Società, Presti, Rescigno - Riassunto esame, prof. Rescigno

Capitolo 1: Le società in generale

Le linee di sviluppo del diritto societario

Nozione comune e nozione giuridica di società, con il passare degli anni, e in particolare recentemente, hanno imboccato strade profondamente diverse. Secondo il profano, infatti, una società è un accordo di più soggetti per esercitare in comune un'attività economica. Secondo il giurista invece nemmeno l'avvio di tale definizione risponde al vero, in quanto la società per azioni e la società a responsabilità limitata possono avere, sin dalla loro costituzione, un unico socio.

Scorrendo le trattazioni istituzionali si nota un certo imbarazzo nell'ammettere una così stridente contraddizione tra il senso comune e la struttura giuridica dell'istituto: la società con un solo socio infatti viene spesso definita come caso eccezionale o particolare. La verità, però, è che la società unipersonale è diventata una regola e nel diritto positivo non “nomina”, ma regola sunt essentia rerum.

A chi si accosta per la prima volta al diritto societario non può quindi ripetersi la tradizionale formula per cui la società è la principale forma giuridica per l'esercizio collettivo dell'impresa, ma più coerentemente si deve dire che la società è “una” delle forme giuridiche che l'ordinamento appresta per l'esercizio di un'attività economica. È la forma storicamente nata e pensata per chi voglia porre in essere un esercizio collettivo dell’impresa a scopo di lucro e che, per alcuni schemi societari, ancora presuppone che i soci siano più d’uno mentre per altri consente, anche quando non è volta all'esercizio collettivo, di diventarlo successivamente.

L’evoluzione normativa è destinata a intaccare le più antiche e consolidate sistemazioni della materia e costringe, in modo salutare, a ripensare la ratio e l’interpretazione delle norme. In effetti il diritto societario è nato e si è evoluto sin dalle origini lungo diverse direttrici e in esso le forme e le discipline dei vari tipi di società, rispondendo alle sempre nuove esigenze dell'economia, si sono succedute affiancandosi le une alle altre, senza escludersi a vicenda.

• Ai primordi si trovano forme di società che si risolvono in una comproprietà dei soci su beni destinati allo svolgimento di un affare, senza autonomia, né patrimoniale né organizzativa (rispetto alle persone che le componevano) e suscettibili di essere utilizzate per qualsiasi attività anche non economica: è l’antica società civile del diritto romano e del codice civile del 1865, ancora oggi prevista in molti ordinamenti.
• Nel corso del tempo alla società civile si affianca una società (la compagnia medievale) che si configura come soggetto dotato di autonomia patrimoniale: dunque titolare di diritti e obblighi come tale, e non come riflesso dei suoi soci. Autonomia patrimoniale della società, anzitutto, significa “destinazione esclusiva del suo patrimonio alle esigenze dell'impresa comune”: ciò, nei rapporti esterni, significa che il patrimonio sociale è riservato al soddisfacimento dei creditori sociali, con esclusione dei creditori personali del socio.
• L’esigenza di favorire l’afflusso verso l’attività economica anche dei capitali detenuti dalle classi abbienti, ma non interessate o impossibilitate al commercio (nobili e clero), dà la spinta fin dal Basso Medioevo per la ricerca di strumenti che consentano l’impiego di tali capitali senza esporre i loro titolari al rischio integrale d’impresa. A tal fine vengono utilizzate tecniche non societarie (assicurazione, prestito marittimo) che progressivamente si evolvono in forme societarie ove accanto ai cd soci imprenditori, che gestiscono e rispondono illimitatamente per le obbligazioni sociali, convivono soggetti che restano estranei alla gestione ma che limitano il loro rischio al capitale apportato all’impresa comune (quindi all'investimento effettuato). Si tratta della cd commenda.
• L'idea della responsabilità limitata si rilevò in tutta la sua genialità all’epoca delle grandi colonizzazioni dei territori d’oltremare, le quali imponevano la raccolta di colossali somme di denaro per dotare le varie Compagnie delle Indie delle risorse occorrenti per lo sfruttamento delle concessioni reali. Le patenti regie estesero la responsabilità limitata in favore di tutti i soci, ponendo le basi per la separazione istituzionale tra chi investe e chi gestisce: infatti all’esclusione degli investitori dalla gestione non corrisponde più la necessità che i gestori siano illimitatamente responsabili, anzi possono essere anche non soci.
• Si consente, inoltre, l’incorporazione delle partecipazioni “in azioni”, cioè in documenti fungibili che ne permettono la libera scambiabilità su appositi mercati (borse). In pratica, il socio può in ogni momento vendere le sue azioni e liquidare, così, il suo investimento, realizzando il guadagno senza dover attendere la ripartizione degli utili o la fine stessa della società.
• La limitazione di responsabilità di tutti i soci, inizialmente subordinata al “privilegio della corona” per singole iniziative di imponenti dimensioni economiche, viene poi gradualmente accordata in termini generali, sulla base di presupposti predeterminati dalla legge e la cui esistenza è controllata in sede giudiziale. L'attività in regime di responsabilità limitata quindi si propaga dalle grandi imprese anche a quelle medie e piccole con ristretto numero di soci.
• Da qui infine, l'estensione della responsabilità limitata anche alle iniziative economiche individuali purché si assoggettino alle regole “societarie”, le quali così diventano norme di disciplina dell’attività economica più che di disciplina dei rapporti fra i soci.

