Riassunto esame Sistemi giuridici comparati, prof. Vardi, libro consigliato La tradizione giuridica occidentale. Testi e materiali per confronto civil law e common law", Varano-Barsotti

SISTEMI GIURIDICI COMPARATI

DIRITTO COMPARATO

L’evoluzione del diritto comparato e del suo insegnamento

La comparazione si è venuta affermando la sua necessità per la formazione di giuristi,

diplomatici, operatori di pace ed economici. La globalizzazione dell’economia, l’intensificarsi dei

rapporti commerciali-culturali con mondi lontani all’occhio occidentale hanno contribuito. Il XIX

sec è caratterizzato da una chiusura netta dei confronti di ciò che è estraneo, secolo delle

codificazioni e dello statualismo; la seconda metà del secolo è pervasa dal positivismo

giurisprudenziale/legislativo e dalla percezione del diritto come fenomeno eminentemente

nazionale.

Il diritto comparato odierno nasce nel 1900 a Parigi, quando si svolge il Congresso

internazionale di diritto comparato, nel clima dell’esposizione mondiale. L’idea utopica era

quella di un diritto comune dell’umanità, un diritto mondiale, lo strumento con cui farlo era il

diritto comparato, in quanto serve a ricavare principi comuni e a superare le barriere tra diversi

diritti. Il periodo degli anni’30 è detto “clima dell’Aja”, che produce convenzioni volte a istituire

una corte permanente di arbitrato per risolvere pacificamente le controversie fra gli stati e per

unificare norme di diritto internazionale privato. Si avverte l’esigenza di una cooperazione

politica e giuridica internazionale, tradotta nella Società delle Nazioni (1920) e di una Corte

internazionale di giustizia per la soluzione pacifica delle controversie fra stati. Il mondo dopo la

II GM è caratterizzato da straordinario progresso tecnologico, epoca di esigenze nuove per cui è

necessario un nuovo diritto o meglio la consapevolezza che il diritto è un fenomeno sociale in

continua trasformazione.

Natura del diritto comparato

Il diritto comparato è quella parte di scienza giuridica che si propone di sottoporre a

confronto critico e ragionato più sistemi/gruppi di sistemi giuridici nazionali

macrocomparazione e microcomparazione. Il diritto comparato è diverso dai tradizionali

rami del diritto positivo. Il diritto internazionale privato è parte del diritto positivo nazionale ed

è diverso dal diritto comparato, ma il diritto comparato è utile/indispensabile al diritto

internazionale privato; il diritto internazionale pubblico è un sistema giuridico sovranazionale

diretto a regolare relazioni fra stati, diverso da quello comparato. Sarebbe più corretto usare

l’espressione comparazione giuridica.

Se di norma la comparazione non è diritto positivo, vi sono ipotesi in cui la comparazione può

essa stessa presentarsi come diritto positivo. Ad esempio, l’art. 38 dello Statuto della Corte

internazionale di giustizia che menziona “i principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni

In materia di responsabilità

civili”, con una visione eurocentrica. Ad. Esempio l’art. 340 TFUE “

extracontrattuale, la Comunità deve risarcire, conformemente ai principi generali comuni ai

diritti degli stati membri, i danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell’esercizio

delle loro funzioni”. Il ricorso a presunti principi generali comuni è la via per arrivare al controllo

della legittimità degli atti comunitari.

La comparazione giuridica è diversa dallo studio del diritto straniero, che è generalmente il

presupposto della comparazione ed è implicitamente comparatistico dal momento che pone a

confronto la categoria giuridica “straniera” con categorie nazionali.

Stretti rapporti tra diritto comparato e altre discipline non positive: la teoria generale del diritto,

la storia del diritto, la sociologia ed etnologia giuridica. La comparazione è essenziale per

comprendere la relatività di concetti, per costruire una teoria generale del diritto che si elevi

sui particolarismi propri dei diritti locali. Lo storico del diritto è comparatista nel senso che

“valuta” il diritto storico oggetto del suo studio alla luce della propria formazione di giurista

nazionale.

