Sistemi giuridici comparati (Programma per non frequentanti 1,2,3,5)

La tradizione giuridica occidentale

Introduzione al diritto comparato

L'evoluzione del diritto comparato e del suo insegnamento

Dalla fine degli anni '70, gli insegnamenti di comparatistica si sono diffusi nelle facoltà italiane non solo giuridiche ma anche in corsi di laurea pertinenti ad indirizzi di studio quali economia, scienze politiche, scienze della formazione, lettere e lingue. La comparazione si è venuta affermando in tutta la sua necessità per la formazione di giuristi, diplomatici, operatori di pace, mediatori culturali e operatori economici.

L'obiettivo principale di un corso di “Sistemi” è stimolare lo studente a prendere coscienza immediata dell'esistenza di altre e diverse tradizioni giuridiche, delle differenze fra i vari sistemi giuridici. Il fenomeno della diversità dei vari sistemi giuridici è costante nel corso della storia; l'attenzione consapevole degli studiosi del diritto nei suoi confronti è recente e risale agli inizi del 20^o secolo. Studi più sistematici e maturi appaiono prima della fine del 19^o secolo, questo secolo è caratterizzato da una chiusura netta nei confronti di ciò che è estraneo, è il secolo delle codificazioni e dello statualismo. Pur con differenti declinazioni nelle aree rispettivamente francese e tedesca, la seconda metà del secolo è quindi pervasa dal positivismo, giurisprudenziale o legislativo, e dalla percezione del diritto come fenomeno soprattutto nazionale.

Al diritto comparato nella sua connotazione odierna può essere attribuita una data di nascita: il 1900, quando si svolge a Parigi, sotto l'impulso di due grandi giuristi francesi, Raymond Saleilles e Edouard Lambert, il Congresso internazionale di diritto comparato, nel clima dell'esposizione mondiale, un clima di fiducia esaltante nella scienza e nel progetto. Il diritto comparato doveva cioè servire a superare le barriere tra i diversi diritti e le diverse concezioni giuridiche.

Natura del diritto comparato

Il diritto comparato è quella parte della scienza giuridica che si propone di sottoporre a confronto critico e ragionato, più sistemi, o gruppi di sistemi giuridici nazionali (lo spirito e lo stile di più sistemi: macrocomparazione), o più istituti (il modo in cui diversi sistemi affrontano determinati problemi giuridici e regolano particolari aspetti del vivere sociale ed economico: microcomparazione).

Definizione di Zweigert, Kötz e Gorla.

Diritto comparato e diritto positivo

Il diritto comparato è diverso dai tradizionali rami del diritto positivo: non è un complesso di norme, non è fonte di rapporti (come ad esempio il diritto privato o diritto pubblico). Anche il diritto internazionale privato, che indica quale diritto deve essere applicato in un caso con collegamenti stranieri, è parte del diritto positivo nazionale ed è quindi diverso dal diritto comparato. Tuttavia, «il diritto comparato è utile, quasi indispensabile, al diritto internazionale privato», sia al fine di qualificare i concetti utilizzati dalle norme di conflitto, sia al fine di applicare correttamente il diritto straniero dalle stesse richiamato, sia al fine di comprendere più correttamente nozioni come quella di ordine pubblico.

Il diritto internazionale pubblico, dal canto suo, è un sistema giuridico soprannazionale e globale diretto a regolare le relazioni fra gli stati, ed è quindi anch’esso diverso dal diritto comparato. Contributo essenziale che la comparazione giuridica offre alla enucleazione del c.d. «principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili», di cui all’art. 38 Statuto della Corte Internazionale di giustizia. Quanto fin qui detto a proposito del rapporto diritto comparato/diritto positivo è utile per capire perché sarebbe più corretto usare l’espressione comparazione giuridica anziché diritto comparato. L’utilizzazione di tale espressione non significa affatto considerare la comparazione metodo anziché scienza: essa, come ogni disciplina, «è in parte metodo e in parte scienza». (SACCO, Introduzione)

Se di norma la comparazione non è diritto positivo, vi sono tuttavia ipotesi in cui la comparazione può essa stessa presentarsi come diritto positivo, fonte cioè di norme direttamente regolatrici di rapporti.

