Riassunto esame Sistemi giuridici comparati, Prof. Calzolaio Ermanno, libro consigliato Comparazione giuridica e diritto europeo, Luigi Moccia

Sistemi giuridici comparati

Quando studiamo il diritto, specialmente nel mondo universitario, ci poniamo di fronte alla concezione secondo cui il diritto equivale al diritto nazionale, dunque il diritto è “diritto italiano”. Ovviamente le cose non stanno realmente così ed il punto di vista giuridico è diverso: se uno studente inglese di diritto interloquisse con uno studente italiano sorgerebbero delle incomprensioni, poiché ciò che noi diamo per assodato in altri contesti potrebbe non esserlo.

Ad esempio, costituzione: noi italiani fisiologicamente pensiamo alla legge fondamentale e fondativa dello Stato come un testo scritto, rigido, ecc., ma altrove questi caratteri non sono condivisi. La sentenza della Corte di Cassazione in Italia è un atto unico, che non è invece contemplato nel Regno Unito, dove ciascun giudice può esprimere una sua opinione.

In questo modo il diritto finisce per non essere più un luogo di “dialogo”, ma si riduce a “diritto nazionale”. Il concetto di diritto come nazionale si afferma a seguito di una riflessione gius-filosofica che trova il suo culmine nella Rivoluzione francese. Oggi alcuni fenomeni “sfidano” questa concezione.

Le nuove sfide della comparazione

L’esigenza di un “punto di vista globale” sul diritto. La comparazione è chiamata a svolgere un nuovo ruolo al giorno d’oggi, in un contesto caratterizzato da fenomeni nuovi (rispetto al recente passato) e complessi:

• Per un verso notiamo che quando si discute tra giuristi che provengono da altri paesi, continuano ad emergere concezioni diverse del diritto, delle istituzioni giuridiche e di concetti (contratto, costituzione, giudice, sentenza). Ad esempio, se acquistassimo una casa a Londra verremo considerati “feudatari” della stessa.
• Per altro verso, la globalizzazione e l'integrazione sovranazionale pongono in discussione i confini e le distinzioni statali, rendendo le differenze tra sistemi giuridici sempre più sfuggenti, se non proprio evanescenti.

Le diversità e le differenze vanno affrontate con metodi che siano compatibili con questo nuovo scenario, di cui è possibile porre in luce almeno tre caratteri:

1. Pluralità di fonti sovranazionali: si intende la presenza, nei diritti interni degli Stati, di norme concepite al di fuori di un contesto unicamente nazionale, ma destinate a trovare applicazione in una pluralità di Stati, per cui risultano erosi gli spazi della sovranità statale (es. regolamenti e direttive europee).
2. Globalizzazione: fenomeno che proietta ogni aspetto della vita sociale in uno scenario più ampio, nel quale i rapporti giuridici si instaurano tra soggetti appartenenti a paesi diversi.
3. Impatto delle nuove tecnologie: prospettiva, davvero inedita, di uno spazio in cui si stipulano contratti, si acquisiscono dati, circolano nuovi beni e servizi, si commettono illeciti, che si colloca al di fuori di un territorio identificato da confini e, quindi, al di là di specifici ordinamenti giuridici, come del resto avviene in ogni settore emergente degli studi giuridici (es. “termini e condizioni” Instagram).

Diritto comparato

La materia in oggetto fa parte del c.d. diritto comparato, definizione che non designa nessun settore dell’ordinamento, ma che ha il fine di mettere in relazione più esperienze giuridiche tra loro acquisendo informazioni, conoscenze e metodi a ciò adeguati. La “comparazione” è un concetto imprescindibile per ogni tipo di conoscenza: “non si conosce, se non in comparazione con”. Dunque è un processo essenziale in ogni campo del sapere, poiché non ci si conosce in isolamento, ma mettendoci in relazione con l’altro.

Il diritto è un fenomeno per sua natura umano, che ha a che fare con l’uomo e i suoi rapporti sociali, dunque non sfugge da questa regola.

Che cos’è il diritto?

Socialità del diritto (ubi societas ibi ius) il fenomeno giuridico rileva come fattore di esistenza di una società organizzata in consorzio civile. Il diritto è necessario per organizzare una comunità. Le “leggi” sono una forza organizzatrice della comunità politica. Giuridicità del sociale si afferma anche che ogni congregazione sociale si esprime intrinsecamente in modo giuridico.

