Sistemi giuridici completo

Diritto comparato ​

ramo della scienza giuridica che si propone di conoscere il

→ ​

diritto attraverso lo studio della diversità​ . Sistemologia è una branca del diritto

comparato. Per quanto riguarda il metodo il diritto comparato si basa su una teoria di

Rodolfo Sacco → teoria dei formanti​

.

​

Formanti​

: studiare il diritto attraverso l’esame di ciò che effettivamente lo forma. Si

individuano molteplici formanti → 3 formanti verbalizzati (passano attraverso la parola):

legislativo → es: art. del codice.

➢ giurisprudenziale → traduce la regola in un segnale operativo.

➢ dottrinale → ciò che coloro che studiano il diritto aggiungono alla legge/sentenza.

➢

I formanti sono infiniti e spesso attengono ad aspetti che riguardano la cultura (come si

percepiscono le regole, tradizioni..). I formanti difficili da trovare sono i cosiddetti

criptotipi/inferenziali​

→ condiziona profondamente la regola nella sua portata applicativa.

La teoria dei formanti attinge da altri campi: saggio di linguistica, epistemologia.

1964 → opera di David “I grandi sistemi giuridici contemporanei” → nella diversità ci

sono delle vicinanze si può trovare dell’omogeneità, crea una distinzione tra le famiglie di

⇒

tradizioni giuridiche e sostiene che ci sia: sistemi romano germanici​

, sistema del common

​

law​

, sistema dei paesi socialisti​

. C’è poi il diritto musulmano​

, diritto indiano​

, diritto

​ ​ ​

africano​

, diritti dell’​

estremo oriente​

(Cina e Giappone), sistemi misti​

.

​

Il diritto italiano si trova all’interno dei sistemi romano germanici → ordinamenti che portano

con sè un’evidente impronta che si rifà al diritto romano o al diritto germanico oggetto di

⇒

​

studio il corpus iuris o legislazione germanica che segue l’anno 1000.

​

Al contempo in Europa è presente una tradizione diversa: common law → basata sul caso.

Entrambi i modelli se applichiamo la teoria dei formanti hanno tutti i sistemi (3 formanti

principali) che però sono presenti in quantità diverse (common law ha preponderanza del

​

formante giurisprudenziale).

L’area di influenza di questi due modelli è stata espansa in altre parti del globo: 1) sono

​

stati imposti​

o 2) sono stati imitati​

.

​ ​ ​ ​

I sistemi socialisti nascono dopo la rivoluzione russa a partire dalle riforme poste in essere

da Lenin che pongono al centro concezioni lontane dalla tradizione liberale (presenti in

Europa dalla rivoluzione francese). Questo modello si espande in tutti i paesi sotto influenza

del blocco sovietico e anche in paesi lontani per cause politiche → raggiunge Cina, Vietnam,

Cuba e alcune zone dell’Africa.

Il diritto musulmano ha una visione non slegato dalla sfera del sacro → formante dottrinale

ha una grande influenza.

Il diritto Africano è complesso → sono importantissimi gli strati il comparatista utilizza un

⇒ ​

metodo stratigrafico​

. Ci sono delle regole antiche che continuano a vivere in alcune parti

dell’Africa e sono presenti in alcuni settori come per esempio il diritto di famiglia. Arrivo dei

musulmani → secondo strato di diritto islamico. Colonizzazione → le potenze europee

assoggettano delle zone alla madre patria → terzo strato di diritto coloniale che vuole

disciplinare le dinamiche economiche + modello amministrativo efficiente ai suoi occhi +

regole che organizzino la sua vita in Africa. Quarto strato che è quello dell’indipendenza.

Il diritto comparato ed il diritto internazionale sono due corpi diversi → il diritto

​ ​

internazionale non c’è nessun ente che si erga come sovrano rispetto alla comunità

internazionale. Il diritto comparato determina le regole del diritto internazionale, queste

regole sono costruite tramite le comparazioni → es: relazione di un trattato richiede estese

comparazioni per vedere le regole già presenti in ogni ordinamento interno.

Problema di interpretazione riguardo alla lingua dei trattati: es negli stati dell’UE.

