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Sistemi giuridici di common law civil law II Appunti scolastici Premium

Appunti di Sistemi giuridici di common law civil law II basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni della prof. Spelta, dell’università degli Studi di Genova - Unige, facoltà di Giurisprudenza, Corso di laurea in giurista dell'imprese e dell'amministrazione. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Sistemi giuridici di common law civil law II docente Prof. G. Spelta

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ESTRATTO DOCUMENTO

Il BGB non è frutto di una rivoluzione, non si pone l'obiettivo di rivendicare i diritti di una classe

sociale che fino a quel momento era stata oggetto di soprusi.

Il BGB vede luce in un periodo di stabilità.

L'obbiettivo non era quello di accordare diritti a classi che sino a quel momento non ne avevano

avuti. Non è il figlio della borghesia e proletariato, ma è il frutto della classe colta, i quali in un

epoca di codificazioni decidono di riordinare la materia anche in Germania . Il BGB è un codice

preciso, interpretabile solo dai professori, è un codice concettuale ( esplicita concetti ). In certi versi

ha costituito la base del nostro codice civile, alcuni sostengono che sia stato costruito sulla base

francese letto con gli occhiali di un tedesco.

Siccome il contesto culturale, sociale e storico era diverso dalla Francia, diversa è l'impronta del

BGB. Il Code civil è l'espressione del formante legislativo, in Germania il BGB è espressione

della dottrina ( interpretazione ) .

Vedremo poi che negli ordinamenti di Common law il formante essenziale sia quello

giurisprudenziale.

Il BGB si articola in maniera diversa rispetto al Code civil, se quest'ultimo era composto da norme

astratte, generali e chiare comprensibili da tutti; il BGB si pone in un'ottica diversa, come possiamo

notare è formato da cinque libri e la parte che più stupisce è quanto contenuto nel libro primo.

Libro I: Parte Generale;

Libro II: Rapporti obbligatori ;

Libro III: Diritto sui beni ;

Libro IV: Diritto di famiglia ;

Libro V: Diritto delle successioni .

Libro I : Parte generale Non è una summa giuridica, quindi, non è costituito da un compendio di

teoria generale del diritto, ma da disposizioni che dettano vere e proprie regole, suddivise per

materie come segue ↓

Sezione I: Delle persone

 Sezione II: Delle cose

 Sezione III: Dei negozi giuridici

 Sezione IV: Dei termini

 Sezione V: Della prescrizione

 Sezione VI: Dell’esercizio dei diritti

Nella Sezione I si tratta delle persone naturali e delle persone giuridiche  impianto sistematico e

contenutistico simile al Livre I del Code civil francese.

Diversamente dal codice francese, però, il BGB disciplina anche la materia delle associazioni e

fondazioni che nell’ordinamento francese è oggetto di una legge speciale (1901)  pertanto, la Sez. I

del BGB è semmai l’archetipo del Libro I del c.c. italiano vigente.

La Sezione II è dedicata alle cose. Essendo dedicati pochi articoli a questa tematica, non può

considerarsi un vero e proprio Libro sulla proprietà in quanto è offerto solo un accenno alla materia.

A differenza del Code civil francese era un codice proprietario, fondato sulla proprietà come diritto

fondamentale.

Troviamo queste poche nozioni sui beni, nell’odierno Libro III del c.c. italiano (Della proprietà).

La Sezione III è dedicata alla trattazione del negozio giuridico, figura giuridica che non ha trovato

diretta trasfusione nel c.c. italiano odierno  la ricezione dell’istituto è essenzialmente dottrinale, ad

eccezione del riferimento legislativo di cui all’art. 1324.

Il negozio giuridico come descritto nel BGB è una dichiarazione di volontà e in quanto tale si

esplica sia in termini di atto unilaterale sia in termini di contratto. Il contratto è una sottocategoria

del negozio giuridico.

Questa categoria affronta diverse problematiche : capacità di agire, dichiarazione di volontà, vertrag

(contratto), problematiche relative alla condizione, rappresentanza e procura ( vedi Code civil,

rappresentanza e procura sono disciplinate in modo diverso rispetto al Codice civile italiano, quindi

probabilmente abbiamo tratto spunto dal BGB ) .

La Sezione IV è dedicata ai termini. Il c.c. italiano vigente non dedica ai termini una disciplina

autonoma, bensì alcune regole a ridosso di altre categorie giuridiche.

La Sezione V è dedicata alla trattazione della prescrizione.

Come nel c.c. italiano (che colloca tale istituto nel Libro VI – Della tutela dei diritti), è qui

disciplinata la sola prescrizione estintiva, mentre nel code civil l’ultimo Titolo del Livre III la

definisce come un “modo di acquistare o di liberarsi (di un diritto)”.

La Sezione VI è dedicata all’esercizio dei diritti, dove vengono disciplinate figure quali la legittima

difesa e lo stato di necessità, che sono trasfuse nel codice civile italiano nel Libro IV in materia di

obbligazioni.

n.b. La Parte Generale, quindi, non definisce concetti astratti, ma contiene vere e proprie regole, o

meglio, segmenti di disciplina che si presentano non a ridosso di specifici istituti.

Libro II : Diritto delle obbligazioni

Quali istituti vengono disciplinati in questo Libro II?

Le obbligazioni, il contratto e i singoli contratti  quanto al contenuto, in questa parte

• corrisponde al Libro IV del c.c. italiano vigente.

La donazione  la cui regolazione nel c.c. italiano vigente figura in materia di successioni

• (Libro II), benché sia un contratto in Italia e anche in Francia perche non è un accordo

unilaterale, ma è necessario l'accordo delle rispettive volontà; nonostante questo non è

inserita tra i tipi contrattuali ; mentre, nel code civil è disciplinata sì nel Libro dedicato ai

modi di acquisto della proprietà, ma nel titolo appartenente alla materia successoria

( soluzione mediana tra Germania e Italia ) .

Il contratto di società  in accordo con l’esperienza francese che definiva la société civil nel

• Livre III del code civil; nel c.c.italiano vigente si trova regolato nel Libro V (Del lavoro).

Com’è suddiviso il Libro II del BGB?

Si compone di tre Sezioni:

la prima tratta del contenuto del rapporto obbligatorio;

la seconda dei rapporti obbligatori derivanti dal contratto;

la terza dell’estinzione dei rapporti obbligatori.

Si nota l’alternanza tra la disciplina dell’obbligazione e quella del contratto, tipica del code civil

francese. Inoltre, nella Sez. III dedicata all’estinzione del rapporto obbligatorio, troviamo istituti che

nel c.c. italiano sono regolati in altri ambiti della disciplina delle obbligazioni: l’adempimento, la

cessione del credito, l’assunzione del debito (accollo), la pluralità di creditori o debitori

(obbligazioni solidali).

Nell’ambito della disciplina dei singoli contratti, è regolata innanzitutto la COMPRAVENDITA

( come nel codice civile e nel code civil francese ).

Possiamo notare una distinzione tra la nostra impostazione che si fonda sul modello francese che fa

leva sul principio consensualistico e invece la mentalità tedesca che si fonda sul principio di

astrazione.

Per il code civil e codice civile italiano la vendita è un contratto con effetti reali, invece nel mondo

giuridico tedesco la vendita non è un contratto a effetti reali, ma un contratto a effetti obbligatori (le

parti si impegnano a trasferire la proprieta della cosa ) .

Principio consensualistico: L’art. 1376 c.c. italiano vigente dispone che i contratti che

programmano una vicenda traslativa determinano l’effetto del trasferimento in forza della

manifestazione del consenso ( effetto traslativo del consenso ) .

Il c.c. italiano ha accolto il modello francese qualificando la vendita (art. 1470 c.c.) quale contratto

con effetti reali (benché esistano vendite obbligatorie: di cosa altrui, di cosa futura o generica).

Principio di astrazione: il trasferimento del diritto di proprietà non deriva dall’incontro di volontà

delle parti (dal consenso).

Nel mondo giuridico tedesco la vendita è un contratto obbligatorio: le parti si impegnano solo a

trasferire e daranno seguito al trasferimento con un successivo atto di esecuzione (prf. 929 BGB).

Libro III : Diritto sui beni

Il possesso

Nel BGB trova qui autonoma disciplina, anche nel nostro codice civile il possesso tutto sommato ha

una disciplina autonoma, non è legato a nessun altro diritto sebbene sia inserito nel libro dedicato

alla proprietà.

Nel code civil francese si tratta di possesso in tema di prescrizione acquisitiva (nell’ultima parte del

codice): l’usucapione è quel modo di acquisto della proprietà basato sul possesso e sul decorso del

tempo.

Nel c.c. italiano odierno ha collocazione autonoma all’interno del Libro III (Della proprietà)  si

nota, da un lato, l’influenza francese nell’aver collegato il possesso all’usucapione e, dall’altro, (tali

istituti) sono regolati all’interno di un apposito Libro dedicato, appunto, alla proprietà e ai beni.

La proprietà

Prf. 903: “il proprietario di una cosa può, in quanto non vi si oppongano la legge e i diritti dei terzi,

disporre della cosa ed escludere altri da ogni azione”.

Rispetto al code civil francese (e, di conseguenza, al c.c. italiano) la descrizione del contenuto del

diritto di proprietà è un po’ meno enfatica. Una descrizione molto più ragionata.

Prf. 904: “il proprietario di una cosa non ha diritto di vietare l’azione di un altro sulla cosa se

l’azione è necessaria ad allontanarlo da un pericolo presente e il danno sovrastante è

sproporzionatamente grande”.

Di seguito, sono disciplinati i modi di acquisto a titolo originario della proprietà, tra i quali è

descritta anche l’usucapione.

I diritti reali

Tra quelli di godimento, si tratta della servitù, dell’usufrutto, dell’uso e dell’abitazione  tale

impostazione suggerisce una chiara derivazione romanistica.

In questo contesto è collocato anche il diritto di prelazione, che nel ordinamento italiano vigente se

è convenzionale ha efficacia obbligatoria, inter partes; se, invece, è legale ha efficacia reale, erga

omnes.

Vengono menzionati quelli di garanzia, è accorpata la disciplina del pegno e dell’ipoteca, come nel

c.c. italiano vigente; mentre nel code civil francese tali istituti sono separati e regolati in due Titoli

distinti.

Quali figure non sono disciplinate nel c.c. italiano?

Innanzitutto, la prelazione: salvo essere menzionata nel contratto di somministrazione, non si

rinviene una disciplina puntuale sul patto di prelazione.

L’onere reale. Nel nostro ordinamento sono disciplinate alcune singole ipotesi che riproducono lo

schema dell’onere reale senza definirlo espressamente. L'onere reale è un peso che grava sul bene e

grava sul titolare proprietario del bene in dipendenza del legame con esso.

Generalmente consiste in una prestazione periodica dovuta da un soggetto per il fatto che si trova

nel godimento di un bene. Il valore della prestazione è delimitato dal valore della cosa stessa (non

trova applicazione l’art. 2740 c.c.). Richiama la nostra obbligazione propter rem .

Il diritto ereditario di costruire.

Libro IV : Diritto di famiglia

Il Libro IV si apre con la disciplina del matrimonio, perchè la famiglia nel periodo in cui è stato

redatto il BGB, era quella fondata sul matrimonio. Questo libro tratta dei vizi del consenso, effetti

del matrimonio e rapporti patrimoniali  il c.c. italiano odierno ha conservato questa impostazione,

laddove, invece, il Code civil disciplina i rapporti patrimoniali in un libro separato relativo ai

diversi modi di acquisto della proprietà perchè optando per il regime di comunione dei beni

acquisto i beni che il mio coniuge acquista anche senza la mia presenza.

Come già nel code civil francese, è disciplinata la materia del divorzio, che nell’ordinamento

italiano è stata introdotta solo con Legge speciale del 1970 (Legge sul divorzio).

