Sistemi Giuridici comparati

Sistemi giuridici comparati

Classificazione sistemi giuridici

Comparazione giuridica: scienza giuridica nuova/recente che nasce dall’esigenza di comprendere ciò che ci circonda e il nostro ordinamento giuridico.

• Diritto comparato, comparazione e metodo
• Vari Sistemi Giuridici
• Analisi di Civil e Common Law
• Altre tradizioni giuridiche

Cos’è la comparazione giuridica?

Il diritto comparato è quella parte della scienza giuridica che si occupa di confrontare uno o più sistemi giuridici per finalità di ricerca, per conoscere meglio il proprio etc… Guardare alle analogie e alle differenze di un sistema giuridico sull’altro. La definizione data è molto generica e sommaria.

Qual è l’oggetto della comparazione?

Quali sono le finalità della comparazione? Si tratta di una scienza teorica o scienza pratica? Come si compara? Qual è il metodo della comparazione?

Comparare vuol dire non soltanto trovare delle analogie/equivalenze, ma anche andare oltre le affinità per trovare anche le differenze. Comparare vuole dire anche guardare alla storia e a tutti quegli aspetti che vi stanno dietro come per esempio la dimensione sociologica. Il termine comparare non è da intendere in maniera restrittiva. Si guarda anche al come si è arrivati a determinate regole. Occorre andare più a fondo e guardare alla storia, all’economia, alla politica e alla sociologia.

Un famoso comparatista di nome Nino Gorla diceva che è più facile dire ciò che il diritto comparato non è di ciò che è. Anche il comparatista diceva che la comparazione è molto vicina alla storia del diritto. Il diritto comparato si intreccia strettamente con la storia, ma i rapporti con lo studio della storia sono molto forti. Lo studio del diritto comparato ha una forte componente di storia del diritto. Ogni studioso ha la sua prospettiva chiaramente. Comparare quindi vuol dire confrontare, ma in un’ottica che investe più dimensioni (storica, sociologica etc.).

Ci sono due approcci al diritto comparato che ci portano a poter ravvisare alcune analogie con alcune discipline comparatistiche: per esempio letterature comparate. La comparazione viene da un confronto dialettico. La conoscenza si genera dal confronto di più oggetti: un oggetto studiato alla luce dell’altro. Il metodo scientifico utilizzato è dialettico, nasce dal confronto. Occorre tracciare i confini tra i due oggetti e vederne analogie e differenze.

Nella comparazione e nel diritto comparato ci sono due modi di comparare:

• Comparare più sistemi giuridici nel loro complesso (per esempio Civil vs Common law).
• Comparare singoli istituti (per esempio nozione di Costituzione in Italia e in Inghilterra).

Molti studi di diritto comparato intrecciano queste due prospettive. Comparare richiede di confrontare due oggetti - diritto comparato. Non è semplice capire l’oggetto della comparazione (il diritto). Comparare significa porre in relazione due cose che devono essere simili o diverse? Ci vuole un criterio comune di partenza. Il comparatista cerca in primo luogo un’affinità. Durante la comparazione poi ci si rende conto che ci sono delle differenze. Ci sono due famosi comparatisti, Weigert e Kotz, che partono da una somiglianza/affinità poi però emergono le differenze.

Diritto comparato vuol dire comparare per esempio dei diritti che presumono avere somiglianza ma in realtà mostrano elementi di distinzione. L’oggetto più nello specifico, risulta molto complicato da individuare. Che cosa prendiamo effettivamente in considerazione quando andiamo a comparare (diritto o fonti che di norma non costituirebbero diritto)? Bisogna essere aperti a forme e concezioni diverse di diritto. L’utilizzo di diverse nozioni di diritto si lega a storia, sociologia etc… La consuetudine, ad esempio in molti ordinamenti, costituisce una parte essenziale del diritto a differenza del nostro. Quando usiamo il precedente giudiziario bisogna capire che peso abbia nel sistema delle fonti alla luce di storia, sociologia, contesto etc...

Perché si compara?

