufficientemente determinato. In

merito alla concetto di sufficiente determinazione e alla sua rilevanza vale quanto detto in tema di spa, con l'aggiunta

che nella srl si richiede la delibera assembleare per la decisione di compiere operazioni che modifichino sostanzialmente

l'oggetto sociale

4. l’ammontare del capitale sociale , il cui importo minimo è di 10.000 euro nella srl ordinaria e da 1 a 9.999 per le srls,

con la specifica indicazione dell'ammontare sottoscritto e di quello effettivamente versato all'atto della costituzione.

L'art. 2463 comma 4 consente oggi anche alla srl ordinaria di essere costituita con un solo euro di capitale; in tal caso,

però, ogni anno va accantonata a riserva legale una quota pari a 1/5 degli utili netti di esercizio fin quando la somma di

capitale sociale e riserva legale non raggiunga l'importo di 10.000 euro.

5. la quota di partecipazione di ciascun socio, che non può essere mai rappresentata da azioni;

6. le norme relative al funzionamento della società, indicando, fra l'altro, le norme concernenti l’amministrazione e la

rappresentanza, nonché le persone cui è affidata l’amministrazione e gli eventuali soggetti incaricati del controllo

contabile (queste norme, alla luce dell'ampia autonomia statutaria che vi è nella srl, possono riguardare numerosi profili

di notevole rilievo: es. la durata della società, le cause di scioglimento, l'emettibilità di titoli di debito, le modalità delle

decisioni dei soci e le materie rimesse alla loro competenza, l'attribuzione ai singoli soci di diritti particolari, la facoltà

di nominare il collegio sindacale o il revisore legale dei conti, altre cause di recesso oltre a quelle legali , l'adozione dei

modelli di amministrazione; le regole sulla trasferibilità delle partecipazioni sociali).

7. l’importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società.

Per quanto riguarda l'atto costitutivo di una srls (ma non nel caso di srl ordinaria costituita con un solo euro di capitale:

2463.4) va detto che esso dev'essere redatto in conformità al modello dello standard tipizzato con decreto del Ministro della

giustizia e le cui clausole sono inderogabili. A questo vincolo si accompagnano agevolazioni economiche: cioè l'esenzione dai

diritti di bollo e di segretaria e l'esenzione dagli onorari notarili per l'atto costitutivo e la sua iscrizione nel registro delle

imprese.

Cmq, come per le spa, anche nella srl i soci fondatori che stipulano l'atto costitutivo possono riservarsi una partecipazione non

superiore complessivamente ad 1/10 degli utili netti, ma per un periodo massimo di 5 anni, indipendentemente dal

mantenimento della qualità di soci.

Per quanto riguarda l'ammissibilità o meno dello statuto nella srl, va detto che, la disciplina della s.r.l. non fa menzione dello

statuto cioè di quel documento che, nella prassi, costituisce atto separato dall'atto costitutivo ma che ne forma parte integrante

ed è destinato a contenere le regole di funzionamento della società; probabilmente non ne fa menzione perché le regole di

funzionamento della società, nella srl, sono contenute direttamente nell’atto costitutivo.

Tuttavia, deve ritenersi che l’eventuale costituzione di una s.r.l. seguendo il tradizionale schema “atto costitutivo-statuto” sia

tuttora consentita, dovendosi applicare al documento “statuto” le stesse regole previste per l'atto costitutivo, anche con

riferimento alla disciplina delle sue modifiche.

Quanto all’iscrizione dell'atto costitutivo nel registro delle imprese e ai suoi effetti, la disciplina della s.r.l. richiama

integralmente quella delle s.p.a (quindi con l'iscrizione la società acquista personalità giuridica).

Lo stesso vale per la disciplina della nullità della srl.: ciò significa che, al di fuori delle tre ipotesi previste dall'art. 2332.1

(mancata stipulazione atto costitutivo nella forma dell'atto pubblico; illiceità dell'oggetto sociale; mancanza nell'atto costitutivo

di ogni indicazione riguardante la denominazione sociale, i conferimenti, l'ammontare del capitale, oppure l'oggetto sociale),

l'omessa indicazione di qualche elemento dell'atto costitutivo comporta solo la necessità di integrarlo o, se possibile, di applicare

in via suppletiva la disciplina normativa.