Tutta questa evoluzione non ha portato alla scomparsa dei modelli più antichi: infatti è avvenuta aggiungendo, anziché sostituendo, modelli operativi, e ciò ha condotto all’articolazione del sistema attorno al concetto di “tipo di società”.

Alla compagnia medievale corrisponde l’attuale società in nome collettivo; alla commenda le società in accomandita; alle compagnie coloniali la società per azioni. La stessa società civile, che oggi parrebbe scomparsa, rivive per alcuni profili nell'odierna società semplice, in quanto quest'ultima, nonostante abbia soggettività, conserva la duttilità e la vocazione ad attività non commerciali della società civile.

• Attorno ai tipi di società e ai loro tratti differenziali, si è poi sviluppata l’opera di sistemazione della dottrina con la classica distinzione tra:
• Società di persone: connotate dalla naturale responsabilità illimitata dei soci per le obbligazioni sociali, dall'assenza di personalità giuridica, e dalla flessibilità organizzativa affidata alla volontà dei soci (si associano persone).
• Società di capitali: istituzionalmente a responsabilità limitata, con assetti organizzativi tendenzialmente predeterminati in modo rigido dalla legge e non derogabili dai soci, e con personalità giuridica (si associano sacchi di denaro).

Questa articolazione appare oggi in crisi: la recente riforma delle società di capitali (2003) asseconda l’ispirazione degli operatori a “emanciparsi dagli schemi precostituiti” per organizzare la propria attività economica. Infatti, da un lato l'attuale disciplina delle SRL consente di coniugare la responsabilità limitata con una quasi totale flessibilità organizzativa; dall'altro lato, la riconosciuta possibilità per le società di capitali di partecipare a società di persone, apre la strada per inedite miscele di disciplina.

Tutto ciò impone all'interprete l'onere di ripensare continuamente, sia l'inquadramento sistematico dei tipi sociali e sia, nei diversi tipi sociali, il bilanciamento tra l'interesse dei soci (shareholders) e quello degli altri soggetti toccati dall'attività sociale (stakeholders).

Gli elementi essenziali del contratto di società

L’art. 2247 c.c. introduce la disciplina delle società con una definizione secca: “con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili”. Tale definizione, per ragioni storiche, non abbraccia le società unipersonali.

Il contratto di società, al quale partecipano almeno due soci, viene pacificamente ricondotto alla categoria dei contratti plurilaterali con comunione di scopo: il diritto comune enuclea questa categoria per sancirne la sopravvivenza alle vicende patologiche che colpiscono il vincolo di una sola delle parti, salvo che la sua partecipazione sia essenziale.