➢ Riferimento a diversi concetti nella legislazione → non sempre viene offerta una

➢ definizione di conseguenza bisogna fare ricorso ad una interpretazione. Es: nozione

di danno uniforme per i paesi dell’UE o una nozione regolata a livello nazionale in un

caso in cui sia citato in giudizio un cittadino di un’altra lingua → danno da cosiddetta

“vacanza rovinata”.

Il diritto internazionale privato (è un diritto nazionale, si può procedere tramite determinate

convenzioni) si applica quando ci sono rapporti con altri fori stranieri → si può ricorrere alla

comparazione giuridica. SISTEMI DI COMMON LAW

Numero di ordinamenti elevato che condivide la derivazione dal diritto dell’Inghilterra → si

​

parla del diritto inglese (non è il diritto di tutto il UK).

Il Regno Unito è un ordinamento plurilegislativo → Inghilterra e Galles hanno un

➔ diritto elaborato storicamente dalle corti di common law a Londra.

Il diritto scozzese è diverso (unificazione nel 1700), è storicamente legato alla civil law →

oggi è classificato come un diritto misto = confluenza di più tradizioni civil law e common

⇒

law. Anche il nord Irlanda ha un sistema giuridico proprio, ma le differenze con il diritto

inglese sono minori. Le isole del canale Jersey hanno sistemi giuridici propri.

Il diritto inglese si è proiettato fuori dall’Inghilterra per effetto dell’espansione coloniale →

USA (tranne la Louisiana che è stata influenzata da Francia e Spagna). Ci sono territori in

cui vige un diritto misto. In Canada il Quebec è in una situazione analoga alla Louisiana, ha

un codice civile ed è anche influenzato dal common law, il codice è scritto in francese e

inglese. Australia e Nuova Zelanda sono legate al common law. In Asia, Hong Kong ha

conosciuto un influenza inglese, però è espresso in mandarino. L’India è influenzata dal

diritto inglese, Indian contract Act riflette il diritto inglese del XIX secolo. Israele + stati

africani che furono colonie inglesi (Nigeria, Kenya).

Il diritto inglese è diverso dal diritto dell’Europa continentale, ma UK ha fatto parte della

storia europea sotto tanti aspetti. La storia degli USA non è riconducibile alla storia europea

con diversi problemi nella società. Il Giappone ha un proprio diritto, ma con matrice di civil

law. Inghilterra: il periodo formativo

Conquista normanna nel 1066 (battaglia di Hastings) → Guglielmo il conquistatore si

​

afferma come sovrano, l’unità amministrativa del governo inglese è riconducibile a questo

​

episodio​

. I Normanni instaurano in primo luogo un sistema feudale e per correggerlo un

​ ​ ​

sistema di amministrazione centralizzata​

.

Il feudalesimo inglese è accentrato​

, assegnate le terre da Guglielmo il conquistatore,

➢ non ci sono grandi forze centrifughe. Il rapporto del vassallaggio era un rapporto

personale diretto tra il sovrano ed i primi feudatari, mentre costoro contraevano

rapporti personali di vassallaggio con i propri seguaci. La Francia ha una situazione

diversa, il re di Francia eredita una situazione con signori feudali già insediati.

Durante il consiglio del 1086 a Salisbury → Guglielmo il conquistatore pretende che i

​ ​

valvassori rendano omaggio a lui personalmente​

.

Il sovrano poteva reclutare i chierici → ecclesiastici che sapevano leggere e scrivere grazie

​ ​

a loro Guglielmo il Conquistatore organizzò un sistema di esazione fiscale (si era tenuto per

lui alcuni poteri) Doomstay book → si insinua un sistema di tasse caratteristico di un

⇒ ​

feudalesimo sotto più stretto controllo del sovrano.

Nasce l’apparato di giustizia inglese anche se non c’è specificata la separazione dei poteri

→ curia regis = organo inizialmente composto dai personaggi più illustri del reame → per

​

una questione che avesse interesse generale decideva il re con la curia regis nella sua

​ ​

composizione baronale ma si aggiunsero anche altri tipi di decisioni = quelle ricorrenti

​

erano affidate ai chierici. Chierici = specialisti dell’amministrazione perchè conservavano

documenti scritti e potevano riferirsi ad essi e non facevano parte di un sistema feudale →

non legittimati a inserirsi nelle decisioni politiche. ​

Si creò una divisione di lavoro nella curia regis​

: Magnum Concilium

, che generò il

❏ ​

parlamento + assemblea ristretta alla quale partecipava il cancelliere e i chierici,

​

che generò le corti di giustizia, cui era devoluta l’amministrazione fiscale e le

questioni giudiziarie​

.