Dopo le regole sui rapporti patrimoniali, sono previste disposizioni in tema di parentela e filiazione

che il c.c. italiano odierno anticipa nel Libro I.

Quali differenze rispetto al sistema italiano?

Innanzitutto,la prima differenza macroscopica è l'introduzione del divorzio: nel sistema italiano

viene introdotto solo nel 1970 e, comunque, non integra la disciplina codicistica in tema di diritto di

famiglia.

La seconda differenza è la c.d. comunione degli incrementi, che, però, ricorda la comunione de

residuo conosciuta e disciplinata oggi nell’ordinamento italiano, a seguito della Riforma del 1975.

quando si parla di comunione dei beni, l'ultima norma in tema è dedicata alla comunione de residuo,

il legislatore ha previsto che determinati beni non rientrino a far parte del patrimonio comune, beni

che per loro natura potrebbero essere condivisi nonostante siano stati acquistati durante la vita

insieme, come i beni ricevuti per donazione o successione che non possono essere condivisi.

Il codice prevede determinati beni specificati da un elenco tassativo non rientrino a far parte del

patrimonio comune: per esempio beni strumentali all'attività lavorativa. Per il principio della

comunione de residuo il codice dice che se nel momento della separazione o del divorzio quel bene

esiste ancora, e essendo stato acquistato nel momento in cui i coniugi viveno insieme, il coniuge ne

acquisterà la metà.

Noi conosciamo in certa misura questo istituto della comunione degli incrementi, della

partecipazione differita agli acquisti che è regime legale in Germania e regime convenzionale in

Francia, da noi non è un vero e proprio regime, è un'appendice della comunione legale che di fatto

però non trova applicazione.

Libro V : Diritto delle successioni

Questa materia è disciplinata nel c.c. italiano vigente all’interno del Libro II, mentre, nel code civil

francese all’interno del Libro III.

È regolata, in particolare, la materia della successione testamentaria: cioè quando il soggetto redige

il testamento, quindi dedicata alla posizione degli eredi, dedicata al testamento, all’istituzione di

erede e al legato.

Una grande novità rispetto al Code civil e al nostro codice civile è il contratto successorio che

ricorda il patto successorio: deduciamo che in Germania sono ammesse disposizioni a causa di

morte irrevocabili ( accordo tra testatore e eredi o tra eredi o tra eredi e terzi ) , vietate però in

Francia e in Italia (divieto dei patti successori ex art. 458 c.c.). Allo stesso modo, è ammesso il

testamento congiuntivo ovvero quei testamenti in cui è previsto la disposizione testamentaria di un

soggetto e quella di un altro soggetto, che sempre in virtù del principio di revocabilità del

testamento, è vietato in Italia, imitando l’impostazione francese.

I padri costituenti che hanno redatto il BGB, si sono distaccati dalla posizione francese che si stava

dilagando in Europa, e hanno permesso che l'autonomia privata si esplicasse anche in ambito

successorio; da noi invece l'autonomia privata trova limiti sia nell'ambito del diritto di famiglia sia

nell'ambito del diritto successorio.

In ultimo, è disciplinato il certificato ereditario è un espediente giuridico per identificare i

chiamati all’eredità che non è presente in Francia e in Italia, ma è stato imitato dal legislatore

europeo con il Regolameno UE 650/2012 sulle successioni ha adottato il certificato successorio

europeo, valido nei casi in cui ci siano successioni transfrontaliere.

Noi non avevamo bisogno del certificato ereditario perchè avevamo e abbiamo l'atto notorio,

ovvero un atto redatto dal notaio nel quale è riportata la dichiarazione di volontà di testimoni che

non siano imparentati con il de cuius i quali indicano gli eredi.

Il codice civile tedesco è circolato insieme al modello francese, e ha influenzato molti ordinamenti.

Noi alcuni istituti li abbiamo mutuati dal code civil francese altri dal BGB, altri invece sono una

sorta di commistione tra code civil e BGB.

Il BGB non ha avuto una divulgazione come il code civil, o meglio non si è imposto per

colonizzazione come è avvenuto con Napoleone Bonaparte, bensì si è imposto per la stima che si è

diffusa nei confronti dei giuristi tedeschi.

L'influenza tedesca era importante nell'est Europa. Il BGB si è diffuso in Prussia, negli ordinamenti

slavi sino ad arrivare in Russia.

Il periodo delle codificazioni del 1800 ha portato alla creazione di codici, come raccolte di leggi

considerate perfette, che avevano sostanzialmente due modelli: il code civil e il BGB.

Il codice civile belga per esempio aveva inizialmente adottato il codice civile francese, ma nel corso

del tempo ha subito alcune modificazioni parziali.

Il codice civile olandese è stato costruito sul modello francese e modificato negli anni 90 per

l'influenza degli ordinamenti di common law, è una sorta di commistione tra code civil e common

law.

Il BGB ha influenzato l'area orientale, e ha influenzato il codice civile svizzero che a sua volta è

divenuto un modello che ha influenzato la Turchia.

Il sistema di common law

Al fine di meglio comprendere il sistema giuridico di common law, si analizzerà inizialmente il

diritto inglese, che è il terreno sul quale la famiglia di common law affonda le proprie radici.

Le varie accezioni della nozione “common law”

In contrapposizione a civil law (diritti della famiglia romano-germanica), “common law” si

• riferisce all’intero diritto angloamericano.

Equivale all’intero diritto giudiziale prodotto nei secoli da tutte le Corti di giustizia del

• Regno Unito (jus non scriptum = diritto non scritto).

Si riferisce al diritto giudiziale, elaborato nel corso dei secoli dalle Corti di Westminster, in

• contrapposizione all’equity, elaborata dalla Court of Chancery.

“Common law” intesa come diritto comune o generale in contrapposizione al diritto locale.

• Si contrappone a canon law (diritto canonico), qualcosa di diverso rispetto al diritto della

• chiesa.

Il diritto inglese

L’evoluzione del diritto inglese in tre fasi:

Prima fase  coincide con il periodo anteriore alla Conquista normanna del 1066;

Seconda fase  corrisponde al periodo che va dalla Battaglia di Hastings alla seconda metà del

Quattrocento, in cui si registra la formazione del common law;

Terza fase  include il periodo che intercorre tra la seconda metà del Quattrocento e la prima metà

dell’Ottocento, dove si assiste alla concorrenza tra common law ed equity.

Nel 1066 Guglielmo il Conquistatore sconfigge ad Hastings l’ultimo sovrano sassone  a partire

dalla conquista normanna nasce il diritto inglese elaborato dalle corti centrali di Londra.sostituisce

il sovrano e introduce un regno nel segno della continuità di quanto trova, il diritto anglosassone era

prevalentemente consuetudinario e non si stacca da quanto trova. Si rende conto che l'apparato

istituzionale che trova era funzionale ai poteri del sovrano. La monarchia era fondata sul modello

feudale, i lords inglesi erano strettamente lagati al sovrano. Nel segno della continuità, introduce

novità : fa un censimento della popolazione, comincia a racogliere alcuni dati in materia di titoli e li

mette per iscritto. Il tentativo di centralizzare il potere nelle mani del sovrano si rispecchia nel

sistema giudiziario che costituisce la fonte del common law. La struttura giudiziaria è una struttura

centralizzata, le corti risiedono a Londra.

L’origine della common law si scorge, quindi, nella curia regis (corti londinesi dei sovrani

normanni) il sovrano coadiuvato da grandi vassalli e dagli alti funzionari, presiedeva alla direzione

dello Stato e all’amministrazione della giustizia.

Era un organo centrale che si occupava soltanto dell’alta giustizia.

La giurisdizione della Curia regis ha dunque un originario carattere eccezionale: la competenza del

re in materia di giustizia è limitata in quanto la maggior parte dell’attività di amministrazione della

medesima sono delegati ai feudatari.

Nel tempo si specializzano tre organismi:

Exchequer  corte competente per le liti in materia fiscale ;

King’s Bench  è la corte del Banco del re (le cause che interessano la Corona, cioè in cui è

direttamente coinvolto il re come organo sovrano).

Common Pleas  è la corte delle udienze comuni e ordinarie;

Successivamente, si affermano in Inghilterra, indipendentemente dalle corti di common law,

importanti tribunali dotati di giurisdizione speciale:

corti ecclesiastiche, che giudicano in base al diritto canonico; corti mercantili, che applicano la

lex merctoria, ossia il diritto comune della pratica dei commerci; corti marittime.

La prospettiva del common law è rimediale, che si riassume secondo l'espressione : " i rimedi

precedono la legge " , ottica contrapposta a quella che abbiamo oggi, il nostro articolo 2697

dispone che chiunque può far valere il proprio diritto in giudizio sempre che ne provi fatti che ne

costituiscono il fondamento. Io devo provare l'esistenza del diritto e poi agire in giudizio, nell'ottica

inglese io ho un diritto solo se esiste un rimedio che lo tutela. Nei fatti la sostanza è la medesima, il

diritto può essere tutelato, da noi se lamento la lesione di un diritto devo prima provare l'esistenza

mentre in inghilterra devo provare che esiste un rimedio.

Il sistema dei writs = atto introduttivo in giudizio

Il lasciapassare alle corti era il writ, atto introduttivo in giudizio, che aveva natura processuale: è

un ordine del sovrano redatto in forma di lettera e munito del sigillo reale.

Conteneva una formula, ovvero la richiesta che le parti facevano. Era possibile rivolgersi alle corti

solo se trovavo un writs che rispondesse alle mie necessità. Il fatto che la giustizia delle corti regie

avesse carattere eccezionale significa che la competenza del re era limitata e l’accesso non era

libero, ma filtrato. Il ricorso ai giudici non è diretto, è filtrato, posso rivolgermi ai giudici soltanto se

già esiste una formula adatta al mio caso. È uno strumento imprescindibile di tutela del diritto.

È un espediente di cui il re si avvale per accentrare la giustizia e scoraggiare il ricorso alle corti

locali: “mezzo di cui si avvale il re per intromettersi nella giustizia delle corti locali”.

La giurisdizione era quindi accessibile per coloro ai quali fosse concesso dal Cancelliere il writ .

È il presupposto dell’azione: il writ viene concesso dal Cancelliere in vista dell’ottenimento di un

certo provvedimento, che è il risultato di un certo procedimento.

Se, tuttavia, non esiste alcun writ che possa tutelare la lesione lamentata, il soggetto leso non otterrà

alcuna protezione.

Il writ non era un generico atto di introduzione del giudizio: al contrario, ad ogni tipo di pretesa

corrispondeva un tipo di writ  l’interessato doveva richiedere la forma di writ specificamente adatta

alla sua pretesa.

Le forms of action

Il writ è un azione, pretesa che si rivolge al giudice

“L’attore, quindi, non sceglie semplicemente un writ, ma sceglie un’azione, ed ogni azione ha le

sue proprie regole”.

Tale procedimento scandito da varie regole prende il nome di form of action.

I writs sono vari ad esempio:

Writ of trespass vi et armis: presuppone la lesione diretta della persona i dei beni del convenuto e

impone esclusivamente l’onere di provare che il danno fosse effetto immediato dell’atto del

convenuto;

Trespass on the case*: reagisce al danno come conseguenza indiretta della condotta dell’attore

richiedendo la dimostrazione delle caratteristiche della condotta tenuta dal convenuto nel caso

concreto e la prova della sua colpa.

La moltiplicazione dei writs determinò rapidamente la progressiva erosione della giurisdizione

baronale a tutto vantaggio di quella regia. Perchè le forme dell'azione sono molteplici e questo non

è visto in maniera positiva, perche moltiplicandosi le richieste, i diritti della proprietà vengono

erosi.

