Sistemi giuridici comparati: Common Law

CONCLUSIONE:

No forza;

No allegazione formale;

Sì danno;

Sì dolo o colpa.

(per esempio vedi slide)

Dalla tutela per il torto subito si passa anche alla tutela dell'inesatto adempimento e poi persino

dell'inadempimento totale.

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LO SVILUPPO DELL'EQUITY

Problema del tecnicismo e della lenta evoluzione del common law.

L'equity si sviluppa tre secoli dopo affiancando il sistema di giurisdizione di common law. Chi

cercava giustizia quindi si rivolgeva direttamente al re, sempre detentore del potere giudiziario. Tali

questioni però cominciarono a divenire numerose soprattutto per quanto riguarda i conflitti fondiari.

Ordunque il re demanda tutte queste richieste al cancelliere che è comunque una persona clericale e

quindi colta. Durante lo scisma di Enrico VIII l'equity si secolarizza e il re la affida ai common

lawyers. Questi, erano doctors and students by Saint Germain. I doctors e gli students dialogavano

affinché i secondi imparassero ponendo delle domande ai primi che erano giuristi affermati.

"Equity follows the law": si tratta quindi di rimedi complementari rispetto al common law, tant'e'

che l'equity non sarebbe mai nata senza il common law. Questo rapporto è sostanzialmente

equiparabile a quello tra codice e leggi speciali nel modello di civil law.

L'equity poteva inoltre infliggere sia pene pecuniarie che arresti.

CREAZIONI DELL'EQUITY

1) TRUST

La sua origine può derivare dal fatto che i ricchi sposi non volevano occuparsi della gestione dei

patrimoni; oppure può derivare dagli usi feudali in cui il signore demandava ai vassalli la gestione

del fondo. Si tratta di rapporti su base fiduciaria che vedono tre parti agire;

- SETTLOR: colui che da in consegna il bene al beneficiary e che ne affida la gestione al trustee

- TRUSTEE: colui che riceve il bene in fiducia. Ha l'obbligo di amministrare il bene nell'interesse

del settlor.

-BENEFICIARY: colui che riceve il bene dal settlor che intanto è amministrato dal trustee.

Se il trustee si comporta come proprietario, il settlor non può chiedere la restituzione del bene,

tuttavia quest'ultimo può ordinargli di comportarsi come fiduciario, e può sostituirlo.

2) UNDUE INFLUENCE

Condanna del convenuto vittima

Il cancelliere da ordine di divieto di partecipare davanti alle corti del re, corti che in questo caso

intervengono in cause già decise.

3) INJUNCTION

4) RIGHT TO SPECIFIC PERFORMANCE

SCONTRO ELIESMERE-COKE (XVII sec)

Coke, sulla base di prerogative writs (ex writ of abeas corpus) liberava prigionieri con l'ordine, per

la corte destinataria, di motivare la reclusione dei prigionieri. Re Giacomo I pose ai giudici il

quesito riguardo alla prevalenza del re nel potere giudiziario. L'unico che si oppose fu proprio coke,

che sostenne che the rule of law (principio di legalità) dominasse anche sul re. Inoltre coke dissentì

anche quando si prospettò la possibilità di far decidere al re in persona determinati casi. Il

licenziamento di coke creò un precedente, tant'e' che in seguito s'impose la nomina dei giudici a

vita, proprio per non dar adito al re di decidere a sua discrezione.

Sul piano giuridico, una volta secolarizzata l'equity, subì la stessa evoluzione del common law

come raccolta di casi.

EVOLUZIONE CULTURALE DEL MODELLO ANGLOAMERICANO

FORMAZIONE DEL GIURISTA

Per gli attori diventa sempre più difficile accedere alla giustizia di persona.

XIII secolo

Attorney: consigliere delle parti. Insieme ai narrators (quelli che sono abili a dire i fatti) ricevono

una formazione pratica stando nelle cosiddette cribs (culle) della court of common pleas. Posto che i

giovani giuristi erano troppi, vengono poi creati inns of court: luoghi conviviali in cui i giuristi si

scambiavano idee.

I narrators si evolvono in seargents at law, per i quali viene creato uno specifico inn detto order of

the coif: procedura d'iniziazione che prevedeva l'acquisizione di una cuffia di seta bianca. Solo dal

coif si poteva diventare giudici delle corti superiori e solo queste potevano presenziare come

avvocati davanti alla court of common pleas. Cosi si stabilisce uno stretto legame tra bench

(magistratura) e bar (avvocatura). Solo nel XVII secolo il giudice non viene scelto tra gli avvocati.

Gli attorneys diventano poi solicitors: questi erano gia comparsi un secolo prima, ma poi vengono

fusi con la categoria degli attorneys, praticando davanti alla corte di cancelleria. Si tratta

evidentemente di un meccanismo di cooptazione e spirito di casta tra giudici e avvocati. Ad oggi gli

inns hanno un ruolo in concreto simbolico. Per diventare barristers o solicitors è ora necessaria una

laurea (anche non specificamente in legge)

CONFLITTO TRA CIVILIANS E COMMON LAWYERS

Enrico VIII ha sostituito gli ecclesiastici con dei civilians, pertanto c'e' stata un'influenza notevole

con la procedura romano-canonica.

DOCTOR'S COMMONS: corporazioni professionali con gli advocates, una parte dei civilians con

dottorato universitario.

I civilians erano schierati dalla parte del re (assolutismo), pertanto agli occhi dei sudditi, tale

sistema diventa l'attacco ai diritti degli inglesi. Coke (sempre quello di prima) lotta contro il re, i

civilians e l'equity, poiché voleva sottrarre la competenza ai civilians servendosi del writ of

prohibition per impedire a questi di occuparsi di alcune materie.