• Si pensi ad es all’art. 38 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia: “La Corte, la cui funzione è di decidere in base al diritto internazionale le controversie che le sono sottoposte applica: (a)…b)…) c) i principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili”.
• Secondo esempio, art. 240 del Trattato di Lisbona che riprende l’art. 288, comma 2, del Trattato istitutivo della CE: “In materia di responsabilità extracontrattuale, la Comunità deve risarcire, conformemente ai principi generali comuni ai diritti degli stati membri, i danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell’esercizio delle loro funzioni.”

Il ricorso a presunti principi generali comuni è la via per arrivare da parte della corte al controllo della legittimità degli atti comunitari: la premessa è che i diritti fondamentali costituiscono parte integrante dei principi generali del diritto, di cui la corte garantisce l’osservanza; nel garantire la tutela di tali diritti, essa è tenuta ad ispirarsi alle tradizioni costituzionali comuni agli stati membri e non potrebbe ammettere provvedimenti incompatibili con i diritti fondamentali riconosciuti e garantiti dalle costituzioni di tali stati. Nel far ciò, la Corte di giustizia farà comparazione, e dalla comparazione distillerà la regola comune, il diritto positivo del caso concreto.

Un ultimo esempio può venire dalla pratica commerciale internazionale, in tema di contratti fra privati o fra privati e stati. In genere, essi contengono una clausola di deferimento ad arbitri per la soluzione delle controversie eventualmente insorgenti e l’indicazione del diritto applicabile. Al riguardo, sono frequenti le clausole che fanno riferimento ai principi comuni agli ordinamenti dei contraenti.

Diritto comparato e diritto straniero

La comparazione giuridica, ovvero la ricerca comparativa, il confronto critico e ragionato fra più sistemi o fra più istituti, è diversa dallo studio del diritto straniero. Lo studio del diritto straniero è generalmente il presupposto della comparazione giuridica, ed è tuttavia implicitamente comparatistico dal momento in cui pone continuamente a confronto la categoria giuridica «straniera» con le categorie nazionali, sottolineando le coincidenze e le diversità, e mettendo così in luce i dati impliciti del sistema straniero. Mentre lo studio del diritto straniero può essere implicitamente comparatistico, il giurista nazionale che «racconta» il proprio sistema senza «staccarsi» da questo non compie nessuna comparazione.

Rapporti fra diritto comparato e altri rami della scienza giuridica

Stretti sono i rapporti che intercorrono fra il diritto comparato ed altre discipline non positive: la teoria generale del diritto, la storia del diritto, la sociologia, l’etnologia giuridica. La comparazione è essenziale per costruire una teoria generale del diritto, della sua natura, dei suoi fini, che si elevi sui particolarismi proprio dei diritti locali. Lo storico del diritto è comparatista nel senso che «valuta» il diritto storico oggetto del suo studio alla luce della propria formazione di giurista nazionale moderno, e anche nel senso che oggetto del suo studio può essere una pluralità di diritti antichi da sottoporre a comparazione. Il comparatista, dal canto suo, sa che il diritto straniero è comprensibile solo alla luce della sua storia.

Il sociologo, e in particolare il sociologo del diritto, può essere tanto più convincente nella prospettazione delle sue ipotesi circa l’interazione fra diritto e società se la sua indagine abbraccia un orizzonte più ampio di una singola società o di un singolo diritto. Dal canto suo, il comparatista è, o deve essere, consapevole che l’analisi sulla law in action richiede conoscenza dei meccanismi sociali. Molti sono i profili di affinità e contiguità fra etnogiurista e comparatista, sia che il primo osservi i valori e i diritti, prevalentemente spontanei e non verbalizzati delle società tradizionali.

Funzioni e fini del diritto comparato

Almeno in teoria, la comparazione come ogni e qualsiasi scienza, non abbia bisogno di interrogarsi sui suoi fini, quasi a giustificare la propria esistenza e la propria dignità. Tuttavia, la comparazione giuridica è una scienza relativamente giovane, che ha cominciato ad acquisire consapevolezza di sé appena un secolo fa, con il Congresso di Parigi del 1900, e che solo negli ultimi decenni, e non dovunque allo stesso modo, ha visto crescere il proprio peso nella ricerca giuridica e nei curricula universitari, anche se siamo ancora lontani, in Italia e altrove, da quella collocazione, e da quella considerazione, nel percorso formativo del giurista, che le esigenze della società moderna richiederebbero.