I patti parasociali

La s.r.l. non contiene alcuna disciplina dei c.d. patti parasociali. Nella srl, tuttavia, l’apertura all’autonomia statutaria

consente di inserire nell’atto costitutivo molte delle previsioni che, in precedenza, erano avvolte nelle “penombre” del

parasociale; in tal modo, anzi, ne viene rafforzata l’effettività, tramite l'invalidità degli atti societari che siano il frutto della loro

violazione, e l'efficacia reale erga omnes delle regole statutarie. Per esempio, nelle regole di funzionamento della società

possono essere inserite modalità di formazione delle decisioni dei soci che riproducono forme ed effetti dei patti di sindacato di

voto . Non è tuttavia precluso ai soci di affidare ad accordi parasociali regole attinenti al funzionamento della società. Oltre a

motivi di elasticità e riservatezza, un altra ragione che , nella srl, può indurre al mantenimento di patti parasociali sta nelle

conseguenze che a volte sono ricollegate all'adozione di determinate regole nell'atto costitutivo. Es. la previsione nell'atto

costitutivo dell'intrasferibilità delle partecipazioni sociali comporta il riconoscimento a favore del socio del diritto di recesso ex

art. 2469; ciò che invece non avviene in caso di patto parasociale.

Per quanto riguarda i requisiti di validità dei patti parasociali va detto che, anche nelle s.r.l. vale il limite generale di validità dei

patti parasociali: cioè che le loro previsioni non urtino contro norme inderogabili. Però la normale disponibilità delle regole

organizzative della s.r.l. rende questa possibilità meno frequente.

Infine ci si può chiedere se, nel silenzio della legge, si applichino le norme che regolano i patti parasociali nelle spa (cioè gli

art. 2341 bis e ter ): la risposta preferibile appare quella negativa cioè la non applicazione, almeno per il caso in cui tali regole

non siano espressione di principi generali. Certamente inapplicabile è l'art. 2341 ter sulla pubblicità dei patti parasociali , che del

resto anche nelle stesse spa si riferisce solo alle società aperte.

Per quanto riguarda la durata bisogna distinguere: se si tratti di patto parasociale avente ad oggetto l'esercizio del diritto di

voto o la limitazione della trasferibilità delle partecipazioni riguardante una srl che controlla una spa si applicano per espressa

previsione di legge i limiti contenuti nell'art. 2341 bis x la spa (cioè qualora il patto non preveda un termine di durata ciascun

contraente può recedere con preavviso di 180 giorni); negli altri casi appare preferibile applicare i principi elaborati dalla

giurisprudenza già prima della riforma in base ai quali sono ammessi sia il patto a tempo indeterminato (purché sia assicurata la

possibilità di recesso) sia quello a tempo determinato ultra quinquennale (se la durata è ragionevole e giustificata).

c) Capitale e conferimenti nella s.r.l.

Il capitale nelle s.r.l. (ammontare minimo: 10.000 euro, che scende a 1euro per le srls e per le srl ordinarie costituite ex art.

2463.4) svolge una funzione analoga a quella già descritta per le s.p.a.(funzione produttiva, di garanzia e organizzativa), salvo

per quel che concerne le entità conferibili.

Il suo importo globale, cioè complessivo, non può essere superiore al valore dei conferimenti (il suo importo globale può

invece essere inferiore al valore dei conferimenti: in tal caso si avrà il cd sovrapprezzo) e, come nelle s.p.a., il principio di

proporzionalità della partecipazione al conferimento è derogabile. Pare dunque possibile che un solo socio conferisca le

somme necessarie a coprire l'intero ammontare del capitale sociale, ma che , per qualsiasi ragione (donazione, interesse ad avere

un determinato soggetto come socio), siano attribuite partecipazioni sociali anche ad altri soggetti.

Le entità conferibili

Salvo che nelle srls e nel caso previsto dall'art. 2463.4 ove sono ammessi solo conferimenti in denaro, nelle srl possono essere

conferiti “tutti gli elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica” (2464 comma2).

A specificazione di questa espressione ampia va detto che, rispetto alla s.p.a., nella s.r.l. possono formare oggetto di

conferimento, oltre al denaro, ai crediti e ai beni in natura, anche le prestazioni d’opera o di servizi (2464 comma 6).