LETTERATURA NEL COMMON LAW

Ampia influenza del diritto canonico romano. Tuttavia la differenza si accentua con gli stati uniti in

cui ad esempio l'idea dello stare decisis è molto più flessibile.

Trattati di Glenville e Brecton: sovrapposizione di categorie del diritto romano con quelle del

common law, tuttavia tali trattati erano scritti in latino e risultavano poco comprensibili anche ai

civilians.

GENERI LETTERARI DEL MEDIOEVO INGLESE

YEAR BOOKS: nati come documenti degli apprendisti che appuntavano cose sulle controversie.

Intento documentaristico.

REPORT NOMINATIVI: raccolte giurisprudenziali come sopra ma con note dell'autore.

BLACKSTONE

Primo common lawyer universitario. I suoi commentaries in 4 libri puntano ad un modello

giusnaturalistico, tant'e' che secondo Bentham, suo allievo, questo avrebbe creato un procedimento

molto confusionario.

SENTENZA: narrativa personale, si tratta anche di discorsi in prima persona, dettagliata.

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EVOLUZIONE ISTITUZIONALE DEL DIRITTO INGLESE

Assetto costituzionale: assenza di rivoluzione quindi di discontinuità del potere centrale.

Assenza di costituzione scritta.

La house of lords prende il ruolo giudiziario dal momento dell'emanazione dello human rights act.

HUMAN RIGHTS ACT

Obiettivo: redistribuzione del potere politico.

Fa entrare nel contesto nazionale inglese la CEDU. (art.3: interpretazione conforme).

Vengono elaborate nuove tecniche d'interpretazione: reading in e reading out, rispettivamente

interpretazione estensiva e restrittiva.

Caso Offen: 2008, esempio di reading in. questione di compatibilità del two strikes rule. In questo

caso vengono aggiunte parole ad una legge ordinaria.

Art. 4 HRA

Dà la possibilità alle corti superiori di segnalare un contrasto tra norme legislative e diritti

fondamentali della CEDU.

WEAK FORM JUDICIAL REVIEW

Il parlamento ha comunque l'ultima parola sul sindacato di costituzionalità delle leggi. Modifica del

rapporto corti-parlamento: si tratta di una sovranità parlamentare temperata.

Caso: conformità degli articoli sui diritti di tutela della vita privata e sul matrimonio. La signora

Bellinger, ex "signor". La house of lords non può interpretare in modo conforme una legge del 73

che dichiara nullo il matrimonio tra persone dello stesso sesso, ove il sesso si dice stabilito alla

nascita. La house of lords ha segnalato al parlamento l'incompatibilità' con gli articoli 8 e 12.

DEVOLUTION

Radicale mutamento costituzionale attraverso lo spostamento di poteri su delega del parlamento.

Leggi che sono il risultato di referendum indotti. Il fenomeno più radicale è quello che riguarda la

scozia che crea un proprio parlamento autonomo, mentre l'Irlanda del nord crea un governo e

un'assemblea parlamentare. Entrambe si occupano di materie non espressamente riservate al

parlamento inglese (principio della sussidiarietà. Il Galles dal canto suo costituisce un'assemblea

che dapprima non ha alcun potere autonomo, poi glene vengono conferiti altri nel 2006.

Ultimo riferimento al referendum scozzese sull'indipendenza del 2014: bocciato per pochi voti.

RIFORME DEL POTERE GIUDIZIARIO

Accentramento della giustizia a Londra fino a metà dell''800.

COUNTY COURTS ACT: istituisce delle corti completamente nuove nel sistema di common law

che si occupano di piccole questioni. Tali corti sono dislocate all'interno dei distretti inglesi.

- parziale riforma processuale per ridurre le disarmonie fra common law ed equity.

- JUDICATURE ACTS: riorganizzazione delle corti superiori.

Amministrazione congiunta di common law ed equity.

Abolizione dei writs.

Gli allegati a tale atto puntano agli stessi obiettivi.

RIORGANIZZAZIONE DELLE CORTI

La supreme court of judicature si divide in high court (ambito civile) e crown court (ambito penale).

Nella high court vengono create 5 sezioni, che poi diventano 3 di cui ora restano:

1) chancery

2) queen's bench

3) probate, divorce

Tali divisioni servono a velocizzare le questioni delegandole per competenza.

Il giudizio d'appello è dato dalla court of appeal (ambito civile e penale). Tale giudizio non è un

diritto ma la corte può sostituire la propria decisione.

1876: l'ultima istanza torna alla house of lords. Il problema è che questa non fa parte della supreme

court, perciò quello che cambia è che i law lords non sono più scelti per sangue ma sono tecnici.

RIFORME RECENTI

COURTS AND LEGAL SERVICES ACT 1990

Rottura del monopolio dei barristers con conseguente eliminazione per questi dell'esclusiva

possibilità di accedere alla magistratura. La casta sta ancora cambiando le vedute ad oggi.

CIVIL PROCEDURE RULE

Distinzione tra pre-trial e trial (modello avversari).

PRE-TRIAL: le cose sono in mano alle parti. Il giudice è uno spettatore passivo.

1) portare cose al trial

2) emettere provvedimenti cautelari o provvisori (es. injunction)

3) finire la controversia prima di arrivare al trial.

Si può depositare una somma per l'attore che può accettare o rifiutare. Se rifiuta, e al trial è stabilito

che debba pagare una somma minore o uguale, a lui spetteranno i costi del processo.

Ciò dimostra che in ogni caso il giudice può comunque avere un ruolo attivo sin dall