Sistemi giuridici di common law civil law II

Sistemi giuridici comparati

Introduzione ai sistemi giuridici comparati

Cosa si intende quando si parla di sistemi giuridici comparati? Non si tratta di un diritto costituzionale, anche se in certa misura anche questa branchia del diritto è toccata perché quando si parla di sistemi giuridici comparati nell'ottica data dal prof. Fusaro, essa è di tipo privatistico. Parlando di sistemi si allarga l'orizzonte ad un orizzonte anche culturale, anche se non ci si limita a capire cosa avviene in un determinato stato.

È una branca del diritto a sé, che non può essere qualificata come diritto positivo. Ci sono più scuole di pensiero, anche in conflitto tra loro, in cui ognuna delle quali indica quale sia lo scopo preferibile e si prefigge di perseguirlo.

Cosa significa fare comparazione?

La comparazione avviene mettendo a confronto più idee o più cose; il confronto viene effettuato e filtrato dalla mentalità del soggetto che agisce, poiché siamo portati a guardare le realtà che ci stanno attorno secondo la nostra prospettiva. Questo fa sì che noi guardiamo con molta difficoltà, in maniera oggettiva, l'altro. L'argomento della comparazione è un argomento tecnico.

La comparazione può essere temporanea, ovvero comparare cose che sono in luoghi differenti possiamo quindi parlare di comparazione nello spazio o sincronica; oppure può essere comparazione nel tempo, detta anche diacronica, ad esempio compariamo il matrimonio nel 2017 e all'epoca nel diritto romano.

La comparazione prescinde dal fatto che ci siano delle immediate somiglianze tra oggetto della comparazione, si può fare comparazione delle somiglianze e comparazione delle differenze. Evidentemente laddove si comparano ordinamenti particolarmente diversi, lo scopo del comparatista sarà individuare i punti di contatto, in caso contrario si andrà a individuare cosa c'è di diverso.

Norme, regole e istituti comparati

Noi andremo a comparare norme, regole, istituti come diritto di famiglia e diritto successorio con la consapevolezza che questi istituti non possono essere comparati se non si tiene conto di alcuni aspetti ulteriori. Alcuni istituti sono frutto di rivoluzioni etiche e sociali e sono strettamente legati a usi e costumi di un popolo che risulta difficile per un ordinamento compararli senza tener conto del contesto sociale del paese in questione. È importante conoscere la cultura di un posto se si vogliono conoscere le regole.

Si dice che in Italia, oggigiorno chi si sposa adotta sempre più spesso il regime della separazione dei beni e non la comunione legale mentre in Francia la maggior parte di chi si sposa sceglie la comunione legale. Di primo acchito potremmo dire che la comunione legale non funziona in Italia mentre in Francia funziona molto bene. Se si studiassero le regole relative alla comunione legale presenti in Italia e in Francia si scoprirebbe che sono identiche, ad eccezione che in Italia alle coppie è concesso di modificare il proprio regime alla celebrazione del proprio matrimonio, mentre in Francia il regime che scatta automaticamente è quello della comunione dei beni, per modificare il regime è necessario andare dal notaio. Ecco perché in Francia si predilige la comunione dei beni.

Problemi e scopi della comparazione giuridica

Il problema che ha attanagliato i comparatisti è quello della categorizzazione della materia come scienza oppure come metodo. Molti sostengono che il diritto comparato non può essere una materia a sé stante ma un criterio da utilizzare in qualunque campo: amministrativo, penale e così via. Altri sostengono che sia una scienza, e quindi non tutti possono essere comparatisti ma ci devono essere studiosi appositi. È evidente che il diritto comparato possa essere posto in essere da chiunque.

Il diritto comparato è un processo di conoscenza. Qual è lo scopo della comparazione giuridica? Sono essenzialmente 4 gli scopi:

• Perseguire l'unificazione e l'uniformazione del diritto, problema sorto con la globalizzazione ma ad esso sono collegati alcuni problemi tra cui la conoscenza del diritto (es. magnati arabi), altra tematica problematica relativa alle famiglie internazionali, formate da soggetti appartenenti a cittadinanze diverse (avranno una legge appartenente allo stato di origine, conviventi con qualcuno che ha un'altra tradizione e vivono in uno stato in cui sono vigenti altre regole). Questo scopo paradossalmente potrebbe portare alla fine del diritto comparato, perché unificando il diritto non sarà possibile comparare.
• Pervenire a una migliore conoscenza dei vari modelli giuridici, apprezzerò la regolamentazione del mio ordinamento venendone meglio a conoscenza, e poi anche quelli stranieri.
• Miglioramento del diritto nazionale (è assolutamente acquisito che l'introduzione della legge Cirinnà in Italia è stata supportata dal diritto comparatistico). Questo miglioramento può avvenire per opera del legislatore stesso, della giurisprudenza o della dottrina, il legislatore può sostenere che la propria normativa non è al passo con i tempi e con gli altri ordinamenti, e quindi introduce ex se una nuova disciplina oppure modifica quella previgente considerata non adeguata. In Italia questo avviene per opera del giudice, il quale interpreta una normativa ambigua adeguandola al contesto sociale, sono sempre più frequenti le sentenze che fanno riferimento alle normative straniere. Il miglioramento del diritto nazionale può avvenire attraverso l'opera della dottrina, studiando ciò che avviene all'estero fanno delle proposte di modifica (è successo così per quanto riguarda la legge Cirinnà).
• Circolazione e recezione dei modelli: un modello funzionale deve circolare, deve essere diffuso. Il comparatista si scontra con difficoltà davvero importanti, primo fra tutti la difficoltà linguistica, o meglio difficoltà di traduttologia, è stata creata una branchia a sé stante di traduttologia composta da laureati in giurisprudenza.

Teoria dei formanti di Rodolfo Sacco

Il metodo che la comparazione usa, permette di andare oltre le etichette; Rodolfo Sacco ha formulato la cosiddetta teoria dei formanti: egli sostiene che quando guardiamo un ordinamento, la regola presente nel codice non è l'unica che opera nell'ordinamento perché molte volte in un paese esiste una regola scritta che poi viene interpretata in un modo e applicata ancora in un modo diverso. C'è una discrasia tra regola scritta e regola applicata, quindi come facciamo a dire quale sia la vera regola dell'ordinamento? È stata formata questa regola dei formanti sostenendo appunto che in un ordinamento ci sono diversi formanti, egli ne ha individuato sostanzialmente tre:

• Formante giurisprudenziale
• Formante legislativo
• Formante dottrinale

Il primo è caratterizzato dal fatto che i precedenti, tratti dalle sentenze dei giudici, sono una delle fonti del diritto per questo motivo si chiama giurisprudenziale. Nel secondo caso il diritto è creato dal parlamento o da altre autorità pubbliche attraverso lo strumento della legge o, più in generale, dell'atto normativo, dunque il formante è legislativo. Il terzo è il caso dell'opera degli studiosi del diritto che attraverso la pubblicazione di tesi e teorie del diritto (case books) influenzano e determinano il giudizio delle corti.

Questi sono i formanti che operano prevalentemente in un ordinamento, ha una visione destrutturata del diritto, non unitaria. Secondo Rodolfo Sacco la comparazione non si può limitare ad una comparazione tra norme scritte.

Rodolfo Sacco va oltre, dicendo che ci sono formanti espliciti in quanto possiamo trovarne traccia scritta ma ci sono altri formanti chiamati criptotipi, i quali sono formanti non verbalizzati, non enunciati, non impliciti, talvolta quasi inconsapevoli ma di importanza centrale. Sono regole che esistono, rilevanti, non formulate. Si tratta di influenze etiche e sociali, appartengono al patrimonio culturale in maniera inconsapevole.

Metodi di comparazione

Metodi che la comparazione pone in essere per poter realizzare gli scopi elencati:

• Analisi operazionale secondo l'approccio fattuale: sostanzialmente impone al comparatista di andare oltre al significato delle parole, mettersi in rapporto con l'altro senza usare termini che abbiano per lui un preciso significato perché l'altro ordinamento potrebbe avere significati e caratteristiche diverse, liberarsi da tutti i concetti permette di conoscere meglio cosa succede dall'altra parte. Dobbiamo limitarci ad esempio a dire come si perfeziona una compravendita immobiliare in Francia, andate dal notaio? C'è il principio traslativo del consenso? L'altra parte risponderà di sì. Facendo una ricerca di questo tipo arriveremmo a conoscere che in Francia sono necessari due notai, uno per parte. In questo modo sarà possibile individuare quali sono i sistemi, nella maggior parte dei casi il sistema è ordinamento, molte volte quando si parla di sistemi si può intendere un'area geografica che vada oltre i confini nazionali oppure che sia più piccola dei confini nazionali ma che sia caratterizzata da una determinata applicazione del diritto (regioni a statuto speciale).
• Analisi istituzionale: si prefigge lo scopo di verificare se ci sono dei conflitti all'interno dell'ordinamento e di approfondire come quel conflitto viene regolato, quali sono gli organi preposti alla regolamentazione di quel conflitto (es. responsabilità medica).
• Interpretazione