Si vuole dire che il diritto non è concepito come caratterizzante una determinata esperienza umana di ordine sociale, ma è visto come espressione intrinseca connaturata ad ogni aggregazione sociale (addirittura quelle animali [etologia]). È problematico però riconoscere ad ogni esperienza sociale una espressività giuridica e la dispersione nel sociale del diritto rende molto più evanescente la concezione del diritto.

Da questa esperienza emergono alcuni dati:

1. L’uomo ha bisogno del diritto perché è un essere “sociale”, per cui non esiste una società senza diritto.
2. La modalità di espressione e manifestazione di tale bisogno muta a seconda delle relazioni con altri fattori (religione, economia, diritto/legge, diritto/giustizia). Non esiste una sola concezione del diritto.

La concezione del diritto non è univoca: se il diritto è un’esigenza di ogni società, ogni società può esprimere questa esigenza in modalità diverse. Ad esempio, se un cattolico commette un peccato, questo è rilevante da un punto di vista giuridico? No, perché risiede in uno Stato laico, dunque ciò che è rilevante è quella violazione che lo Stato stesso ritiene rilevante.

In termini banalissimi, questo è ciò che intendiamo per diritto laico: che ha una posizione autonoma rispetto alla religione, come anche rispetto all’economia, alla filosofia e via dicendo. Questo è un carattere essenziale del nostro diritto, ma ci sono contesti in cui questo carattere non c’è e cionondimeno non si può dire che in quei contesti il diritto non ci sia.

Se pensiamo ai paesi islamici il diritto trova la sua fonte nella rivelazione di Maometto; non c’è distinzione tra reato e peccato. Ma vorremmo dire che quello non è diritto? No, ma la sua concezione può essere diversa e può mutare in relazione a vari fattori.

A primo impatto risponderemmo anche che il diritto è un insieme di leggi, diritti e doveri, che regolano i rapporti sociali nella società, in un determinato territorio. Facciamo dunque riferimento al diritto positivo, imposto da un legislatore (in forza di una legittimazione democratica o dittatoriale), inteso come un organismo impersonale.

Questa è una concezione del diritto nata in Occidente intorno al ‘600-’700, allorché illustri filosofi posero le basi di un pensiero che tende ad identificare il diritto come un qualcosa che si esaurisce con le leggi emanate dal sovrano e successivamente dallo Stato. Il diritto è molto più di questo. Il diritto comparato vuole avere a che fare con il fenomeno della diversità nel diritto e, come disse l’illustre comparatista francese René David, “superficiale e falso è considerare che il diritto coincida solo con le norme in vigore in un certo ordinamento” faceva riferimento alla possibilità di distinguere nell’esperienza giuridica degli elementi durevoli e degli elementi mutevoli.

La comparazione giuridica

Comparare = mettere alla pari, ma come si può fare se sappiamo che il diritto ha un universale rilievo sociale, ma si manifesta in maniera diversa? Innanzitutto il diritto è connesso a tanti aspetti e non si riduce a un insieme di norme poste da un’autorità. Qualunque sia l’angolazione, il denominatore comune è che il diritto è un fenomeno che travalica il dato tecnico-normativo, cioè non si esaurisce in esso, per radicarsi nella storia, nella società e nella cultura.

Come si manifesta la diversità del diritto?

• La diversità nel diritto non la possiamo misurare attraverso un esame della diversità delle norme giuridiche, poiché non si esaurisce in esse.
• Ogni ordinamento giuridico ha elementi:
  • Mutevoli: le norme giuridiche di volta in volta emanate mutano. “Tre parole modificatrici del legislatore e intere biblioteche giuridiche diventano carta straccia” (Kirchmann, 1802-1899) assolutamente falso.
  • Durevoli: quelli che connotano più profondamente l’esperienza giuridica.
• Il comparatista si concentra sugli elementi durevoli, per orientarsi nella pluralità delle esperienze giuridiche.
• Elementi durevoli compongono la sfera para-giudica (come definì Gino Gorla) e sono quelli che costituiscono un aspetto imprescindibile per cogliere i caratteri di un ordinamento giuridico come appartenente ad una tradizione. Essi sono, ad esempio:
  • Modi del pensiero giuridico
  • Modi di interpretazione del diritto non stabiliti da norme giuridiche
  • Modi di insegnamento del diritto
  • Modi di formazione dei giudici, avvocati ecc.
  • Stile delle leggi e delle sentenze
  • Valore del precedente giudiziale
  • Rapporti di fatto tra i diversi fattori del diritto