• Finalità teoriche. Molti problemi che abbiamo già ripercorso investono la finalità della comparazione. In primo luogo, la prima finalità è sicuramente la conoscenza (pura). L’obiettivo del comparatista è la conoscenza pura, si tratta di una scienza teorica. Primo obiettivo è quello di conoscere. Gorla sottolineava l’importanza del contesto. La comprensione è quella del nostro ordinamento e dell’ordinamento straniero. Il confronto ci fa capire delle cose. Per esempio la costituzione: gli inglesi non hanno una costituzione, ma utilizzano il termine e ne conoscono la nozione utilizzandola con un’accezione diversa. Naturalmente un altro obiettivo della conoscenza pura è l’idea di sviluppare i concetti di un diritto comparato globale (soprattutto negli ultimi decenni). Il diritto ha un’aspirazione universalistica (questo era accaduto anche nel caso del diritto romano). La comparazione fa emergere anche questo aspetto. Per esempio nel caso del diritto costituzionale, pensando ad una prerogativa/diritto della persona come la dignità umana, si cerca un nocciolo comune che permetta di enucleare il concetto superando i confini dei singoli sistemi giuridici.
• Finalità pratiche. Mauro Cappelletti, uno studioso fiorentino, diceva che la comparazione ha finalità pratiche rilevanti perché il fine ultimo del diritto comparato è la politica del diritto, la prospettiva di riforma del diritto. Il diritto comparato muove anche da alcune scelte di valore (talvolta preliminari rispetto alla ricerca): finalità ben precise, obiettivi ben chiari etc… Per esempio Watson era uno studioso del diritto romano che aveva introdotto il concetto di trapianto giuridico: prendere una soluzione e trapiantarla da un’altra parte (il diritto romano era imposto ai conquistati). Questo è accaduto anche nel caso del Code Napoleon. Watson arrivò a dire che il diritto può funzionare anche senza avere una stretta connessione con i suoi destinatari, a prescindere dal contesto finale di ricezione della regola stessa (senza problemi di luogo o sul piano temporale). Per esempio diritto costituzionale Stati Uniti imposto ai giapponesi. Secondo un altro approccio invece questa idea è errata: è possibile il trapianto, ma la norma verrà comunque utilizzata e filtrata alla luce della prospettiva del ricevente (questo si è verificato anche nel caso del Giappone). Problema culturale: uno dei problemi principali con cui il comparatista si deve confrontare. Per esempio Corte Costituzionale di Israele sul tema della genitorialità delle coppie dello stesso sesso, andò a citare sentenze canadesi, scelta molto criticata (cattivo uso della comparazione perché la sentenza presa a modello era maturata in un contesto culturale molto diverso) - Cherry Peaking. Finalità pratica a livello sovranazionale: unificazione del diritto transnazionale (ambito molto studiato dai civilisti) - Si tratta di un diritto che trascende i confini nazionali per esempio regole del diritto commerciale (origini molto risalenti - lex mercatoria, ordinamento separato). È da discernere dal diritto internazionale o dal diritto europeo. Oggi il diritto transnazionale nasce da contratti privati (multinazionali), ma esistono anche codici di condotta sviluppati da organizzazioni non statali come l’organizzazione del commercio ecosolidale che adotta regole sulla base delle quali si può attestare la qualità di certi prodotti. Un ultimo esempio sono i principi del diritto commerciale internazionale che sono stati elaborati da un’organizzazione che si chiama UNIDROIT (Istituto per l’unificazione del diritto privato) fondata nel 1926 nell’ambito della Società delle Nazioni, ha sede a Roma ed elabora regole comuni di diritto civile. Si tratta di regole non vincolanti che fissano standard comuni. Negli anni 80 ha elaborato principi del diritto commerciale e alcune volte questi principi vengono fatti propri da studi legali, soggetti privati etc… È attraverso la comparazione chiaramente che si possono stabilire regole comuni.

Metodo comparatista - Come si compara?

Il metodo si compone di 4 fasi.