E' tuttavia controverso se la formula usata dalla legge , valga a superare, nella srl, gli ostacoli che nella spa tuttora sussistono

con riguardo ai cd conferimenti atipici. Varie infatti sono le tesi sostenute:

a) alcuni ritengono che l'art. 2464 comma 2 equipari la disciplina della srl a quella delle “società di persone”, con la

conseguenza che sarebbero cosi conferibili e imputabili a capitale tutti i beni per i quali sia possibile dare una

valutazione economica obiettiva: es. know-how; diritti su beni immateriali; avviamento ecc. A conferma di ciò si

osserva che proprio la sicura conferibilità di prestazioni d'opera e di servizi permetterebbe l'apporto a titolo di capitale

anche di entità che consistono in prestazioni personali del conferente (cd know-how in senso lato)

b) altri subordinano l'ammissibilità dei conferimenti atipici all'applicazione analogica dell'intera disciplina dei

“conferimenti d'opera e di servizi”

c) altri infine, tendono a riallineare la disciplina della srl a quella della “spa” sulla base della persistente funzione di

garanzia dell'integrità del capitale sociale. Al riguardo si sottolinea che, come nella spa, anche nelle srl è possibile far

conseguire la qualità di socio a chi effettui apporti non imputabili a capitale mediante attribuzione (agli altri soci) non

proporzionale delle partecipazioni: cioè ove gli altri soci accettino una partecipazione in misura inferiore a quella

proporzionale al loro conferimento.

Il problema non è di agevole soluzione, in quanto si avverte l'esigenza di contemperare la libertà organizzativa con la tutela dei

terzi. Tuttavia la relazione ministeriale alludendo alla possibilità di conferire “valori che non si prestano a svolgere direttamente

un ruolo per la tutela dei creditori “ avalla le ipotesi ricostruttive più liberali.

1. I conferimenti in denaro

Se l’atto costitutivo non prevede diversamente, i conferimenti vanno effettuati in denaro (anzi, per srls e per il caso di cui all'art.

2463.4 il conferimento in denaro è obbligatorio, nel senso che l'atto costitutivo non può prevedere diversamente).

Al momento della sottoscrizione, almeno il 25% dei conferimenti in denaro devono essere versati all'organo amministrativo

nominato nell'atto costitutivo (fino al 2012 presso una banca). Tuttavia, in caso di società unipersonale e nel caso di srls e

nell'ipotesi di cui all'art. 2463.4 , il versamento deve essere integrale.

A differenza della spa (e con l'intento di rendere meno costoso l'avvio di un iniziativa economica) l'art.2464 comma 4 permette

che, nella srl, il versamento possa essere sostituito dalla stipula, per un importo almeno corrispondente, di una polizza di

assicurazione o di una fideiussione bancaria che abbia le caratteristiche determinate con decreto del Presidente del Consiglio

dei Ministri; tuttora non ancora emanato, il che sembra rendere la norma per ora non applicabile.

2. I conferimenti di beni in natura e di crediti

Se l’atto costitutivo lo prevede, è possibile conferire beni in natura o crediti. In tal caso, la legge prevede che il conferimento sia

effettuato integralmente al momento della sottoscrizione (e non solo il 25%).

Le regole sono le medesime già viste per la s.p.a. con un'unica, ma rilevante, eccezione: il procedimento di stima dei beni. Le

differenze consistono nel fatto che:

1. l’esperto, che deve predisporre la relazione giurata di stima, non viene nominato dal tribunale, ma è scelto direttamente

dal conferente tra i soggetti (persone fisiche o società) iscritti nel registro dei revisori legali dei conti;

2. non sono applicabili alla srl i casi di esenzione dalla stima recentemente previsti per la spa nell'art. 2343 ter.

3. nulla è previsto per la verifica della valutazione, che nelle spa spetta agli amministratori, e da cui discendono una serie

di conseguenze per la società e per il socio nel caso di uno scarto di oltre 1/5 rispetto al valore di conferimento.

Forzando la lettera dell'art. 2465, relativo alla stima dei conferimenti di beni in natura e di crediti nella srl e che rinvia solo al

comma 2 dell'art. 2343 (dettato in tema di spa e relativo alla responsabilità dell'esperto x i danni causati alla società, ai soci, e ai

terzi) si è ipotizzata l'applicazione analogica anche dei comma 3 e 4 di questo art. 2343 (relativi al controllo da parte degli

amministratori di spa delle valutazioni contenute nella relazione dell'esperto). A prescindere da tale tentativo , può tuttavia

ritenersi, in base alle regole generali, che, ferma restando la responsabilità dell’esperto, gli amministratori debbano sottoporre

a tempestiva verifica l’attendibilità della stima presentata dal socio, in esecuzione del generale dovere di diligenza nella

gestione, e rispondano per i danni che dall’omissione derivino alla società.