Con le Provisions of Oxford (1258), la nobiltà feudale( classe lesa dalla moltiplicazione dei writs )

ottenne che i chierici della Cancelleria potessero continuare ad emanare i soli writs a quell’epoca

presenti nei loro registri (brevia de curso) = non è piu possibile creare writs nuovi.

La chiusura fu un pò attenuata con lo Statute of Westminster (1285) che consentiva ai chierici di

emanare nuovi writs qualora essi riguardassero casi simili a quelli già previsti dai brevia de curso 

estendendo cioè a casi analoghi la portata operativa di writs già esistenti.

Si crea l'idea di precedente vincolante.

Modalità per la creazione di nuove forme di tutela dei writs :

Analogia  l’esempio più importante è costituito dall’evoluzione del writ of trespass (vedi

• trespass on the case*). Le corti regie, nel tempo, si persuasero a prendere in esame la

possibilità di concedere un risarcimento anche in ipotesi in cui il danno non fosse stato

provocato mediante illecita turbativa o violenza.

Finzione  particolare considerazione merita l’evoluzione dell’ejectment. Nell’ambito della

• tutela relativa ai beni immobili, al fine di superare il limite costituito dal carattere

meramente risarcitorio del rimedio a favore dell’affittuario (leaseholder), le Corti

cominciarono a sanzionare il riconosciuto colpevole con risarcimenti enormi o in alternativa

con la restituzione del terreno all’affittuario sicché ben presto l’ejectment assunse caratteri

di tutela reale.

Nella common law, un diritto soggettivo può dirsi esistente in quanto vi è un writ che lo rende

azionabile.

Se, quindi, l’affermazione dei diritti passa attraverso il riconoscimento dei rimedi che sono l’esito

del compimento di una procedura ad hoc, allora, da questa procedura derivano i diritti secondo un

duplice passaggio: la procedura riconosce il rimedio, il rimedio riconosce i diritti.

La prospettiva rimediale del sistema di common law è opposta a quella italiana  art. 2697 c.c.

La nascita dell’Equity

“Equity” = s’intende la giustizia del Cancelliere ( inizialmente era un uomo di chiesa )

La tipicità dei writs determinava un’incapacità di rendere giustiziabili tutte le posizioni soggettive

che si presentavano alle corti regie  l’irrigidimento della common law e la conseguente crisi della

giustizia amministrata dalle corti di Westminster determinarono la nascita del sistema di equity. Alle

corti di common law si affiancano le corti dell'equity che hanno una funzione complementare, di

risoluzione di tutte quelle questioni che non trovano rimedio at law, ossia, attraverso la giustizia

delle corti di common law.

L’equity non rimane vulnerata dal difetto di rimedio.

L’equity aveva una funzione di supplenza e di complemento, quindi, la circostanza che manchi

una formula (form of action) non è di impedimento alla domanda di giustizia, anzi, l’equity è nata

proprio perché mancava una form of action che risolvesse quel caso  ad ogni ingiustizia deve

corrispondere un rimedio.

Non è, infatti, in competizione con la common law, ma in complementarietà: sono regole che si

rifanno a un simulacro dell’istituto at law  funzione integrativa.

Dove vi è una parità sul piano dell’equity, la posizione cronologicamente anteriore prevale.

Chi ricorre all’equity non deve aver tenuto un comportamento pregresso ripugnante, né agire per

ottenere un risultato ripugnante  è un invito alla correttezza.

Il ritardo contrasta con l’equity : chi ha la possibilità di esercitare un rimedio, la perde se trascura

l’azione per un certo tempo  si tratta di un criterio di temperamento da cui può desumersi la

fondatezza equitativa.

L'equity guarda all’intento più che alla forma. Questa massima suggerisce di superare le

strettoie della forma, quindi, non importa che non sia stata adottata quella particolare forma, è

sufficiente che sia chiara la volontà alla base dell’operazione. A differenza dei contratti continentali,

i contratti inglese contengono una quantità di clausole proprio perche l'interpretazione che le corti di

common law attribuiscono al contratto è quella letterale. L'equity pone rimedio a questa situazione

prestanto attenzione all'intento piuttosto che alla forma.

L’applicazione delle regole dell’equity

si sviluppa l'istituto del trust = si basa sulla fiduia

Istituto sorto nell’ambito della giurisdizione di equity, serve a regolare una molteplicità di rapporti

giuridici di natura patrimoniale nell’ambito del diritto di famiglia, successorio, societario e in

materia fiscale.

Per mezzo del trust un soggetto (settlor) affida e trasferisce in proprietà ad un altro soggetto di sua

fiducia (trustee), uno o più beni (trust fund) affinché ne assuma il controllo e li gestisca per le

finalità stabilite dal settlor e nell’interesse di uno o più beneficiari (beneficiary). Se la fiducia viene

violata, trovo tutela nell'equity.

I beni in trust sono separati dal restante patrimonio del trustee (segregazione patrimoniale).

Il trust nasce perchè si cominciò a trasmettere fittizialmente la proprietà a soggetti he avevano la

capacità di ereditare, non i propri eredi, i quali amministravano i propri beni nell'interesse dei figli

(caso dei figli andati in convento, i quali non potevano ereditare) .

La legal rule , la regola non è scritta nè generale e astratta . Gli stessi writs non erano generali e

astratti, era un sistema chiuso. L'equity nasce propeio per porre rimedio al sistema chiuso. La regola

deriva dal caso specifico al quale i giudici hanno accordato un rimedio. Viene applicata ai casi

successivi in quanto ritenuti coincidenti. Ottica differente rispetto agli ordinamenti di civil law.

Nei sistemi di common law, la regola deriva da un caso specifico e determinato, perciò, la legal rule

ha una estensione molto più ridotta della regola familiare al diritto europeo-continentale.

L’impronta del diritto inglese è nel senso di un’inferiore logicità rispetto a quello continentale.

La legal rule inglese non è accademica e speculativa, ma processuale, quindi, è la decisione dei

singoli casi che vieneestesa ad altri nei limiti della coincidenza dei presupposti.

I Judicature Acts (1873-1875)

Nel secolo XVIII, in Inghilterra i giudici contribuirono a modernizzare il diritto: tra i più famosi

giudici dell’epoca, W. Murray, di discendenza scozzese e come tal ottimo conoscitore della civil

law.Forte contributo venne da W. Blackstone espose in modo chiaro tutto il diritto britannico .

Lo Statute Law

Il diritto di produzione legislativa (Statute law) viene presentato nella moderna letteratura del

Regno Unito come un complesso di regole, poste al vertice di una scala gerarchica sulla quale sono

distribuite le singole fonti de diritto.

Sistema delle fonti : all'apici il diritto giurisprudenziale, poi gli statute law e allo stesso livello le

corti di equity.

La dottrina in inghilterra : nella tradizione di civil law è “costruzione dei discorsi dei giuristi”.

È un quid senza il quale “non si può comprendere l’evoluzione tecnica dei sistemi giuridici”.

“Il diritto continentale è diritto dei professori”.

Nel sistema britannico il giurista impara a pensare al diritto in modo casistico, rimediale-

processuale e problematico. Non è necessario diventare avvocato .

Non ci sono cosi tanti professori che scrivono, lo scopo principale è il commento delle sentenze

mentre da noi il professore, la dotrina sviluppa teorie nuove.

Gli ordini professionali orientano la letteratura giuridica britannica in una direzione lontana dalle

teorie astratte. Il problema non è avere nuove idee, parlare di cose che non esistono, il problema è

risolvere i casi concreti sulla base di cio che è gia stato fatto.

Non significa che non ci sia una produzione letterale, esistono contributi dottrinale ma hanno tutti

un approccio casistico.

Loro distinguono gli avvocati, in inghilterra il ruolo dell'avvocato è diviso :

L’istruzione dei solicitors è affidata alla Law Society e consiste nello svolgimento di un

• periodo di pratica in uno studio legale per 5 anni, cui si aggiunge l’obbligo di sostenere

alcuni esami presso la Law School. I solicitors elaborano contratti, testamenti e tengono

rapporti con i clienti, non potendo stare in udienza innanzi alle corti superiori. Svolgono il

ruolo che da noi è tipico dei notai, commercialisti e avvocati.

L’istruzione dei barristers è affidata alle Inns of Courts. Esercitano attività di consulenza,

• sono da sempre i titolari del diritto di udienza e non hanno contatti con il cliente.

Court and Legal Services Act 1990: disconosce al solicitor la competenza esclusiva in

• materia di contrattazione immobiliare e attribuendogli la possibilità di stare in udienza

presso le corti superiori .

Il ruolo fondamentale è quello dei giudici, per diventarlo non è requisito essenziale la laurea in

giurisprudenza.

Uno dei giudici piu famosi attualmente è un laureato in chimica.

Vengono scelti soggetti esperti anche in ambito tecnico scientifico.

Già al tempo di re Enrico III si afferma la tendenza del sovrano a scegliere i giudici delle Corti di

Westminster della classe dei barrister, venivano scelte da una ristretta èlite di tale classe, cioè quella

dei barrister che per la loro fama e bravura hanno ottenuto il titolo ambitissimo di consulenti del

sovrano.

Ne deriva un’assoluta corrispondenza e compenetrazione soggettiva/oggettiva tra barrister degliInns

of Court e giudici delle Corti di Westminster, da un lato, e common law, dall’altro.

Le corti di equity affiancano le corti di common law, si giunge a metà dell’800 a una sorta di

competizione, in cui non si capisce più quali corti siano prevalenti.

Allora si instaura un contenzioso e nel caos che ingenera questa confusione giudiziale prevale da

quel momento in poi l’orientamento secondo cui le decisioni di equity devono essere assoggettate al

giudizio della House of lords e questo fa in modo che le due corti viaggino in modo parallelo, c’è

un’unificazione delle giurisdizioni ma non del diritto, in caso di conflitto spetta alla House of lords

decidere. Le corti ordinarie seguono la regola del precedente che applicano in maniera stringente

attraverso l’analogia e il distinguishing, mentre il cancelliere utilizza un’ottica di equità, che ricava i

suoi canoni interpretativi sul diritto canonico e si basano su una buona fede soggettiva.

In questo contesto in cui si sviluppano le corti prende avvio la riforma dell’ordinamento forense.

In Inghilterra il sistema forense è parzialmente diverso dal nostro, agli avvocati vengono affidati

compiti che non coincidono a quelli che oggi sono affidati in Italia agli avvocati, hanno il compito

di coadiuvare i clienti per la forma societaria, senza bisogno del notaio, cosa che invece in Italia non

è così perché è il notaio che appone la firma per la costituzione della società.

In Inghilterra nemmeno il testamento pubblico spetta al notaio, mentre in Italia si. In Inghilterra

questi compiti sono svolti prevalentemente dal sollicitors, quindi il soggetto che ha più rapporto con

i clienti, mentre il barrister è colui che rappresenta gli interessi dei clienti davanti al giudice.

Il sovrano sceglie i giudici, normalmente i giudici vengono individuati tra gli avvocati migliori,

mentre da noi la carriera in magistratura avviene per concorso, quindi i requisiti necessari vengono

verificati in sede di concorso,

Questo fa si che vi sia una sintonia maggiore tra i barristers e i giudici stessi, perché i giudici sono

membri estratti proprio da quella categoria, mentre in Italia non è così. In quel caso invece il

barrister che discute la causa davanti al giudice potrebbe essere stato collega del giudice fino al

giorno prima, quindi c’è una sintonia differente.

Sebbene ci sia una netta distinzione tra il diritto inglese e quello continentale, e sebbene per gli

inglesi ci sia la volontà di rimarcare questa distinzione (causa della Brexit), nonostante ciò per

molto tempo il diritto viene veicolato anche in Inghilterra attraverso il francese.