• Considerazioni preliminari. Si tratta di valutare che cosa studiare: la scelta dell’oggetto della ricerca e dei sistemi di riferimento (cosa devo comparare e tra quali paesi). Nel momento in cui si scelgono i sistemi di riferimento lo studioso ha già fatto tutte le varie valutazioni del caso (a partire dalle analogie - principio di partenza). Non si può parlare di comparazione se non ci sono più sistemi da comparare, si presuppone dunque anche la ricerca di un sistema straniero.
• Fase descrittiva. Lo studioso cerca di spiegare qual è il punto di vista del diritto su quella questione nei due ordinamenti. Per esempio si illustra la disciplina costituzionale in Italia e in Francia. Bisogna stare molto attenti nella descrizione perché il comparatista deve essere in grado di calarsi nell’ordinamento che ha preso in considerazione senza lasciarsi fuorviare dal proprio ordinamento (per esempio chi si approccia al sistema cinese sostenendo non ci siano Corti). Inoltre si pone anche il problema della traduzione di cui si sono interessati i compartisti civilisti per esempio Sacco che diceva che la sola traduzione è già una comparazione: tradurre un testo normativo, un’opera di dottrina, una sentenza è già una comparazione. Non sempre si trova una precisa traduzione, non sempre c’è una parola perfettamente corrispondente, spesso bisogna cercare un istituto che ci si avvicini il più possibile o utilizzare più parole per enuclearne il concetto (esempio parola inglese rullblow?). La fase descrittiva deve tenere conto della Law in Action (diritto vivente - come concretamente il diritto è applicato) e della Law on Books (diritto contenuto nelle fonti, nei testi). Il giurista non si può fermare al diritto scritto perché non riuscirebbe a vedere e comprendere il contesto nel quale la legge è applicata. Per esempio lo studio della libertà di associazione negli Stati Uniti: se ci si ferma allo scritto sembrerebbe non sussistere perché all’epoca della costituzione liberale americana non era ancora stata maturata, ma in realtà la si riconduce alla libertà di riunione. Bisogna quindi calarsi nel contesto e non lasciarsi limitare dalle sole disposizioni scritte.
• Fase dell’analisi. Bisogna svolgere riflessioni e iniziare la comparazione. È importante fare un confronto effettivo e andare a vedere le analogie e le differenze che possono essere legate a fattori storici, politici, trapianti giuridici, adesione ad ordinamenti sovranazionali etc… Si tratta dunque dell’analisi, dello studio propriamente detto. Anche qui è centrale dire che l’analisi comprende anche profili formali che funzionali. Bisogna dunque considerare anche gli obiettivi che si intendono perseguire. Per esempio valutare le fonti negli ordinamenti, ma anche e soprattutto il loro concreto funzionamento.
• Conclusioni. Lo studioso raggiunge le sue conclusioni tramite una valutazione critica. Ovviamente non c’è una soluzione migliore e una peggiore, ma una più efficiente rispetto ad un’altra. Molto dipende dagli scopi che il comparatista si pone. Per esempio nel caso dell’obiettivo di adottare uno standard comune questo emergerà nell’analisi. Quindi il modo in cui vengono raggiunte le conclusioni dipende dagli obiettivi pratici e teorici che il comparatista si pone. Il metodo del comparatista è prima analitico e poi sintetico. La prima fase implica una valutazione generale di differenze e analogie, mentre la seconda ha un approccio prevalentemente sintetico. Queste 4 fasi non spiegano tutto. Un problema che si pone può essere quello di non riuscire a trovare un’esatta corrispondenza - mancanza di un esatto corrispondente. Per esempio in Italia la Corte Costituzionale si occupa della risoluzione dei conflitti tra poteri, se si guarda invece alla Corte Suprema degli Stati Uniti questa prerogativa non le appartiene. Se però si guarda concretamente al sistema ci si accorge che in realtà è mascherata dietro alla prova di legittimità delle leggi. Il giurista adotta dunque un metodo funzionale (functionalism) che consiste nel procedere per analogia, si tratta infatti di un metodo analogico che guarda all’uso pratico che un istituto persegue. Non c’è un esatto corrispondente e quindi si procede per analogia (shade the purpose). Per esempio disciplina della libertà di stampa - si applica anche in altri contesti come la libertà di ricerca, la tutela del diritto d’autore. Il metodo funzionale presuppone che gli elementi considerati presentino analogie di differenze, ma ci devono comunque essere elementi comuni di partenza. Le analogie sono quindi importantissime per il buon funzionamento del metodo funzionale. Per esempio disciplina antitrust in occidente e nei paesi socialisti: non troveremo mai analogie e quindi non è possibile applicare il metodo funzionale. Un’altra considerazione è che questo metodo richiede di prendere in considerazione la concreta applicazione (law in action) delle regole: bisogna conoscere bene i due ordinamenti da prendere in considerazione. Si richiede dunque una conoscenza dal punto di vista culturale perché altrimenti c’è il rischio di commettere errori. Infine il metodo funzionale permette di affrontare problemi pratici del diritto (non problemi meramente teorici come la definizione di un istituto). Questo metodo permette di confrontare questioni di carattere pratico. Per esempio Trespass e protezione della proprietà privata - alla luce di questioni pratiche. Non sempre il metodo porta ad una risoluzione. Spesso il metodo funzionale rivela che l’istituto preso in considerazione non ha un equivalente. Per esempio il concetto di buona fede nel nostro ordinamento corrisponde nel common law a più istituti diversi.