Saranno esattamente questi gli aspetti che andremo ad indagare, attraverso un metodo funzionalista. Su queste basi poggia la teoria dei sistemi giuridici, intesa come ripartizione degli ordinamenti in gruppi o famiglie di diritto in base alla comunanza degli elementi che connotano l’esperienza giuridica.

Essa si preoccupa di sviluppare una serie di criteri ed elementi conoscitivi che concorrono a determinare, al di là del dato normativo puro e semplice, un ordinamento o gruppo di ordinamenti in sistema giuridico (o <>). Cioè il comparatista, facendo leva sulla distinzione tra elementi durevoli ed elementi mutevoli, si è avveduto che ogni diritto nazionale ha la sua specificità, ma se lo guardiamo attraverso un’analisi di questi elementi durevoli presenta delle profonde affinità con altri ordinamenti pertanto questi possono essere raggruppati in famiglie giuridiche.

Ad esempio, il diritto francese e il diritto italiano sono molto diversi, però sotto il profilo di quegli elementi durevoli sono molto simili: condividono una terminologia, un vocabolario giuridico, una concezione, i profili relativi all’organizzazione giudiziaria, al reclutamento dei giudici, alla redazione delle sentenze e delle leggi. Lo stesso avviene con la Germania, la Spagna, il Portogallo, l’Olanda, il Belgio, l’Austria, la Svizzera, con molti paesi latino-americani (Brasile, Argentina, ecc.).

Tutti questi ordinamenti sono diversi tra di loro, però presentano dei tratti comuni, evidentemente per ragioni di evoluzione storica, che finiscono per caratterizzare una tradizione giuridica nel suo complesso.

La sistemologia giuridica ha constatato, per esempio, per raffronto con la tradizione giuridica continentale (o di Civil law, propria dei paesi a diritto codificato), che la tradizione anglo-americana ignora i codici: nel Regno Unito, in America, in Canada o in Australia infatti la legge non è l’unica fonte del diritto. Proprio per questo la struttura della loro esperienza giuridica presenta dei tratti diversi rispetto alla famiglia giuridica romano-germanica. Da qui quindi deriva l’idea di tradizione giuridica di Common law, che abbraccia tutti questi ordinamenti, fortemente influenzati dall’esperienza giuridica inglese.

Che cos’è una tradizione giuridica?

René David afferma che “La tradizione, la struttura e le tecniche decisionali sono l’essenza del procedimento di comparazione. Quando parliamo di sistema giuridico, intendiamo i metodi e le tecniche utilizzate dai giuristi nell’analisi di problemi giuridici o delle controversie, piuttosto che le norme sostanziali applicate. Queste ultime possono essere classificate solo in termini di confini nazionali. Metodo e tecnica, invece, possono servire in modo utile come base per la comprensione di un sistema come modo di pensiero non limitato alle frontiere nazionali” (1957).

Che cos’è la diversità del diritto? David risponde anche a questa domanda. Se il diritto non è solo il dato tecnico-normativo, come facciamo a capire quale sia la diversità del diritto? Se dicessi: vediamo i paesi del mondo che hanno la pena di morte e quelli che non ce l’hanno. L’Italia, la Francia, la Germania, … non hanno la pena di morte e li mettiamo insieme. Invece gli Stati Uniti, la Cina e il Giappone ce l’hanno e li mettiamo insieme. C’è qualcosa che non ci convince: Cina e Stati Uniti sono assimilabili per il fatto che hanno la pena di morte? Assolutamente no: il sistema giuridico americano e quello cinese sono profondamente diversi.

Ecco perché il dato tecnico-normativo non ci dice molto a livello comparatistico: possono esserci delle somiglianze, ma magari non rilevanti per cogliere l’essenza di un’esperienza giuridica. Quindi la diversità nel diritto si attesta ad un livello più profondo, elementi durevoli.