Loro lo conoscono dalla Francia e quindi di fatto la lingua che veicola i rapporti giuridici è il

francese, mentre dalla parte orientale è il tedesco, le leggi in Russia venivano formulate in tedesco

ad esempio, e i giuristi si confrontavano in tedesco.

A poco a poco avviene una commistione di questa lingua con la lingua comune, in Francia questo

distaccamento viene fatto con la redazione del codice, prima si parlava in latino, mentre volevano

fare un codice che fosse comprensibile a tutti. Il declino della lingua francese avviene intorno al

1400, un declino lento, fino alla metà del 1600 quando le raccolte di giuri cominciano a essere

scritte in inglese e nel 1700 viene definitivamente abolito il francese come lingua veicolare

giuridica.

Stile del diritto inglese

il diritto inglese ha un’origine rimediale;

• il diritto inglese utilizza termini giuridiche non sono tutti traducibili, come è il caso del

• trust, oppure della consideration, che noi traduciamo come causa, ma non è vero che

corrisponde precisamente alla nostra causa del contratto: supponiamo che t e c stipulino un

contratto in virtù del quale t venderà l’auto a c e c pagherà secondo il prezzo stabilito. T

consegna la macchina ma c non paga il prezzo, in Italia questa situazione giuridica viene

qualificato come inadempimento, e la causa di quel contratto è lo scambio della cosa contro

il prezzo, quindi il contratto esiste ed è posto in essere; in Inghilterra nel medesimo caso si

dice che manca la consideration, perché per loro in quel caso la prestazione costituisce la

consideration del contratto, quindi per loro il contratto non si è concluso, poi il risultato sarà

lo stesso, ma con procedimenti mentali differenti; la consideration per loro contiene un

concetto più ampio del nostro.

Anche gli inglesi hanno il concetto di donazione e considerano che questo trasferimento di

diritti possa avvenire senza il pagamento di un pagamento corrispettivo, anche per loro è

una donazione ma per loro è un atto unilaterale, non un contratto come da noi. Una

peculiarità è che hanno molti istituti giuridici simili ai nostri, ma non del tutto traducibili

come i nostri; certi concetti sono sintesi di regole difficili da riassumere con una sola

parola;

altra peculiarità è la distinzione tra pubblico e privato, per noi esistente, mentre per loro

• molto meno netto, manca una categoria, non è nella loro mentalità. Anche da noi

ultimamente si sta verificando una certa commistione, limitata e parziale, che non porterà

alle conseguenze del diritto inglese, però anche da noi è sempre più frequente il riferimento

ai principi costituzionali. Noi avviamo una distinzione tra diritto civile e commerciale,

mentre in Inghilterra non è così netta questa distinzione perché si trova tutto sotto il diritto

privato;

ruolo della legge di cui si è parlato, per noi la regola è generale ed astratta applicabile ad

• una molteplicità di casi, per gli inglesi è invece la decisione di un caso specifico.

Gli scambi commerciali che l’UE ha favorito, ha fatto incontrare la nostra mentalità con quella

inglese, talvolta ha fatto emergere l’opportunità di utilizzare strumenti appartenenti agli altri

ordinamenti.

Fondo patrimoniale → segregare determinati beni familiari e sottrarli alla disponibilità dei

creditori. Strumento molto utile per i liberi professionisti soggetti al fallimento. In questo caso nella

prassi è usuale stipulare fondi patrimoniali, le parti prendono la casa familiare e la costituiscono in

fondo, segregano quel patrimonio stabilendo che quel bene non può essere aggredito dal creditore di

uno dei due coniugi, salvo il fatto che può essere attaccato da creditori della famiglia. Il fondo

patrimoniali può essere fatto solo dai coniugi, quindi come tutelare i conviventi? Nel 2006 è stato

creato un istituto italiano, fino al 2006 però il ricorso era al trust, si ricorreva per sottrarre

determinati beni alla disponibilità dei creditori, quindi questa maggiore conoscenza degli istituti

stranieri ha permesso di attingere da questi per tutelare determinate situazioni. Non sono mancati i

problemi ed è stato introdotto l’atto di destinazione. I problemi emersi sono che il trust, ad esempio,

è un istituto di equity e quindi segue le regole dell’equity, le corti di equity e i principi di equity, che

è molto distante dalla nostra mentalità. Ciò ha determinato l’importanza di costituire trust in Italia

che non si fondassero sulla legge italiana, ma regolati d aleggi straniere, che comprendessero la

tutela di equity. Normalmente il trust quando un notaio stipula il trust, specifica nelle ultime norme

che il trust sarà soggetto alla legge di Jersey, un’isola della manica che si rifa al diritto inglese. Il

problema è che essendo un atto sottoposto alla legge straniera, in quel momento specifico il

contratto è assoggettato alla legge di Jersey e anche tra 10 anni, che sarà diversa rispetto a quella di

10 anni prima, e questo implica che ci si debba costantemente informare sulla normativa d Jersey, e

conoscere la legge non significa semplicemente guardare i testo normativi, ma guardare nel contesto

inglese l’evoluzione giurisprudenziale, quindi implica un lavoro davvero impegnativo.

Il diritto di common law è il secondo sistema del mondo a livello di diffusione, il primo è quello di

civil law.

Il common law americano è quello statunitense, perché nell’America latina è un’evoluzione che

segue il civil law. I coloni inglesi sbarcano in America, portatori di tutto un contesto culturale, le

problematiche che animavano la madrepatria, portano con sé qualsiasi cosa. Importano e radicano

nei territori che colonizzano ciò che loro erano, dalla dichiarazione di questi uomini del 600 che

lasciavano la loro patria andavano in cerca di fortuna avendo però nel cuor e la loro terra natia

quindi pur portandosi dietro il loro bagaglio storico, si portano dietro al loro religione, che

costituisce anche il substrato di tutte le norme che verranno fatte, e emerge anche l’idea di un

contratto di un accordo, nei confronti di dio. È interessante anche il riferimento alle leggi, che va

interpretato cercando di capire se vogliono una legge come quella di civil law o seguire un ordine.

In America dopo le guerre di indipendenza e dopo le invasioni francesi che introdurranno concetti

estranei al diritto di common law, poi ci sarà una netta distinzione, il desiderio di staccarsi dal

diritto inglese. Gilmore dice che il processo che c’è in America è un processo rapidissimo, il

contesto in cui si trovano crea un distacco l’esigenza di qualcosa di nuovo e d diverso, che risponda

alle esigenze di una realtà che non conoscevano. La prima colonia a dotarsi di una dichiarazione dei

diritti è quella della Virginia, che è particolare perché gli uomini arrivano con dei desideri immensi,

il desiderio di felicità, la vita e a libertà. Questa prima costituzione americana è interessante perché

non definisce una vera e proprio forma di governo, mentre alla fine del 1700 la prima costituzione

che una colonia americana si concede non contiene indicazioni di forme di governo, ma contiene

solo una frase in cui si dice che siamo tutti uguali e abbiamo questi diritti. La costituzione della

Virginia non costituisce la costituzione degli USA. Nel 1776 il congresso degli USA approva la

Dichiarazione di indipendenza, evidentemente la dichiarazione di indipendenza segna l’inizio della

rivoluzione americana, al termine della rivoluzione viene redatta la costituzione degli USA.

Al preambolo seguono 7 articoli, che costituiscono la legge sprema degli Usa, differenza con

l’Inghilterra che non ha una costituzione. La costituzione americana viene adottata nel 87 e entra in

vigore nel 89, è negli articoli successivi che vengono elencati gli organi di governo e i diritti dei

cittadini. Da questa carta si desume che siano affermati tre principi: al divisione dei poteri,

l’equilibro dei poteri tra stato federale e singoli stati, e la tutela dei diritti fondamentali.

MARBURY VS MADISON

Qualifica la distinzione tra poteri federali e rapporti tra costituzione, regola e possibilità di sindacare

al costituzionalità delle leggi. La corte suprema americana introduce il sindacato di costituzionalità

delle leggi, quindi il potere del giudice federale di disapplicare una legge quando in contrasto con al

costituzione.

I primi emendamenti apportati alla costituzione vengono racchiudi nel bill of rights, quindi nella

carta dei diritti ed entra in vigore nel 1791. Il bill of rights contiene i primi 10 emendamenti

contiene i diritti fondamentali.

Il potere riconosciuto da Marbury vs Madison ha portato ad abrogare le leggi di quegli stati che non

consentivano il matrimonio gay, nel 2015. i conservatori hanno una visione testualista della

costituzione, quindi è come se la carta fosse morta, e bisogna interpretare le leggi secondo la

volontà dei padri costituenti, mentre i progressisti sono per una visione più evoluta. Il diritto

americano è più sollecitato, è più aperto agli influssi di ordinamenti di civil law, in parte perché i

francesi hanno colonizzato alcuni territori anche dell’America del nord, in parte perché i francesi

hanno sostenuto i coloni americano e anche perché il Quebec in Canda è un ordinamento di civil

law, e anche perché non hanno l’atteggiamento di superiorità degli inglesi. Agli inizi del ottocento il

problema era rapportarsi con le fonti del diritto e provano a guardare agli ordinamenti di civil alw,

ostacolati dal problema linguistico e quindi nel bilanciamento del ricorso tra fonti di civil law e alla

loro tradizione fa prevalere l’applicabilità del diritto inglese in quanto compatibile con il contesto

americano. In questa competizione tra common law e civil law, prevale in tutti gli stati la tradizione

di common law, tranne nella Luisiana, che come unico stato propende per la tradizione di civil law e

si dota di un codice civile. Siccome prevale il common law, l’istituto principale che viene posto in

essere è lo stare decisis, che crea anche un ordine gerarchico all’interno della giuri perché obbliga il

giudice a conformarsi ai casi e a non superare decisioni prese da corti di grado superiori, come in

Inghilterra questo vincolo sussiste fintanto che la situazione presa in esame dal giudice precedente

sia assolutamente simile a quella che è all’esame in quel momento.

Distinguishing → attività svolta dal giudice nel confrontare la situazione presa in esame con quella

passata. Anche da noi c’è il riferimento alla giuri passata, si aspetta di verificare come i giudici si

sono confrontati con una certa regola, e da noi c’è una ragione.

Overruling: introduzione di una regola diversa. Può essere anticipatory o prospective, nel primo

caso la corte di grado inferiore si sottrae dal rispetto del precedente di una corte di grado superiore

assumendo che ragionevolmente quella stessa corte non seguirà più quel precedente, è un giudizio

che anticipa la decisione futura che eliminerà il precedente. Prospective: il giudice ritiene che quel

precedente non sia più valido, sia ormai superato, ma per una questione di certezza del diritto decide

che per quel caso si farà applicazione del precedente, ma da quel momento in poi la decisione

precedente sarà superata.

SAGGI DEL PROF FUSARO → OTTICA MERAMENTE PRIVATA

Diritto di famiglia: occorre fare una premessa, che consiste nel dire che a differenza degli altri

settori del diritto civile le discipline della famiglia e delle successioni presentano delle peculiarità,

determinate per lo più dal legame ai costumi e agli usi locali, cosicché tradizionalmente la

competenza in materia di famiglia e successioni è stata lasciata agli ordinamenti nazionali, che di

volta in volta si sono ispirate a principi etici, sociali e religiosi che si sono influenzati tra loro.

L'UE ha modificato in maniera importante determinate discipline, tipo il codice del consumo,

oppure il code civil in materia di conclusione del contratto, però l'UE non può legiferare in materia

di famiglia e successioni perché sono materie che toccano così da vicino la persona, portatore di

valore che cambino da ambiente ambiente da non poter creare un'ottica diversa. Questo ha portato

alla creazione di disciplina in materia di famiglia e successioni molto diverse. C'è stato un momento

della storia, seconda metà del 900, in cui si è sviluppato un movimento di riforma trasversale

nell'area della tradizione giuridica occidentale, e questo movimento di riforma ha fatto emergere

istanze di tutela comuni, si p fatto portatore di valori che fino a quel momento erano impensabili.