Il contratto societario si connota, inoltre, per essere un contratto di tipo associativo, aperto cioè suscettibile (in forme e modi diversi a seconda del tipo sociale) di tollerare variazioni nel numero dei partecipanti, e di organizzazione, cioè l’effetto principale del contratto è quello di dar vita, appunto, ad un’organizzazione (regolata dalla legge e dall’autonomia negoziale in forme e modi diversi a seconda del modello prescelto) destinata a sopravvivere alla contingente realtà soggettiva di chi la stipulò e chiamata a disciplinare la futura attività sia nei rapporti interni che nei rapporti con i terzi.

Con riguardo ai soci, il profilo organizzativo si traduce nel riconoscimento (in forme diverse a seconda dei tipi sociali) di una serie di diritti (amministrativi e/o patrimoniali) esercitabili durante la vita della società. Diritti che normalmente non hanno natura individuale ma concorrono con quelli degli altri soci per il comune interesse al più redditizio svolgimento dell'attività e sono sacrificabili per volontà della maggioranza. La tutela di fronte a possibili comportamenti abusivi della maggioranza sta nel dovere che grava su ciascun socio di eseguire il contratto di società secondo buona fede e correttezza e nel tendenziale principio della parità di trattamento.

I conferimenti

• I soci (anche l’unico socio) nel costituire una società devono conferire beni o servizi. La concretizzazione e la rilevanza dell’obbligo di conferimento variano a seconda del tipo di società: in particolare, nelle società di capitali l’assunzione dell’obbligo di conferimento e la sua parziale o integrale liberazione sono condizioni per la costituzione della società e l'assoluta mancanza di indicazioni al riguardo nell'atto costitutivo è una delle poche e tassative cause di nullità del contratto di società.
• Il conferimento consiste nell “apporto effettuato dai soci” in sede di costituzione della società o anche successivamente (aumento di capitale) e determina la formazione del capitale sociale. Il capitale sociale cd nominale, non può essere superiore alla somma dei conferimenti effettuati dai soci e rappresenta ciò che non può essere distolto dall’esercizio dell’attività fino all’estinzione della società o fino alla sua formale riduzione tramite modifica contrattuale.
• Nel primo caso la restituzione del capitale ai soci può essere effettuata solo dopo il soddisfacimento dei creditori sociali; nel secondo caso i creditori sociali possono, invece, opporsi alla riduzione del capitale. Il capitale sociale, pertanto, ha anzitutto una funzione di garanzia per i creditori della società.
• Ciò lo si comprende facilmente se si confronta il capitale sociale con il patrimonio netto della società. Il capitale sociale è un’entità formale “fissa” determinata nell’atto costitutivo; mentre il patrimonio netto rappresenta la differenza tra attività e passività (crediti-debiti) della società ed è “in continuo divenire” in quanto dipende dall'evoluzione della gestione sociale. Se il patrimonio netto è superiore al capitale sociale, quest’ultimo ne è la c.d. parte indisponibile a garanzia dei creditori; se è invece il patrimonio è inferiore, ciò significa che la gestione ha generato perdite tali da intaccare il capitale sociale (attraverso una riduzione).
• La garanzia patrimoniale generica dei creditori naturalmente si riferisce al patrimonio sociale complessivamente considerato. Tuttavia l'indisponibilità in favore dei soci di quella frazione del patrimonio netto corrispondente al capitale nominale rafforza la posizione dei creditori.
• Il capitale sociale nominale, poi, ha anche una funzione organizzativa: rappresenta l’entità numerica complessiva sulla quale si calcolano i diritti patrimoniali e amministrativi spettanti ai singoli soci: ad ogni socio spettano diritti in proporzione alla sua partecipazione, o meglio in proporzione alla percentuale di capitale sociale da esso apportata. Questa funzione non è però assoluta in quanto la regola di proporzionalità è, in ogni tipo sociale, derogabile nel contratto come derogabile è anche quella di proporzionalità tra misura della partecipazione e spettanza dei diritti sociali.
• Il capitale ha infine una funzione produttiva: rappresenta ciò che i soci destinano all’esercizio dell’attività. È vero che la società può procurarsi anche ulteriori risorse per l’esercizio dell’impresa (es. tramite il credito bancario o, nelle società di capitali, tramite l'emissione di altri strumenti finanziari, diversi dalle azioni) ma il capitale sociale costituisce comunque la prima risorsa disponibile, la quale funge “anche” da leva per il ricorso ad altre forme di finanziamento dell'attività.

