Sistemi giuridici comparati: Common Law

Sistemi giuridici comparati

Modello di common law

Il sistema di common law è molto legato al suo passato. Nasce con la battaglia del 1066 (Guglielmo II). È stato poi esportato in tutto il Commonwealth soprattutto nella versione americana. La circolazione è avvenuta o per fattori esogeni o per via della colonizzazione. Se il sistema di civil law si basa soprattutto sul diritto romano ed è molto più compatto ed uniforme, il sistema di common law è più disgregato, tuttavia la comunanza della lingua risulta fondamentale collante. Nel sistema di common law quindi è necessario analizzare tutta l'evoluzione storica.

Contrapposizione tra common law e equity

Il common law, di fonte giurisprudenziale, nasce dalle corti di Westminster; mentre l'equity nasce nel XIV secolo, è di natura giurisprudenziale, ma serve a colmare le lacune del common law. La loro evoluzione avviene simultaneamente fino al 1800. L'equity si sviluppa in particolare nelle corti di cancelleria.

Contrapposizione common law - statute law

La differenza principale tra common law e statute law riguarda la fonte di produzione: fonte giurisprudenziale la prima, fonte legislativa la seconda (acts, bills, ecc.).

Common law vs Civil law

• Assetto delle fonti: si tratta di un diritto che si è sviluppato sui casi, nella prassi giurisprudenziale. La legge formale ha solo una funzione derogatoria, nel senso che serve a colmare le lacune della giurisprudenza. Pertanto si tratta di statutes molto dettagliati.
• Metodo induttivo: dal caso concreto si forma la regola generale (il modello di civil law adotta un metodo deduttivo).
• Produzione legislativa: è di scarsa importanza nel common law, fonte primaria nel modello di civil law.
• Organizzazione della giustizia: nel common law si vede subito una forte centralizzazione delle corti. Si tratta di un sistema basato sul rimedio giudiziario.
• Formazione del giurista: il common lawyer impara il mestiere nelle corti; la sua è una formazione più pratica. È necessario distinguere però tra il contesto statunitense in cui non è presente la differenza tra barristers e solicitors, e contesto inglese dove la distinzione barristers/solicitors assume un ruolo fondamentale.

La lettura che viene data dagli storici verte sul carattere prettamente insulare del sistema inglese di cui si tiene maggiormente conto. Intanto una lettura più critica avvicina i due sistemi, perché il modello di common law sta incrementando la propria produzione legislativa formale. Inoltre, nel sistema di civil law, il giudice diventa sempre più creatore di diritto (nota la presenza di clausole generali). Poi, per quanto riguarda l'economia, l'intervento dello stato fa sì che la produzione legislativa s'incrementi in maniera uniforme. Da ultimo, in ambito più esteso, la CEDU e la Corte di Giustizia UE impongono agli stati di adeguarsi attraverso fonti formali.

Western legal traditions

Distinzione tra modello occidentale (include sia il common law che il civil law), quello socialista e quelli di natura religiosa. Bisogna dunque considerare per sostenere la tesi precedente il common law e civil law come un complesso unitario quanto a tradizioni e quanto a indipendenza da religione, cultura e politica. Il diritto di entrambi i modelli è poi in mano a professionisti autolegittimatisi (giuristi) e infine hanno valori comuni che ne costituiscono la base, quali: cristianesimo, democrazia e capitalismo. Il tutto comunque rimanda alla base del progetto di codice civile europeo.

Nascita del common law

Continuità del diritto inglese. Battaglia di Hastings (1066): conquista dell'Inghilterra da parte di Guglielmo di Normandia. Sistema feudale in cui il re risulta il proprietario di tutte le terre. Tutti i titoli immobiliari feudali possono essere ricondotti al re. La gerarchia è dunque questa:

• Re
• Vassalli (lord)
• Sub-tenant

Con il Domesday Book del 1085, s'istituisce una sorta di catasto, connesso ad un censimento che procede per classificazione di ceti. Tale libro viene redatto da clericali, unico personale istruito.

Giustizia regia

Anche qui il re si pone al vertice della gerarchia. Egli però si circonda di aiutanti che però non venivano distinti per competenze. Tali aiutanti componevano la Curia Regis. L'evoluzione dell'ente è bipartita in:

• Magnum Consilium: funzione legislativa ed è composto da feudatari.
• Assemblea ristretta: composta da ecclesiastici con funzioni giudiziarie.