Se fino alla seconda guerra mondiale, alle coppie era concesso solo il matrimonio secondo una

visione paternalista, a livello trasversale, in cui non era considerata la parificazione della donna

oppure il concetto di responsabilità al posto della potestà, a partire dal secondo dopoguerra il

contesto sociale prende a mutare e questa evoluzione è ascrivibile a tre fattori:

1. l'adeguamento della disciplina civilistica ai diritti fondamentali, a quanto sancito nelle

costituzioni, come il diritto di eguaglianza;

2. progressiva contrattualizzazione del diritto di famiglia, intendendo una promozione

dell'autonomia provata anche all'interno della disciplina familiaristica, il contratto si fonda

su un'idea di autonomia delle parti, il contratto ha forza di legge tra le parti, è l'espressione

di volontà, ma il diritto di famiglia non era così, c'erano regole imposte alle coppie a cui non

potevano derogare. Quindi si sviluppa il desiderio di rendere più autonoma al volontà delle

coppie;

3. fenomeno sempre crescente delle coppie internazionali nell'UE, l'eliminazione delle dogane,

il favore verso la circolazione libera nello spazio europeo, favorisce l'incontro di persone

appartenenti a paesi membri differenti, con al propria tradizione, formano una famiglia e si

pone il problema di individuar la legge applicabile alla regolamentazione dei rapporti

patrimoniali e personali di questa nuova coppi,costituita da soggetti di cittadinanze differenti

che magari vanno a lavorare in un posto ancora diverso; fioriscono e aumentano le coppie

internazionali per cui i problemi che ci sono in uno stato vengono spostati anche negli altri,

le soluzioni adottate in un ordinamento vengono veicolato in altri ordinamenti.

Questi fattori spingono gli studiosi di diritto di famiglia a guardare oltre ai propri confini, se fino a

quel momento ciascuno si era interessato solo del diritto locale e nazionale, da quel momento

l'orizzonte si apre a tutto ciò che è altro. Con riguardo ai rapporti patrimoniali della famiglia,

l'attenzione viene rivolta esclusivamente ai rapporti patrimoniali tra coniugi e solo in un secondo

momento ai rapporti patrimoniali tra conviventi. Nell'ambito dei rapporti patrimoniali tra coniugi la

contrapposizione centrale è quella tra sistemi che presentano un regime legale e regimi

convenzionali e sistemi che invece non presentano alcuna normativa in materia di rapporti

patrimoniali.

È il caso di ordinamenti di civil law come Francia Germania Spagna e Italia che offrono regimi

legali e convenzionali, e sistemi come quello inglese che invece non presentano regole.

Gli ordinamenti di civil law offrono un comparto normativo articolato, mentre i sistemi di common

law non presentano regole in materia di rapporti patrimoniali. I sistemi che invece conoscono istituti

di comunione, distinguono la comunione universale, al comunione dei mobilie degli acquisti, la

comunione dei soli acquisti e la comunione differita, a seconda dei vari ordinamenti uno di questi è

il regime legale. La comunione universale è la meno usata perché far cadere nel patrimonio comune

tutto ciò che c'è nel patrimonio prima delle nozze e quelle che c'è dopo. Se la prima cosa che appare

evidente è la contrapposizione tra regole e non regole, chi si occupa di diritto di famiglia avverte

che la differenza non è la presenza di regimi convenzionali, ma la distribuzione dei poteri di

amministrazione nel corso della vita insieme. Ciò che dicono è che non importa se un ordinamento

ha la comunione e l'altro no, ciò che rileva è il margine di autonomia dei coniugi nella vita insieme.

Anche in regime di separazione dei beni se due persone vivono insieme si crea una confusione dei

patrimoni. Soprattutto l'autonomia delle parti nella vita insieme e nel momento della crisi, e i

comparatisti notano come vi siano distinzioni a seconda che l'ottica sia posta negli ordinamenti di

civil law oppure di common alw. Negli ordinamenti di civil law la legge è molto chiara, prevede

perfettamente come verranno ripartiti i beni, cosa che non avviene nei paesi di common law.

I coniugi risulterebbero ai nostri occhi come in separazione dei beni, ciò significa che in Italia due

coniugi che si separano vanno dal giudice facendo percepire al coniuge debole un assegno di

mantenimento oppure dividerà la titolarità dei beni, mentre in Inghilterra non si possono

pronunciare sulla distribuzione dei beni. Ciò ha portato in Inghilterra ad uno sviluppo

giurisprudenziale che ha concesso al giudice un margine di autonomia che il giudice italiano non

ha , che consente al giudice inglese di valutare se nel caso specifico ci sia un coniuge che ha potuto

avere un arricchimento maggiore sulle spalle dell'altro, operano una equitable distribution.

Questo tentativo dei giudici inglesi di fare una equitable distribuiton ha portato alcuni a considerare

come si stia a poco a poco smussando la regola della separazione dei beni che vigeva in Inghilterra,

non è più una vera e propria separazione. C'è una sorta di avvicinamento dell'ordinamento inglese a

ordinamenti di civil law, a quell'ottica di comunione, l'idea della comunione era una idea di

solidarietà tra coniugi. Negli ordinamenti di civil law, molto pochi adottano la comunione dei beni

ormai, la maggior parte opta per regimi che garantiscano una maggior autonomia.

Per contro gli ordinamenti di civil law si stanno spostando alla mentalità di common law, piàù

favorevole all'autonomia delle parti. Una prima osservazione in materia di rapporti patrimonaili trra

coniugi è che la distinzione tra comunione e separazione sta venendo meno, e si sta verificando un

avvicinamenti degli ordinamenti di common law a quelli di civil law e viceversa.

Questo movimento di avvicinamento è stato determinato da questa circolazione delle persone che

hanno portato modelli di vita che nei singoli ordinamenti erano sconosciuti, l'argomento

comparatistico è uno di quelli che viene sottolineato quando si vogliono introdurre modifiche, e

questo ci fa pensare che i giudici quando scrivono le sentenze ripetutamente facciano riferimento a

ciò che succede altrove muovendo dall'ottica comparatista. È così talvolta, in materia di cognome

ad esempio, sempre più spesso i giudici accordano al possibilità di assegnare ai figli anche il

cognome della mamma o solo quello, derogando a una regola non scritta del nostro sistema che

prevede il patronimico, richiamando le tradizione spagnole o sudamericane. Oppure anche in

materia di fine vita, eutanasia, testamento biologico, molto spesso le sentenze prevedono riferimenti

a casi stranieri (caso Englaro).

In materia di rapporti patrimoniali tra coniugi i c'è solo una sentenza che al suo interno ha un

riferimento comparatistico: sentenza della corte costituzionale del 1888 che si è pronunciato in

riferimento alla legittimità costituzionale dell'articolo 184 del codice civile, che prevede che nel

caso di coniugi sposati in regime cdi comunione dei beni, qualora uno dei due disponga di un bene

immobile senza necessario consenso dell'altro, il coniuge che è stato pretermesso ha la possibilità

entro un anno dall'atto di disposizione di chiederne annullamento. Il codice assegna un anno di

tempo per certezza del diritto.

Il caso vede due coniugi in cui uno ha venduto al casa familiare, l'altro chiede l'annullamento, il

coniuge che aveva venduto l'immobile avanza l'ipotesi che il 184 sia illegittimo nei confronti

dell'articolo 42 della costituzione della proprietà. Se la costituzione dice che la proprietà è un diritto

fondamentale, il fatto che il marito possa chiedere l'annullamento della vendita limita il mio diritto

di proprietà, quindi chiedono che venga eliminato il 184 supponendo che sia in contrasto con il 42.

La corte costituzione rigetta il ricorso affermando che il 184 è legittimo, introducendo

nell'ordinamento italiano l'idea che la comunione legale tra conii sia una comunione a mani unite,

che non esisteva fino al 1988 e che era un istituto tedesco, con questa pronuncia si introduce un

concetto che non era della tradizione giuridica italiana ma tedesca. La corte opera un distinzione tra

la comunione legale, quindi quella tra coniugi, e la comunione ordinaria che c'è quando due senza

alcuna parentela acquistano insieme un diritto. La comunione ordinaria è una comunione per quote,

quella legale è senza quote. Nell'una le quote sono oggetto di un diritto individuale dei singoli

partecipanti e delimitano il potere di disposizione di ciascuno, nell'altra i coniugi non sono

individualmente titolari di un diritto di quota bensì solidalmente titolari. Quindi nella comunione

legale la quota no è un elemento strutturale, è un elemento strutturale se io posso venderla senza che

l'altro me lo possa impedire, ma nella comunione legale non è così. Quindi viene introdotto questo

concetto nuovo, è una comunione in cui ciascun ha un 50% non identificabile però, e si dice

comunione a mani unite. La comunione dei beni a mani unite è la comunione tedesca, e non è quella

di origine romanistica. Agli inizi del 1900 si era discusso di ereditare dall'ordinamento tedesco

questo concetto di comunione, chiedendosi quale concetto di comunione scegliere, inizialmente

aveva vinto il partito franco-romanista quindi non avevamo scelto il regime tedesco, che è entrato in

seguito per via giurisprudenziale. Un'idea di comunione a mani unite ha come obiettivo quello di

tutelare il patrimonio familiare, invece l'ottica essendo quella di garantire maggiore autonomia dopo

al seconda guerra mondiale, vede di ostacolo un istituto di questo tipo, quindi si vuole garantire

maggiore indipendenza, quindi il codice del 42 rifiuta questo istituto tedesco perché l'ottica era

ostile a un modello di questo tipo. Sul finire degli anni 80, invece, emerge l'esigenza di distinguere

la comunione legale dalla comunione ordinaria. Questa resistenza delle corti ad utilizzare

l'argomento comparatistico, tant'è che la sentenza del 88 rimane l'unica che ha fatto riferimento a un

istituto straniero, questa ostilità si riscontra anche in una materia particolarmente delicata, ovvero la

responsabilità per le obbligazione contratte per i bisogni della famiglia. Per responsabilità per i

debiti contratti per i bisogni della famiglia: la mamma porta il figlio dal dentista che gli mette

l'apparecchio da 5000 euro, la mamma dice che è d'accordo, al figlio vengono i denti dritti, ma la

signora non ha 5000 euro. In Italia non c'è una regola che sancisca la responsabilità solidale per gli

obblighi della famiglia, quindi se anche la moglie è impegnata per mio figlio, io marito non vedo

una norma che mi obbliga a pagare. In Francia invece si dice che per i bisogni della famiglia il

debito è solidale. In Italia non c'è e la giuri inizialmente si è pronunciata in maniera stringente. In un

caso del 1990 vede la moglie che va dal mobilificio , compra dei mobili, ma non può pagare; il

mobilificio si rivolge al marito, il marito dice che non sapeva niente, e il tribunale stabilisce che la

moglie non può pagare, e il marito non ha firmato l'obbligazione, quindi il mobilificio non ottiene

niente. Negli anni 90 la situazione muta quando la giuri di legittimità si rende conto

dell'irragionevolezza di questo argomento e comincia a fare uso di una cosa comparatista e per via

giurisprudenziale prende la responsabilità solidale tra coniugi, ma siccome non c'è norma questa

responsabilità è affievolita rispetto agli altri ordinamenti, limitandola solamente a quei casi in cui si

facevano debiti per i bisogni della prole e esigenze molto importanti. Caso in cassazione di qualche

settimana fa: la mamma voleva iscrivere il figli nullatenente a Milano in università privata e voleva

che il marito pagasse metà della retta, il marito non aveva soldi e il giudice ha stabilito che era un

bene primario, ma esistevano anche delle università pubbliche e quindi ha avuto ragione il marito.