La comparazione e il comparatista perseguono alcune funzioni fondamentali.

Diritto comparato e conoscenza

La prima fondamentale funzione è tipica di ogni scienza, espressa da alcuni fra i padri fondatori della moderna scienza comparatistica. Scrive, ad esempio, GINO GORLA: «...gli interessi immediati del comparatista sono interessi di conoscenza pura»

Scrive RODOLFO SACCO nell’Introduzione: «...la migliore conoscenza dei modelli deve essere considerata come lo scopo essenziale e primario della comparazione intesa come scienza»

Nel 1987, un gruppo di giuristi raccolti intorno a Rodolfo Sacco ha redatto – in occasione di uno dei colloqui biennali dell’Associazione Italiana di Diritto Comparato – un “Manifesto” della comparazione giuridica articolato in cinque tesi, le c.d. Tesi di Trento. La prima tesi, enunciata da GAMBARO, MONATERI, SACCO: «Il compito della compilazione giuridica, senza il quale essa comparazione giuridica non sarebbe scienza, è l’acquisizione di una migliore conoscenza del diritto, così come in genere il compito di tutte le scienze comparatistiche è l’acquisizione di una migliore conoscenza dei dati appartenenti all’area a cui essa si applica. L’ulteriore ricerca e promozione del modello legale o interpretativo migliore sono risultati notevolissimi della comparazione; ma quest’ultima rimane scienza anche se questi risultati fanno difetto».

Infine, ZWEIGERT e KÖTZ così si esprimono nella loro Introduzione: «La funzione primaria della comparazione giuridica ... è la conoscenza ...»

Non si può, crediamo, non concordare con l’approccio teso a porre l’acquisizione di nuova conoscenza come compito essenziale e primario del diritto comparato. Sottolineare essenziale e primario, non necessariamente esaustivo. Alcuni (Sacco) indubbiamente privilegiano l’«attività di conoscenza pura», una «“fredda misurazione delle analogie, dei parallelismi e delle divergenze fra più ordinamenti”, dove “fredda” sta per politicamente neutrale».

Altri (Gorla) intendono invece la «conoscenza» come «conoscenza storica», riferendosi a un «canone della conoscenza storica di ciascun termine di comparazione o della sua spiegazione o comprensione storica».

Per quanto ci riguarda, privilegiamo l’approccio metodologico che vede la comparazione come strumento di politica del diritto, a collocare il dato giuridico in un più ampio contesto culturale, a perseguire obiettivi che si legano ad un progetto politico, alle prospettive di riforma nell’ambito dei singoli ordinamenti, alla ricerca del modello migliore. In questa prospettiva, quello della conoscenza è il presupposto imprescindibile di una ricerca volta a scelte di valore, le quali sono dunque il risultato naturale e non meramente eventuale della comparazione.

Diritto comparato e universalità della scienza giuridica

La comparazione mira a restituire alla scienza giuridica il carattere di universalità che è proprio di ogni scienza. Lo studio del diritto è di regola ancora oggi accentrato sull’homo italicus (o germanicus o gallius ecc…), non sull’uomo in quanto tale. Paradossalmente, si può arrivare a dire che l’unica facoltà non umanistica sia la facoltà giuridica, se per umanesimo si intende l’interesse per i problemi e le creazioni dell’uomo, al di là dei gretti limiti locali. Ma non fu sempre così, se solo si riflette sul fatto che nei suoi grandi periodi di fioritura la scienza giuridica ha avuto carattere di universalità: si pensi al diritto romano, al giusnaturalismo dei secoli XVII e XVIII, ecc…

Può dirsi che una unità di base si è mantenuta nella tradizione di common law, ove non si è avuta una rottura rivoluzionaria con il passato come è avvenuto nella tradizione di civil law con le codificazioni. Nella tradizione di civil law, il periodo dell’universalità è finito con la nascita dello Stato moderno e si è consolidato con le grandi codificazioni civilistiche dell’800 che hanno profondamente minato il carattere extrastatuale del diritto civile. Scriveva in proposito nel 1951 FILIPPO VASSALLI (L’estrastatualità del diritto civile): Quella universalità è cessata con il collegamento del diritto civile alla sovranità degli stati nazionali, con le codificazioni posteriori alla Rivoluzione francese.