Qualora, poi, gli amministratori accertino che il valore del bene è inferiore a quello attribuitogli dall'esperto, è persuasiva la tesi

secondo cui la disciplina dei conferimenti in natura implichi la garanzia del socio sulla corrispondenza tra valore del bene e

ammontare del capitale liberato con il conferimento (più sovrapprezzo): egli sarà dunque tenuto a corrispondere la differenza,

dovendo altrimenti applicarsi l'art. 2466, relativo alla mancata esecuzione dei conferimenti.

In tal modo la posizione del socio di srl appare più onerosa di quella del socio di spa, il quale non soffre alcun pregiudizio nel

caso di scarto di valore nei limiti del quinto e ha la possibilità , ove non intenda versare la differenza o tollerare l'annullamento

delle azioni, di recedere dalla società.

Ebbene, si è detto che tale disparità di trattamento renderebbe, in difetto di applicazione analogica alla srl dell' (intero) art. 2343,

quest'ultima norma incostituzionale (favorisce di più il socio di spa). Tuttavia si può replicare che questa disparità rappresenta il

contrappeso della semplificazione, nella srl, degli adempimenti in tema di stima dei conferimenti in natura.

3. I conferimenti d’opera e di servizi

Secondo l'art. 2464.6, la conferibilità delle prestazioni d’opera o di servizi, importante indice della personalizzazione della

disciplina della s.r.l., è subordinata, oltre che alla previsione statutaria, alla prestazione da parte del socio conferente di “una

polizza di assicurazione o di una “fideiussione bancaria” con cui vengono garantiti, per l’intero valore, gli obblighi assunti dal

socio (aventi per oggetto la prestazione d’opera e di servizi a favore della società). Se l'atto costitutivo lo prevede, la polizza o la

fideiussione possono, in ogni momento, essere sostituite dal socio con il versamento a titolo di cauzione della corrispondente

somma di danaro.

Nell'art. 2464.6 non si prevede in via espressa la sottoposizione di tale conferimento d'opera/servizi al procedimento di stima

previsto dall'art. 2465: è preferibile che la noma si applichi cmq , poiché il conferimento di opera o di servizi appartiene al più

ampio genus di quelli in natura.

Il ruolo essenziale della polizza e della fideiussione per la conferibilità dell’opera o dei servizi, ha indotto alcuni a ritenere che

in realtà il conferimento avrebbe per oggetto il valore loro assegnato, monetizzato con la garanzia.

Questa tesi però trascura il fatto che, comunque, l’integrale adempimento dell’opera o del servizio conferito fa venir meno la

garanzia prestata e consente la liberazione della cauzione.

Tuttavia la norma (2464 comma 6) non è chiara in ordine all'operatività della garanzia in caso di inadempimento dell'obbligo

di prestare l'opera o il servizio. Trattandosi infatti di prestazioni continuative che si protraggono nel tempo resta incerto se:

- ogni inadempimento, anche parziale, giustifichi l'escussione della garanzia da parte della società per “l'intero valore” (come

lascerebbe pensare la lettera dell'art. 2464 comma 6)

- oppure se invece l'escussione debba limitarsi al “valore residuo o non conseguito del conferimento” (come sembrerebbe

doversi trarre dai principi generali).

Inoltre il legislatore tace sulle regole che vanno applicate al rapporto società-socio in sede di esecuzione del conferimento e in

particolare se e in che limiti si applichino le norme del tipo contrattuale corrispondente alla prestazione (contratto d'opera,

appalto ecc): di certo c'è solo che deve tenersi conto che le conseguenze della mancata esecuzione dei conferimenti sono

regolate anche dall'art. 2466.

La previsione della conferibilità dell'opera o dei servizi non esclude che lo statuto preveda obblighi analoghi a quelli che nella

spa sono qualificati come prestazioni accessorie: nella srl la materia è integralmente affidata all'autonomia negoziale.

La mancata esecuzione dei conferimenti

I soci devono eseguire i conferimenti nel termine prescritto, che ovviamente varia in relazione alle caratteristiche del singolo

conferimento e anche in relazione a eventuali pattuizioni fra socio e società (2466). Se nulla è previsto , gli amministratori in

base alle regole generali possono richiedere ai soci, in ogni momento, l'immediato versamento di quanto ancora dovuto.

Se il socio non esegue il conferimento, gli amministratori diffidano il socio (moroso) a eseguirlo entro 30 giorni.