Da questa assemblea ristretta nascono le corti di giustizia → queste corti ereditando i poteri

​

della curia regis traevano la loro competenza dalla giustizia del re.

​

La giustizia nelle mani del re era limitata, poichè i compiti erano affidati ai feudatari

nell’ambito del sistema di governo del territorio a loro attribuito. Eccezioni (spettavano al re)​

:

​

1) Questioni attinenti all’​

investitura dei primi vassalli

2) Tipi di cause che nascevano da litigi in cui era messa in forse la pace del regno →

​

emersione della sovranità del potere dello Stato​

.

​

Corte suprema del Regno Unito sostituisce la sezione di giustizia della camera dei Lord. Il

diritto di Inglese è frutto di elaborazione di un set di corti, le corti regie. L’attività di carattere

legislativo è dapprima legata alla figura del re, dopo c’è lo sviluppo del parlamento. Le corti

regie sono corti eccezionali, la giustizia è normalmente esercitata nelle corti ecclesiastiche,

baronali, dei mercanti.

Si usa la giustizia delle corti regie perchè la lite è fra individui di feudi diversi oppure

➢ quando non si arriva ad una soluzione con il tribunale feudale.

I writs

​

Si ricorre al tribunale regio tramite il writ

.

​

Chi avesse voluto rivolgersi al re per ottenere giustizia/riparare un torto si rivolgeva

❏ all’ufficio della cancelleria (​

officina brevium della cancelleria​

) ove i chierici

​ ​

provvedevano ad emanare (dietro pagamento) un documento chiamato breve (

writ

).

​ ​

​

​

Ci sono più lingue: law french è la lingua in cui si svolgono i dibattiti giudiziari, atto

​

introduttivo è il latino. La lingua parlata dal popolo non è nè l’una nè l’altra. Il writ è rilasciato

​

​

dalla cancelleria regia. Il writ s

i rivolge al feudatario o allo sceriffo locale → se l’ordine non

​

viene eseguito si instaura la lite davanti alla corte regia.

Ogni formula descrive una fattispecie​

, ossia un insieme di elementi di fatto

❏ giuridicamente rilevanti che nel loro complesso producono un effetto giuridico.

Il ricorso alla giustizia regia era preferito es: neutralità + casi in cui si poteva chiedere erano

flessibili (potenzialmente tante liti possono turbare la pace del regno).

ribellione dei baroni prende spesso come richiesta un cambiamento nella giustizia:

⇒ ​

1) Magna Charta 1215 → il re si impegnava a rispettare i loro diritti.

​ ​

2) Provisions of Oxford 1

258​

: i chierici della cancelleria possono continuare ad

​

emanare solo i writs c

he a quell’epoca si trovassero già nei loro registri (​

brevia de

​

​ ​

curso

). Tuttavia: Statue of Westminster II 1

285​

: chierici possono creare nuovi writs

​ ​

​

purchè riguardino casi simili ai​

brevia de curso

.

● Si era anche posto un problema riguardo la funzione legislativa → i chierici tramite i

​

writs avevano sostanzialmente legiferato. Tuttavia legiferare era compito del re con la

​

sua curia regis nella sua composizione feudale tutto ciò alterava la distribuzione

​ ⇒

del potere legislativo.

Il re manteneva la sua giustizia sulla base dei writs creati sino al 1258 ed il resto

​ ​ ​

rimaneva compito delle corti decentrate​

, nuove leggi potevano essere introdotte solo dalla

​

volontà politica espressa dal re con la sua curia​

.

Sotto il profilo del diritto sostanziale tutti i tipi di corti applicavano un diritto consuetudinario

→ il diritto applicato nelle corti decentrate era assai più prossimo alle tradizioni. Tuttavia

l’ideale medievale del diritto universale contrastava con questa concezione → ideale

medievale perlopiù incarnato dalle corti regie = idea di legalità come ordine universale​

,

​ ​

che si esprime con regole generali e astratte applicabili ai casi singoli e prevedibili ex ante

.

​

Questo sistema rimane fino alla metà del XIX secolo → procedimento che ricorda il

processo formulare romano. La giuria è competente a pronunciarsi sui fatti della lite + il

​ ​

giudice​

si pronuncia sulle conseguenze​

.