Dunque, può sostenersi che tra le funzioni della comparazione giuridica vi è anche quella di recuperare la perduta universalità della scienza giuridica, andando oltre i confini nazionali, riscoprendo le analogie, ricostruendo le varie tradizioni giuridiche, comprendendo le ragioni storiche – economiche – sociologiche - culturali delle differenze, chiarendo le tendenze di sviluppo. Si parla, più in generale, del fenomeno “globalizzazione” che non ha influenza solo sull’economia, ma anche sul diritto, e le sue fonti, sempre più sottratte al potere monopolistico di un legislatore.

Diritto comparato e comprensione

La comparazione mira a farci capire che non è barbarie la diversità di linguaggio, di costumi, di istituti, di leggi. Scriveva Tullio Ascarelli che questa è la massima funzione del diritto comparato.

Diritto comparato e comunicazione

Da un punto di vista pratico, il diritto comparato mira a far comunicare giuristi appartenenti a tradizioni diverse. La comparazione può cioè, attraverso la conoscenza di sistemi diversi, gettare un ponte fra di essi. (UGO MATTEI e PIER GIUSEPPE MONATERI)

Tra i compiti fondamentali del comparatista vi è dunque anche quello di far comunicare giuristi di tradizioni diverse assolvendo a compiti sia pratici sia teorici. Il comparatista si interroga su come i diversi sistemi affrontino problemi analoghi. Il sistema inglese fa riferimento ad una contrapposizione tra law ed equità che si è realizzata storicamente e che ha contribuito a formare le categorie giuridiche attraverso cui si affronta la questione dell’esempio; categorie diverse da quelle impiegate per affrontarla nei sistemi romanisti. Il comparatista osserverà quindi come le soluzioni concrete, offerte dai vari avvocati, non saranno diverse, ma come siano espresse e spiegate in termini differenti, spesso incomunicabili. In tal modo il comparatista giunge a conoscere come si organizzano i vari sistemi, aiutando a comunicare fra loro.

Si inserisce un’altra possibile finalità del diritto comparato, quella di fornire gli strumenti per tradurre correttamente i testi giuridici. Per ottenere tale risultato è necessario che l’interessato sia in grado di accertare che esista, nella lingua verso la quale traduce, un vocabolario concettualmente analogo a quello della lingua di partenza. Egli deve dunque ricostruire, attraverso il ricorso al diritto comparato, l’effettivo significato del termine nel contesto dell’ordinamento giuridico al quale appartiene per confrontare poi l’esito di tale operazione con il vocabolo offerto dall’altra lingua ed il relativo contesto. Quando la verifica di corrispondenza produce un risultato positivo e le eventuali differenze di senso vengono giudicate trascurabili, la traduzione diretta non dà luogo a difficoltà. In caso contrario il traduttore potrà, alternativamente, lasciare il vocabolo nella sua lingua originale oppure creare un neologismo.

La problematica sollevata dalla traduzione giuridica presenta, oltre che un interesse di tipo scientifico, anche un rilievo pratico assai significativo e pressante per gli organi dell’UE i cui atti devono essere pubblicati in tutte le lingue ufficiali dei paesi che la compongono. Attualmente le lingue ufficiali sono 24.

Diritto comparato e politica legislativa

I legislatori di tutto il mondo hanno sempre trovato che in molti settori non è possibile emanare buone leggi senza essere al corrente delle soluzioni e della disciplina offerta negli stessi settori da altri Paesi. La storia fornisce vari esempi di imitazione, o addirittura di trapianti massicci di interi sistemi normativi da un Paese all’altro. L’esempio classico è quello del Code Civil, che le armate napoleoniche imposero in molti Paesi europei ma che rimase in vigore anche dopo la restaurazione e costituì il modello cui si ispirò, ad esempio, la nostra prima codificazione unitaria.

Il processo di utilizzazione di esperienze straniere suggerisce qualche considerazione non secondaria. In primo luogo...