L'esercizio in comune

• Esercizio “in comune” significa che l’attività economica va svolta in modo tale che l’imputazione di essa e dei suoi risultati sia riferibile alla società in sé e non si risolva nella somma delle attribuzioni individuali in capo a più soggetti. Il requisito dell'esercizio in comune non implica che il socio debba partecipare attivamente alla gestione della società: infatti, genericamente la partecipazione del socio all'attività sociale si realizza nei modi previsti nella disciplina degli assetti organizzativi dei singoli tipi di società, i quali sono compatibili anche con l'attribuzione ai soci di competenze assai limitate.
• La distinzione fra esercizio in comune e individuale dell’attività economica si coglie con efficacia comparando il contratto di società con il contratto di associazione in partecipazione. Con quest'ultimo, infatti, l’associante attribuisce all’associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più suoi affari verso il corrispettivo di un determinato apporto: pur ricorrendo in questa definizione gli elementi dell'apporto e della partecipazione ai risultati dell'impresa o dell'affare, i terzi acquistano diritti e assumono obbligazioni solo nei confronti dell’associante e la gestione dell’impresa o dell’affare spetta solo a quest’ultimo, competendo all'associato solo diritti di controllo. Nell'associazione in partecipazione quindi l'attività ed i suoi risultati “non sono comuni”: l'utile promesso all'associato, pur sottoposto all'alea del contratto, rappresenta solo il corrispettivo dell'apporto dell'associato.
• L'esercizio in comune dell'attività, si ha solo quando gli effetti e risultati dell'attività trascendono il soggetto che effettivamente li compie e si producono direttamente nella sfera della società.

L'attività economica

• L’art. 2247 c.c. non richiede particolari connotazioni dell’ attività economica oggetto di esercizio comune. Il raffronto con la definizione di impresa (2082), per la quale occorrono i requisiti dell’organizzazione e della professionalità, pone però l’interrogativo se la società possa esercitare un’attività economica “non imprenditoriale”. In altra prospettiva ci si è chiesti se l'esercizio di una “qualsiasi” attività economica in forma societaria comporti automaticamente la natura di impresa.
• Per quanto concerne il requisito dell’organizzazione è diffusa l’opinione che esso sia di per sé integrato nella fattispecie societaria. Riguardo alla professionalità, invece, non si può escludere il caso in cui essa manchi: es. il caso di una società che venga costituita per lo svolgimento di un unico affare a carattere non complesso, cioè la c.d. società occasionale di rilievo marginale nella prassi ma di cui non può essere negata l'ammissibilità teorica.
• Particolare è l’ipotesi della società tra professionisti: atteso che, secondo l'opinione preferibile, l’attività professionale intellettuale non è impresa, ammetterne l'esercizio in forma societaria (ciò che oggi è espressamente riconosciuto) equivarrebbe a riconoscere un caso di società senza impresa.
• Il requisito dell’attività economica fissa la differenza tra “società” e “comunione”. L’art. 2248 c.c. sancisce infatti che: la comunione costituita o mantenuta al solo scopo del godimento di una o più cose è regolata dalle regole sulla comunione del diritto di proprietà e di altri diritti reali. Società e comunione si distinguono per la diversa funzione dei beni che costituiscono rispettivamente il patrimonio della società e l'oggetto della comunione.