In difetto di ottemperanza, gli amministratori possono:

1. agire per l’adempimento in forma coattiva;

2. vendere, a suo rischio e pericolo, la sua quota agli altri soci, per il valore risultante dall’ultimo bilancio approvato,

oppure, se non vi sono offerte da parte dei soci e l’atto costitutivo lo consente, alienarne la quota all’incanto. I n

mancanza di compratori (soci/terzi), il socio viene escluso trattenendo quanto già versato e il capitale va

corrispondentemente ridotto.

Il socio in mora non può partecipare alle decisioni dei soci.

Queste regole si applicano anche quando, per qualsiasi motivo, le polizze o le fideiussioni prestate in sostituzione del

conferimento in denaro o in garanzia del conferimento d’opera o di servizi sono divenute inefficaci (quindi vi è una diffida

anche in tal caso).

Come per la spa, anche qui ci si chiede se la norma relativa alla mancata esecuzione dei conferimenti(qui art. 2466) si applichi

anche alla mancata esecuzione dei conferimenti in natura (es. per evizione, vizi del bene ecc): la soluzione positiva , cioè si

applicazione appare preferibile, potendosi in tali casi configurare una facoltà o un dovere del socio di liberare in denaro le

partecipazioni rimaste prive di copertura.

Gli acquisti potenzialmente pericolosi

Il procedimento di stima per i conferimenti di beni in natura e dei crediti (2465) nella srl si applica , come avviene del resto

pure nelle spa, anche ai cosiddetti acquisti pericolosi. Per la srl, però, anche in questo materia vi sono semplificazioni:

1. l'autorizzazione dei soci può essere assunta anche con una decisione non assembleare

2. è fatta salva la diversa previsione dell'atto costitutivo: il che sembra consentire acquisti svincolati dall'approvazione dei

soci , cosi favorendo operazioni rischiose e lesive dell'effettività del capitale

3. non è richiamato il comma 3 dell'art. 2343 bis sugli obblighi informativi, relativi agli acquisti pericolosi, in favore dei

soci: anche se nella srl tale omissione sembra essere bilanciata dall'ampio riconoscimento del potere di visione e

consultazione dei documenti sociali attribuito a ciascun socio.

I finanziamenti dei soci

Il denaro o i beni conferiti dai soci per la liberazione del capitale sociale rimangono vincolati alla loro destinazione in favore

della società: infatti i soci non hanno alcun diritto, sino allo scioglimento e liquidazione della società, alla restituzione del valore

di quanto conferito, salvi i casi in cui sia possibile procedere alla riduzione del capitale sociale oppure, per i singoli soci, al

recesso. Si tratta cioè del c.d. capitale di rischio , il cui ritorno nel patrimonio dei soci conferenti (o di chi ne abbia acquisito le

partecipazioni) dipende dalle “sorti” dell'iniziativa economica svolta in società.

Durante la sua vita, la società avrà normalmente necessità di ottenere ulteriori risorse finanziarie: i soci stessi

“possono”(facoltà) provvedere, pur non essendovi tenuti (eccetto il caso in cui siano obbligati da patti parasociali) . Gli ulteriori

apporti dei soci possono essere a titolo di capitale di rischio (con conseguente, o meglio tramite, aumento del capitale sociale)

oppure a titolo di finanziamento (in questo caso i soci assumono la posizione di creditori della loro società). Spesso è

quest'ultima la via prescelta.

Il ricorso al finanziamento dei soci è spesso essenziale per consentire alla società di svolgere la sua attività e porta con se il

beneficio che ,di regola, le sue condizioni sono più favorevoli di quelle del mercato (appunto provenendo da soci) .

Tuttavia è evidente che, specie in situazioni di difficoltà della società, il fatto che i soci concorrano come creditori con i terzi

realizza una situazione di pericolo in relazione al regime della responsabilità limitata, qualora la società – come spesso avviene

nelle srl- sia sottocapitalizzata: in tal modo infatti parte del rischio dell'attività sociale viene spostata sui creditori terzi. Il

pericolo è enfatizzato dal fatto che, rispetto ai creditori terzi, i creditori soci hanno un significativo vantaggio sia sotto il profilo

informativo e sia per la possibilità di influire su tempi e modalità di pagamento dei debiti sociali.

Il problema, come si è visto, si pone anche per le spa. In materia di s.r.l., però, il legislatore è espressamente intervenuto con una

disciplina che assoggetta a un regime speciale i finanziamenti concessi in situazioni critiche particolari.