Va fatta una valutazione caso per caso, e la cassazione italiana fa riferimento all'articolo 220 del

codice civile francese.

Altro argomento comparatistico a cui le corti hanno fatto riferimento è quello relativo ai contratti

prematrimoniali, che rappresentano la massima espressione dell'autonomia privata nell'ambito della

diritto di famiglia.

Per contratto prematrimoniale si intende un accordo tra coniugi o futuri tali per regolare

anticipatamente le conseguenze economiche dell'eventuale crisi coniugale. In quanto contratti

devono avere oggetto materia patrimoniale e quindi esula dal questo contratto tutto ciò che

patrimoniale non è, tipo accordi di indirizzo, o il battesimo dei figli, o il numero dei figli. È

interessante perché gli accordi prematrimoniali sono leciti dappertutto tranne in Italia e in Francia,

la cassazione ha ripetutamente investita di cause che hanno ad oggetto contratti prematrimoniali,

dove uno chiede l'applicazione del contratto mentre l'altro chiede di non considerarlo. In Germania,

America e Inghilterra questi fatti sono ammessi, mentre quelli che non lo ammettono lo fanno

perché hanno sostenuto una indisponibilità dello status: se apro alla possibilità di stipulare contratti

prematrimoniali le parti potrebbero essere invogliate oppure costrette a non chiedere il divorzio a

seconda di quanto scritto nel contratto. Argomento condivisibile per certi versi ma non per tutti,

perché comunque il divorzio esiste ed è assurdo non regolarlo anticipatamente. Indisponibilità dello

status e ordine pubblico → motivazione per cui non vengono adottati ovunque i patti

prematrimoniali. Storicamente si è polarizzata la liceità dei patti prematrimoniali negli USA e in

Germania, mentre in Inghilterra erano vietati fino al 2010. Negli stati nordamericani la materia

familiare è nazionale, quindi ogni stato ha una disciplina a sé quindi anche in materia di rapporti

prematrimoniali la disciplina non è uguale dappertutto, però c'è un nucleo comune di regole:

innanzitutto è necessario che il contratto prematrimoniale sia redatto in forma scritta, è consigliabile

che il contratto sia redatto sotto i rispettivi legali, in quanto contratto devono sussistere gli elementi

essenziali del contratto, deve esserci un accordo libero e consapevole,, quindi devo conoscere la

reale capacità economica di mio marito, perché se non lo sono il mio consenso non è libero, le

disposizioni patrimoniali non devono ricondurre una delle parti a far uso della solidarietà sociale. Se

vengono rispettati questi requisiti allora il contratto produce effetti come qualsiasi contratto.

RADMACHER VS GRANATINO

In Inghilterra fino al 2010 c'era una avversione nei confronti di questo contratto, essendo che c'è

separazione dei beni in Inghilterra, con possibilità del giudice di intervenire. Nel corso degli anni

cominciano a presentarsi casi di coppie che ignare del fatto che ci fosse questo divieto stipulavano

degli accordi che cercavano di far valere in giudizio, ma non accordi necessariamente in cui si

rinuncia all'assegno di mantenimento, potrebbe trattarsi di altre cose più ragionevoli. Si susseguono

sentenze su sentenze in cui le parti cercano di portare davanti alla corte i contratti prematrimoniali,

ma la situazione cambia quando nel 2010 la corte suprema vede il caso dove una donna tedesca si

sposa con un francese, entrambi benestanti e stipulano in Germania, un contratto prematrimoniale in

cui stabiliscono di rinunciare rispettivamente di avanzare qualunque pretesa in caso di divorzio. Il

signore francese fa fortuna e per motivi lavorativi al famiglia si stabilisce in Inghilterra, lei diventa

una cospicui fortuna e diventa ereditiera e visto che la famiglia aveva capacità economiche

importanti, lascia il lavoro per fare il dottorato, però la coppia divorzia e a questo punto la moglie fa

valere il contratto prematrimoniale, cosa che al signore francese non va più bene. Vanno dal giudice

e chiedono una equitable distribuiton al giudice dimostrando di essere nullatenente essendo

dottorando, la moglie si oppone facendo valere il contratto. Primo e secondo grado danno ragione

all'uomo dicendo che il contratto fosse contrario all'ordine pubblico. La signora non si arrende e si

rivolge alla corte suprema, e si apre la strada ai contratti prematrimoniali, e questa apertura avviene

nel corso del diritto comparato, dove un giudice nella sentenza dice che non si può non considerare

la maggioranza degli ordinamenti occidentali è favorevole ai contratti prematrimoniali e quindi è

necessario adeguare la disciplina al contesto generale. Il giudice però non dice che siano legittimi i

contratti ma dice che le parti possono stipularli, e in caso di litigio spetta al giudice decidere se ciò

che c'è nei contratti prematrimoniali è lecito o meno. Si individuano alcuni parametri per valutare la

legittimità di questi parametri: il consenso unanime, il consenso pieno, la consulenza legale

preventiva, stessi requisiti che si ritrovano in Germania. Tra gli ordinamenti di civil law la

Germania è quello che meglio garantisce l'autonomia delle parti. C'è una apertura da parte della

nostra cassazione ma non ancora come quella dell'Inghilterra del 2010. La dottrina è a favore

dell'apertura che muove dal movimento comparatistico.

INCIDENZA DEI FENOMENI MIGRATORI

I falsi amici si nascondono ovunque. Il prof. Fusaro fa un esempio che rende l'idea:

se andiamo da un indiano e gli chiediamo se gli piace il cavallo? Noi pensiamo all'animale come

tale, ma lui potrebbe pensare invece al cavallo come carne da mangiare.

Il giurista italiano relazionandosi lo straniero incontra una prima difficoltà : la mediazione culturale

e linguistica ancor prima della mediazione giuridica. La conclusione di accordi, la stipula di

contratti tra soggetti provenienti da tradizioni giuridiche differenti impone una mediazione culturale

prima ancora che giuridica.

L'incontro con lo straniero si è intensificato con i fenomeni migratori. La libera circolazione delle

persone all'interno dell'unione europea ha creato degli incontri di culture diverse che sino a dieci

anni fa erano lontane.

La migrazione è un modo di trasferire il contesto culturale del paese di origine in un altro paese.

La migrazione è l'arena delle pretese ( pretesa che le loro tradizioni vengano rispettate ) : le piu

sottolineate sono quelle culturali e sociali, si pensi alle che spostandosi da un paese all'altro

indossano il loro abbigliamento tipico ma si pensi anche alle difficoltà che dipendono nel nostro

ordinamento dalla sicurezza pubblica. La donna che indossa lo chador va a fare un atto dal notaio,

il notaio come fa a sapere se è esattamente lei nella carta di identità, ma si pensi anche alla donna

con il viso coperto che va in aeroporto come fa a comprendere se è una donna oppure un uomo

camuffato . Queste popolazione sono popolazioni portano con se tradizioni sia legate

all'abbigliamento ma anche a rituali ( infibulazione , o matrimonio delle bambine )

Si tratta di trovare regole che armonizzino e consentano a queste popolazione di vivere nello nuovo

territorio in cui sono senza perdere le loro tradizioni ma allo stesso tempo conciliandole con lo stato

che li ospita.

Si pensi alla poligamia, il nostro stato permette il ricongiungimento familiare ad esempio la moglie

puo raggiungere il marito , ma si pensi ad un induista o mussulmano che ha piu mogli, da noi è

vietata la poligamia .

Le difficoltà della contrattazione: la contrattazione degli stranieri è cresciuta con l'intensificarsi dei

flussi migratori , studi hanno evidenziato come a partire dagli anni 2000 in avanti è cresciuto il

numero degli stranieri intervenuti nelle compravendite immobiliari, nel 2004 rappresentava il 12%

e tra 2006-2007 il 73% delle donne straniere ha trovato lavoro in Italia.

In tutti questi casi il professionista che è chiamato a rapportarsi con cittadini stranieri è il notaio,

perché è colui che ha l'esclusiva in materia immobiliare (compravendite e mutuo ). il notaio è il

primo a scontrarsi con tutte le difficoltà che comporta l'essere straniero, per esempio ; accertamento

capacità negoziale di un soggetto, individuare il loro regime patrimoniale, il loro patrimonio, ecc.

Anche in materia successoria, sempre piu stranieri risiedano in Italia comporta che sempre piu

stranieri muoiano in Italia.

La prima regola è quella della reciprocità: si riconosce allo straniero gli stessi diritti che la nazione

dello straniere riconosce al cittadino italiano ( principio contenuto nell'art. 16 delle preleggi ) .

La seconda difficoltà è quella dell'identificazione dello straniero ( si pensi anche solo

all'individuazione del cognome, ci sono ordinamenti in cui si trasmettono il patronimico, altri

ordinamenti in cui i figli adottano solo il cognome della madre, altri in cui adottano cognome sia del

padre che della madre, altri ancora in cui la moglie perde il suo cognome e acquista quello del

marito).

L'identificazione dello straniero è collegato anche alla capacità di agire ( qual'è la maggiore eta ?

Non tutti gli ordinamenti fissano la maggiore età a 18 anni, non tutti riconoscono a maschi e

femmine stessa età per ottenere capacità di agire ) .

Ulteriori difficoltà dipendono dall'individuazione dello status del soggetto ( coniugato oppure no).

Esempio: due pakistani per telefono avevano contratto matrimonio, scambiandosi frasi di rito, e

pretendevano di essere riconosciuti come coniugi in Italia . La prima difficolta è capire se il

matrimonio è valido per l'ordinamento di appartenenza di quei soggetti, se sono stati rispettati i

requisiti per la validità del matrimonio straniero e se poi possiamo riconoscere noi il matrimonio se

rispetta i requisiti essenziali della legge italiana.

Si pensi ai matrimonio musulmani, in Italia vale il primo matrimonio e più difficoltà si riscontra per

la trascrizione di matrimoni successivi, perchè abbiamo il divieto di poligamia si scontra con il

PRINCIPIO LEX LOCI secondo cui il matrimonio è valido laddove sia stato celebrato nel rispetto

dei requisiti previsti nell'ordinamento di appartenenza del soggetto.

Pensiamo poi allo scioglimento del matrimonio, secondo la tradizione musulmana il matrimonio

puo sciogliersi per il ripudio della moglie, in Italia il ripudio non esiste.

Stessi problemi si pongono in materia di filiazione, adozione e affidamento dei figli .

Si pensi anche ai regimi patrimoniali diversi: due italiani decidono di sposarsi in Germania senza

aver optato per un regime patrimoniale, verranno automaticamente assoggettati al regime di

partecipazione differita agli acquisti, che in Italia non esiste. Quando arrivano in Italia e decidono di

acquistare un bene il notaio cosa deve fare ?

Altro problema è il controllo dell'adeguatezza dei documenti stranieri ( esempio procura e

testamento ) .

AUTONOMIA ORGANIZATIVA DEGLI ASSOCIATI IN ITALIA E IN FRANCIA

ovvero : QUALI SPAZI DI LIBERTA' SONO RICONOSCIUTI AI MEMBRI

DELL'ASSOCIAZIONE ?

Quando più soggetto si mettono insieme per svolgere un'attività, pensano normalmente alla forma

societaria. La normativa in materia di società è spesso stringente,può risultare utile ripiegare su un

ente come l'associazione, per il quale il nostro codice ha una normativa scarsa,questo dipende dal

fatto che il modello è stato l'ordinamento francese, il quale era sfavorevole alle organizzazioni

intermedie ( in un primo tempo era la chiesa ) perchè sfuggivano al controllo statale.

Poche norme sull'organizzazione significa molta libertà.

La Francia ha costituito il modello per l'ordinamento italiano, ma quali autonomie sono riconosciute

in Francia e quali in Italia ?