Funzioni e fini del diritto comparato

La comparazione persegue alcune funzioni fondamentali. Il primo compito della comparazione

giuridica è l’acquisizione di una migliore conoscenza del diritto. Inoltre, essa mira a restituire

alla scienza giuridica il carattere di universalità, proprio di ogni scienza. Il diritto comparato

mira a far comunicare giuristi appartenenti a tradizioni differenti; si inserisce quindi una

finalità del diritto comparato, quella di fornire gli strumenti per tradurre correttamente i

testo giuridici. Il giurista deve ricostruire l’effettivo significato del termine nel contesto

dell’ordinamento giuridico al quale appartiene per confrontare l’esito con il vocabolo offerto

dall’altra lingua. La storia definisce vari esempi di imitazione o trapianti massicci di interi

qualsiasi dato

sistemi normativi da un paese all’altro (es. Code Civil). Un “flusso giuridico” è

dell’esperienza giuridica il quale, proprio di un sistema, sia percepito in un altro e qui introduca

un elemento di squilibrio. Anche se due testi normativi sono identici non è detto che lo sia

anche la pratica applicativa, occorre guardare non solo la law on the books ma anche la law in

action. transplants.

Legal

Ci si deve chiedere se e in che limiti ci si possa avvalere di una soluzione straniera per

l’interpretazione del diritto del proprio paese. I comparatisti si sono occupati di circolazione di

modelli giuridici e trapianti che presuppongono un sistema che “esporta” e un sistema che

“importa”. Vi sono ordinamenti in cui il richiamo all’esperienza straniera è frequente, o meno o

rari. Nei sistemi di common law ove non si è sviluppata alcuna codificazione e che sono sistemi

aperti, è relativamente frequente il caso di sentenze che richiamano ad esperienze straniere.

Divisione in 3 gruppi:

Quei paesi che non sono favorevoli a comparazione. Le sentenze delle corti superiore della

 Francia sono note per la loro brevità e fanno aperto riferimento a testo legislativo nazionale.

L’Italia ha pochi esempi di comparazione; ma la sentenza n. 21748/2007 in tema di fin di vita

altrimenti nota come Caso Englaro, in cui si doveva decidere la legittimità della richiesta di

interrompere idratazione e alimentazione artificiali della figlia in coma vegetativo permanente,

la Cassazione fa riferimento ai principi costituzionali e prende in considerazione la

giurisprudenza delle corti americane, della House of Lord, del tribunale costituzionale federale

tedesco e la legislazione francese. La Corte di Strasburgo osserva come solo la metà degli

stati del Consiglio d’Europa abbia introdotto strumenti volti a consentire la riapertura dei

processi civili a seguito di sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo di accertamento di

violazioni convenzionali.

Paesi in cui le corti fanno uso della comparazione quale strumento d’interpretazione in

 modo piuttosto frequente. L’Inghilterra ha la tendenza dei giudici a invocare il diritto straniero

come prova supplementare o a supporto di ciò da dimostrare. Ci possiamo chiedere se la nuova

Supreme Court rimarrà tale anche dopo la Brexit. La Corte costituzionale ungherese deve

decidere questioni riguardanti i diritti fondamentali, adottando metodo comparativo. In

Germania, nel tribunale costituzionale federale, il metodo comparativo viene spesso usato in

aggiunta a mezzi di interpretazione tradizionali per confermare e per promuovere un risultato.

Vi sono alcuni rari ordinamenti nei quali i giudici fanno apertamente uso della

 comparazione come prassi regolare. Il Canada ha un approccio aperto e multiculturale al

diritto: le corti canadesi citano la giurisprudenza inglese, del Commonwealth o americana, i

sistemi di Civil law (interesse francese). Il Sud Africa ha avuto una costituzione provvisoria

1993-96, poi definitiva nel 1996, che ha prodotto una originalissima diposizione in tema di

must

interpretazione dei diritti fondamentali. Il secondo capitolo che contiene il Bill of Rights: “

considere international law e may consider foreign law ”.

L’esperienza USA merita discorso a parte; non è una novità che le corti prendano in

considerazione esperienze giuridiche diverse dalla propria.

L’espressione “dialogo fra corti” può riferirsi al fenomeno dell’uso della comparazione come

strumento di interpretazionedialogo orizzontale; e al proficuo rapporto che si instaura tra le

corti nazionali e le due corti UE verticale(Corte di giustizia e Corte europea dei

dialogo

diritti dell’uomo).