Nell'assemblea ristretta si evolvono quattro organi giudiziari specifici:

• Exchequer: ruolo amministrativo
• Court of Common Pleas: si occupa di cause comuni tra privati non incidenti sull'ordine pubblico
• Court of King's Bench: si occupa di cause che interessano la corona direttamente.
• Corti speciali: ecclesiastiche, mercantili e marittime.

Un ultimo aspetto da considerare è che si tratta di giustizia itinerante. In altre parole, il re manda in giro i funzionari per avere un contatto diretto col popolo ed avvicinarlo alla giustizia.

Writs

Documenti redatti dalla cancelleria dietro compenso, di carattere epistolare. Il sistema dei writs era il mezzo per vedere riconosciuti i propri diritti. Tali documenti possono essere rivolti a due destinatari:

• Lord: egli è invitato a far giustizia per il richiedente, oppure egli intima le corti regie affinché accolgano le istanze del richiedente.
• Sceriffo: a lui si chiede l'esecuzione immediata dell'oggetto della controversia.

Tale sistema risulta conveniente sia dal punto di vista economico che da quello pratico. Tant'è che ad un certo punto i writs vengono standardizzati. I writs hanno come conseguenza l'erosione del potere giudiziario dei lord, poiché il loro numero si estende e vengono anche standardizzati.

Nello scontro che risulta tra re e baroni hanno anche documenti regolatori del conflitto:

• Magna Charta: limite ai diritti dei baroni
• Provision of Oxford: limitazione dell'emissione di nuovi writs attraverso un periodo di pausa della giustizia regia
• Statutes of Westminster II: facoltà di redigere nuovi writs in casi simili, ad esempio writs in materia d'illecito che servono per la tutela dei contratti. In tale contesto è addirittura previsto dalla cancelleria, attraverso la giustizia dell'equity, il risarcimento in forma specifica.

Writ of trespass

Distinzione tra brevi (writs=brevi) con cui si rivendicava un diritto e writs con cui ci si lamentava di un torto. Writs per chiedere un diritto: duraturo e definitivo. Se ne occupava la prudenza.

Il writ of trespass veniva usato per gli illeciti, proprio perché più sbrigativo e la prudenza dei giudici era meno necessaria poiché la lamentela non era così definitiva. La solennità del procedimento per il riconoscimento del diritto e l'onerosità per l'attore, portava alla maggior diffusione proprio del writ of trespass.

TRESPASS OF PERSON: violazione del corpo della persona; con conseguente assalto e violazione della pace del regno (ex competenza del king's bench). Se non c'erano i due presupposti (assalto e violazione pace), la cancelleria, sulla base dello Statute of Westminster II non se ne occupava. Con la nascita dell'equity invece, i due presupposti di cui sopra cominciano a scomparire lasciando posto ad una dettagliata descrizione dell'evento. Era perciò necessaria la presenza di dolo e poi di colpa.

Conclusione

• No forza;
• No allegazione formale;
• Sì danno;
• Sì dolo o colpa.

Dalla tutela per il torto subito si passa anche alla tutela dell'inesatto adempimento e poi persino dell'inadempimento totale.

Lo sviluppo dell'equity

Problema del tecnicismo e della lenta evoluzione del common law. L'equity si sviluppa tre secoli dopo affiancando il sistema di giurisdizione di common law. Chi cercava giustizia quindi si rivolgeva direttamente al re, sempre detentore del potere giudiziario. Tali questioni però cominciarono a divenire numerose soprattutto per quanto riguarda i conflitti fondiari. Ordunque il re demanda tutte queste richieste al cancelliere che è comunque una persona clericale e quindi colta. Durante lo scisma di Enrico VIII l'equity si secolarizza e il re la affida ai common lawyers. Questi, erano doctors and students by Saint Germain. I doctors e gli students dialogavano affinché i secondi imparassero ponendo delle domande ai primi che erano giuristi affermati.

"Equity follows the law": si tratta quindi di rimedi complementari rispetto al common law, tant'è che l'equity non sarebbe mai nata senza il common law. Questo rapporto è sostanzialmente equiparabile a quello tra codice e leggi speciali nel modello di civil law. L'equity poteva inoltre infliggere sia pene pecuniarie che arresti.

Creazioni dell'equity

Una delle principali creazioni dell'equity è il trust. La sua origine può derivare dal fatto che...