Merryman afferma: “Una tradizione giuridica non è un insieme di regole sul contratto, le società di capitali, o i reati, ancorché in un certo senso tali regole rifletteranno quasi sempre la loro tradizione. Piuttosto, una tradizione giuridica è un insieme di atteggiamenti profondamente radicati e condizionati dalla storia, circa la natura del diritto, e circa il ruolo che il diritto deve svolgere nella società politicamente organizzata, circa il miglior modo di organizzare il funzionamento del sistema giuridico e circa il modo con cui il diritto deve essere fatto, applicato, studiato, perfezionato e pensato. La nozione giuridica pone un sistema giuridico in relazione alla cultura di cui esso è parziale espressione. Pone un sistema giuridico in una prospettiva culturale” (1973).

Quando e perché nasce la sistemologia

Con il XIX secolo viene meno l’idea di “diritto comune” (sopravvissuta fino al ‘700 circa), secondo cui il diritto coincide con l’autorità dello Stato, e si rende evidente la formazione degli Stati nazionali, che porta ad una chiusura degli ordinamenti: il diritto si chiude all’interno dei confini dello Stato in un momento in cui massima diviene l’esigenza di un diritto che si presti ad essere uno strumento di supporto al diffondersi del commercio (+ invenzione delle ferrovie, costruzione del canale di Suez).

Proprio nel secolo in cui comincia a diventare sempre più agevole la circolazione – e pertanto i problemi giuridici si fanno sempre più transnazionali – il diritto è “diritto dello Stato”, quello che si chiude entro i suoi confini. Non a caso, quando si tenne il Congresso di Parigi (l’Esposizione universale), due importanti giuristi francesi ritennero che il problema della diversità del diritto risiedeva nel fatto che ogni Stato avesse le sue leggi. Pensano quindi di unificare le leggi estendendo a tutti l'adozione del diritto francese, ma questo creò delle forti resistenze.

Con il ‘900 dunque si pone un disagio crescente rispetto ad una scienza giuridica che è costretta a rimanere entro i confini nazionali, quando le risposte che il diritto è chiamato a dare travalicano sempre di più questi confini in modo imparagonabile rispetto al passato. È così che, a partire dal dopoguerra, si sviluppa una scienza comparatistica: il diritto non può essere più considerato come un mero fenomeno nazionale perché:

1. Non lo è mai stato.
2. Non lo è.
3. Non risponde più a ciò di cui si ha bisogno.

Dunque si deve conoscere e dialogare e progressivamente si cominciano ad identificare dei “grandi sistemi giuridici”, si cominciano a sviluppare metodi e tecniche per porre le premesse di una conoscenza reciproca col tentativo di superare gli ostacoli derivanti dalle differenze ed all’incomunicabilità interna agli ordinamenti.

I grandi sistemi giuridici comparati

Tutto questo è avvenuto in un modo che oggi non è più aderente alla realtà, cioè marcando una distinzione tra:

• Occidente: diritto laico, con un’esistenza propria.
• Oriente: diritto non ha esistenza propria.

Si pensi ad esempio al diritto mussulmano, che “nasce e si afferma con la nascita e l’affermazione dell’islàm, termine che designa la religione monoteistica fondata da Maometto, ma anche il sistema politico, sociale e culturale che ad essa intimamente si riconnette. L’islàm è per i musulmani un unicum dogmatico, rituale, giuridico, in cui non ha alcun senso distinguere, ad esempio, la sfera giuridica da quella morale, perché entrambe trovano le proprie fonti nella sharia, lex divina rivelata” o al diritto cinese, caratterizzato da una tradizionale riluttanza verso il ricorso al giudice, preferendosi risolvere eventuali controversie mediante il ricorso a regole rituali e convenzionali (influenza del confucianesimo).

Ma se si assume l’idea che solo il diritto “autonomo” è diritto, si fanno fuori arbitrariamente altre esperienze e si contraddice quindi quel dato secondo cui il diritto è esigenza di ogni società. L’opposizione Oriente/Occidente è dunque riduttiva e contrasta con l’esperienza. Noi ci concentreremo sull’esperienza di Civil e Common Law, ma non si tratta più di una ripartizione in senso geografico, quanto piuttosto emblematica di un diverso modo di approccio al fenomeno giuridico.

La tradizione giuridica occidentale

La tradizione giuridica occidentale si articola tradizionalmente in: tradizione (inglese) di Common Law.