Durante il convegno parigino 1900, si attribuiva alla comparazione giuridica il compito di

gettare le basi per un diritto comune di umanità. E’ indispensabile cercare una certa

unificazione/armonizzazione del diritto, soprattutto in alcuni settori. Un metodo di

unificazione è quello risultante da convenzioni internazionali. Un metodo di unificazione è

quello delle convenzioni internazionali: le due Convenzioni di Ginevra, la Conferenza dell’Aja,

UNCITRAL per modernizzare regole di commercio internazionale e UNDIDROIT organo della

Società delle Nazioni. Il diritto è pienamente coinvolto dalla tendenza ad imporre un unico

modello di regolamentazione economico-sociale, con l’avvento della globalizzazione. Sono

sorti molti organismi, dotati di poteri normativi e anche di meccanismi di soluzione delle

controversie e attuazione delle decisioni, accanto e al di sopra degli stati nazionali che hanno

ceduto in parte la loro sovranità. E’ da segnalare il fiorire della soft law, che, auspice la

globalizzazione, tende a sostituirsi ai legislatori nazionali per regolare relazioni sociale e a

carattere transnazionale. L’UNIDROIT ha elaborato una disciplina uniforme dei principi dei

contratti commerciali internazionali. L’altro esempio è quello dei “Principles and Rules of

Transnational Procedure”, con lo scopo di proporre un modello di processo accettabile in

tutto il mondo per la soluzione di controversie commerciali transnazionali; e per offrire ai

legislatori un modello di soluzione delle controversie civili al quale ispirarsi con l’obiettivo di

attenuare le divergenze fra i vari ordinamenti processuali. Inoltre, vi sia una sorta di dialogo

fra legislatori, con riforme caratterizzate da filosofia della convergenza nell’area della

giustizia civile. Diverso è il caso in cui la globalizzazione diventa sinonimo di imperialismo

culturale (USA), istituzioni quali la Banca mondiale o il Fondo monetario pretenderebbero dal

diritto comparato di essere strumento volto a far emergere ciò che difetta in altre società e che

impedisce loro di essere più simili all’occidente.

Esempio di unificazione e armonizzazione a livello regionale: ’UE, che dalla sua

fondazione ha prodotto un livello notevole di armonizzazione; in origine esistevano 3 comunità

riunite nel 1976 in un’unica Comunità europea articolata in 4 istituzioni (Trattato Lisbona 2009):

la Commissione è suo organo esecutivo e motore della produzione normativa, composta

 da 28 membri, essa rappresenta gli interessi dell’UE nel suo insieme e presenta proposte di

legge al Parlamento e Consiglio e svolge importante compito di vigilanza sull’applicazione del

diritto europeo;

il Consiglio Europeo, composto da capi di stato, dal Presidente e dal Presidente della

 Commissione, definisce gli orientamenti e le politiche generali dell’UE;

il Parlamento europeo, pur eletto dai cittadini, concorre con Commissione e Consiglio

 alla formazione di norme comunitarie;

la Corte di Giustizia di Lussemburgo, composta da un giudice per ogni stato membro e

 da 9 avvocati generali, chiamati a presentare pareri motivati sulle cause sottoposte al giudizio

della Corte.

Nuovo disegno di cooperazione, in vista dell’ampliamento dell’UE stessa, fondata su 3 pilastri:

Comunità europea; politica estera e sicurezza comune; giustizia e affari interni. Si è sviluppato

un sistema volto a rendere uniforme o armonizzare le regole. Molti sono stati gli interventi

armonizzatori del legislatore europeo, rafforzati da una giurisprudenza assai incisiva della Corte

di giustizia sul primato del diritto comunitario. Talmente profonda è stata l’incidenza della

produzione normativa comunitaria nel campo del diritto privato che da tempo è aperto dibattito

su codice civile europeo. E’ verosimile che si preferisca armonizzare gradualmente dal basso,

ad esempio con la Commissione Lando che ha prodotto i Principles of European Contract.

Significativo è pure il fatto che l’UE stia costruendo un processo civile europeo. Un ruolo di

grande rilievo ha assunto la Corte di giustizia che ha dato ampio risalto al diritto alla tutala

giurisdizionale piena ed effettiva; ha anche affermato la “forza espansiva” del diritto

comunitario a quelle situazioni che resterebbero prive di tutela. E’ stato istituito l’European

Law Institute (ELI) che si propone di migliorare la produzione normativa (law-making) in

Europa e il rafforzamento della integrazione giuridica europea. Il Consiglio d’Europa

promuove l’unità di tutta l’Europa occidentale (ora 47 paesi), spicca la Convenzione siglata a

Roma il 4 novembre 1950, una sorta di Bill of Rights internazionale. Essenziale nell’opera di

concretizzazione della Convenzione è la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo

accessibile agli individui, che ritengano lesi i propri diritti garantiti dalla Convenzione, una volta

esauriti i rimedi interni.