Trapianti giuridici

Trapianti giuridici: si intendono i trasferimenti dei modelli appartenenti a determinati modelli, da un sistema giuridico ad un altro. Si tratta di una clonazione, una regola che sembra appetibile da una parte viene copiata e inserita nell'ordinamento. Il trapianto genera la circolazione del modello. Può circolare una sola regola, altre volte un insieme di regole, un sistema o un intero codice (CODE CIVIL). Il nostro codice è il frutto di un collage di regole francesi e tedesche, che noi abbiamo adottato attraverso il flusso francese.

La lingua è il primo elemento che facilita la circolazione, verranno imitati quei modelli che appartengono a quei ordinamenti la cui lingua è agevole, le regole tedesche vengono meno diffuse rispetto a quelle francesi. Prima del trapianto bisogna verificare che ci siano i presupposti necessari. Talvolta vengono trapiantate regole che poi l'ordinamento che le aveva coniate abbandona e che noi continuiamo a portare avanti (es. divieto patti successori: introdotto dal code civil, l'Italia ha mutuato questo divieto e la Francia si è evoluta e ha modificato la regola).

Altri modelli ci vengono imposti: esempio di regole imposte sono quelle delle regole imposte, nel momento in cui abbiamo aderito all'UE, abbiamo ceduto parte della sovranità all'UE. Talvolta si creano veri e propri problemi, certi ordinamenti cercano di tirarsi indietro. Problema principale: individuazione di criteri di collegamento, tra i criteri fondamentali l'UE indica sempre la residenza del soggetto. Il problema è che per gli ordinamenti come Francia, Italia, Grecia, Spagna la residenza è il luogo dove il soggetto vive abitualmente, per l'ordinamento inglese non è così, la residenza è il luogo in cui il soggetto vive o comunque il luogo a cui si sente di appartenere.

I trapianti giuridici si possono ottenere o per via verticale (legislatore dall'alto che li impone) oppure per via orizzontale (imposto dalla dottrina o dalla giurisprudenza). Talvolta portano frutto (patti successori), talvolta no (prestito vitalizio ipotecario).

Classificazione dei sistemi giuridici

Un pilastro del diritto comparato è quello relativo alla classificazione in famiglie, la divisione dei sistemi in tradizioni. I sistemi sono stati tradizionalmente divisi in famiglie, sono stati creati criteri di collegamento tra essi. In questo modo potevano essere contrapposte tra loro queste famiglie e allo stesso tempo studiando ordinamenti appartenenti a quella famiglia potevano essere trovati altri elementi.

Ci sono stati tre periodi in cui si sono sviluppate delle scuole che hanno fatto diverse classificazioni, nessuna è completa, nessuna è sbagliata.

Classificazioni giuridiche di Renè David

La prima classificazione è stata creata negli anni '70 da Renè David, superata negli anni '80 da due studiosi tedeschi Kotz e Zweigert, e alla fine negli anni '90 ulteriori approfondimenti sono stati operati in America. Rene David è stato il primo a pensare di classificare gli ordinamenti esistenti, a trovare punti di contatto e di distanza. Visione eurocentrica. Per lui provenendo dalla tradizione giuridica francese il diverso era rappresentato dall'Inghilterra.

Secondo la teoria di Renè David è possibile individuare quattro grandi famiglie giuridiche:

• Famiglia della tradizione romanico-germanica, civil law (fonte legale, norma generale e astratta): era quella di sua competenza maggiore, si era posto la domanda di quali fossero gli elementi che erano in comune tra Francia, Italia, Spagna. Individua una serie di caratteristiche: la prima era che gli ordinamenti appartenenti al civil law erano fondati sul diritto romano, REGOLA IURIS (legge scritta); altra caratteristica essenziale di questa famiglia era la SCIENTIA IURIS (in tutti questi ordinamenti per essere giurista non è necessario aver lavorato in un tribunale ma aver frequentato l'università, quella del diritto è una scienza mentre nel common law non è necessario aver conseguito la laurea in giurisprudenza per essere avvocati o giudici); altra particolarità che caratterizza questi ordinamenti è l'importanza che la legge acquista, pensiamo ai nostri codici, non è così per gli ordinamenti del common law.
• Famiglia del common law comprende tutti gli ordinamenti che hanno la fonte giurisprudenziale, raccolgono sentenze, casi, esperienze. La figura più importante è il giudice per questi ordinamenti mentre per noi è il giurista, soprattutto colui che ha studiato (la dottrina). Il diritto è creato dai giudici caso per caso.
• Famiglia socialista
• Famiglia residuale