Per quanto riguarda la fattispecie, a norma dell'art. 2467 comma 2 : sono finanziamenti critici quelli “in qualsiasi forma

effettuati”, che sono stati concessi in un momento in cui risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al

patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.

Nella definizione rientrano quindi , non sono l'ipotesi tipica del “mutuo”, ma anche forme di finanziamento indiretto, come, per

esempio, concessioni di garanzia a finanziatori terzi e dilazioni di pagamento.

Per quanto riguarda la disciplina, va detto che, a tutela degli altri creditori, la disciplina dell’art. 2467 comma 1 prevede che: il

rimborso dei finanziamenti dei soci è postergato rispetto al soddisfacimento dei creditori terzi: gli altri creditori, cioè, devono

esser pagati prima dei soci. In caso di fallimento della società, il rimborso eventualmente ricevuto dai soci nell’anno anteriore

alla sua dichiarazione, deve essere restituito.

Tale norma trova il punto di equilibrio fra l'interesse dei creditori terzi e l'esigenza della società ad accedere a risorse finanziarie

a basso costo nel sacrificio dei soci che, in una situazione di difficoltà patrimoniale e finanziaria della società, scelgano si di

intervenire finanziariamente, ma non a titolo di capitale di rischio come la situazione richiederebbe.

Tuttavia, se l'intervento del legislatore appare apprezzabile nel suo intento, la formulazione della norma lascia aperti rilevanti

problemi applicativi. In particolare non è chiaro se la postergazione operi solo in presenza di liquidazione o fallimento della

società (e cioè di situazioni di concorso) oppure anche durante la sua vita normale. La prima soluzione avrebbe l'effetto di

annacquare sensibilmente la portata della norma; eccessiva è, tuttavia, anche la tesi dell'assoluta non rimborsabilità dei

finanziamenti dei soci durante la vita della società (quindi dell'assoluta postergazione dei soci durante la vita sociale).

Appare equilibrata l'opinione che gli amministratori siano responsabili qualora il rimborso dei soci metta a repentaglio il

soddisfacimento degli altri creditori sociali; in tal caso, inoltre, la società (o in ipotesi di fallimento il curatore) potrà ottenere la

restituzione dai soci di quanto loro pagato secondo le regole generali della ripetizione dell'indebito.

Una significativa eccezione a tutta questa disciplina è la recente norma fallimentare (182 quater comma 3 legge fall.) secondo

cui: per l'80% del loro importo, i finanziamenti effettuati dai soci in esecuzione di un concordato preventivo o di un accordo di

ristrutturazione oppure per consentire la presentazione delle relative domande (di concordato o di accordo di ristrutturazione),

nell'eventuale successivo fallimento della società, non sono postergati ai crediti chirografari e inoltre godono del beneficio

della “prededuzione”: quindi i loro crediti non solo sono pagati prima di ogni altro credito chirografario ma anche prima di

ogni altro credito “privilegiato”.

d) Le partecipazioni

Caratteri generali delle partecipazioni in s.r.l.

Per quanto riguarda le quote di partecipazione ad una srl, va detto che, il carattere “chiuso” e la rilevanza della persona del socio

nella s.r.l., trovano espressione e conferma nella disciplina delle quote di partecipazione. Infatti l’art. 2468 c.c. segna il distacco

dalla s.p.a. vietando che le partecipazioni dei soci di srl siano rappresentate da “azioni” e, inoltre, che esse formino oggetto di

offerta al pubblico di prodotti finanziari. Un eccezione è solo prevista per le quote di partecipazione di un srl startup , che

possono essere oggetto di offerta al pubblico anche attraverso i portali per la raccolta di capitali regolati dall'art. 30 della legge

221/2012 (cd crowdfunding).

La legge non specifica se la partecipazione vada considerata come un bene mobile immateriale, un credito, o una posizione

contrattuale: la disputa al riguardo, che in passato si giustificava per la scarsità di norme sulla circolazione delle quote, è oggi

destinata, a fronte degli art. 2469 e 2471, a perdere buona parte del suo rilievo concreto. La partecipazione in s.r.l. è considerata

dal legislatore “in modo unitario” (cd unitarietà della quota) nel senso che, a differenza della s.p.a. ove la partecipazione si

misura sul numero delle azioni possedute, nella s.r.l. ogni socio è titolare di un'unica quota, che rappresenta una percentuale di

partecipazione al capitale sociale . Non è previsto alcun limite minimo al valore della quota. L'ammontare della quota è quindi

determinato in misura proporzionale al conferimento (del singolo socio), salvo che non sia diversamente dall'atto costitutivo

(quindi se il conferimento è alto la quota sarà alta e viceversa).