La varietà dei diritti positivi

Vi è presenza di una grande varietà di sistemi giuridici, dovuti a vari fattori: particolari

condizioni naturali di un territorio, la storia e cultura del popolo, la volontà politica. Ciascun

sistema corrisponde ad uno stato, talvolta concorrono all’interno di uno stesso stato più sistemi

giuridici: in USA è presente un sistema di diritto federale, i sistemi dei singoli stati, sistema di

diritto uniforme che non corrisponde al diritto federale ovvero Uniform Commercial Code.

Le forme e manifestazioni della varietà e diversità dei diritti vigenti nei diversi paesi, esse si

traducono in differenze di vario ordine. Diversa può essere l’importanza attribuita alla norma

giuridica. Essa può godere di un primato assoluto; o sottomessa a una regola superiore,

come ordine religioso; assumere ruolo strumentale, di preparazione ad un particolare tipo di

società per poi scomparire.

Le fonti normative sono la legge, la consuetudine, la giurisprudenza e la dottrina. Nei paesi di

common law il formante giurisprudenziale ha un ruolo preminente mentre la dottrina ha scarso

rilievo. La norma giuridica di produzione legislativa può presentarsi con maggiore/minore

generalità/astrattezza. Il quadro normativo può essere tendenzialmente stabile oppure

mostrarsi più dinamico ed esigere frequenti aggiornamenti.

Riguardo all’interpretazione può darsi un atteggiamento più formalista, che attribuisce

importanza preminente al testo e predilige un approccio ermeneutico letteraleapproccio

interpretativo, oppure maggiore attenzione allo spirito della regola, riscontrabile nei paesi di

common law. In alcuni ordinamenti si fa ricorso a principi equitativi. Nei paesi di civil law le

grandi codificazioni e valori fondamentali hanno troncato ogni possibilità di concepire l’equità in

antitesi al diritto; anche nei paesi di common law, il consolidamento dell’equity e la sua

trasformazione in un sistema, uniti all’accresciuto ruolo del legislatore, rendono improbabile

l’ipotesi di new equity. Vi possono essere differenze rispetto al grado di effettività della norma

giuridica, ovvero se la norma è effettivamente osservata e come si garantisce tale osservanza;

rilevano le differenze relative all’organizzazione giudiziaria e relative al ruolo della giurisdizione.

Le diversità tra i vari diritti possono essere superate da una molteplicità di fattori. Tra i compiti

del diritto comparato vi è quello di individuare perché alcuni modelli giuridici abbiano avuto

particolare fortuna e come abbiano circolato.

Il diritto romano ha perduto il suo particolarismo locale, lo ius quiritium ha ceduto il posto al

ius gentium. Il diritto romano si è imposto in due tempi: prima attraverso le conquiste militari,

poi attraverso la rinascita degli studi nell’Europa medievale; all’inizio di impone per forza di

autorità, poi per autorità della ragione. In Europa si restaura il sentimento del diritto, della sua

dignità, della sua importanza. Si costruisce un vocabolario giuridico comune idoneo ad una

comunicazione transnazionale.

Il diritto canonico è stato importante fattore di uniformità, per lungo tempo le giurisdizioni

ecclesiastiche sono state le sole competenti per le questioni temporali che avevano un legame

più o meno stretto con la religione e solo in un secondo momento le giurisdizioni laiche

estesero le loro competenze in settori appartenenti alla Chiesa. Il diritto islamico ha valenza

universale, precetti rivelati da Dio agli uomini.

L’entusiasmo e le idee della Rivoluzione francese, le Conquiste di Napoleone, l’equilibrio e la

sistematicità delle sue norme, sono tra le cause della circolazione del Code Civil (1804). Esso

fu applicato d’autorità nei territori conquistati, ma dopo la propria indipendenza tali paesi

hanno mantenuto o comunque imitato il Code. Gli schemi teorici elaborati dalla pandettistica

tedesca hanno dato luogo a molte imitazioni da parte della dottrina di altri paesi. Circa un

terzo del mondo vive in un regime giuridico influenzato dalla Common Law inglese.

Comparazione giuridica e classificazioni: le famiglie giuridiche

Si tenta di semplificare l’indagine sui sistemi