Quando si parla di associazioni si possono intendere:

RAPPORTO TRA ASSOCIATI

• ASSOCIAZIONE COME SPECIE DEGLI ENTI A BASE ASSOCIATIVA ( consorzi,

• cooperative..)

L'ASSOCIAZIONE E LE DIVERSE TIPOLOGIE DI ASSOCIAZIONE

Guardando l'associazione e mettendola a confronto con altri enti associativi, emergono delle

differenze: nella società si distribuiscono gli utili, nelle associazioni non vengono distribuiti;

l'associazione si distingue anche dalla comunione perche mentre nella società i soggetti sono

ciascuno titolari di una quota. nel caso di associazione non si acquista la titolarità del patrimonio; In

alcune associazione le cariche sociali devono essere gratuite ( volontariato), altre in cui vengono

remunerate.

Le matrici storiche del nostro diritto delle associazioni:

abbiamo mutuato la disciplina italiana da quella francese; il Code Napoleon non menziona le

associazioni, in un certo senso rinnega gli enti, prevedeva norme relative all'accordo tra soggetti

per svolgere una certa attività.

Il codice civil francese rinnega le associazioni e gli enti, ma ammette accordi tra piu soggetti

facendo rinvio alle regole relative ai contratti, questi accordi sono ritenuti validi non come

associazioni ma come contratti atipici regolati dalla disciplina comune del contratto, si parla di

contratto di associazione, contratto pienamente vincolante.

Al difetto di identificazione del contratto si è cercato di regolare tutti gli aspetti, con uno statuto

preposto per l'organizzazione di quell'attività, raggruppando tutte le soluzioni di quel sodalizio.

Nel 1901 il legislatore francese introduce una legge sulle associazioni, viene riconosciuta la

validità di queste formazioni intermedie. La disciplina è incentrata sull'esclusione del trasferimento

del lucro ( quindi il lucro è riservato esclusivamente alla società) e il rinvio alla materia della

formazione dei contratti in maniera formale, prima invece era una prassi .

Non prevede nulla per ordinamento interno, l'unica regola è quella relativa al recesso, quindi

possibilità per l'associato di liberarsi da quel rapporto, ma nella sola ipotesi in cui il contratto di

associazione sia stipulato con durata illimitata. La legge non dice se l'associato ha la possibilita di

staccarsi dal rapporto se stipulato a tempo determinato.

Nel 1900 vede la luce il BGB in cui è prevista la disciplina di associazioni ( è una disciplina piu

specifica, prevede: tipologia di organi sociali, la sede, diritti elettorali che fanno parte dell'ente,

responsabilità dei soggetti che hanno cariche, il diritto di recesso e modalita di scioglimento) .

Il nostro codice del 1942 ha preso spunto dal code civil per quanto riguarda le associazioni non

riconosciute ma ha risentito dell'influenza del BGB ( codice piu analitico ) per quanto riguarda le

associazioni riconosciute .

L'autonomia privata non è del tutto sovrana in Francia perche nel momento in cui è prescritto il

rinvio ai principi generali in materia di contratti e obbligazioni si ritiene che questo rinvio

comprende le regole che in materia di contratto prevede in materia di consenso, capacita e forma.

Questo comporta che dal 1900 in poi, gli associati si sono messi insieme per costituire

un'associazione per rispondere ai requisiti in materia di contratti hanno redatto statuti che

indicassero in maniera analitica quali erano i requisiti per gli associati.

Si è inserito all'interno di questi statuti norme per regolamentare la burocrazia interna, cioè quando

convocare le assemblee, tempi e modalità per la convocazione dell'assemblea e questo comporta

degli scontri e il ricorso ai giudici, i quali hanno creato il precedente vedendo i casi risolti.

Questa libertà di associazione è stata poi riconosciuta come un valore costituzionale. ( cambiamento

netto dal 1804 al 1900 ) . il fatto che ci sia libertà di associazione non implica che ci sia un

autonomia assoluta dei membri dell'associazione i quali devono essere assoggettati alle norme in

materia di contratti, ai requisiti previsti dal contratto.

Lentamente sono state costituite associazioni che perseguivano scopi di pubblica utilità, le quali

chiedevano il sostegno statale per la loro utilità pubblica , e proprio per questo scopo si è instaurata

la necessità che queste associazioni costituissero degli standard fornite dallo stato, questi devono

passare al vaglio del consiglio di stato che li controlla.

Negli anni 70 in Francia si è proposta una riforma del diritto delle associazioni che modificasse la

legge del 1901, ma è fallita perché la legge del 1901 per quanto fosse analitica e scarna non limitava

la liberta dei singoli associati.

In Italia le norme in materia di associazioni sono contenute nel libro I, questa disciplina è molto

scarna e lascia molto spazio all'interpretazione ruolo fondamentale lo hanno avuto la giurisprudenza

e la dottrina. La nostra costituzione riconosce il diritto di associarsi come diritto fondamentale .

L'associazione ha forte richiami ad altre discipline come quella delle società, ma anche richiami

relativi alla comproprietà. In Italia per disciplinare il fenomeno si utilizza molto l'analogia.

Il principio fondamentale è l'auto organizzazione degli associati,è riconosciuto il diritto di aderire ad

una associazione ma anche il diritto di recedere in Italia, a differenza della Francia in cui il recesso

è previsto solo se il contratto di associazione è illimitato .

Il nostro legislatore è intervenuto in materia di associazioni :

HA INTRODOTTO LICEITÀ DELLE FONDAZIONI BANCARIE

• HA INTRODOTTO LE COSIDETTE NO PROFITLE

• HA INTRODOTTO LE ONLUS = ORGANIZZAZIONI NON LUCRATIVE DI UTILITÀ

• SOCIALE

La possibilità di piu soggetti di mettersi insieme è cresciuta nel tempo, inizialmente era osteggiata,

l'autonomia degli associati era pari a zero , ma con il tempo è avvenuta un'evoluzione che si è

manifestata attraverso una graduale tipizzazione si è riconosciuto il diritto di mettersi insieme come

contratto atipico ( di associazione ) , dotato poi di statuto, che controllava i diritti e doveri di coloro

che fanno parte di quel contratto. Per lasciare lasciare spazio all'autonomia privata, si è deciso di

non inserire molteplicità di norme lasciando la possibilita di riferirsi, attraverso interpretazione

analogica, a materia simili ( comproprieta e societa ) . Ambito in cui i principi generali la fanno da

padrone. La maggior autonomia è accordata laddove ci sono poche norme, sono permessi pochi

interventi specifici.

IL DIRITTO DELLE FONDAZIONI

La Germania manifesta nella metà del 1990, una certa attenzione per le fondazioni, parallelamente

ad uno studio americano dedicato allo stesso tema. Se la Francia e l'Italia rimangono in secondo

piano, la Germania e gli Stati uniti vanno parallelamente.

L'ordinamento italiano dedica pochi articoli alla fondazione, per l'Italia la fondazione è un ente

con personalità giuridica che viene dotato dal fondatore di un complesso di beni per il

perseguimento di uno specifico scopo. Il nostro codice non specifica cosa si intende per scopo, ma

semplicemente un ente costituito da un patrimonio attraverso un atto costitutivo e che quindi abbia

la caratteristica di perseguire uno scopo. Un soggetto si priva della titolarità di alcuni beni, non ha

più responsabilità sui beni ma può deciderne lo scopo. Il fondatore nominerà i membri del consiglio

di amministrazione.

Gli studiosi tedeschi si sono accorti che l'istituto della fondazione esisteva in tutti gli ordinamenti

con caratteristiche specifiche e diverse, e siccome le fondazioni hanno sempre piu scopo di pubblica

utilità internazionale,si pone il problema di trovare una regolamentazione per fondazioni che

avessero questo sguardo internazionale.

La Germania ha creato una sorta di statuto per la fondazione europea, era necessario creare un

organo che abbia la stessa disciplina indipendentemente dai vari ordinamenti nazionali dal qual

quale viene costituito.

Sono state individuate indicazioni comuni che sussistono in tutti gli stati europei in cui si parla di

fondazione: generalmente la fondazione è un organizzazione indipendente, è dotata di personalità

giuridica, priva di una base associativa ovvero c'è una sola persona che costituisce l'ente, occorre

che lo scopo sia di pubblico interesse.

Negli Usa la fondazione è una sottocategoria della charity, può essere pubblica o privata, se sono

pubbliche ottengono finanziamenti statali se sono private sono soggette a maggiori controlli e non

hanno finanziamenti. Il requisito per ottenere finanziamenti statali è il perseguimento di uno scopo

di pubblica utilità (formula ricorrente ).

Per scopo di pubblica utilità si intendono: ci sono stati che creano un elenco di scopi di pubblico

interesse; altri stati invece presentano un elenco aperto, come a dire che tutto ciò che è simile agli

scopi elencati puo essere qualificato di pubblico interesse e altri stati invece che nulla dicono (la piu

problematica).

Per l'amministrazione del patrimonio è diverso: ci sono ordinamenti che prevedono l'obbligo

per gli amministratori di conservare in maniera rigorosa il capitale, altri consentono agli

amministratori di disporre del capitale purché disponendone ricostruiscono il capitale.

Le grandi differenze si ritrovano nelle fondazioni di famiglia. Sono fondazione con le quali il

soggetto fondatore dispone che un certo patrimonio sia devoluto per uno scopo che è quello di

avvantaggiare determinati membri di una famiglia, le ragioni alla base degli ordinamento che hanno

ostilità nei confronti delle fondazioni di famiglia sono innanzitutto perche sottraggono eredi dal

patrimonio ereditario. Non è uno scopo di pubblica utilità, vincolo la circolazione dei beni ad un

interesse del fondatore. Divieto delle fondazioni di famiglia deriva dal divieto dei fedecomessi

introdotto nel code civil. Lo scopo non deve essere un metodo alternativo per disporre della propria

eredità, deve essere un mezzo che permetta di perseguire uno scopo di utilità pubblica.

La governance : il consiglio di amministrazione che poteri e limita ha?

Generalmente si riscontra una grande autonomia fatto salvo che il caso in cui il fondatore abbia

espressamente previsto i limiti alla discrezionalità degli amministratori, e se l'ha messo per iscritto

per loro sarà impossibile sottrarsi a tali limiti.

Il consiglio di amministratore possono ricevere una remunerazione, e essendo remunerati possono

essere chiamati in causa se non perseguono gli obbiettivi del fondatore.

Esistono una serie di obblighi e dovere a cui gli amministratori devono sottostare e laddove non

rispettino questi obblighi potranno essere chiamati in giudizio per rispondere dei danni provocati

dalla loro inadempienza. Il problema è controllare l'attività degli amministratori, se è in vita il

fondatore controllerà la loro attività, altrimenti sarà lo stato con organi di controllo che verificano

con controlli ciclici che il patrimonio non sia stato sperperato e che effettivamente perseguano

quello scopo.

Si è cercato di limitare l'ambito di attività degli amministrativi. Quali sono i diritti e le funzioni

degli organi amministrativo ? Fino a che punto rispondono per i loro errori ? Chi si preoccupa di

controllarli effettivamente ?

Gli studiosi tedeschi si sono accorti che non era possibile creare un'armonizzazione, molti erano

restii a rinunciare a quel patrimonio tradizionale per accogliere le regole straniere. Il secondo passo

di questi studiosi è stato quello di creare uno strumento aggiuntivo ulteriore che potesse superare le

barriere nazionale, laddove le fondazioni abbiano capacità di operare a livello trasnazionale deve

seguire i canoni dettai dallo statuto europeo, se invece solo in ambito nazionale possono scegliere

se a adeguarsi alla disciplina nazionale o allo statuto europeo.