I diritti particolari di singoli soci

In linea generale, i diritti sociali spettano ai soci “in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta” (2468.2).

Tuttavia, a riprova della duttilità della s.r.l., è consentito che l’atto costitutivo preveda l’attribuzione a singoli soci di particolari

diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili: è possibile cioè creare in favore di uno o più

soci singolarmente considerati una golden quota (quota d'oro) .

La norma (2468) non sembra porre limiti all’estensione di questi diritti particolari, se non quello che essi debbono

genericamente attenere all’amministrazione della società ( es. il diritto di designare gli amministratori, oppure il diritto di veto

sull'adozione di alcune decisioni sociali, il diritto di voto non proporzionale per l'assunzione di decisioni dei soci riguardanti

l'amministrazione della società) o al diritto agli utili (es. privilegi quantitativi o temporali sulla distribuzione degli utili).

Tuttavia non manca chi ha sostenuto che, in difetto di espresso divieto, all'autonomia negoziale sia consentito di ampliare il

novero dei diritti particolari anche al di là dei profili attinenti all'amministrazione e agli utili. Unico vero e proprio limite è

quello del conflitto con norme imperative: per esempio, il divieto di patto leonino, oppure regole organizzative inderogabili

sulle decisioni dei soci.

Per quanto riguarda la modificazione e circolazione di questi diritti particolari va detto che, sotto il profilo della modificazione,

i diritti particolari attribuiti, salva diversa previsione statutaria, possono essere modificati solo con il consenso di tutti i soci.

Per contrappeso, però, il socio, ove in via di fatto vengano compiute operazioni che ne comportino una rilevante modificazione,

ha diritto di recedere dalla società. Sotto il profilo della circolazione, va detto invece che il collegamento inscindibile tra i diritti

particolari e la persona del socio al quale sono stati attribuiti implica che, in caso di trasferimento della partecipazione ad un

altro soggetto(per atto tra vivi o mortis causa), i diritti particolari non si trasferiscono al nuovo socio, ma si estinguono.

Eccetto che per le è controverso se nella srl siano ammesse categorie di quote sulla falsariga delle categorie di azioni della spa,

con diritti attribuiti quindi non soggettivamente ad un socio ma oggettivamente alle quote. Per le srl startup la possibilità di

creare categorie di quote (anche con esclusione/riduzione del diritto di voto) è espressamente prevista dalla legge . Ebbene

proprio la norma in tema di srl startup sembra presupporrebbe un divieto per le srl diverse dalle startup innovative.

La circolazione delle partecipazione nella s.r.l.

In linea di principio, le partecipazioni in s.r.l. sono liberamente trasferibili per atto tra vivi o a causa di morte: inoltre, l’unitarietà

della quota non ne impedisce il trasferimento parziale; quindi anche esso è possibile. Questi principi generali sono, tuttavia,

ampiamente derogabili dall’autonomia statutaria (limiti legali sono previsti per le srls, infatti, poiché i soci possono essere solo

persone fisiche , in esse la quota è incedibile a enti e persone giuridiche e se ceduta vi è la relativa nullità dell'atto) nel senso che

l'atto costitutivo può escludere o limitare la trasferibilità della partecipazione. Infatti, l’atto costitutivo può prevedere:

l’intrasferibilità assoluta della partecipazione

• la subordinazione del trasferimento al gradimento di organi sociali, soci o terzi: e ciò sia in generale che con

• riferimento a singole partecipazioni

condizioni e limiti, anche assoluti, al trasferimento della partecipazione a causa di morte: infatti, nonostante la norma

• taccia sul punto, l'atto costitutivo in caso di trasferimento mortis causa può stabilire: a) l'indivisibilità della

partecipazione e quindi l'impossibilità di un trasferimento parziale; b) o imporre la necessaria comproprietà della

partecipazione fra i coeredi.

Insomma è lecita ogni personalizzazione contrattuale delle vicende del trasferimento della quota.