Critiche rivolte al funzionalismo

• Eccessiva semplificazione. Spesso si trascurano alcuni aspetti (per esempio contesto, dimensione culturale, socio-economica etc..) e si prende un concetto e lo si trapianta nell’ottica un altro sistema. Per esempio libertà di riunione e associazione (sistema italiano e americano). A volte non si spiega perché nei singoli ordinamenti si è raggiunta una determinata conclusione.
• Solo i formanti: il funzionalismo prende in considerazione le regole e il modo in cui le regole sono create. Si confrontano fonti e tutto ciò che va a formare diritto trascurando però le relazioni tra di esse. Spesso non si vedono dunque le interazioni tra formanti (per esempio regola e applicazione).
• Presupposti preconcetti: Inoltre il funzionalismo spesso assume per esempio democrazia, dignità umana etc… di cui abbiamo già un’idea, un preconcetto e assumiamo che siano così intesi anche in altri ordinamenti (problema che si pone soprattutto a livello costituzionale).
• Si pone poi la questione di presupporre il diritto in un’ottica statalista (legata allo Stato), si presuppone una suddivisione di ordinamenti. Concezione del diritto fondata sulla divisione tra Stati (sulla base del patto di Varsavia del 600 con cui si stabilisce in Europa la divisione tra Stati). Viene infine in considerazione anche la questione della circolazione di idee e dialogo tra le Corti Costituzionali su questioni nuove e socialmente sensibili.

Per queste ragioni molti studiosi soprattutto negli Stati Uniti hanno proposto un’alternativa negli studi di diritto comparato. Si tratta di numerose ipotesi che hanno in comune una attenzione al contesto di riferimento. Per esempio un libro nel diritto costituzionale di Shapiro che confrontava il ruolo delle Corti in più ordinamenti e l’obiettivo del comparatista era per esempio di guardare concretamente al contesto in cui le Corti operano. L’autore conclude dicendo che le Corti non risolvono soltanto le controversie, ma danno legittimazione ad organi politici e promuovono per esempio il pluralismo sul piano sociale (grazie all’attenzione al contesto si arriva a queste conclusioni).

Metodi alternativi

• Critical Legal Studies (CLS): Il primo metodo alternativo è la teoria del CLS, una corrente che critica/contesta il fatto che il funzionalismo non guardi al contesto economico e politico. Il diritto non è infatti fine a se stesso, le regole sono sempre funzionali agli interessi sociali (per esempio diritto di famiglia). Il comparatista se prescinde dal contesto ideologico, politico, culturale di riferimento, secondo il CLS, è perché deriva egli stesso da una determinata ideologia.
• Race Critical Legal Studies: Un’altra corrente è caratterizzata da Race Critical Legal Studies legata alla forte sensibilità verso i diritti civili e improntata a contrastare le ideologie discriminatorie legate all’etnia. Per esempio la non identificazione giuridica per contrastare le ideologie di discriminazione razziale legate al diritto penale (molti più neri in America condannati a morte, quindi se un soggetto condannato era nero in automatico non veniva condannato perché nero).
• Women Critical Legal Studies: Esistono anche gli studi femministi: Women Critical Legal Studies che sostengono che molte regole sono motivate dall’esigenza di mantenere un predominio maschile.
• Queer Critical Legal Studies: Ora ci sono anche i Queer Critical Legal Studies attenti sui temi dell’identità di genere e orientamento.