Ma di fatto questo studio non ha portato alcun risultato, oggi non esiste uno statuto europeo di

fondazione , la disciplina rimane una disciplina nazionale con le difficolata che derivano da una

struttura codicistica scarna con ampi margini a principi e richiami analogici senza indicazioni

stringenti in tutti gli ambiti e la difficoltà a rapportarsi con altri stati stranieri.

LE SOCIETÀ PER L'ESERCIZIO DELLE ATTIVITA ' PROFESSIONALI IN ITALIA E

ALL'ESTERO

la nascita delle professioni legali e delle attivita intellettuali ha creato l'esigenza di porle in essere

insieme = un gruppo di avvocati, un gruppo di ingegneri che portano avanti la stessa attività che da

soli faticherebbero a portare avanti. In Italia non è molto che c'è questa apertura dell'ordinamento

verso l'esercizio societario delle attività professionali, tra l'altro limitato.

Un tempo non c'era un esercizio in forma societaria. Il fondamento di questo divieto era costituito

da una legge del 1939 che impediva l'associazione di professionisti iscritti in un albo. La ratio era

la personalizzazione della professione .

La corte costituzionale si espressa dicendo che deve essere il legislatore a pronunciarsi. A partire

dalla seconda meta degli anni questo divieto viene limato, e successivamente c'è un apertura da

parte della legge Bersani, che abroga la legge che pone il divieto dell'esercizio in forma societaria

delle attività professionali, ad essa segue un regolamento attuativo che ha lo scopo di indicare quali

sono i requisiti specifici per poter esercitare l'attività professionale in forma societaria. Il

professionista mantiene la responsabilità personale per atti posti in essere dalla società che è

affiancata dalla responsabilità solidale della società. Limitazioni poste ai soci non professionisti, i

membri della società devono essere iscritti tutti al medesimo albo. Sarebbe indispensabile

l'introduzione di soci di capitali. Nel 2001 una legge ha introdotto le società di avvocati prevedendo

che debbano essere iscritti ad un registro delle imprese in un albo particolare, seguendo lo schema

delle società in nome collettivo, si applicano le norme di deontologia, e i soci devo essere iscritti

all'albo degli avvocati, un praticante non può essere membro di una società. È vietato il socio di

capitale e soggetti che appartengono a ordini diversi, per ragioni politiche.

L'ordinamento francese si è occupato molto prima di esercitare in modo societario le attività

professionali, prevedeva norme preposte a questo scopo, sono previste società civili professionali

preposte all'esercizio in comune delle attività professionali composte da soggetti appartenenti alla

stessa categoria. La Francia possiede una tipologia di società nelle quali è consentita la

partecipazione anche a soggetti non iscritti all'albo, ad esempio soci di capitale ma la loro

partecipazione è considerata in maniera ridotta, la maggioranza deve essere tenuta dai

professionisti.

Anche in Germania c'è un'apertura maggiore per cui è possibile costituire una società in cui i soci

possono essere non iscritti all'albo, ma comunque ci sono dei limiti, e la maggioranza delle quote

deve appartenere ai professionisti.

La situazione è analoga in Inghilterra, è stata disciplinata una forma di società tra avvocati che può

far capo a NON avvocati.

In America la situazione è analoga alla nostra , sono consentite società tra professionisti, ma non tra

professionisti diversi e non a soci di mero capitale. Con il tempo si è attenuato parzialmente questo

divieto, in Colombia si è introdotta la possibilità a soci che non siano avvocati, ma che siano

persone trasparenti e di fiducia.

Si è manifestata quasi ovunque la possibilità dell'esercizio in forma societaria delle attività

professionali, una certa resistenza si è riscontrata tra le società di professionisti di avvocati .

L'ingresso di soci terzi è guardato con sospetto.

SAGGIO SULL'ESPANSIONE DELL'AUTONOMIA PRIVATA IN ITALIA E FRANCIA

L'ordinamento italiano ha mutuato il formante legislativo del Code civil senza preoccuparsi dei

limiti posti all'autonomia provata che poi sono stati modificati, cosi oggi il nostro codice è piu

simile al code civil del 1804 che al codice francese odierno. Ci siamo limitati a copiare il primo

modello. Se pensiamo all'ambito successorio i limiti che ci vengono in mente sono : divieto patti

successori, divieto sostituzione fedecommissaria, i limiti imposti all'autonomia del testatore ,

impostazione di una quote legittima costituisce un limite.

Il legislatore francese ha un po’ aumentato lo spazio dell’autonomia delle parti con una legge del

2001 e del 2006. Fino a quell’epoca i due ordinamenti coincidono fatto salvo il caso della

filliazione, per cui solo nel 2012 noi eliminiamo l’aggettivazione, mentre quello francese aveva già

iniziato nel 1979. Fino al 2001 i panorami coincidono grossomodo . Fino al 2001 il coniuge

superstite non ereditava, aveva un diritto di usufrutto, da noi già nel 1975 c’è diritto successoorio

del coniuge superstite.

Inoltre la riforma del 2001 va anche a eliminare gli ascendenti dal novero dei legittimari, possono

solo ereditare se non ci sono altri eredi e va ad eliminare l’aggettivazione del figlio (naturale o

legittimo). Sempre nel 2001 introduzione del certificato successorio ereditario, documento fatto

circolare quando muore un soggetto; con una peculiarità: formato su prove testimoniale a differenza

di quello tedesco, ci sono solo le attestazioni verbali dei testimoni ,in germania si basa su prove

scritteà noi abbiamo mutuato l’atto notorio, ora c’è il certificato europeo.

Prima della legge del 2001 in Francia c’era un certificato basato sulla prova testimoniale. In caso di

figlio naturale non riconosciuto i testimoni potevano estrometterlo.

Se la legge del 2001 ha avuto riguardo specialmente per i coniugi, con quella del 2006, di portata

ben maggiore come intervento (riforma dell’ordinamento successorio e delle liberalitàà

ampliamento dell’autnomia è posta da un lato all’autonomia del testatore e dall’altra

àl’attenzione

all’autonomia dei discendenti. È improntata a una sorta di solidarietà familiare.

Viene ampliato il margine dell’autonomia privata, anzitutto viene riconosciuta la possibilità di

rinunciare anticipatamente all’azione di riduzione. In Italia questo non è possibile perché la rinuncia

anticipata è considerata patto successorio: posso manifestare questa rinuncia anticipata con un

documento che viene sottoscritto insieme a un altro erede o al testatore. Da noi è nulla, nel 2006

viene ammessa. Oggi gli eredi si possono accordare di trovare dei punti.

L’accento è posto sull’espansione dell’autonomia privata, perché la famiglia rappresenta la barriera

ultima dagli anni ’50 ad oggi. Se in materia contrattuale questo era già previsto (1372) più difficile

era capire come riconoscere questa autonomia in ambito familiare e successorio.

Abbiamo visto come la legge del 2001 costituisca una prima apertura perché modifica la rosa dei

successibili ampliando il diritto del coniuge, riconoscendogli il diritto di proprietà su una parte di

eredità espungendo invece gli ascendenti.

Questi interventi sono interessanti perché nel nostro ordinamento, che ha mutuato la disciplina

successoria del code civil, eppure in Italia già dal 1975 abbiamo riconosciuto una quota al coniuge,

la moglie vedova ha proprietà e non solo usufrutto.

Fino al 2001 i francesi si trovavano in una situazione analoga ai coniugi italiani fino al 1975.

I francesi si sono poi adeguati alla formulazione italiana nei diritti tra coniugi. In mancanza saranno

chiamati i genitori, diversamente essi non sono chiamati .

La legge del 2006 è avanzata su proposta di Jean Carbonnieràimportanza della dottrina.

Carbonnier ha ideato una serie di riforme che hanno modificato il code civil specie in materia di

donazione e liberalità ed ha ampliato in maniera esponenziale l’autonomia del testatore.

Questo intervento del 2006 costituisce una prima picconata operata dal legislatore al divieto di

fedecommesso: una serie di articoli introducono le liberalité graduelle, ovvero atti di disposizione a

titolo gratutito che il de cuius può porre in essere stabilendo che alcuni beni del suo patrimonio

siano attribuiti a un soggetto al quale è imposto l’obbligo di conservazione e trasmissione alla morte

di un soggetto predeterminato dal testatore.

Noi abbiamo solo mutuato il formante legislativo, ma nel frattempo dell’ordinamento di espianto è

mutuato qualcosa.

Rinuncia all’azione di riduzione

Nel 2006àdisponibilità dell’azione di riduzione, tramite atto notarile a vantaggio di soggetti

predeterminati.

Si tratta di un obbligo che interviene in sede di donazione, che è un contrattoàderoga al divieto di

patti successori. Noi non abbiamo mutuato questa riforma.

Il fatto che ci sia stata apertura sul fedecommesso e sull’azione di riduzione può portare a pensare

che l’ordinamento francese si sia aperto del tutto?

Le norme sono rimaste tali, ma nella parte delle donazioni la norma sull’azione di riduzione ha

previsto la possibilità di rinuncia anticipata. Nondimeno nel 2017 ancora non c’è nessuna norma

che apre alla possibilità di patti successori. Il legislatore ha però introdotto delle eccezioni e i

giudici hanno fatto una valutazione molto blanda: formalmente il divieto ha margini molto stretti e

in definitiva è difficile che il giudice ravvisi un patto successorio, ad oggi vietato.

I giudici richiamano costantemente altri istituti (es. mutuo ecc.). Nel 2012 è entrato in vigore il

regolamento europeo 650 che ha disciplinato la materia successoria.

L'UE come sappiamo non ha competenza a disciplinare il diritto materiale interno e quindi questo

regolamento non ha stabilito che i codici debbano essere in un modo o nell’altro ma ha disciplinato

le norme di conflitto ponendo indicazioni sull’individuazione del foro competente della legge

applicabile, perché la materia successoria varia da ordinamento a ordinamento per cui un patto

successorio posto in essere in Germania come deve essere trattato? Il regolamento europeo non

interferisce con il diritto interno ma individua criteri omogenei per il giudice competente e la legge

applicabile: questo potrebbe volere dire che potrebbe essere competente il giudice italiano ma

secondo la legge tedesca. Forum shoppingàrischio, il regolamento cerca di trovare soluzione in

caso di rapporti di internazionalità. L’aspetto interessante del regolamento del 2012 è il

riconoscimento di validità ai patti successori rinunciativi, senza dirlo espressamente, perché non

potrebbe, ma indica quale sia la legge applicabile e il giudice competente nel caso di patto

successorio rinunciativo. Con questa operazione è come se lo ammettesse. Questo significa che il

legislatore italiano davanti a un documento che costituisce patto successorio rinunciativo , che per

l’ordinamento italiano è nullo, se ci sono elementi di internazionali il patto è valido. Questo apre la

breccia nel nostro ordinamento anche ai patti successori, non è quasi più necessario che il

legislatore giudichi le norme. Qualcuno dice che addirittura i giudici francesi potrebbero

analogicamente applicare ai francesi il regolamento.

I punti che rimangono controversi in Francia sono un po’ gli stessi discussi in Italia. Da un lato è

contestata l’attuale sussistenza della legittima.

Se guardiamo l'evoluzione di questi anni notiamo una sorta di rincorsa. La riforma del 2001 ha

imitato l’ordinamento italiano, ma allo stesso tempo la Francia apre al fedecomesso e all’azione di

riduzione. Guardando l’ordinamento francese diciamo: ampliamento dell’autonomia privata senza

rimuovere il divieto di patti successori e la riserva. Nel futuro possiamo aspettarci apertura alla

contrattualizzazione, senza ricorrere quindi alla legge, ma al contratto.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurista dell'imprese e dell'amministrazione
SSD:
Università: Genova - Unige
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher GiuliaFil di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Sistemi giuridici di common law civil law II e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Genova - Unige o del prof Spelta Giulia.

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