​

La giuria è convocata per quella sola occasione → non ha memoria + non motiva la

➢ propria decisione + nella selezione della giuria non si prendono giuristi, devono

riflettere la cosiddetta opinione dei laici.

Il processo è concentrato → il procedimento si chiude in un numero contenuto di dibattiti

giudiziari perchè la giuria va lasciata libera. Oggi la giustizia inglese ha la giuria in alcune liti

civili, casi che attendono all’onore e alla reputazione (ha iniziato a scomparire durante la

seconda guerra mondiale). Problema della non prevedibilità della giuria → giudice togato

​

più prevedibile in certe circostanze. Per le cause diffamatorie è stata mantenuta la giuria, per

sapere l’opinione pubblica cosa pensa di una certa diffamazione. Negli USA la giuria è una

garanzia costituzionale, in molti casi non si pronuncia (le parti possono rinunciare, costi

processuali → i processi si chiudono attraverso transazioni).

In Europa continentale il processo che prende avvio è supportato da prove

​

documentali → si crea differenza con la giustizia inglese​

. Branca della giustizia inglese

​ ​

​ ​

“​

equity

” → rimedio per un problema del common law perchè la giurisdizione regia era

​ ​ ​ ​ ​

eccezionale si cerca una soluzione in via di grazia, facendo appello al sovrano come

⇒

supremo dispensatore della giustizia (analogo al ricorso straordinario al capo dello Stato).

​

Evoluzione del sistema dei writs

Il punto di partenza di ogni ragionamento giuridico fu quindi l’adesione scrupolosa alla lettera

​

della formula di ciascun writ e la conservazione della procedura tradizionale alla quale

​ ​ ​

ciascun writ si collegava. ​

L’adesione al sistema dei​

writ diede forma ad una procedura di carattere accusatorio​

.

​

Garanzia​

: il convenuto rispondeva solo di ciò per cui era stato chiamato e che gli

❏ veniva contestato (serviva anche a garantire una parità di trattamento).

​

Sotto il profilo costituzionale il sistema dei writs forniva una base di legittimazione

indipendente dall’operare delle corti regie, i loro rituali continuavano a riprodurre rituali

basati su una tradizione che si era nel frattempo formata → in questo senso il diritto inglese

divenne un diritto consuetudinario. ​

1258 → chiusura registro dei writs qualunque pretesa doveva poter essere calata nei

​ ⇒

calchi di una delle formule in uso, altrimenti non vi era rimedio avanti alle corti regie.

​

1) Writ in cui si rivendicava un diritto → significava assegnare qualcosa che aveva le

caratteristiche di eternità → processo con più cautele + arcaico perchè inizialmente

​

c’erano prove come ordalia e giuramento. Forma:​

praecipe quod reddat

.

​

2) Writ in cui si rivendicava un torto subito → poteva essere trattata più

speditamente perchè concerneva un unico episodio il cui accertamento era compito

​

della giuria → sono divenuti il vero processo di common law

.

​

Si è assistito ad un graduale abbandono della forma praecipe quod reddat ed una

​ ​

​ ​ ​

estensione di​

w

rits d

erivanti dal trespass con formula nominata “​

case

”

.

​

Passaggio essenziale: 1360 → nella formula del writ of trespass fu eliminato il

❏ ​ ​ ​

riferimento al requisito vi et armis la formula writ of trespass on the case

​⇒

disponibile per reprimere qualsiasi invasione non autorizzata della sfera giuridica

altrui​

. Il trespass on the case divenne il ceppo dal quale si diramarono una vasta

​

serie di rimedi che assunsero nomi propri (negligence,deceit,assumpsit..).

L’analogia da un caso all’altro nel percorso dal torto all’inadempimento

​

Writ of covenant = per l’inadempimento del contratto → aveva la forma praecipe quod

​ ​

reddat si dovevano fare giuramenti​

. Dal momento che successivamente il processo si

⇒ ​

svolgeva a Londra i giuramenti non erano più credibili poichè coloro che giuravano non

​

erano parte della comunità si adottò il criterio di ammettere solo le azioni in cui l’attore

⇒

poteva produrre un documento scritto e munito di sigillo. In tale ipotesi il convenuto poteva

solo negare che il documento provenisse da lui, ossia poteva