Il limite di questa assoluta libertà sta nel diritto di recesso concesso in favore del socio o dei suoi eredi (in quest'ultimo caso

sarebbe più esatto parlare di liquidazione della quota). Il diritto di recesso, infatti, spetta qualora l’atto costitutivo: preveda

l’intrasferibilità della partecipazione; o subordini il trasferimento al mero gradimento e questo venga rifiutato; oppure ponga

condizioni o limiti che, nel caso concreto, impediscano il trasferimento a causa di morte. In tutte queste tre ipotesi, l'atto

costitutivo può tuttavia prevedere un termine non superiore a 2 anni , dalla costituzione della società o dalla sottoscrizione

della partecipazione, prima del quale il recesso non può essere esercitato.

Le limitazioni al trasferimento delle partecipazioni possono essere introdotte anche successivamente alla costituzione della

società , cioè tramite modifica dell'atto costitutivo: in tal caso, a differenza di quanto previsto per la spa, la legge non prevede, il

diritto di recesso del socio dissenziente; esso può però essere stabilito nell'atto costitutivo.

L'art. 2470 (cosi come modificato con d.l. 185/2008 poi convertito) assieme all'art. 36 della legge 133/2008, regola “forme” ed

“effetti” del trasferimento delle partecipazioni. Queste ultime innovazioni (del 2008) hanno il fine di semplificare la

disciplina e ridurre i costi .

In merito alla forma, il trasferimento della titolarità della partecipazione tra le parti avviene per effetto del semplice consenso

legittimamente manifestato, senza necessità che l’atto rivesta una particolare forma. Tuttavia, ai sensi del nuovo art. 2470.2 , un

atto di trasferimento, con sottoscrizione autenticata o digitale (possibilità quest'ultima introdotta dall'art. 36 della legge

138/2008, che però sottrae la sottoscrizione digitale al requisito dell'autentica notarile) va depositato entro 30 giorni presso

l’ufficio del registro delle imprese ove ha sede la società a cura del notaio autenticante oppure, in caso di sottoscrizione

digitale, da altro professionista abilitato. In caso di trasferimento a causa di morte il deposito presso l'ufficio del registro delle

imprese è effettuato a richiesta dell'erede o del legatario, verso presentazione della documentazione richiesta per l'annotazione

nel libro dei soci delle azioni delle spa.

L'inosservanza di tali previsioni di forma e pubblicità è sanzionata dalla legge 310/1993 , nell'ambito della quale vennero per la

prima volta introdotte. Oggi però, a differenza di ieri, viste le recenti innovazioni legislative, l'iscrizione nel registro delle

imprese non ha solo una funzione di pubblicità del trasferimento, e quindi di risoluzione dei conflitti tra più acquirenti della

stessa partecipazione, ma è anche decisiva nella produzione degli effetti del trasferimento nei confronti della società, nonché in

sede di esecuzione del pignoramento e della costituzione del pegno, dell'usufrutto e del sequestro delle quote.

-Riguardo al confitto fra più acquirenti, l'art. 2470 comma 3 prevede che: “se la quota è alienata con successivi contratti a

più persone, quella fra esse che per prima ha effettuato in buona fede l’iscrizione nel registro delle imprese è preferita alle altre

anche se il suo titolo è di data posteriore” . L'inosservanza della regola formale di cui all'art. 2470 comma 2 , rende dunque

precario l'acquisto della partecipazione. Il criterio di risoluzione dei conflitti fra più acquirenti come si nota appare un ibrido fra

le regole del trasferimento di proprietà dei beni mobili (ai quali in passato la partecipazione in srl era stata spesso avvicinata) e

quelle dei beni mobili registrati.

Il requisito della buona fede esclude l'equiparazione della partecipazione in srl al bene mobile registrato ed esclude che, ai fini

dell'opponibilità dell'acquisto, all'iscrizione nel registro delle imprese possa riconoscersi effetto di pubblicità dichiarativa in sé.

Tuttavia, la buona fede potrebbe essere misurata sulla base dell'art. 2193 comma 1, in base al quale: l'atto di trasferimento

anteriore non iscritto, potrebbe essere opposto ai terzi – nella specie al successivo acquirente primo iscrivente- che ne avessero

cmq effettiva conoscenza (requisito che cmq non si identifica con la buona fede necessaria per l'acquisto a “non dominio” dei

beni mobili non registrati, la quale richiede che la mancata conoscenza dell'altrui diritto , pur sussistente, non sia viziata da colpa

grave).


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anto2210

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Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher anto2210 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano Bicocca - Unimib o del prof Rescigno Matteo.

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