Visione di Kotz e Zweigert

Anche la visione di Kotz e Zweigert è eurocentrica, però al centro viene posta la supremazia tedesca anche se poi viene riservata una maggiore attenzione alla categoria residuale. Essi hanno individuato gli elementi in comune tra common law e civil law, emerge qui il tentativo di fare una comparazione delle somiglianze dal momento che di diverso c'era tutto. Ci si accorge che effettivamente c'era stata una penetrazione del diritto romano anche negli ordinamenti di common law. Anche nel nostro ordinamento si possono ravvisare elementi importanti che richiamano ordinamenti di common law (es. importanza giurisprudenza sentenze di cassazione fanno legge). Questo richiama l'attaccamento alle sentenze degli ordinamenti di common law. La distanza di cui parlava David si è affievolita poiché i sistemi di common law si sono dotati di leggi, sono fiorite le università. Rimane comunque un ordinamento lontano dal nostro.

Comparazione e differenze culturali

Comparazione: confronto tra cose o concetti. La comparazione si può effettuare sia nel tempo sia nello spazio:

• Nel tempo (diacronica) la visuale è più storica, si comparano istituti, regole, norme, atteggiamenti umani che non hanno in comune elemento della contemporaneità (ad esempio: matrimonio nel diritto romano e matrimonio ai giorni nostri).
• Nello spazio (sincronica) significa che compariamo ordinamenti, comunque qualcosa di attuale, che si sta verificando nello stesso momento (ad esempio. Matrimonio in Italia e in Germania).

È importante l'atteggiamento del soggetto che si propone di comparare, il quale filtra attraverso la sua sensibilità gli avvenimenti e le regole che si accinge a comparare. La sua tradizione medierà il suo rapporto con le cose. Pensiamo ad un soggetto proveniente da un ordinamento in cui il diritto di proprietà è fondamentale, egli si accingerà a studiare la proprietà degli altri ordinamenti partendo dal presupposto che sia fondamentale anche per loro. L'atteggiamento del comparatista deve essere il più possibile neutro altrimenti rischierà di far filtrare in quel ordinamento retaggi del suo passato, egli studia non per giudicare.

Diritto comparato e comunicazione tra sistemi

La comparazione è una scienza che si è sviluppata recentemente. L'espressione “diritto comparato” è sinonimo della terminologia “comparazione giuridica” indicando un'attività conoscitiva, un modo di osservare e rappresentare il fenomeno giuridico. Il giurista comparatista mette a confronto norme giuridiche appartenenti a sistemi/ordinamenti diversi, ma tra loro contemporanei (comparazione sincronica) oppure distanti nel tempo (comparazione diacronica). Permette di porre in contatto culture giuridiche diverse ed agevolare la comunicabilità tra i diversi sistemi giuridici o comunque evitare incomprensioni.

È fondamentale intendere chiaramente il concetto di norma giuridica di quel dato sistema: in ciò sta la difficoltà maggiore. Quando due interlocutori – che magari parlano anche la stessa lingua, ma provengono da culture diverse – discorrono dell'animale “cane” possono sorgere incomprensioni. Sicuramente entrambi hanno inteso e compreso che si sta parlando di quell'animale, ma in alcune culture il cane è commestibile, in altre no!

Nella comparazione giuridica il primo problema con cui ci si deve misurare è quello della lingua, quindi, del linguaggio giuridico. Comunicare con un soggetto di un altro ordinamento giuridico richiede, innanzitutto, uno sforzo di comprensione del linguaggio. Non è sufficiente, infatti, la mera traduzione – possiamo dire letterale – ma occorre anche la comprensione. Ciò per evitare di imbattersi nei c.d. false friends = false somiglianze o trappole linguistiche. Dovrà farsi attenzione quando si vorranno mettere in relazione i concetti “donazione” e “gift”.